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CENTRO UNIVERSITÁRIO SOCIESC DE BLUMENAU - UNISOCIESC HELOÍSA DE OLIVEIRA ALVES DO BRASIL COLÔNIA ATÉ HOJE: COMO O CONCEITO DA ENTIDADE FAMILIAR SE MODIFICOU BLUMENAU 2021 2 HELOÍSA DE OLIVEIRA ALVES DO BRASIL COLÔNIA ATÉ HOJE: COMO O CONCEITO DA ENTIDADE FAMILIAR SE MODIFICOU Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Centro Universitário Sociesc de Blumenau – UNISOCIESC, como requisito parcial à obtenção de título de Bacharel em Direito. Orientadora - Bruno Thiago Krieger BLUMENAU 2021 3 HELOÍSA DE OLIVEIRA ALVES DO BRASIL COLÔNIA ATÉ HOJE: COMO O CONCEITO DA ENTIDADE FAMILIAR SE MODIFICOU Este trabalho foi conferido e aprovado pela Banca Examinadora da Instituição de Ensino UNISOCIESC, dando o título de Bacharel em Direito à sua autora. Aprovada em: ___/___/_____. _________________________________________________ Orientadora: Prof. Bruno Thiago Krieger _________________________________________________ Membro da banca _________________________________________________ Membro da banca DEDICATÓRIA 4 Dedico esse trabalho a minha família, base da minha formação como indivíduo, a qual me incentivou nessa jornada da graduação, e aos professores que fizeram parte da minha trajetória e muito me auxiliaram a enfrentar os desafios decorrentes dessa formação. 5 AGRADECIMENTOS Agradeço a todos que estiveram comigo durante esta caminhada da graduação, aos professores e colegas que me auxiliaram a conduzir essa graduação, e em especial ao professor que me orientou na elaboração deste trabalho final. Agradeço também a minha família que foi a incentivadora, desde o começo, para realização deste curso. 6 RESUMO O presente trabalho busca apresentar um pedaço da história da família, dentro da época do Brasil colônia, considerando sua constituição, os aspectos delimitados como importantes e característicos da sua formação e seu traçado com o direito de família. Será analisada a história das formações familiares, no que se faz necessário para o entendimento da sua inserção dentro do ordenamento jurídico. Primeiramente foi desenvolvido essa parte histórica das formações familiares no Brasil, como se formou as primeiras famílias, suas características e a importância que possuíam aquela época do Brasil colônia, os aspectos da sociedade naquele momento, como a escravidão, a educação, a forte presença da igreja que se expandiu com disseminação dos ensinamentos jesuítas; as formas de regramento daquela sociedade, mediante a aplicação de forma replicada da legislação de Portugal, que posteriormente dividiu espaço com normas estabelecidas pela igreja. Posteriormente a explanação das transformações ocorridas na constituição das famílias com o decorrer do tempo e os princípios que atualmente constituem esse meio, assim como o direito recepcionou esse ramo e qual a visão mais atual de família dentro dessa esfera jurisdicional. Conclui-se a explanação do assunto sob a abordagem da natureza jurídica da família e a dubiedade da sua abordagem dentro da esfera pública ou privada. PALAVRAS-CHAVE Brasil colônia. Direito de família. Princípios. 7 ABSTRACT The present work seeks to present a piece of family history, within the time of colonial Brazil, considering its constitution, the aspects delimited as important and characteristic of its formation and its outline with the family law. The history of family formations will be analyzed, in what is necessary for the understanding of its insertion within the legal system. First, this historical part of family formations in Brazil was developed, how the first families were formed, their characteristics and the importance they had at that time of colonial Brazil, aspects of society at that time, such as slavery, education, the strong presence of church that expanded with the dissemination of Jesuit teachings; the forms of regulation of that society, through the replicated application of the legislation of Portugal, which later shared space with norms established by the church. Subsequently, the explanation of the changes that occurred in the constitution of families over time and the principles that currently constitute this environment, as well as the law received this branch and what is the most current view of family within this jurisdictional sphere. The explanation of the subject is concluded under the approach of the legal nature of the family and the dubiousness of its approach within the public or private sphere. KEYWORDS Brazil colony. Family right. Principles. 8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO___________________________________________________________ 9 1 CONCEITO DE FAMÍLIA E O INÍCIO DA COLONIZAÇÃO: FORMAÇÃO DAS PRIMEIRAS FAMÍLIAS PORTUGUESAS EM TERRAS BRASILEIRAS_____________________________________________________ 11 1.1 ESCRAVIDÃO BRASIL COLONIA: INÍCIO E POSIÇÃO DO NEGRO EM MEIO A SOCIEDADE DA ÉPOCA___________________________________________ 13 1.2 A FAMÍLIA PATRIARCAL E SUAS RAÍZES NA SOCIEDADE BRASILEIRA______________________________________________________ 16 2 EDUCAÇÃO RELIGIOSA: O ENSINAMENTO DOS JESUÍTAS _____________ 21 2.1 DIFERENÇA DA EDUCAÇÃO ENTRE BRANCOS, INDÍGENAS, PORTUGUESES E MULHERES ______________________________________ 22 2.2 HERANÇA CATÓLICA: FAMÍLIA E A IMPOSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO EM APENAS UM CONCEITO_________________________________________ 24 2.3 DIREITO COLONIAL: ADEQUAÇÃO A LEGISLAÇÃO DE PORTUGAL_______________________________________________________ 26 2.4 DIREITO COLONIAL: LEGISLAÇÃO ECLESIÁSTICA __________________ 29 3 TRANSFORMAÇÃO DA ESFERA FAMILIAR E SEUS PRINCÍPIOS ________ 32 3.2 NATUREZA DO DIREITO FAMÍLIA _________________________________ 44 CONSIDERAÇÕES FINAIS __________________________________________ 47 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ___________________________________ 49 9 INTRODUÇÃO O presente trabalho tem como objetivo analisar a história da formação do instituto familiar brasileiro, a partir da época do Brasil colônia e seu entrelaço com o direito, mais precisamente o direito de família. As formações familiares apresentadas pela história do nosso país, foram registradas a partir da colonização do Brasil pelos Portugueses, que iniciaram sua instalação em nossas terras passando a constituir o laço familiar no território brasileiro. A pesquisa foi elaborada com auxílio de doutrinas, livros que transcrevem sobre a história do Brasil na época colonial, legislações referentes ao assunto, artigos científicos. Indubitável que o tema não foi esgotado neste trabalho, porém, visa demonstrar o quanto a instituição familiar se modificou através do tempo e por isso essa impossibilidade de haver um único conceito de família, assim como também é impossível haver apenas uma forma correta de formação da mesma, o que trás a tona a metamorfose necessária ao direito para regular todas essa diversidade. A problemática em questão era de desvendar as continuidades e as rupturas que a entidade familiar teve do período colonial em contrapartida aos dias de hoje, por meio da apresentação dessa sociedade no período do Brasil colônia, com enfoque na formação, características e relações familiares, e estes mesmos elementos das famílias da atualidade, a fim de identificar os fatores que se perpetuaram e os que se extinguiram. O primeiro capítulo versou sobre a origem dos povos portugueses no território brasileiro e como a estadia destes influenciou na formação familiar da época,as características pertencentes a estas famílias, assim como a importância destas em meio a sociedade do período em questão. Abordou também elementos marcantes desta fase, como a escravidão e a inferioridade do papel feminino, evidenciado pelo poder do gênero masculino dentro do meio social e do seio familiar, que tornou a época conhecida pela presença do poder patriarcal. O segundo ato do trabalho traz à tona o papel que a igreja exerceu sobre a sociedade no período colonial, papel este que se expandiu com os ensinamentos passados pelos jesuítas aos povos nativos, mas que também eram ensinados à população portuguesa fixada no Brasil. Além do mais, o clero teve participação dentro da educação no Brasil, e esteve presente na elaboração de legislações que foram 10 aplicadas em nosso território naquele momento. Paralela a atuação da igreja, esta parte da pesquisa também traz um pouco da tentativa de regramento da sociedade colonial mediante a aplicação de normas utilizadas em Portugal, o que porém não teve um bom resultado. Por fim, o terceiro capítulo evidencia as mutações ocorridas dentro da formação familiar, comparado com as famílias coloniais, trazendo fatores que atualmente são considerados elementos indispensáveis a constatação da família, assim como os princípios que o direito aplica sobre essa instituição, a natureza jurídica da família e um pouco das modificações que o direito que tutela a família teve com o decorrer desses anos, finalizando com a apresentação das considerações finais. 11 1 CONCEITO DE FAMÍLIA E O INÍCIO DA COLONIZAÇÃO: FORMAÇÃO DAS PRIMEIRAS FAMÍLIAS PORTUGUESAS EM TERRAS BRASILEIRAS. A Constituição Federal, traz no § 4º do art. 226 o conceito de família: “... § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes …” No entanto, este conceito fixado atualmente era inexistente na época alvo deste estudo, Brasil em sua era colonial, o clássico escrito por Gilberto Freyre, “Casa grande & senzala", não foi capaz de apresentar um conceito do que seria considerado família naquele tempo, no entanto, demonstrou em sua obra que foi por meio do modelo patriarcal a fundamentação e a construção da instituição familiar. Este modelo é caracterizado pela figura do homem como autoridade máxima do poder, constituída a partir do acúmulo do patrimônio rural e da formação de grupos ou alianças com parentes consanguíneos e por outros ligados em razão de interesses comuns ou ainda por temor. É importante comunicar que, as informações aqui explanadas não correspondem ao Brasil em sua total expansão, são respectivas de determinadas regiões do nosso país, não devendo ser considerada que as famílias de todas as regiões tinham as características que aqui serão citadas. A história tradicional do nosso país revela que o descobrimento aconteceu por meio da esquadra portuguesa de Pedra Álvares Cabral, em 22 de abril de 1500, na verdade, os olhos e os interesses do rei de Portugal estavam voltados inteiramente para a cobiça das especiarias das índias, não havia uma intenção do Reino de Portugal em habitar nossas terras, apenas mantê-las com a prevenção de possíveis ocupações de potências estrangeiras. Entretanto, mais ou menos na quarta década da descoberta do Brasil, no período do rei D. João III, os governantes do reino foram obrigados a tomar uma decisão importante, o início do povoamento do país devido a intensa pirataria nas costas, que se não houvesse uma intervenção decisiva nesse sentido, a perda seria inevitável e quase irreversível, (MARTINS FILHO, 1999, p.13) A partir de então, surgiu a ideia da divisão das 15 Capitanias Hereditárias o início cada uma com 50 (cinquenta léguas) de costa, e entregá-las às famílias da pequena nobreza de Portugal, constituídas, especialmente, de fidalgos. Esse sistema já havia sido adotado por outros reinos e visava a ocupação das terras, eliminando o perigo iminente de apossamento por outra potência (MARTINS FILHO, 1999, p.13) 12 Assim sendo, é possível dizer que as primeiras famílias chegadas ao Brasil, foram os donatários das terras distribuídas com essa repartição das Capitanias, dando abertura a colonização portuguesa. Claramente, antes dos portugueses habitavam o Brasil, este já era povoado pelo povo nativo dessas terras, o índio, que também era inserido em um grupo porque poderíamos denominar de família, porém, os estudos familiares se dão a partida aos povos que colonizaram nossas terras e as famílias que vieram a ser constituídas a partir de então. Segundo Gilberto Freyre, a famílias a partir deste ponto inicial de colonização, passam a ser o centro que oriunda a formação da sociedade brasileira e o processo de colonização portuguesa, em que o patriarcalismo rural determina toda a dinâmica atuando no interior da casa-grande, e nos espaços ao seu redor, a exemplo da senzala. Sob essa perspectiva. A família não o indivíduo, nem tampouco o Estado nem nenhuma companhia de comércio, é desde o século XVI o grande fator colonizador no Brasil, a unidade produtiva, o capital que desbrava o solo, instala as fazendas, compra escravos, bois, ferramentas, a força social que se desdobra em política, constituindo-se na aristocracia colonial mais poderosa da América. Sobre ela o rei de Portugal quase reina sem governar. (...) a força social que se desdobra em política, constituindo-se numa aristocracia colonial. (FREYRE, 1987:18) As obras do referido autor, trazem a caracterização de uma família extensa, constituídas por esposa, filhos, mães, genros, agregados, entre outros, residindo na maioria das vezes na região rural em grandes casas, onde faziam o cultivo de agriculturas voltadas à comercialização, meio pelo qual mantinha o sustento de todos. Toda essa organização, segundo Freyre, era comandada pelo senhor dessas terras, por isso a denominação de família patriarcal. Assim como o casamento também era ato de extrema importância, uma vez que era necessário escolher o candidato ideal a união devido a relevância existente em pertencer a uma boa família, por isso, não se era levado em consideração o amor e o desejo dos noivos mais sim a que família ele viria a pertencer. [...] É o pater-famílias que, por exemplo, dá noivo às filhas, escolhendo-o segundo as conveniências da posição e da fortuna. Ele é quem consente no casamento do filho, embora já em maioridade. Ele é quem lhe determina a profissão, ou lhe destina uma função na economia da fazenda. Ele é quem instala na sua vizinhança os domínios dos filhos casados, e nunca deixa de 13 exercer sobre eles a sua absoluta ascendência patriarcal. Ele é quem os disciplina, quando menores, com um rigor que hoje parecerá bárbaro, tamanha a severidade e a rudeza. Por esse tempo, os filhos têm pelos pais um respeito que raia pelo terror. Esse respeito é, em certas famílias, uma tradição tão vivaz, que é comum verem-se os próprios irmãos cadetes pedirem a bênção ao primogênito. Noutras, as esposas chamam “senhor” aos maridos, e esses, “senhoras” às esposas. (VIANNA, 2005:100). Essa obrigatoriedade matrimonial é fato gerador de muitos relatos de adultério a época, isso porque, os esposos iam satisfazer seus impulsos e prazeres sexuais com outras mulheres, que na grande maioria das vezes pertencia a um meio social inferior ao seu e por isso se submetia a tal, uma vez que nunca alcançaria uma vida matrimonial (BRUGGER). Evidência disto é o alto número de processos de divórcios instaurados aquela fase, na maior parte requeridos pelas esposas insatisfeitas com a prática sexual do marido fora do casamento, gastando suas posses a sustentar suas amantes, como demonstrado no artigo escrito por Silvia Brugger Todas essas características, até então apresentadas, são referentes às grandesfamílias rurais, modelo e parâmetro dominante da história familiar brasileira, no entanto, não eram apenas estas a existirem, o centro urbano também era habitado e dentre estes havia a presença de famílias, mas estas não foram alvo de tantos estudos quanto a estabelecida na zona rural, o que acaba por homogeneizar essa formação familiar como sendo a única existente aquele tempo (CORRÊA, 1981, p. 5- 16). 1.1 ESCRAVIDÃO BRASIL COLONIA: INÍCIO E POSIÇÃO DO NEGRO EM MEIO A SOCIEDADE DA ÉPOCA Além desse núcleo familiar advindo da colonização portuguesa, o principal alvo dos colonizadores era a exploração das terras coloniais a fim de extrair a matéria prima e importar seus produtos manufaturados. Primeiramente com a extração do pau-brasil, o qual era realizado com a ajuda dos indígenas, que trocavam seus serviços por objetos ofertados pelos portugueses, mais conhecido como escambo (CARDOSO 1990, p. 101). Esta era a característica, neste primeiro período, anterior a vinda das 15 14 capitanias hereditárias, após a instalação das famílias, sob o incentivo de povoar as terras, iniciou-se o desenvolvimento das práticas voltadas à agricultura, com o desenvolvimento dos engenhos para a produção da cana de açúcar (CARDOSO 1990, p. 101). Por ser uma atividade que demandava muito esforço físico, principalmente braçal, e contava com uma grande quantidade de trabalhadores para abraçar a grande quantia da produção, via-se a necessidade de mão de obra para a produção, que não fosse os portugueses, uma vez que ainda não eram tão populares no Brasil, além de acreditarem ser atividades inferiores a sua posição, resultando assim na tentativa de escravidão do povo indígena (NETO 2013). Essa utilidade da mão de obra indígena, por um certo período foi eficaz, porém devido a sua cultura eram incompatíveis com o trabalho intensivo, regular e compulsório, pois, em regra, eram habituados a fazer o necessário para garantir sua subsistência, o que levou a precisão deste povo no ramo da agricultura, principalmente com uma tecnologia adaptada a região, método que foi muito bem observado pelos colonizadores a utilizando de base a todo o processo de colonização, particularmente através do seu gênero principal, a mandioca (SILVA, 1990, p. 64). Outro fator que enfraqueceu a escravidão indígena foi a sucessão que estes tinham para contrair doenças, segundo o historiador Boris Fausto (1998, p. 50), os índios foram vítimas de doenças como sarampo, varíola e gripe, as quais entre 1562 e 1563 mataram mais de 60 mil indígenas, que em parte se dedicavam a plantar alimentos, resultando em uma significativa fome no Nordeste e em perda de mão-de- obra. Segundo o raciocínio do mesmo historiador. Devido a estes fatores, iniciou-se o tráfico dos africanos, uma vez que este comércio já vinha sendo utilizado por outros colonizadores e as habilidades físicas destes já eram reconhecidas, porque exerciam de forma rentável atividades açucareiras nas ilhas do Atlântico. Sua capacidade de trabalho regular e compulsório era bem superior à dos índios. Os maiores centros importadores de escravos foram Salvador e, depois, o Rio de Janeiro (NETO 2013). O transporte dos negros era feito por meio de embarcações, onde eram alocados nos porões desses navios, de uma forma amontoada e sem o mínimo de conforto, e quando desembarcados eram vendidos nos mercados voltados a esse tipo de comercialização. Importante frisar que este tipo de prática não foi aceita de forma pacífica pelos escravos, era bem comum as fugas, seja de forma individual ou em 15 massa, agressão contra seus senhores e resistência às ordens impostas, prova disto são as centenas de quilombos existentes na época do Brasil colonial (SILVA, 1990, p. 54). Outro ponto que favoreceu a prática da escravidão do povo africano se deu devido a Corte Portuguesa e a Igreja não se colocaram contrárias à escravização do negro, sob o ponto desta prática já existir na África e assim era apenas transportada para o Novo Mundo, onde os não cristãos seriam civilizados e salvos pela verdadeira religião. Não era inverdade a existência da escravidão na África bem antes da chegada dos europeus e do estabelecimento das colônias europeias no continente (NETO 2013). Quanto a legislação relacionada aos escravos, existiam leis que protegiam os índios da escravidão, mas não os negros, que não eram considerados pessoas aptas a ter direitos uma vez que eram considerados, juridicamente, como “coisas”, sendo as leis asseguradas aos cidadãos brancos, assim sendo, mesmo agregados às grandes famílias rurais, estes não passavam de serviçais que não poderiam se comparar, em nenhum dos aspectos com seus senhores (SILVA, 1990, p. 66). Ser senhor de um escravo, naquela época, era prática requisitada e propiciava um status social, pertencente de grandes fortunas aquele que tinha condições de comprá-los, além do mais, todas as tarefas, cotidianas, nesses casos, era realizada pelo negro, chegando a ser considerado pelas senhoras o simples fato de ir a à rua fazer a compra dos alimentos tarefa que não lhe cabia, devendo as fazer seus serviçais. [...] Porque além de a tratar como sua escrava, fazendo todo o serviço da casa e de um botequim que tem de bebidas, a faz ir à praia comprar carvões, comprar peixe, ao açougue comprar carne fresca, e aos armazéns comprar carne seca, tendo escravos que podem servir neste ministério [...] (Processo de Divórcio de Sebastiana Rosa de Oliveira X Luiz Antônio Martins, 1805). Por fim, como discorreu Dirceu Marchini Neto, em seu artigo o trabalho compulsório no Brasil colônia, a escravidão foi uma instituição nacional, presente em toda a sociedade, condicionando seu modo de pensar e agir. Muitos desejavam ser donos de escravos, desde o mais influente senhor de engenho, os grandes proprietários de minas, até o mais humilde artesão das cidades. Apesar de a escravidão ter chegado ao fim, com a promulgação da Lei Áurea em 13 de maio de 16 1988, o preconceito contra o negro chegou até os dias atuais. “Até pelo menos a introdução em massa de trabalhadores europeus no centro-sul do Brasil, o trabalho manual foi socialmente desprezado como coisa de negro” (FAUSTO, 1998, p. 69). Desde a Antiguidade, as sociedades rejeitam o trabalho considerado vil, o que de certa forma desmonta o caráter totalmente economicista da escravidão. 1.2 A FAMÍLIA PATRIARCAL E SUAS RAÍZES NA SOCIEDADE BRASILEIRA Ao contextualizar a obra casa grande senzala de Gilberto Freyre, cria-se a percepção de que é tentado adequar toda essa sociedade da época colonial, dentro do conceito dessa família patriarcal, sendo da percepção do próprio autor a existência dessa diferença/contraste entre essas duas camadas sociais, que separam as famílias rurais e os demais cidadãos que ali não estão inclusos, observa-se isso em sua fala: Somos duas metades confraternizastes e que se vêm mutuamente enriquecendo com valores e experiências diversas; quando nos complementarmos num todo, não será com o sacrifício de um elemento ao outro. (1978. pág.335). Dada essa forma de pensar, interpreta-se que essa parcela excluída do meio das grandes famílias, vivem entregue à natureza, sem ser regidas por nenhuma norma cultural, assim sendo, uma sociedade sem a presença de normas reguladoras dos comportamentos sociais que abarque todos os cidadãos, independentemente de serem pertencentes a uma família patriarcal ou não (CORRÊA 1981). Fator que especifica a importância do parentesco naquela época, uma vez que, este seria o denominador para todas as relações, econômicas, sociais: Os deveres, responsabilidades e privilégios de cada um em relação aos outros, são definidos em termos do parentesco mútuo, ou de sua ausência. A troca de bens e serviços, a sua produção e distribuição, a hostilidade e a solidariedade, os rituais e cerimônias, têm lugar dentro daestrutura organizadora do parentesco. (RUBIN RETTER, p.170). Ao pesquisar sobre as famílias na época do Brasil colônia, a grande maioria dos materiais disponíveis sobre este período histórico, descrevem o modelo na forma patriarcal, comandada por um homem e voltados ao casamento. Se faz óbvio que esta forma de constituição familiar teve sua importância na história e no 17 desenvolvimento das relações parentais, mas é essencial, ao falarmos deste tipo familiar, esclarecer a existência de outros modelos, que mesmo podendo ser a minoria também tiveram sua importância em nossa história e reflexos no futuro (SOUZA 2011). O povo Português era voltado à religião católica, dando deveras importância à prática religiosa, sendo mais relevante do que qualquer outra coisa ser católico, como podemos evidenciar no trecho abaixo, retirado de uma das obras de Gilberto Freyre. O Brasil formou-se, despreocupados os seus colonizadores da unidade ou pureza de raça. Durante quase todo o século XVI a colônia esteve escancarada a estrangeiros, só importando às autoridades coloniais que fosse de fé ou religião católica. Handelmann notou que para ser admitido como colono do Brasil no século XVI a principal exigência era professar a religião cristã: ‘somente cristãos’ – e em Portugal isso queria dizer católicos – ‘podiam adquirir sesmarias’. ‘Ainda não se opunha todavia’, continua o historiador alemão, ‘restrição alguma no que diz respeito à nacionalidade: assim é que católicos estrangeiros podiam emigrar para o Brasil e aí estabelecer-se f...].’ (...) O perigo não estava no estrangeiro nem no indivíduo disgênico ou cacogênico, mas no herege. (FREYRE, 2003, p. 91). Característica que respaldou no aspecto jurídico, uma vez que todo o ordenamento vigente era baseado no Direito Canônico, sendo considerado o delito mais grave aquele cometido contra a fé católica. Foi este o composto português a desembarcar em nosso país: católico, patriarcal, conservador, que já predominava na cultura europeia ocidental, segundo o qual a mulher estava em posição subordinada ao homem e que o papel deste era o de formar uma família para procriar, comandar, proteger e prover. Como já mencionado neste trabalho, Gilberto Freyre descreveu a sociedade patriarcal rural como base da organização social e econômica do Brasil colonial. As cidades eram secundárias em importância e poder. A grande propriedade rural ditava as ordens, centralizando na figura do grande proprietário de terras o poder sobre todos os que se encontravam em seus domínios, incluindo mulher, filhos, familiares agregados, empregados livres, escravos, animais, a produção rural e a própria terra. Segundo ele, assemelhava-se a um regime feudal. O latifundiário possuía o poder sobre a vida e morte das pessoas. Atuava como legislador, julgador e executor de seus comandos. Ditava as ordens, o comportamento e os destinos de 18 todos. Não havia poder, nem do governo central da metrópole nem da Igreja, que suplantasse o dos senhores. Além da superioridade da sociedade patriarcal rural, a igreja católica também tem seu grau de influência, por meio da figura dos jesuítas que percorreram grande parte do nosso território propagando a fé católica e implementando por meio do aprendizado a conformação da existência e veracidade do divino. A fé católica, portanto, atuou como elemento integrador do país, principalmente em termos culturais, consolidando em terras brasileiras os padrões morais católicos como regras de conduta a serem observadas por todos. Nas palavras de Gilberto Freyre: “Daí ser tão difícil, na verdade, separar o brasileiro do católico: o catolicismo foi realmente o cimento da nossa unidade.” (FREYRE, 2003, p. 45-46). O setor rural teve deveras importância e influencia, inclusive na esfera política na época da monarquia brasileira, como transcreve Buarque de Holanda: Na Monarquia eram ainda os fazendeiros escravocratas e eram filhos de fazendeiros, educados nas profissões liberais, quem monopolizava a política, elegendo-se ou fazendo eleger seus candidatos, dominando os parlamentos, os ministérios, em geral todas as posições de mando, e fundando a estabilidade das instituições nesse incontestado domínio. (HOLANDA, 2014, p. 85-86). Não é fato superveniente a importância que Gilberto Freyre agregou as famílias rurais aquele tempo, no entanto, este protagonismo começa a se findar com o início do crescimento industrial, que trouxe a migração do poder rural para os centro urbanos, porém, mesmo com a incompatibilidade de aspectos entre a vida urbana e rural, e a decadência do patriarcalismo, o núcleo familiar enraizado nesse meio social acaba transcendendo por intermédio dos princípios e valores morais a essa sociedade urbana. Benzaquen de Araújo faz uma crítica a Gilberto Freyre nessa questão, ressaltando que a decadência do patriarcado, registrada em Casa-Grande e Senzala e em Sobrados e Mucambos, não eliminou muitas tradições do patriarcado rural, que permanecem arraigados na sociedade. Entretanto, é preciso uma certa dose de cautela diante dessa pilha de evidências do declínio senhorial que Gilberto se apressa em acumular diante dos nossos olhos. Não é que devemos desconfiar da extensão e da profundidade das transformações recém-- apresentadas, capazes de estabelecer o predomínio do sobrado, do comércio, da monarquia e até de alguma civilidade burguesa no Brasil do século XIX. Sucede apenas que, 19 pouco a pouco, ao longo da sua argumentação, nosso autor vai chamando a atenção para a persistência de determinados componentes da tradição colonial, os quais obviamente relativizam aquelas alterações e exigem que a sua discussão seja — brevemente — prolongada. Entre esses componentes, o primeiro que talvez possa ser apontado diz respeito ao fato de que, apesar de toda a sua decadência, “a nobreza rural conservaria, entretanto, [...] o elemento decorativo, da sua grandeza, até os fins do século XIX. Esse elemento, como todo o ritual, toda a liturgia social, sabe se que tem uma extraordinária capacidade para prolongar a grandeza ou pelo menos a aparência de grandeza [...] de instituições já feridas de morte nas suas raízes” (idem, p. 36). (ARAÚJO, 1994, p. 115-116). É possível dizer então que houve apenas um deslocamento de poder, da zona rural para os centros urbanos, sendo enraizados os mesmos padrões de comportamentos antes vistos, onde os filhos dos coronéis, agora profissionais liberais, passam a comandar o cenário político social. Interpreta-se que a cultura patriarcal desenvolvida no campo teve tanta influência que foi transpassada para o centro urbano brasileiro, a forma de pensar, os privilégios, o poder centrado no patriarca, as relações afetivas permanecem arraigados na sociedade brasileira, mesmo depois da transição do centro de poder para as cidades. Essa política do coronelismo foi característica de um período brasileiro, pós Proclamação da República, onde o poder era investido em proprietários de terras, que em muitas das vezes tinha mais influência que o poder político constituído nos governadores do estado. O estado enxerga importância neste vínculo com os coronéis, que também são favorecidos tendo alianças com membros do estado. Como descrito no artigo Revista Verde (Mossoró – RN – Brasil) p. 51 - 57, 2011, dentre as características do coronelismo, é a estrutura de clientela, ou seja, rede de relações pessoais e diretas com membros que possuem posições importantes tanto no campo político quanto no econômico, visando troca de favores que suas posições possibilitam. Ainda no mesmo artigo, supracitado, ainda esclarece que a tipicidade dessa estrutura está na não separação dos setores, que adaptada ao nosso meio atual representaria o público e o privado, bem se dizer que o patrimônio/esfera público pode ser usado paraalcançar algum objetivo particular de alguém, ou o âmbito particular fornecer suprimento a esfera pública, e vice-versa. O que foi característica de um período, pode ser considerado como forma de cultura política, continua a talhar ainda hoje as decisões no Congresso, no judiciário e nas atividades cotidianas de todos os níveis da administração pública. 20 Outra herança, advinda dessa característica patriarcal, segundo Sérgio Buarque de Holanda, é a forma de estado patrimonialista, que poderia ser explicada como a falta de especialização obrigatória para exercer uma função pública, pois está serve apenas para obter privilégios particulares, deixando de lado a visão do bem coletivo e menosprezando garantias legais que deveriam respaldar a população. No processo de formação e desenvolvimento da sociedade brasileira, há um forte elemento de organização social: a autoridade “caprichosa e despótica” do proprietário de terras (HOLANDA, 1976, p. 48). O patriarcalismo é, segundo Holanda (1976, p. 49), herança ibérica, assim como o patrimonialismo, e, juntos, promovem a indistinção entre os domínios domésticos do pater famílias e os domínios da administração pública. O patriarcalismo é um sistema de organização familiar embasado nas “normas clássicas do velho direito romano-canônico” (HOLANDA, 1976, p. 49). Ele é caracterizado pelo poder pátrio incondicional, isto é, o patriarca submete a sua esposa e os seus filhos, também os escravos e os agregados, à sua autoridade; todos devem ser obedientes a ele, porque ele é o proprietário de terras e, portanto, a vida na paisagem doméstica segue os seus ditames. Já o patrimonialismo, segundo Holanda (1976, pp. 105- 106), é um sistema político no qual aqueles que detêm as funções públicas não reconhecem uma marca divisória entre os desígnios do público e do privado. Os funcionários patrimoniais dão escoamento a objetivos particulares, acabando por conceber o Estado como um círculo fechado e pouco acessível “a uma ordenação impessoal” (HOLANDA, 1976, p. 106). Assim podemos dizer que mesmo as mudanças decorridas em nossa sociedade, se está ancorado em cima do mesmo comportamento, até os dias de hoje vemos reflexos da raiz patriarcal como por exemplo, o grande número de crimes sexuais e violência doméstica, as cobranças sociais acerca do casamento e do “ter filhos”, a proibição ao aborto e às campanhas de educação sexual que abordem a diversidade sexual, a violência contra a população LGBTQ+, a dificuldade na inserção da população transexual e transgênero no mercado de trabalho, dentre outras tantas (BICALHO, 2020, p.189). São reflexos do pensamento de superioridade do homem branco e heterossexual que vigorou e vigora tão fortemente em nossa cultura. Esses padrões morais advindos do patriarcado e do cristianismo, aliados ao controle estatal sobre o comportamento dos indivíduos, se traduzem em inúmeras dificuldades, quando se 21 está diante de um Estado que se intitula democrático, porém, incapaz de superar as enormes desigualdades econômicas e sociais entre as pessoas, bem como de proteger a diversidade de pensamento e comportamento. (BICALHO, 2020, p.189). 2 EDUCAÇÃO RELIGIOSA: O ENSINAMENTO DOS JESUÍTAS A igreja católica se estabelece como instituição autorizada pelo próprio Cristo, e devido a isso, pega para si a responsabilidade e o poder de educar os fiéis de acordo com a sua doutrina (JUNIOR, 2012). No Brasil, a coroa Portuguesa permitia a educação religiosa, que era predominantemente exercida pelos padres da época, que pertenciam a ordem religiosa denominada Companhia de Jesus, os Jesuítas, criada em 27 de setembro de 1540, pelo Papa Paulo III. logo após a instituição, eles aportaram nas Terras brasileiras. (JUNIOR, 2012, p.17). Outras ordens religiosas também desenvolveram ações educativas no início da colonização como franciscanos, beneditinos, carmelitas, mercedários, oratorianos e capuchinhos (SAVIANI, 2007, p. 41), mas foram os jesuítas que estenderam a sua ação educacional até 1773 em amplo espaço do território brasileiro. Durante 210 anos os jesuítas foram os educadores do Brasil, desde que se estabeleceram em nossas terras, sistematizaram uma organização educacional, fundando residências e centros de ações para o domínio e a conquista das “almas perdidas” - instrumento de domínio espiritual e da expansão da cultura (OLINDA 2013). Desta forma foram se infiltrando nas aldeias e levando os fundamentos da educação religiosa que foi se expandindo pelo país. A educação jesuíta era toda baseada em um cunho catequético, isso porque os professores desse primeiro período eram padres, que não tinham a intenção de instruir ou difundir a ciência, o único intuito destes mestres religiosos era catequizar, inclusive, sendo este o principal intuito dos jesuítas que vieram ao Brasil, disseminar a fé católica nestas novas terras (TOBIAS, 1987, p. 80). Este ensinamento catequético tinha como objetivo a educação do espiritualismo moldado pelo pensamento aristotélico-tomista que, no início da colonização, já era difundido havia cerca de três séculos como principal fundamento filosófico da chamada escolástica. Assim, a educação catequética ministrada no 22 período colonial voltava-se para a formação do homem portador de virtudes católicas (TOBIAS, 1987, p. 80). O conjunto doutrinário base da educação dos jesuítas foi estabelecido pelo Concílio de Trento, realizado de 1545 a 1563. Este, unido a criação da Companhia de Jesus marcam algumas mudanças no pensamento católico e, em pouco tempo, imprimiram na educação brasileira dos primeiros séculos o seu caráter espiritualista e doutrinal (JUNIOR, 2012. p.25). As referidas mudanças são atribuídas à chamada contrarreforma católica que foi um movimento para resistir à Reforma Protestante. Dois textos demonstram bem o caráter mais objetivo e orgânico da contrarreforma e da educação jesuítica no seu contexto: os 23 cânons sobre a Salvação que foram inseridos no Capítulo XVI do Decreto sobre a Salvação, e a Ratio Studiorum. Os cânons sobre a Salvação são breves avisos de que qualquer desvio da fé católica em direção ao protestantismo custará a excomunhão, ou seja, a expulsão e o impedimento de se continuar participando da comunidade dos fiéis (ARANHA, p. 128). A Ratio Studiorum, por sua vez, contém mais de quarenta regras para a educação católica que objetivam a prescritiva defesa da tradição católica quanto aos documentos do Concílio de Trento, a Ratio Studiorum impõe que opiniões novas sejam evitadas (FRANCA, 1952, p. 145). Pode-se dizer assim que a didática dos jesuítas era a mais fiel possível aos ensinamentos e fundamentos da igreja católica, uma vez que a livre interpretação das escrituras e a salvação pela fé eram manifestações protestantes, repudiadas pelos católicos (JUNIOR, 2012, pg. 25). 2.1 DIFERENÇA DA EDUCAÇÃO ENTRE BRANCOS, INDÍGENAS, PORTUGUESES E MULHERES. Seus métodos de ensino e seus programas se diferenciavam de acordo com a importância que a família dos educandos tinha e conforme os próprios educandos, buscava impressionar o gentio e o povo nativo que não tinha conhecimento daquilo, tendo sido essa educação o início de uma política da propagação da obediência e da fé (OLINDA, 2003, p. 04). 23 A educação dos jesuítas junto aos índios tinha como finalidade a conversão destes, em todos os aspectos, aos costumes da igreja católica, desde a transformação nas organizações familiares, o conceito de governo, a geografia das aldeias e as relações intertribais, entre outros aspectos, sempre com a supressão dos costumes autóctones (PAIVA, 1978, p.93-109). Este modelo catequético utilizado no ensinamento dos índios, buscava uma adaptação cultural, onde se estabelecia o pretexto da salvação das suas almas, onde além de ser necessária a participação deste na comunidade dos fiéis, também deviamtestemunhar esta fé por meio da catequese, com intuito de poderem professá-la com convicção. Tudo isso buscava difundir no indígena as virtudes necessárias a fim de superar sua natureza selvagem, que não lhe concederia a salvação após a morte. (ABBAGNANO, 2000, p.1003). Pode-se assim dizer, que, a cultura no índio foi sendo lentamente substituída por outro tipo de cultura, de acordo com o modelo jesuítico, tendo eles implementado duas categorias de ensino no Brasil: a instrução simples, primária, que eram escolas que ensinavam as letras, destinadas aos índios e aos filhos dos portugueses; e a educação média, voltada aos meninos brancos, estes colégios graduava mestres e bacharéis em letras. Nota-se que essa diferença irá determinar o acesso às letras, a uns mais e a outros menos. É importante ressaltar que nessas escolas era proibida a frequência das crianças negras, mesmo as livres, isso ocorreu pelo menos até o final da primeira metade do século (OLINDA, 2003, p. 04). Além disto, observa-se que nesse contexto de Brasil colônia, a Coroa Portuguesa, também via nessa educação uma forma de implantar a exploração em cima dos nativos, uma vez que, essa época era caracterizada pela implementação de um sistema mercantilista, com interesses de riquezas e necessitado de mão de obra para executar seus planos de exploração das terras, e por meio da catequese, os jesuítas acabaram convencendo os índios a se unirem aos Portugueses, tudo isso por meio da fé católica, pela catequese e pela instrução” (ROCHA, 2010, p. 33) Os de europeus já tinham inserção e tradição católica, por isso: [...] era normal que a sociedade brasileira acabasse embebendo-se também de Filosofia Cristã, o que se dará de modo especial por meio da educação do lar e da instrução da escola, quase totalmente nas mãos do jesuíta nos primeiros tempos. [...] Assim, a própria família vinha ao encontro da finalidade e dá orientações imprimidas à educação brasileira pelo jesuíta e pelos padres em geral. Havia concordância entre ensino e educação e ensino brasileiros. (TOBIAS, 1987, p. 80). 24 Assim sendo, a educação dessa “elite” era voltada aos homens, e tinha como principal objetivo o aprendizado da administração dos negócios da sua família. No caso da educação feminina, nesse primeiro momento, não havia a inserção deste género neste meio, até porque, dentre os objetivos que se buscava alcançar com a educação, as mulheres não se enquadraram em nenhum deles, uma vez que eram consideradas seres inferiores, completamente fora do desenvolvimento e evolução social (CASTILHO, 1997, pg.18). Quando as mulheres passaram a ser inseridas nesse meio educacional, eram feitas a separação do gênero masculino e do feminino, sendo direcionada as garotas ao ensino oferecido pela igreja, onde lhe era ensinado a sujeição aos futuros maridos, tornando-as submissas, com pouca ou nenhuma participação cultural, limitando-se a lavar, a coser e a outras obrigações do lar, sempre rodeadas pelos filhos e escravos, como se lê em Saffioti: O ideal da Educação Feminina no Império se resumia nas prendas domésticas. A obtenção da instrução pela mulher era considerada heresia social” (SAFFIOTI, 1976. p. 187). A participação feminina em colégios, propriamente ditos, só se deu no final do Brasil colônia, onde iniciou-se o financiamento de escolas católicas, fornecido pela Oligarquia, que ao se juntar com o Estado, passou a expandir a educação católica pelo Brasil (CASTILHO, 1997, pg.19). 2.2 HERANÇA CATÓLICA: FAMÍLIA E A IMPOSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO EM APENAS UM CONCEITO Toda essa presença marcante da igreja, que se estabeleceu em nosso país desde a colonização, e continuou a se disseminar com a educação, primeiramente repassada pelos jesuítas e depois com o surgimento de colégios, que eram constituídos de bases e ensinamentos do catolicismo, faz demonstrar o quanto somos enraizados em cima da religião católica, uma vez que toda a base inicial do Brasil foi fundamentada pelas diretrizes dessa crença (OLINDA, 2003). Como já falado anteriormente, a cultura no nativo brasileiro, foi sendo substituída pela cultura daqueles que os catequizaram, sob a desculpa de que a salvação da alma destes estaria condicionada a esse novo estilo de vida ensinada, 25 devido a tudo isso, a família, principalmente na época do Brasil Colonial, era considerada uma unidade de extrema importância, mas se for analisar a formação das civilizações, a família é o primeiro enquadramento a ser pensado, unidade social mais antiga da existência humana, uma vez que, a união de pessoas por meio de ancestrais em comum, antecede a época colonial do nosso país. Obviamente, o regramento dessas uniões familiares se modifica de acordo com o tempo, entretanto, não pode ser considerada família apenas aquilo estabelecido, isso se dá por ser caracterizada como um fenômeno social, a qual sofre alterações compatíveis ao tempo em que está inserida, bem como modificações que visem acompanhar as condições econômicas, políticas e, principalmente, sociais de uma determinada coletividade (BITTENCOURT E XAVIER, 2016). É vivendo na unidade familiar que se aperfeiçoa a personalidade dos membros ali inseridos, pode-se dizer que, são nessas relações que os valores sociais, morais, ideológicos e religiosos são discutidos e vivenciados pelas pessoas que ali vivem e o compõem (BITTENCOURT E XAVIER, 2016). Pode-se dizer que as percepções individuais oriundas do ambiente familiar são externadas nas vivências públicas e em comunidade, refletindo diretamente nas relações entre as pessoas, dentro de um contexto histórico. Da mesma forma, a sociedade – com suas mutações políticas, econômicas e sociais – projeta todas as suas transformações nas vivências estabelecidas pelos membros de um núcleo familiar (BITTENCOURT E XAVIER, 2016). Assim, a família é uma construção social, uma sociedade menor e, por assim se caracterizar, constitui o verdadeiro elemento sociológico (PEREIRA, 1959, p. 41). Clóvis Beviláqua (1976, p. 17), mesmo entendendo ser a família um fenômeno natural, também corrobora com o citado acima, assim dizendo: “A família não é resultado apenas de um fato natural, recebendo influências culturais dos povos, sendo moldada de acordo com aspectos religiosos, culturais, sociais” (BEVILÁQUA, 1976, p. 17). O sistema jurídico, como detentor das necessidades daquela sociedade em si, reconhece os elementos da família como algo a ser tutelado, resguardado e protegido, assim, temos o Direito de Família, instituto elaborado para tutelar as relações familiares. Sendo anterior ao próprio Direito, a família consiste, no início, na origem primária da organização social, caracterizando e definindo as peculiaridades 26 econômicas, políticas e culturais de um povo. “É certo que o ser humano nasce inserto no seio familiar - estrutura básica social - de onde inicia a moldagem de suas potencialidades com o propósito da convivência em sociedade. (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 2). Devido à trajetória das constituições familiares, e se observar que as mudanças sociais, de acordo com o período vigente, modificaram muitas características desse meio, não seria aplicável uma definição certeira, que abrangesse todas as constituições existentes de família. Permita-se constatar a quantidade de diferenças que a entidade familiar sofreu em nosso país desde o período da colonização portuguesa até os dias atuais, nesse sentido, as características geográficas e culturais do nosso país deram às famílias brasileiras caracterizações próprias e até mesmo diferentes do modelo familiar tradicional inserido pela Corte Portuguesa e da Igreja Católica no território nacional, distanciando, dessa forma, o Direito imposto ao Brasil da realidade factual existente à época (BITTENCOURT E XAVIER, 2016). 2.3 DIREITO COLONIAL: ADEQUAÇÃO A LEGISLAÇÃODE PORTUGAL À época da colônia, em nosso país, o “estado” era um conjunto de funções em torno do rei, não havia divisão dos poderes ou de funções, papel da justiça real era diverso, absorvendo atividades políticas e administrativas, ao mesmo tempo que coexistiu com outras instituições judiciais, como a justiça eclesiástica e a da Inquisição, estando o Direito bem longe desse sistema de normas que estamos habituados, podendo dizer que, era mais voltado a satisfazer os desejos do rei, justapondo as diferentes tradições existentes naquele período. Sendo o Brasil uma colônia comandada por Portugal, essa dependência fazia com que a sua organização jurídica fosse semelhante à estabelecida na metrópole (WEHLING, 2004). Como ressalta Sérgio Buarque de Holanda, recebemos como herança de uma nação ibérica, as nossas instituições, costumes, ideias, servindo Espanha e Portugal de ponte para a comunicação com a Europa, com “tentativa de implantação da cultura em extenso território, dotado de condições naturais, se não adversas, largamente estranhas à sua tradição milenar”. A organização jurídica da colônia deveria suprir as necessidades básicas, com a determinação dos direitos e deveres dos habitantes, organização da 27 administração em seus diversos ramos, instituindo assim o regime administrativo colonial. Por isso, todas as leis reguladoras, devem ser promulgadas pela metrópole, única entidade que exercia todo poder no território da colônia. O poder de legislar para a colônia era reservado quase exclusivamente aos competentes órgãos da metrópole, só em determinados casos se permitia que as autoridades locais decretaram atos legislativos, atribuindo-lhes um poder legislativo residual (CARMIGNANI, 2018). A legislação emanada para organizar juridicamente a nova coletividade constituída nas colônias, compreendia as leis gerais e as leis especiais, além do direito local, entretanto, existia uma certa dificuldade para impor as Leis Gerais do Reino, de forma que “as consequências de uma aplicação irrestrita do direito português no Brasil antolhavam-se devastadoras” (MARCOS; MATHIAS; NORONHA, 2014, p. 125). Essa dificuldade encontra-se relatada em carta escrita pelo Governador Mem de Sá ao Rei de Portugal, datada de 1560, cujo trecho encontra-se abaixo transcrito: (...) Eu tivera feito outras muitas igrejas se tivera com quê. Para isto pedia o poder perdoar as culpas, que aconteceram depois da minha vinda, para aplicar as penas a estas obras. Porque as outras da justiça, polas leis do Reino, são, as mais (delas) apriscadas aos cativos. Esta terra não se deve nem pode regular pelas leis e estilos do Reino. Alteza não for muito fácil perdoar, não terá gente no Brasil. E porque eu ganhei de novo, desejo que ele se conserve. (...). (LEITE, 1890, p. 170-171). Mas, como existiam diferenças entre a metrópole Portuguesa e a colônia brasileira, muitas das leis utilizadas lá não caberiam aplicação em nossas terras, não eram adaptáveis/compatíveis, principalmente as situações jurídicas, o que resultava na falta de aplicação de legislação competente em algumas situações. Deste modo, os detentores desse poder de aplicação das regras, eram os capitães e Governadores, autorizados pela Coroa Portuguesa a decretarem disposições necessárias, desde que dentro dos limites estabelecidos, para complementar as leis emanadas pela metrópole, essas leis elaboradas no Brasil, eram consideradas como sendo fonte de direitos locais, tendo sido bastante utilizadas no período inicial da colonização, quando a presença da Coroa não era ainda tão efetiva, por isso, no período do sistema das Capitanias Hereditárias, houve um grande número de leis emanadas das Câmaras das Vilas e Cidades, denominadas de Posturas. Essa elaboração legislativa era autorizada pela metrópole, 28 mas dentro de limites fixados nos forais e regimentos, de maneira de que não poderiam contrariar as leis do Reino, essa organização se dava em: a) Juízes ordinários – eleitos pelos vizinhos do Concêlho, entre os homens bons, cujas listas eram previamente apuradas e sua nomeação era confirmada pelo Capitão ou por seu ouvidor; sua competência era restrita, dentro dos limites da vila, só no cível e em ações novas. Contra suas decisões era admitido recurso para o Ouvidor da capitania. b) Vereadores. c) Procurador do Concêlho Anexo às Câmaras funcionavam os almotacés, incumbidos da limpeza e polícia económica dentro da cidade ou vila, o almoxarife ou funcionário incumbido do exercício dos direitos e privilégios da Coroa (cobrança dos dízimos e demais tributos), e o alcaide – encarregado da defesa militar das vilas. (CARMIGNANI, 2018) A partir da época que D.João III se estabeleceu no Brasil, instala-se o primeiro sistema político- administrativo, que se tornou conhecido como o das Capitanias Hereditárias (inalienáveis), doadas pelo Rei a fidalgos portugueses, e que perdurou por um período de 14 (quatorze) anos, este sistema traduzia a tentativa de distribuir o encargo da colonização entre pessoas da confiança real, adotando-se modelo já utilizado nos Açores e na ilha da Madeira; e assim se procedia em caráter emergencial, dado o interesse de rivais estrangeiros nas terras descobertas (DOMINGUES, 2012). O sistema adotado consistia, basicamente, em um regime de caráter feudal, visto que os diplomas em questão davam quase completa soberania aos capitães-governadores em suas circunscrições territoriais, tornando-os senhores das terras e detentores do poder de distribuir e aplicar justiça, salvo com relação àquelas atribuições específicas, não concedidas ou delegadas pela Coroa; ou, ainda, naquilo que não fora apreciado nas cartas, e que deveriam reger-se pelas Ordenações e leis gerais do reino de Portugal, porém, essa deliberação de poder sem uma correta fiscalização levou à ocorrência de excessos e abusos, uma vez que a escolha destes não se dava por um preparo adequado e sim por proximidade da coroa, por isso, esse sistema veio a decair, sendo abandonada, o que deu a adotar um sistema centralizado de administração da colônia – enviando delegados imediatos da Coroa, os Governadores-Gerais, incumbidos de amplas funções executivas e o ouvidor-geral, com atribuições judiciárias. (DOMINGUES, 2012). 29 Ademais, também foi produzida legislação a respeito dos índios e escravos, bem como uma legislação eclesiástica, criando um bispado no Brasil, com sede na Bahia (Bula de 25/02/1551), tendo em vista que não havia, até então, um representante direto da Igreja no Brasil, apenas os padres Jesuítas (CARMIGNANI, 2018). 2.4 DIREITO COLONIAL: LEGISLAÇÃO ECLESIÁSTICA Quando houve a colonização portuguesa, tomou-se posse das terras brasileiras, porém, Portugal, não enviou ao Brasil autoridade que possuísse os poderes necessários para organizar o domínio do território, por isso, os primeiros atos legislativos aplicados foram provenientes da igreja. As práticas das disposições tridentinas vieram com os portugueses, desde a própria realização do Concílio de Trento. Não é sem razão que D. João III recomendou a Tomé de Souza, no seu Regimento de 1548, Porque a principal cousa que me moveu a mandar povoar as ditas terras do Brasil, foi para que a gente dela se convertesse à nossa Santa Fé Católica, vos encomendo muito que pratiqueis com os ditos Capitães e Oficiais a melhor maneira para que isso se pode ter; e de minha parte lhes direis que lhes agradecerei muito terem especial cuidado de os provocar a serem Cristãos [...] (REGIMENTO, 1548, fl. 5). E, por isso mesmo, com esse primeiro governador do Brasil, vieram seis jesuítas, encarregados da catequese dos índios (FLEXOR, 2020). Em 1564, o Papa Pio IV confirmou os decretos conciliares tridentinos, pela Bula Benedictus Deo e, no mesmoano, o Rei português, D. Sebastião, através de seu cardeal D. Henrique, mandava “dar todo o favor e ajuda [...] para a execução dos decretos do concílio” (REYCEND, 1786). Aos poucos, os arcebispos e bispos portugueses começaram a proceder às convocações para realizar reuniões sinodais para aprovar disposições de suas respectivas constituições. A primeira legislação eclesiástica relativa ao Brasil foi a Bula de 24 de janeiro de 1506, do Papa Júlio II, confirmando a D. Manuel os direitos sobre as terras do Brasil em consequência do Tratado de Tordesilhas, e a Bula de 7 de junho de 1514, do Papa Leão X, confirmada em 1551 pela Bula do Papa Júlio III, unindo perpetuamente o Brasil à Coroa e domínio dos reis de Portugal (CARMIGNANI, 2018). 30 O Concílio que se reuniu em Trento pela primeira vez em 1545 e foi pré- convocado em 1562, procurou definir formas de enfrentamento dos efeitos da reforma protestante. Introduziu na Igreja católica algumas inovações que lhe permitiram estender seu campo de influência e se associar aos projetos colonizadores. Dentre as inovações, à implantação do casamento e à repressão das relações consideradas pelo clero como ilícitas, que advinham das uniões que não eram oficializadas pelo casamento, deixaram transparecer a preocupação da Igreja com a normatização do comportamento de seus fiéis, ou seja, com a codificação moral da cristandade. O casamento, aparecendo como a solução proposta ao desregramento moral, reforça a ideia de que se apostava na sua força política (PIMENTEL, 2005). Um pouco mais tarde, as Constituições Primeiras do Arcebispado da Bahia, geradas em 1707, iniciativa do arcebispo Monteiro e Vide, elaboradas como um intento de atualização da Igreja às condições do Brasil, dentre as quais a presença da escravidão, situação não contemplada na legislação canônica (CARMIGNANI, 2018). Chegando ao Brasil, em 1702, D. Sebastião Monteiro da Vide, como 5º Arcebispo da Bahia, visitou todas as paróquias, anotando suas qualidades e deficiências. Concluiu, em especial, que as Constituições de Lisboa, em muitas coisas, não condizem com um território tão diverso, como a Bahia, o que poderia resultar em abusos das normas religiosas. Para evitar grandes danos, ordenou que se fizessem as novas Constituições e o Regimento do Auditório e dos Oficiais da Justiça (CONSTITUIÇÕES, 1853, p. XXI). A partir de suas visitas às paróquias, o Arcebispo sentiu a necessidade de proceder à “direção dos costumes, extirpação dos vícios, e abusos, moderação dos crimes, e reta administração da Justiça” eclesiástica [...]. Cuidando da vida pastoral da Bahia, procurou tomar as providências necessárias para recompor a sociedade cristã, segundo as novas diretrizes. Promoveu, então, a melhor forma de disciplinar a sociedade, dando início à composição das Constituições Primeiras do Arcebispado da Bahia, com uma grande defasagem em relação às congêneres lusas, - da Metrópole e domínios - e, principalmente, quanto ao Concílio de Trento (FLEXOR, 2020)” Como descrito no artigo da Historiadora Maria Helena Ochi Flexor, o arcebispo, em sua visita ao Brasil, mais precisamente a Bahia, observou que a variedade de costumes e de raças eram bem abrangentes, com isso, buscou 31 conhecer melhor os índios para descobrir a melhor forma de tratá-los, mas além do conhecimento pessoal, foi a fundo em pesquisas que descrevem sua forma de vida e sua cultura. Mas não só os índios, procurou tomar conhecimento de todos que ali viviam e constituíam aquela sociedade, a fim de que sua Constituição abrangesse todas as possíveis situações e garantisse a todos a sua utilidade e seguridade. Em 1707 foi aprovada sua Constituição e promulgada em 1719. Assim, começou a ser disponibilizada seus exemplares na Sé Catedral, no Cabido do Arcebispado, nas igrejas paroquiais curadas e na Relação Eclesiástica, para uso dos provisores, vigários da vara, advogados, meirinho geral, escrivão da câmara eclesiástica, visitadores, comprado à custa da fábrica das igrejas ou do próprio Arcebispado. Sua leitura se tornou obrigatória nas missas com intuito de disseminar aos fiéis as novas regras que deveriam ser seguidas. Por ser elaborada por um arcebispo, este, providenciava em assegurar a imunidade da igreja católica com relação a tributos e privilégios. Em geral, a constituição conseguia regular toda vida daquela sociedade, com poder de ordenar a prisão de alguém, como sacerdotes ou seculares, impor multas, e até mesmo se utilizar da Inquisição. Essa abrangência do direito eclesiástico se restringe com o início da aplicação das Ordenações Filipinas que entraram em vigor em fins do século XVI, constituíram o mais duradouro código legal português. No Brasil, esteve em vigor mesmo após a independência. A partir desse Código, a aplicação do direito canônico ficou proibida nos tribunais civis. Foram criados Tribunais Eclesiásticos que exerceriam essa função, porém, dada a sentença, cessava a jurisdição da Igreja, e a execução dos condenados à pena de morte ou aos demais castigos era feita pela justiça real, que recebia da instância eclesiástica a sentença de condenação (PIMENTEL, 2005). Os crimes de ordem religiosa deveriam ser julgados pelo direito canônico e, no Brasil, como a separação entre Igreja e Estado era muito tênue, apesar de possuírem jurisdições diferentes, encontramos pontos de confluência entre as duas legislações. Ambas se voltavam para a normatização da sociedade e eram aliadas nessa empreitada. Nos documentos legais, o casamento surge como elemento normatizado por excelência das relações sociais e divisor de águas entre a sexualidade lícita e a ilícita. As diferenças de gênero, de posições sociais e de etnia 32 vão aparecer, a partir das normatizações, como aspectos constitutivos da maneira de ver o mundo da época (PIMENTEL, 2005). 3 TRANSFORMAÇÃO DA ESFERA FAMILIAR E SEUS PRINCÍPIOS O passar dos anos desfez essa configuração de família patriarcal, dando espaço a um novo modelo familiar que passou a valorizar a convivência entre seus membros e sistematizar um lugar onde é possível integrar sentimentos, valores e objetivos, características que agregam a caminhada e contribuem para realização pessoal e felicidade de cada indivíduo (VITORELLO, 2011). O poder do patriarca se descentralizou, deixando a diversidade como sendo a característica fundamental no aspecto da aparência/formação da construção familiar. O domínio do gênero masculino deu espaço à importância da mulher dentro do meio familiar e em muitos casos, é sobre a égide das mães que são constituídas as famílias, sem contar que atualmente, a mulher pode prescindir do homem para gerar filhos e criá-los (ROUDINESCO, 2003). Outra característica desse arranjo familiar é a busca pelo afeto e felicidade, deste modo, a filiação também se fundamenta nessa questão do afeto e convivência, abrindo espaço a possibilidade da ligação não ser apenas aquela derivada dos laços consanguíneos, mas também do amor e da convivência (BARRETO, pg 208). A Carta Magna de 1988 trouxe todas essas transformações no panorama familiar, consagrou a proteção da família prevista no artigo 226. Esta pode se formar pelo casamento civil ou religioso, com efeitos civis, por meio da união estável entre o homem e a mulher e pela família monoparental, sociedade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes (CONSTITUIÇÃO, 1988). Houve também a expansão sobre o reconhecimento da formação familiar, modificando o cenário tradicional de família, concretizou a igualdade de direitos e deveres, relacionados à sociedade conjugal, entre o homem e a mulher, norma que advém do direito natural e da Declaração Universal de Direitos Humanos, assim como as possibilidades de dissolução do casamento pelo divórcio; deliberou que, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidaderesponsável, o planejamento familiar é de espontânea decisão dos cônjuges, afiançando o Estado os recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito; incumbiu ao Estado assegurar assistência a família a cada um dos membros que a integra, 33 elaborando mecanismos que visem coibir a violência no interior dessas relações. Definiu a igualdade entre os filhos, advindos ou não do casamento ou por adoção, sendo rechaçada qualquer forma de discriminação neste âmbito. Segundo Antônio Jorge Pereira Jr. “o Estado, investido de poder pela sociedade política, gerencia as relações familiares, dada a sua importância para a sociedade e também para cada pessoa individualmente considerada, visto que a família é uma sociedade natural, responsável primeira pela formação humana. Seu valor social foi assimilado pelo direito positivo constitucional, e assim, foi-lhe outorgada especial proteção do Estado”. Marcial Barreto Casabona afirma que, “em análise ao conceito de família extraído do texto constitucional pátrio, pode-se concluir que nos últimos tempos ocorreram mudanças significativas oriundas de questões da natureza económica, sociológica e moral, que fizeram com que a família deixasse de ser uma entidade política dentro do Estado para ser um local de reunião de pessoas ligadas pelo afeto”. O pensamento dessa sociedade contemporânea se modificou, e o casamento em sua forma tradicional passou a ser apenas uma das formas de relacionamento familiar. Então, a Constituição entende a família no seu aspecto sociológico, que, por sua vez, permite diversos significados, em que a família pode ser ou não fundada no casamento, reconhece-se outras formas de família, com diferentes formas de constituições. As normas constitucionais, com força normativa, são classificadas em princípios e regras, se diferenciando pelo conteúdo e pelo modo de incidência e aplicação, sendo que os princípios constitucionais direcionados ao direito de família se subdividem em princípios fundamentais e os princípios gerais. A respeito desta área do direito dentro dessa esfera Constitucional, pode-se dizer que seus princípios são elencados em duas divisões: os relacionados às garantias dos membros da família quanto a liberdade em face de influências externas e relativo ao direito dos membros da família diante do Estado, visando a eficácia dos direitos que lhe são conferidos constitucionalmente. O princípio da dignidade da pessoa humana é considerado como máximo, mesmo que não haja uma hierarquia dentre os princípios, ele é uma conjectura para a formação dos demais, estruturante e conformador dos demais nas relações familiares. A dignidade é algo iminente, que nasce com o indivíduo e nunca deve ser retirada deste, por isso, é necessário identificar todas as possíveis formas de 34 violações, para que possa garantir a sua defesa no ordenamento jurídico (DUARTE; LANA; ARMOND; ROCHA, 2012). De acordo Maria Helena Diniz, o princípio em questão “constitui base da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente”. O princípio da dignidade da pessoa humana não trata apenas de um limite a atuação do Estado, mas sim estabelece uma base para a sua posição dentro deste meio familiar de forma positiva, assim sendo, sua garantia se dá na medida que resguarda o respeito à esfera individual do indivíduo, estando além da esfera pessoal, mas também dentro das relações sociais, pode-se então dizer que o princípio da dignidade humana é o ponto de partida nesse novo tempo do direito de família. Dias relata que: A dignidade da pessoa humana encontra na família o solo apropriado para florescer. A ordem constitucional dá-lhe especial proteção independentemente de sua origem. A multiplicação das entidades familiares preserva e desenvolve as qualidades mais relevantes entre os familiares – o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida comum - permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada partícipe com base em ideais pluralistas, solidaristas, democráticos e humanistas (DIAS, 2010, p.63). É importante ressaltar que este princípio é de extrema importância para despatrimonialização dentro do conceito de família, ou seja, o patrimônio deixa de ser o enfoque central da construção familiar, supervalorizando o indivíduo, cada membro que forma aquele meio, estabelecendo a riqueza que o princípio da dignidade da pessoa humana aflora dentro do direito de família. Pérez Luño, diz que a dignidade da pessoa humana “constitui não apenas a garantia negativa de que a pessoa não será objeto de ofensas ou humilhações, mas implica também, em um sentido positivo, o pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo”. Vislumbra-se assim a importância desse princípio no âmbito desse direito, uma vez que a família é responsável, em grande porcentagem pelo desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo, por isso, a dignidade da pessoa humana além de fornecer a proteção física e moral no âmbito familiar, onde somos mais vulneráveis, também garante o desenvolvimento de sua personalidade. O princípio da igualdade/isonomia, neste caso, direcionado entre a relação de homens e mulheres; e entre os filhos, está previsto artigo 5º, I da Constituição e 35 no artigo 1.5962 do Código Civil. A Constituição promove, de uma forma expressiva, este princípio entre homens e mulheres, devido a necessidade do encerramento do período discriminatório em que o homem chefiava a relação conjugal sem dar muito espaço à participação da mulher (DUARTE; LANA; ARMOND; ROCHA, 2012). O professor José Afonso da Silva descreve que o preito do princípio da igualdade, representa um avanço: O sexo sempre foi um fator de descriminação. O sexo feminino sempre esteve inferiorizado na ordem jurídica, e só mais recente vem ele, a duras penas, conquistando posição paritária, na vida social e jurídica à do homem. A constituição, como vimos, deu largo passo na superação do tratamento desigual fundado no sexo, ao equiparar os direitos e obrigações de homens e mulheres (AFONSO, 1999, p. 226). Este dispositivo torna inexistente o poder de comando do marido sobre a mulher, isso porque atualmente não se tem mais o papel feminino apenas voltado aos serviços domésticos, estamos vivendo uma era de grandes avanços científicos, tecnológicos e sociais, o que acarretou também uma mudança nas relações humanas. Pode-se assim dizer que o princípio da igualdade coloca um fim nas discriminações negativas, uma vez que sua aplicação repreende/proíbe o tratamento jurídico diferenciado entre pessoas que estão na mesma situação (FARIAS e ROSENVALD, 2010, p. 43). Carlos Alberto Bittar diz que o princípio da isonomia traz como consequência a eliminação de todas as normas de tratamento diferenciado entre marido e mulher, porém, mesmo com essa evolução dentro dessa relação conjugal e dentro do direito de família, que compactuam com o avanço da igualdade das pessoas, a organização social e jurídica da família ainda conserva resquícios do antigo modelo patriarcal, como levanta Sérgio Gischkow Pereira ao trazer dados sociológicos das estatísticas nacionais denunciando que: “A maior parte das mulheres brasileiras ainda vive em estado de subordinação aos maridos e não apresenta condições mínimas de conhecimento e de flexibilização negocial e segue sendo confinada no seu serviço doméstico, sendo agredida moral e fisicamente por seus maridos”. Embora haja essa suprema proteção dos valores humanos, sob a perspectiva da preponderância da dignidade da pessoa humana e por conta de se sobressair como fato natural a igualdade jurídica entre homem e mulher, ainda há existência da dominação cultural masculina dentro do meio afetivo (MADALENO, 2018). 36 Enquanto existirem essas diferenças em nossasociedade, onde as relações humanas de amor e de afetividade, cedem espaço, de forma constante, ao poder econômico, e, enquanto prosseguir a discriminação da mulher dentro do mercado de trabalho e em outras áreas da nossa sociedade, estaremos vivendo apenas a utopia da propagada igualdade. Vale ressaltar que essa liberdade não se dá apenas dentro das relações conjugais, todo ser humano é assegurado pela liberdade. (MADALENO, 2018). O princípio em questão assegurou também a impossibilidade de existência de tratamento diferencial entre os filhos, independentemente da situação, não havendo mais a distinção entre os filhos legítimos e ilegítimos, por isso, qualquer filho terá os mesmos direitos e proteção, seja na esfera patrimonial ou pessoal. O art. 227, § 6º, da Constituição Federal estabelece que "os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação". Complementando o texto constitucional, o art. 1.596 do Código Civil em vigor tem exatamente a mesma redação, consagrando, ambos os dispositivos, o princípio da igualdade entre filhos (MADALENO, 2018). O resguardo na importância dos casais na constituição da vida familiar, estabelece a liberdade, também apresentada pela Constituição como um dos princípios aplicados ao Direito de família, que traz autonomia às famílias para constituir e extinguir suas formações. Assim sendo, tudo que não é proibido por lei, é permitido, desde que não haja vedação legal, os indivíduos podem orientar suas condutas de acordo com a sua liberdade, seja a de expressão, ação, locomoção, orientação sexual, crença, etc. (DUARTE; LANA; ARMOND; ROCHA, 2012). O estado não pode interferir no âmbito do comportamento pessoal, na forma de vida e escolhas de cada indivíduo, sua aplicação na esfera familiar se relaciona com a liberdade de escolha de com quem, de que forma e até quando se estabeleceram suas relações com outras pessoas. Cabe ressaltar, que essa impossibilidade de interferência não é absoluta, é permitida a interferência desde que seja de forma indireta, como por exemplo no controle da natalidade e no planejamento familiar de acordo com as políticas públicas que resolve adotar, além de fornecer meios para que os pais cumpram seus deveres no seio familiar, como fornecer escolas, saúde pública e afins, assim como assegurar que este meio seja saudável 37 aos membros, por meio de assistência familiar, criando mecanismos que coíbam a violência neste ambiente (TARTUCE, 2006). A solidariedade, como um aspecto relacionado à conduta, no direito brasileiro, foi concebida apenas com a Constituição de 1988, como sendo um princípio jurídico. Segundo Paulo Bonavides, o princípio da solidariedade serve como oxigênio da Constituição, mas não só dela, dizemos assim, uma vez que dela se irradia todo o ordenamento jurídico, dando unidade, sentido e valoração à ordem normativa constitucional (LOBO, 2017). Antes da sua inserção na esfera da ciência e do direito, era mais contemplada na esfera do dever moral, somente no início do século XX, que este passou a fazer parte do ramo dos princípios, no entanto, sua aplicação na esfera jurídica não se dá apenas como dever positivo do Estado, implica também dos deveres recíprocos entre as pessoas (LOBO, 2017). Dentro do âmbito familiar, compreende a solidariedade recíproca dos cônjuges e companheiros. O núcleo familiar é constituído por um conjunto de colaboração, cooperação, assistência e cuidado, ou seja, os deveres advindos desse princípio no meio familiar, são impostos tanto de forma coletiva quanto a cada um de seus membros, individualmente. Dentro da esfera familiar o princípio da solidariedade possui duas dimensões, a primeira no ambiente interno das relações familiares; no segundo, nas relações do grupo familiar dentro da comunidade, como por exemplo, a responsabilidade dos pais em relação aos danos cometidos pelos filhos menores, e a inserção da família na tarefa de defender o meio ambiente (LOBO, 2017). A Convenção Internacional dos Direitos das Crianças foi aprovada, por unanimidade, na sessão de 20 de novembro da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1989, nela se estabelece, o mínimo que toda a sociedade deve garantir às suas crianças. Ratificada no Brasil pelo Decreto 99.710/90, que dispõe em seu artigo terceiro: “Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança” (PEREIRA, 2000). O Brasil adotou, de forma definitiva, o princípio do melhor interesse da criança em seu ordenamento jurídico, além de ter apresentado este como um norteador importante a adequação das legislações internas, no que concerne à proteção da infância em nosso país. Identificamos assim, este princípio em questão, como uma 38 norma cogente, ou seja, atende diretamente o interesse geral, isso porque, estamos diante de um princípio especial, que assim como exemplo dos princípios gerais do direito, pode ser considerado como fonte subsidiária na aplicação da norma (BARBOZA, 2000). Na Constituição, artigo 227, estabelece como dever da família, da sociedade e do estado, assegurar-lhes, como prioridade, o direito à vida, à alimentação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de fornecer a proteção a qualquer tipo de discriminação, negligencia, exploração, violência, crueldade e opressão. Assim, entende-se que, o princípio do melhor interesse da criança deve vislumbrar na lei, que está sempre discipline com enfoque no que é o bem do menor, que se caracteriza pela sua formação integral. Após a Constituição de 1988, o princípio do melhor interesse da criança, passou a ser de obrigatória observância, como caráter de prioridade absoluta, em toda questão que envolva crianças ou adolescentes, e não só aqueles encaixados em situação irregular, uma vez que todos possuem direitos iguais (BARBOZA, 2000). Pode-se dizer então, que este princípio prevê a seguridade, em todos os aspectos, da criança e do adolescente, o que deve ser assegurado como dever da família, da sociedade e do Estado. Norma que também é regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, onde estabelece que a criança e o adolescente é detentor de todos os direitos fundamentais devidos à pessoa humana, no âmbito familiar, deve ser considerado o que melhor recepciona a formação saudável da criança, principalmente quando os pais resolvem se separar, priorizando assim os direitos a serem resguardados dos menores em si e não mais importância aos direitos relacionados aos Adultos (TARTUCE, 2006). O texto constitucional dispõe, de forma expressa, acerca dos princípios que a formularam. Alguns deles carecem de recepção expressa explícita no texto normativo, uma vez que estão compreendidos de uma forma absolutamente ligado à sociedade, recorrente de um consenso entre os indivíduos que a integram (FARACO, 2014). Rodrigo da Cunha Pereira, quanto aos princípios não expressos ao invocar Noberto Bobbio destaca: Os princípios gerais não expressos são aqueles que estão contidos e subentendidos no texto legal, ou melhor, são aqueles que se podem tirar por abstração de normas específicas ou, pelo menos, não muito gerais: são 39 princípios, ou normas generalíssimas, formulados pelo intérprete, que busca colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que comumente se chama o espírito do sistema (2012). A família, enquanto instituto social e jurídica, é caracterizada como base da sociedade, devido a sua função social dentro desta. É nesse meio familiar que o indivíduo nasce, cresce e se desenvolve. Se
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