Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
G E S TÃ O D E C O N T R AT O S M ichael D ias C o rrea Código Logístico 57331 Fundação Biblioteca Nacional ISBN 978-85-387-6431-1 9 788538 764311 Gestão de Contratos é uma obra que vai ajudá-lo a se tornar mais crítico em relação aos procedimentos utilizados pelos governantes e pelos agentes públicos durante o processo de gerenciamento dos recursos públicos. Tais recursos são aplicados na sociedade e, para obter melhores resultados, a Administração Pú- blica acaba delegando atividades e responsabilidades a terceiros por meio de contratos, de convênios ou de termos de parceria. Com essa obra você vai conhecer quais são seus di- reitos como cidadão no processo de fiscalização de obras e de serviços públicos e vai entender como os recursos arrecadados com os mais diversos tributos são aplicados na sociedade. Gestão de Contratos IESDE BRASIL S/A 2018 Michael Dias Correa Todos os direitos reservados. IESDE BRASIL S/A. Al. Dr. Carlos de Carvalho, 1.482. CEP: 80730-200 Batel – Curitiba – PR 0800 708 88 88 – www.iesde.com.br CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ C844g Corrêa, Michael Dias Gestão de contratos / Michael Dias Correa. - [2. ed.]. - Curitiba [PR] : IESDE Brasil, 2018. 158 p. : il. Inclui bibliografia ISBN 978-85-387-6431-1 1. Contratos administrativos. 2. Arbitragem e sentença. 3. Administração pública. I. Título. 18-48493 CDU: 342.951:351.712 © 2017-2018 – IESDE BRASIL S/A. É proibida a reprodução, mesmo parcial, por qualquer processo, sem auto- rização por escrito do autor e do detentor dos direitos autorais. Projeto de capa: IESDE BRASIL S/A. Imagem da capa: andrei_r/iStockphoto Michael Dias Correa Doutorando e mestre em Contabilidade e Finanças pela Universidade Federal do Paraná. Bacharel em Ciências Contábeis pela Universidade Federal do Paraná. Ministra aulas de contabilidade para cursos de graduação em Administração e Ciências Contábeis. Possui diversas publicações sobre con- tabilidade e finanças. Sumário Apresentação 7 1. Conceito e principais características dos contratos administrativos e de Direito Privado 9 1.1 Contratos administrativos e contratos de Direito Privado 9 1.2 Características, requisitos e formalização dos contratos 12 1.3 Cláusulas exorbitantes e equação econômico-financeira 19 2. Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos 25 2.1 Execução e fiscalização 26 2.2 Penalidades 30 2.3 Extinção dos contratos administrativos 38 3. Figuras afins nos contratos: convênios e termos de parceria 45 3.1 Convênios 45 3.2 Termos de parceria 51 3.3 Contratos de gestão versus termos de parceria 53 4. As espécies de controle nos contratos 59 4.1 Conceito e abrangência de controle 59 4.2 Espécies de controle 65 4.3 Controle financeiro 68 5. O controle dos contratos pelos Tribunais de Contas 75 5.1 O exercício do controle pelos Tribunais de Contas 75 5.2 Características e Controle pelos Tribunais de Contas 80 5.3 Organização e competências do TCU e do TCE 83 6. Atos normativos e ações constitucionais 91 6.1 Principais atos normativos 91 6.2 Controle judicial 95 6.3 Ações constitucionais 100 7. Atuação do Ministério Público e improbidade administrativa 109 7.1 Áreas de atuação do Ministério Público 109 7.2 Limitações da atuação do Ministério Público 118 7.3 Improbidade administrativa 121 8. A Lei 8.666/93 – Lei das licitações 131 8.1 O que é a Lei 8.666/93 131 8.2 Funcionamento da Lei 8.666/93 136 8.3 Crimes na Lei 8.666/93 142 Gabarito 151 7 Apresentação Você está prestes a iniciar a leitura de um conteúdo que preten- de torná-lo mais crítico em relação aos procedimentos utilizados pelos governantes e pelos agentes públicos durante o processo de gerenciamento dos recursos públicos. Tais recursos são aplicados na sociedade e, para obter melhores resultados, a Administração Pública acaba delegando atividades e responsabilidades a terceiros por meio de contratos, de convênios ou de termos de parceria. A obra Gestão de Contratos é importante para que você possa saber quais direitos possui como cidadão no processo de fiscalização de obras e de serviços públicos. Também como os recursos arrecadados com os mais diversos tributos são aplica- dos na sociedade. Todos os tipos de contratos públicos, chamados contratos administrativos, e os preceitos legais que regulamentam essa matéria são vistos nesta obra, proporcionando-lhe acesso à le- gislação atualizada e facilitando a sua compreensão. Em termos de cidadania, esta obra visa a proporcionar mais conhecimento não somente para os estudantes, mas para to- dos que se interessam pelo tema, pois ao externar uma opinião fundamentada em atributos legais, é possível influenciar pes- soas próximas, beneficiando assim a sociedade como um todo. 1 Conceito e principais características dos contratos administrativos e de Direito Privado No Brasil, os contratos administrativos são regidos pelo Direito Administrativo e os contratos de Direito Privado são bem mais an- tigos. Os primeiros são provenientes de decisões do Conselho de Estado francês, datados de antes do ano de 1800. Já os segundos, por serem bem mais antigos, possuem mais ligação com o Direito Romano. Pode-se dizer, então, que o Direito Privado tem origens anteriores se comparadas com o Direito Administrativo. No entanto, esse é um erro para a boa compreensão do Direito Administrativo, o que acaba por gerar problemas na metodologia do ensino decorrentes das premissas teóricas, pois estas estão mais ligadas ao Direito Privado, notadamente mais antigo. Conceitualmente, os contratos administrativos estão ligados à Administração Pública e partem do princípio de que a coisa pú- blica se sobrepõe às coisas particulares. Já os contratos de Direito Privado envolvem entes privados, mas isso não é uma exclusividade. No entanto, ambos estão classificados no Direito comum e é isso que veremos a partir daqui. 1.1 Contratos administrativos e contratos de Direito Privado Em termos práticos, os contratos, de uma maneira mais ampla, vêm sendo muito estudados desde a Antiguidade e têm suas origens no Direito romano. É a situação em que duas partes cerram uma 10 Gestão de Contratos negociação com equivalentes obrigações e vantagens, de caracterís- tica comutativa e também com prestações mútuas. Quando dizemos que o contrato administrativo é uma vertente do contrato privado, isso é algo correto. Mas os conceitos que nor- teiam e definem as características de ambos são distintos, fazendo com que os contratos administrativos não sejam equivalentes aos contratos de Direito Privado. Pensando no que ocorre não somente no Brasil, mas em outros países, os contratos celebrados pelos organismos públicos podem ser feitos com terceiros de fora da gestão pública ou com outros órgãos da própria Administração Pública. Nestes casos, serão respectiva- mente regidos pelo Direito Administrativo e pelo Direito Privado. Sabe-se que, no âmbito do Direito Privado, a liberdade é dada como ampla e irrestrita, sendo apenas cerceada quando alguma regulamentação assim o estabelecer, desde que não extrapole os princípios da boa-fé objetiva, da função social e da equivalência. Já para os contratos administrativos, ou seja, dentro do Direito Público, esta liberdade se baseia apenas nas normas, no que está escrito, embora seja tácito o conhecimento de que, em decorrência da própria coisa administrada, haja a supremacia do interesse pú- blico sobre o particular. Por isso, pode-se afirmar que, no Direito Administrativo, existem poderes para que contratos sejam altera- dos, extintos ou validados. Em se tratando de bases para sustentação legal de ambas as modalidades, não há diferença entre elas. Os princípios basila- res dos contratos administrativos são os mesmos que regem os contratos privados, que são o princípio da lei entre as partes e o princípio da observância da coisapactuada, além de manti- da a função social do contrato e os princípios do Direito Civil. Também, não pode ser deixado de lado o princípio do interesse público. Podemos verificar que há muito que ser explorado nos contratos públicos, ou seja, os administrativos. Conceito e principais características dos contratos administrativos e de Direito Privado 11 Mudando a vertente um pouco para o contrato de Direito Privado, o qual é regrado fundamentalmente pelo Código Civil, a permuta ou a troca podem ser entendidas como o instrumento con- tratual que obriga um dos contratantes a transferir à outra parte a propriedade de algo. Isso é feito com o concomitante recebimento da propriedade de outra coisa que, normalmente, não é dinheiro. Aqui, fica claro que este contrato é a troca de duas coisas, que podem ser tangíveis ou intangíveis, mas não necessariamente serão dinheiro. O aparecimento do dinheiro nestes contratos não é algo manda- tório e, sim, algo quase eventual em sua origem. O contrato também serve para igualar os valores das partes, quando necessário e iden- tificado que as coisas a serem trocadas não possuam exatamente o mesmo valor. Obviamente, o valor do dinheiro deverá ser apenas esta diferença para que o contrato seja válido. É em um contrato em que duas partes equivalentes criam a obrigação entre si de entregar uma coisa qualquer para a outra e essa coisa não é dinheiro. O próprio Código Comercial não define de forma mais objetiva o que é o contrato, apenas especificando que é um instrumento de troca ou escambo mercantil que opera simultaneamente duas vendas, fazendo as coisas trocadas às vezes de pagamento recíproco às partes interessadas. Em tese, tudo o que pode ser vendido pode ser trocado. Em se tratando de gestão pública, toda vez que ela celebra um contrato com terceiros e gera compromissos recíprocos, isto é cha- mado de contrato de administração. A palavra administração pode ser entendida no seu sentido am- plo, ou seja, como a administração pública tanto direta quanto in- direta. Dessa maneira, qualquer ente administrativo que faça parte da esfera governamental estará sujeito a essa normatização. Para isso, podem ser enquadradas as autarquias, as empresas públicas e as fundações públicas e, também, as sociedades de economia mista. 12 Gestão de Contratos Também são englobadas outras entidades subordinadas a estes entes públicos diretos ou indiretos. Mesmo as empresas públicas federais e as sociedades de econo- mia mista possuindo estatutos jurídicos próprios, elas ainda assim devem responder aos ditames que valem para os órgãos governa- mentais regulares. 1.2 Características, requisitos e formalização dos contratos 1.2.1 Contratos administrativos O conceito formal de contratos administrativos é que eles são ajustes celebrados com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, com o objetivo de se alcançar metas públicas, mas tudo dentro do regime de Direito Público em se tratando dos regramentos de Direito. De acordo com a Lei 8.666 de 1993, um contrato administrativo é um ajuste formal entre órgãos e entidades da gestão pública e ter- ceiros, entes particulares. Para isso, deve haver concordância entre as partes integrantes para que o vínculo e a estipulações das obrigações recíprocas, não importando a denominação que venha a possuir. Nos contratos administrativos, além da natural presença da Administração Pública, há a presença das chamadas cláusulas exorbitantes, que estabelecem alguns tipos de prerrogativas para o Poder Público, fazendo com que ele tenha alguns privilégios como parte contratada. Dentre estas prerrogativas, há a possibilidade de alterá-los de maneira unilateral, desde que os interesses públicos assim o de- mandem. Devemos salientar que os direitos da pessoa contratada devem ser mantidos de maneira integral. Portanto, não poderá ser uma mudança prejudicial para nenhuma parte, mas que beneficie de Conceito e principais características dos contratos administrativos e de Direito Privado 13 maneira direta ou aumente a vantagem do público em geral que será assistido pelo resultado do contrato. Além de modificá-los, é possível rescindi-los também de manei- ra unilateral, mas também devem ser respeitados os preceitos da Lei 8.666 de 1993, artigo 79, em seu inciso I. A fiscalização das execuções, o que é muito comum mesmo em contratos que não tenham a Administração Pública como parte, pode ser normalmente realizada, além da aplicação de sanções defi- nidas em contrato no caso de falta de execução ou execução parcial do que foi acordado. No entanto, há alguns contratos que a Administração Pública celebra com algumas partes que são regidos, quase que em sua totalidade, pelas normas e regulamentações de Direito Privado. No caso de a Administração Pública ser locatária de um bem, por exemplo, as normas a serem seguidas serão de Direito Privado. Em financiamentos com instituições privadas, operações de seguros ou em situações mais específicas, em que o próprio Poder Público atua como usuário final de um serviço público qualquer. Nestas situações, a Lei 8.666 de 1993 apenas poderá ser aplicada a parcas situações em que não houver lei específica regendo a matéria. Com relação à formalização dos contratos administrativos, há algumas situações que devem ser seguidas. Vamos ao texto legal que versa sobre a matéria: Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo crono- lógico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu ex- trato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem. Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato ver- bal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea a desta Lei, feitas em regime de adiantamento. (BRASIL, 1993) 14 Gestão de Contratos A curiosidade deste procedimento é que a celebração de contra- tos verbais não é proibida, desde que as compras sejam de pequena monta, ocasião em que a modalidade de compra deve ser a de convi- te. O limite dos valores contratados não poderá ser superior ao que a modalidade de convite apresentar como limite. No caso de execução de compras, o valor a ser considerado é de R$ 4 mil e a operação deve ser realizada na forma de adiantamento. Em qualquer outra situação, se um contrato for celebrado com a Administração Pública e esta for realizada de maneira verbal, o contrato será considerado nulo e não terá nenhum efeito jurídico. Há, inclusive, jurisprudência que trata sobre o tema, destacando que tal prática pode caracterizar indícios de má-fé e violação aos princí- pios da Administração Pública. Os contratos formais, que representam a maioria absoluta dos instrumentos celebrados pela Administração Pública, devem ser fir- mados pelos representantes legais do organismo governamental e pela outra parte, para a qual foi designado o serviço público a ser realizado. Não é obrigatório, mas é recomendado que duas testemu- nhas também assinem o contrato. Quando isso ocorrer, este contra- to poderá ser considerado como um título executivo extrajudicial. Isso é especialmente importante caso haja a necessidade de execução do contrato firmado, seguindo-se os trâmites definidos pelo Código de Processo Civil. Se houver, por qualquer razão, a recusa por parte da pessoa con- vocada para firmar o contrato, além das sanções cabíveis que forem de direito e estabelecidas em edital, a Administração Pública deverá convocar as outras participantes do processo, de acordo com a classi- ficação obtida por cada uma, para confirmá-lo no mesmo prazo e nas mesmas condições previstas inicialmente. Os preços também deverão ser mantidos, sendo apenas atualizados por índice oficial indicadono edital e, no caso de recusa das outras participantes, é facultada à Administração Pública a revogação do procedimento licitatório. Conceito e principais características dos contratos administrativos e de Direito Privado 15 O prazo legal para a liberação sem restrições de todas as partici- pantes do procedimento licitatório é de sessenta dias corridos após a entrega das propostas, desde que não tenha ocorrido neste intervalo de tempo qualquer convocação por parte da Administração Pública. Desde que se efetuem os pagamentos previstos, quando for o caso, qualquer participante do processo licitatório tem acesso aos termos do contrato e de todo o procedimento da licitação realizada por meio de cópia autenticada ou simples de maneira irrestrita. Todo contrato, para ser formalizado, deve apresentar algumas cláusulas que são consideradas essenciais. Vamos verificar agora quais são essas cláusulas e o que deve ser contido em cada uma delas. Os contratos administrativos devem ser iniciados com o objeto licitado e com os elementos que o caracterizam. Na sequência, deve- rá ser apresentado o regime de execução do serviço ou do produto a ser oferecido e, alternativamente, a maneira que será fornecido à Administração Pública. Os preços, assim como as modalidades de pagamento, também devem ser evidenciados e compor formalmente os contratos admi- nistrativos, além dos critérios, a data-base e em que frequência os preços serão reajustados, se for o caso. Ainda neste ponto, os crité- rios para ser realizada a atualização monetária a partir da data do fiel cumprimento das obrigações, quando é entregue efetivamente à Administração Pública e o pagamento pelo serviço prestado, tam- bém devem ser claramente definidos no contrato administrativo. Deve constar também todo o cronograma do objeto contratado, sendo evidenciados os prazos de início da execução, da entrega final e do recebimento definitivo pelos organismos públicos. Como ocorrerá uma despesa efetiva para a administração públi- ca, deverão ser evidenciados o crédito e a dotação específica, além da classificação funcional programática e a categoria econômica da despesa pública. Sempre que for o caso, devem ser apresentadas as garantias mínimas para assegurar que o serviço será prestado. 16 Gestão de Contratos Assim como em qualquer contrato, estes também devem apre- sentar tanto as responsabilidades quanto os direitos de cada parte, além das penalidades cabíveis em cada caso e os valores de cada mul- ta estabelecida. Para os casos em que ocorrerem situações irretratá- veis, devem ser estabelecidas as ocorrências de rescisão contratual. A Administração Pública administra o interesse público, logo é assegurado a ela um conjunto de direitos, pois caso ocorra a rescisão administrativa decorrente de má execução total ou parcial da coisa contratada, o público terá suas compensações estabelecidas. Por poderem ser as concorrências também internacionais, as eventuais condições de importação, além da data do procedimento de importação e da utilização da taxa de câmbio devem ser eviden- ciadas. Isso garante o acesso a controles futuros, além de garantir transparência no uso do dinheiro público. Se a coisa contratada tiver dispensado um procedimento formal de licitação, sendo, por exemplo, utilizada a modalidade de convite, deve ser explicitado o termo ou os termos que eliminaram tal pro- cesso, sendo sempre formalmente apresentada a proposta da partici- pante que tenha vencido o processo simplificado. Como nem todos os contratos administrativos possuem legisla- ção aplicável para as situações contratadas, os casos omissos devem apresentar os procedimentos a serem seguidos pelas partes. Para projetos de duração mais elevada, devem ser apresentadas pela parte vencedora do procedimento licitatório, garantias de com- patibilidade com as obrigações assumidas até o final do contrato, além de habilitações técnicas de todo o corpo profissional que será exigido durante os trabalhos. Também, como em qualquer contrato ordinário, deve ser evi- denciado o foro da localidade em que serão dirimidos quaisquer entraves contratuais, inclusive para aqueles contratados em países estrangeiros. O aconselhável é que se busque o foro da cidade onde Conceito e principais características dos contratos administrativos e de Direito Privado 17 o serviço será prestado para oferecer mais garantias à Administração Pública que o interesse público não será danificado. 1.2.2 Contratos de Direito Privado Passando agora para os contratos entre entes exclusivamente de Direito Privado, há diversas modalidades que podem ser utilizadas pelas partes. Vamos ver algumas delas a partir de agora. Inicialmente, vamos descrever os contratos de empréstimo, muito comuns de serem celebrados por todo o país. Este contrato é aquele em que uma parte entrega certa coisa à outra parte. A partir deste ponto, a outra parte tem a obrigação gerada de devolução de coisa equivalente como forma de restituição. Um empréstimo é, formalmente, um contrato em que uma parte entrega um objeto à outra e a contraprestação pode ser feita em dinheiro ou de qualquer outra forma acordada entre as partes. Os empréstimos, de maneira genérica, aplicam-se ao comodato e ao mútuo. No primeiro caso, o contrato é chamado de empréstimo para uso. Já no segundo caso, é mais conhecido como empréstimo para consumo. Ambas as partes possuem praticamente a mesma configu- ração legal estabelecida. No caso do comodato, quem empresta é denominado comodante e no mútuo é denominado mutuante. Já quem toma emprestado é cha- mado de comodatário para o comodato e mutuário para os mútuos. Pode-se concluir, a partir desta análise, que no empréstimo há a entrega de algo que sirva à outra parte, mas havendo a obrigação de restituição integral futura. Fica clara a utilização de um bem de terceiro e posterior devolução. Outro contrato muito comum de ocorrer no Brasil é o contrato estimatório, também chamado de venda em consignação, o qual possui natureza mercantil e regulamentação legal específica em nosso Direito Privado. Pelas suas próprias características, este con- trato possui semelhanças com a compra e venda, com a permuta, 18 Gestão de Contratos tendo relação também com o depósito e com o contrato de mandato sem representação para venda. Dadas estas características, faz-se de grande importância que aprendamos suas características. Toda a regulação é estabelecida pelo Código Civil, ficando nos artigos de 534 a 537 os ditames legais respectivos. Obviamente ligado a operações de compra e venda, o contrato de consignação é algo muito comum de ocorrer, por exemplo, em remessas de produtos e mercadorias por um fabricante ou comerciante para um terceiro comerciante, que obterá a posse e a obrigação de pagamento futuro ou devolução da mercadoria à época em que chegar o fim do contrato entre as partes. Dá-se o nome de remessa de mercadorias à própria consignação, que também é o próprio negócio realizado entre a parte que fabrica ou repassa para venda futura. No contrato estimatório é realizado um negócio entre consigna- tário e consignante. O primeiro entrega ao segundo bens móveis, estando autorizada a venda e estimando-se uma contrapartida de maneira prévia, desde que não haja restituição da coisa entregue até o limite do prazo ajustado entre as partes. Este contrato é algo real, pois a propriedade da coisa entregue não muda de mãos, apenas a posse até que o consignante efetue a venda a um terceiro, se for o caso. Neste tipo de contrato, o próprio consignante pode realizar a aquisição sem problemas, momento este em que a propriedade da coisa cedida também será transferida. Nesta modalidade de contrato privado, o consignatário tem fa- cultada uma obrigação, pois ao final da vigência do contrato estima- tório, ele pode devolver, ficar com o bem ou vendê-lo, repassando ao proprietário legal os valores previamente acordados. Presume-se que os bens consignadosnão poderão ser objeto de penhora ou de sequestro por eventuais credores do consignatário enquanto o valor integral não for repassado ao consignante. Nós não podemos confundir este contrato com um contrato regular de Conceito e principais características dos contratos administrativos e de Direito Privado 19 compra e venda, pois a transmissão das coisas para o consignatário não transfere a propriedade e, sim, apenas a posse delas, ficando impossibilitado o consignante de utilizar as coisas consignadas antes da restituição por parte do consignatário. 1.3 Cláusulas exorbitantes e equação econômico-financeira Se formos analisar uma relação contratual embasada no Direito Privado, ambas as partes devem ter o mesmo nível de privilégio, ou seja, nenhuma delas pode ser beneficiada ou prejudicada para que a outra tenha seu status contratual alterado. Na Administração Pública e nos contratos administrativos há algumas cláusulas que, se comparadas com o Direito Privado, poderiam ser consideradas ilícitas ou que colocam uma parte, neste caso a Administração Pública, em vantagem em relação ao terceiro. Essas são as cláusulas exorbitantes, decorrentes da supremacia da Administração Pública, pois esta administra a coisa comum, o interesse coletivo. Estas cláusulas estão completamente amparadas juridicamen- te pelo Princípio da Supremacia do Interesse Público e, em conse- quência disso, contêm as mais diferentes prerrogativas favorecendo a Administração Pública. Há a possibilidade de alterar ou rescindir unilateralmente um contrato, além de desapropriar particulares, sempre que as consequências destas ações beneficiarem a coletivi- dade e não apenas um particular. Vamos ver algumas situações e exemplos de cláusulas exorbitantes em contratos administrativos. A primeira que veremos é a de exigência de garantia, que pode ser oferecida de diversas maneiras distintas pelos agentes contratados pela Administração Pública, a saber: na forma de caução em espécie ou em títulos ativos da dívida pública brasileira, um seguro-garantia ou fiança bancária. 20 Gestão de Contratos Depois de ter sido completamente executado o contrato, a garan- tia é devolvida ao prestador e quando o contrato for rescindido por decisão da empresa contratada, será utilizada no ressarcimento à Administração Pública por eventuais prejuízos incorridos ou, ainda, para o pagamento de multa contratual, mesmo sem ter a ação do Poder Judiciário na lide. Essa garantia não poderá exceder a 5% do valor do contrato e, eventualmente, poderá chegar a 10% do valor, sendo estes valores atestados por pareceres técnicos com a chancela da autoridade competente. Outro exemplo de cláusula exorbitante é a possibilidade de mu- dança contratual de maneira unilateral por parte da Administração Pública. A Lei 8.666 de 1993 autoriza as alterações unilaterais, desde que atendam aos interesses públicos. Estas alterações podem ser consideradas quantitativas ou qualitativas. Quantitativas estão ligadas a valores, sendo alterações de acréscimo ou redução autorizadas. As qualitativas estão ligadas às especificações do projeto para deixá-lo mais adequado ao interesse público, quando puder ser justificada e mantiver o equilíbrio econômico-financeiro entre as partes. Este item, que é a equação econômico-financeira em relação ao que foi alterado e, consequentemente, terá que ser tacitamente acei- to pelo particular é um dos pontos mais críticos, pois pode afetar a estrutura financeira das empresas contratadas e prejudicar o anda- mento dos serviços a serem prestados para a Administração Pública. Dessa forma, as cláusulas exorbitantes existem e estão previstas em legislação específica, entretanto, quando elas forem aplicadas e resultarem em desequilíbrio econômico-financeiro em qualquer contrato firmado, é um indicativo de que ele precisa ser revisado. Conceitualmente, a equação econômico-financeira de um contrato firmado com a Administração Pública é a relação de Conceito e principais características dos contratos administrativos e de Direito Privado 21 adequação entre o objeto contratado e o preço ora firmado, vigente no momento em que se firma o ajuste entre ambas as partes. Na ocasião de celebração de qualquer contrato, inclusive os administrativos, presume-se uma situação de equilíbrio e normalidade entre as partes signatárias, uma sendo responsável pela prestação de um serviço e, no caso dos contratos administrativos, a Administração Pública sendo responsável pelos abonos financeiros representados pelos pagamentos. Os contratos devem ser justos e equilibrados durante toda a sua vigência, pois no momento em que se perde tal equilíbrio, presu- me-se que a outra parte sequer assinaria o contrato, apresentando declaradamente um viés prejudicial para a empresa a ser contratada pela Administração Pública. Analogamente, é como se apresenta na Contabilidade a demons- tração chamada Balanço Patrimonial que, graficamente, é represen- tada por duas balanças. De um lado, estão os bens e os direitos que representam os Ativos; do outro, estão as obrigações da entidade representadas pelos Passivos e pelo Patrimônio Líquido. Para haver equilíbrio patrimonial, o total de Ativos deve ser igual ao total de Passivos e Patrimônio Líquido. Na relação contratual entre um órgão público e outra entidade particular, esse equilíbrio deve ser sempre mantido para a consecução da coisa contratada dentro da normalidade e do que supostamente era previsto ser realizado. A revisão contratual, que também pode ser denominada recomposição, é decorrente exatamente desta quebra do equilíbrio econômico-financeiro normalmente por causa de razão de força maior ou de caso fortuito ligado ao contrato em questão. 22 Gestão de Contratos Embora existam as cláusulas exorbitantes, a própria Lei 8.666 de 1993 estabelece que, se em decorrência delas, o equilíbrio for desfeito, poderá ser realizada a recomposição contratual buscando a recuperação do equilíbrio. Mesmo que não esteja estabelecido em contrato, o direi- to à revisão é estabelecido para o particular, que o solicita com a utilização de um termo aditivo ao contrato firmado com a Administração Pública. Considerações finais Os contratos de direito público são essenciais para o bom fun- cionamento da sociedade. Eles garantem a satisfação do interesse público e buscam sempre a economia para todos. Comparativamente aos contratos de Direito Privado, a diferença é que não há a figura da Administração Pública nem os interesses coletivos em jogo. Interesses esses, que estão nos contratos administrativos, assim como as cláusulas exorbitantes, que garantem segurança adicional para os recursos da sociedade. Neste caso, as cláusulas podem ser utilizadas sempre que se julgar necessário, como solicitação e apresentação de garantias por parte da entidade contratada, mas nunca fazendo com que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato seja quebrado. Presume-se que, mesmo buscando o interesse coletivo, esse equilíbrio nunca seja desfeito. Quando isso ocorrer, é facultado ao contratado exigir uma revisão contratual, isso sendo realizado por meio de um termo aditivo ao contrato vigente. Conceito e principais características dos contratos administrativos e de Direito Privado 23 Atividades 1. Em se tratando de obrigações e direitos, os contratos admi- nistrativos se diferem dos contratos de Direito Privado. Qual é a principal diferença entre eles? 2. Com base em que instrumento jurídico a Administração Pública pode rescindir ou alterar de maneira unilateral um contrato celebrado com um particular? 3. Qual a consequência da perda do equilíbrio econômico-financeiro em um contrato celebrado com a Administração Pública? 2 Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos A sociedade, ao arrecadar tributos e repassá-los para os órgãos governamentais, espera que os serviços públicos, essenciais ou não, sejam prestados damelhor maneira e que os recursos arrecadados na forma de impostos, taxas e contribuições de melhoria sejam utili- zados da maneira mais coerente possível pelo governo. Durante o período em que as empresas são contratadas por qualquer órgão público, é importante que os contratos vigentes sofram fiscalização constante, desde que amparada por lei e que siga procedimentos legítimos e legais. No entanto, mesmo com todos os procedimentos legais para fiscalização, não é garantido que os contratos administrativos firmados com entidades governamentais e que, em sua maioria, são de prestação de serviço para a população, sejam integralmente honrados pelas entidades contratadas. Para isso, há de se utilizar recursos administrativos e penais cabíveis com o objetivo de garantir a execução de tais contratos. Também as penalidades não possuem, por si só, o poder de garantir a prestação de serviço ou a compensação por perdas sociais dos brasileiros. Para isso, é facultada à Administração Pública, sempre amparada legalmente, a extinção de ditos contratos administrativos. São estes assuntos que serão tratados nesta aula: execução, fiscalização, infrações, penalidades e extinção dos contratos administrativos, tudo sendo realizado para garantir o bom uso dos recursos públicos. 26 Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos Gestão de Contratos 2.1 Execução e fiscalização 2.1.1 Execução Não somente nos contratos administrativos, mas em qualquer tipo de contrato celebrado, a execução é o cumprimento formal e in- tegral das cláusulas que compõem um contrato administrativo. E isso não se resume a apenas a entidade contratada, pois a Administração Pública também possui obrigações de execução do contrato, nor- malmente sendo ligadas ao adimplemento aos contratados. Quando se diz que um contrato deve ser executado, diz-se que as cláusulas devem ser cumpridas de acordo com a obrigação de todas as partes, tendo como referência o momento em que o mesmo foi formalizado. Cumprir um contrato é cumprir o seu objeto, manten- do intactas as condições e prazos. A Lei 8.666 de 1993 estabelece no seu artigo 66 que um contrato deverá ser fielmente executado pelas partes, seguindo o especificado em suas cláusulas e normas legais, respondendo cada parte pelas consequências da inexecução total ou parcial. Não é apenas a preocupação com o que foi celebrado em um contrato administrativo em direitos e deveres que deve ser preo- cupação das partes. Há, também, a necessidade de que a execução destes contratos sofra acompanhamento e fiscalização do membro do Poder Público, representando os interesses da coletividade. Esta fiscalização durante a execução garantirá o objeto do contrato, fazendo com que a Administração Pública assegure as condições contratadas para o serviço a ser prestado, mantendo o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e fazendo com que todas as cláusulas sejam integralmente cumpridas de ambos os lados. Execução é, de maneira concomitante, a realização do objeto de um contrato, mas também a perfeição dos trabalhos em termos técnicos, o cumprimento de todos os prazos contratuais, a nor- malidade do cumprimento das condições de pagamento e toda e Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos 27 qualquer outra especificidade contratual estabelecida entre as partes e que tenha sido apropriadamente cumprida. Quando ocorre a execução plena decorrente da fiscalização por parte do Poder Público, são automaticamente gerados direitos e obrigações para todas as partes envolvidas. Mas não é porque possui a prerrogativa das cláusulas exorbitantes que a Administração Pública poderá deixar de cumprir alguma cláusula contratual. Ela não tem plenos poderes para alterar sem justificativa qualquer cláusula que prejudique a relação econômico-financeira dos contratos. Complementarmente, a Administração Pública possui o direito da autoexecução, ou seja, ela não necessita de auxílio ou autorização do Poder Judiciário para que suas prerrogativas contratuais sejam exercidas. Do outro lado da relação contratual, o principal direito do contratado é o de receber o preço determinado nos contratos firmados com a Administração Pública e, caso ocorra qualquer alteração unilateral do contrato decorrente da vontade pública, que o equilíbrio econômico-financeiro seja mantido. Também é direito do contratado que o Poder Público cumpra com todas as obrigações e que não crie qualquer obstáculo para a execução plena do contrato. Na prática, os direitos do contratado se reduzem ao recebimento do pagamento pelo serviço prestado e, no caso da Administração Pública, à obtenção do serviço de maneira integral. Quanto às obri- gações, para o contratado está a execução fiel da obra de acordo com o contrato e para o Poder Público, o pagamento. O mais comum é que não ocorra qualquer tipo de intervenção unilateral no contrato por parte da Administração Pública, o que não afetará o equilíbrio econômico-financeiro contratual. Se, após a execução de um contrato qualquer, ocorrer qual- quer vício estrutural, defeito ou um reparo for necessário, será de responsabilidade da empresa contratada a readequação ao objeto 28 Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos Gestão de Contratos contratado, isso pode ocorrer em função de vício durante a constru- ção ou baixa qualidade do material utilizado durante a obra. Considerando a possibilidade de inexecução contratual, ela pode ocorrer de duas maneiras distintas: a primeira é considerada culpo- sa, pois não há qualquer relação com ações ou omissões cometidas pela parte contratada. O que ocorre normalmente é a negligência, a imperícia ou a imprudência em relação ao que foi pactuado no contrato, tudo de acordo com o estabelecido pela Lei 8.666 de 1993. Como consequência da inexecução, há a responsabilização civil, pe- nal e administrativa. A segunda forma de inexecução contratual ocorre sem a culpabi- lidade, em decorrência de atos ou fatos ocorridos sem relação com a conduta do contratado, atos ou fatos estes que ajudam a retardar ou impedir a execução completa de um contrato qualquer. Essa inexecução pode gerar uma revisão contratual por parte da Administração Pública, por interesse próprio ou por causa de fatos que indiquem que os pontos acordados entre as partes não poderão ser honrados. Além da revisão contratual, pode ocorrer a rescisão contratual. Nesse caso, há as penalidades de ordem civil e admi- nistrativa, sendo incluída a suspensão provisória e a declaração da idoneidade do contratado, prejudicando futuras contratações junto ao Poder Público. Nós vemos que não compete ao administrador público a tarefa de dispensar ou de relevar qualquer obrigação do contratado, pois ele possui o dever funcional de iniciar os processos de apuração de irregularidades no primeiro momento em que tenha o conhecimen- to da ocorrência delas. 2.1.2 Fiscalização Vamos descrever agora mais especificamente sobre a fiscalização de contratos administrativos. Veremos também que a Administração Pública, enquanto desempenha suas funções, é suscetível a uma Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos 29 série de controles e isso acontece com os seus próprios atos. Essa forma de fiscalização é denominada controle interno e possui a finalidade de assegurar que o Poder Público atue de acordo com todos os princípios estabelecidos na Constituição Federal. Dentre eles, podem ser citados o da economicidade e o da legalidade, mas há outros princípios. Obviamente, é facultado à Administração Pública o poder de fiscalização de um contrato administrativo. A Lei das Licitações, como é conhecida a Lei 8.666/93, estabelece em seu artigo 67 que um representante do Poder Público pode ser designado para realizar a fiscalização dos contratos administrativos celebrados. Alternativamente, é possível que seja contratadoum especialista de fora da Administração Pública para realizar esta tarefa. Esta pessoa deverá efetuar o registro de todas as ocorrências con- cernentes ao período de execução do contrato, identificando o que for considerado importante para a regularização das faltas, falhas e defeitos observados durante a execução. Podem acontecer situações em que os poderes e a autoridade deste representante não serão su- ficientes para que as providências sejam completamente tomadas e, nestas situações, os superiores deverão ser requisitados. É indispensável este controle para que a Administração Pública não prejudique ninguém, seja por erros de excesso na fiscalização ou, ainda, por uma fiscalização realizada de forma muito branda ou mesmo por omissão. A existência deles faz com que o Poder Público consiga garantir um bom trabalho, tudo dentro das normas jurídicas vigentes. A fiscalização exercida pelo controle da Administração Pública é o conjunto de ações que garante a própria ação governamental, quer seja em procedimentos ordinários ou incentivados por um fator externo, como uma denúncia pública, por exemplo. 30 Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos Gestão de Contratos Esse procedimento é denominado de autotutela e busca evitar inconvenientes e inoportunos sujeitos à revogação. A própria Administração Pública tem o poder de declarar seus atos como nulos, desde que sejam comprovadas situações de ilegalidade, mantendo todos os outros atos intactos. Na Administração Pública há a separação dos Poderes, existindo um sistema exclusivo para cada Poder. No caso do Poder Legislativo, esse é exercido com o auxílio formal dos Tribunais de Contas, além do controle realizado com a atuação da própria sociedade. O controle da administração é realizado em todos os Poderes, chegando aos órgãos governamentais e às suas unidades administra- tivas. Esta atuação fiscalizadora é destinada tanto ao exame quanto ao reexame de relações administrativas, sempre buscando situações que não apresentem conformidade com o que fora previamente estabelecido. 2.2 Penalidades Quando um contrato celebrado com a Administração Pública é executado de maneira ineficiente ou simplesmente não é executado, o Poder Público tem o poder de aplicar uma ou mais penalidades administrativas, estabelecidas na Lei das Licitações, no seu artigo 87. Elas se dividem em advertência, multa, suspensão temporária e declaração de idoneidade. Quando identificados desvios no cumprimento contratual por parte dos terceiros para com a Administração Pública, as pena- lidades não poderão ser aplicadas de maneira automática ou de maneira unilateral por parte do governo. Para que seja aplicada qualquer penalidade, é necessário que haja um ato administrativo punitivo formalizado. Não se trata de punição padronizada, como é o estabelecido pelo Código Penal Brasileiro. Não há uma tipicidade definida, ou seja, Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos 31 não são elencadas as diversas formas de infrações passíveis de puni- ção. O Poder Público tem certa liberdade para, com base no ocorri- do e no desvio contratual identificado, definir a penalidade que mais se ajuste à infração cometida pelo contratado. Podemos verificar que a Administração Pública, no momento da aplicação destas penalidades, deve manter a proporcionalidade e a razoabilidade no ato punitivo, deixando a pena proporcional ao ato infracional ocorrido e seguindo o que foi previamente estabelecido em contrato. É possível fazermos uma analogia com o que ocorre no dia a dia: se houve um erro de procedimento no seu trabalho, como uma luz que deveria ser apagada e não foi, a consequência gerada será uma conta de energia elétrica com valor mais elevado. Dadas as conse- quências insignificantes deste ato, o mesmo seria punido apenas com a sanção de advertência. O mesmo acontece nos contratos administrativos: se uma in- fração não causar qualquer dano à sociedade, cabe apenas a adver- tência. No caso de reincidência de pequenas infrações, mesmo sem impactos significativos para a sociedade ou para o bom andamento do contrato, já cabe a pena de multa. Ela também pode ser aplicada nos casos em que a infração é maior e gere algum dano para a so- ciedade, mas que não justifique a rescisão contratual unilateral por parte da Administração Pública. Nos casos em que a infração praticada pelo contratado seja mais grave e chegue a justificar a rescisão do contrato, o ideal é que seja realizada a suspensão temporária do contrato de maneira preventi- va e não a rescisão de imediato. Da mesma forma que no caso das sanções mais leves, se ocorrer reincidência futura, deve proceder a Administração Pública à rescisão contratual, sendo essa uma das sanções mais rigorosas para as empresas contratadas. Há também as situações de fraude que podem ser praticadas pelos contratados, como podemos citar a inclusão de documentação 32 Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos Gestão de Contratos falsa atestando a realização completa de serviços quando os mesmos ainda não foram efetivamente finalizados. Para este caso, a pena aplicada deve ser a mais rigorosa existente, que é a declaração de inidoneidade. Nada impede de a Administração Pública aplicar, em conjunto com a declaração de inidoneidade e a suspensão temporá- ria, a aplicação de multa de maneira simultânea. Por mais grave que tenha sido a falha cometida pelo agente ter- ceiro contratado, não é facultada à Administração Pública inovar em qualquer uma das modalidades punitivas, quer seja criando penalidades não previstas ou aplicando múltiplas penalidades de maneira desproporcional. Como estamos tratando de Direito Público, apenas pode ser co- locado em prática o que está estabelecido em lei. A Lei das Licitações (Lei 8.666/93) estabelece sanções de duas maneiras distintas, a sa- ber: a primeira pelo atraso comprovado na execução do contrato firmado (art. 86) e a segunda pela inexecução do instrumento con- tratual, no seu artigo 87: Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I. advertência; II. multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III. suspensão temporária de participação em licitação e im- pedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV. declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a rea- bilitação perante a própria autoridade que aplicou a penali- dade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorri- do o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. §1° Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos 33 eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente. §2° As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facul- tada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. §3° A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requeri- da após 2 (dois) anos de sua aplicação (Vide art 109 inciso III) (BRASIL, l993) Vamos verificar com um pouco mais de profundidade cada si- tuação especificada no texto legal acerca das penalidades previstas para os contratos administrativoscelebrados entre a Administração Pública e terceiros. A advertência é a punição mais leve e é utilizada nas infrações que menos impactam os serviços contratados ou que até mesmo não os impactem diretamente, mas que precisem ser cortadas em qualquer ocorrência. Pela própria característica educativa deste tipo de penalidade, acaba por ser mais uma censura decorrente de falhas menores na execução dos trabalhos. A advertência deve ser formal e do conhecimento da empresa advertida, sendo que as infrações para serem enquadradas como tal, não podem gerar prejuízos graves ao serviço prestado. O objetivo maior da advertência é evitar que falhas da mesma envergadura ocorram com frequência no futuro, podendo vir, então, a afetar o bom andamento do serviço contratado. Isso também ajuda a manter a qualidade esperada do serviço, além de evitar a rescisão dos contratos ora firmados. É importante salientarmos que, embora a advertência por si só, não gere uma penalidade de rescisão contratual, uma sequência de advertências pode acabar por fazê-lo, sendo esta rescisão ocorrendo de maneira unilateral por parte da Administração Pública. 34 Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos Gestão de Contratos Evoluindo nas características das penalidades, a segunda a ser vista com melhor detalhamento é a multa. Trata-se de uma penali- dade pecuniária, mas com objetivo distinto e mais punitivo do que a advertência, pois atinge o patrimônio do contratado. São estabelecidas geralmente em fatores percentuais do total do contrato firmado e devem estar expressamente evidenciadas tanto no edital quanto no instrumento firmado entre as partes. Caso con- trário, não poderá ser aplicada qualquer penalidade de multa para a entidade contratada. Essa situação é simples de ser compreendida, pois se não há tipicidade fechada para as infrações, se não há punição prevista para a empresa contratada, não poderá ser aplicado qualquer tipo de penalidade. Aqui, não haverá qualquer parâmetro punitivo a ser seguido, portanto, uma das partes obrigatórias de um edital e de um contrato administrativo é a que trata sobre a punibilidade de cada entidade contratada. O penúltimo instrumento penalizador a ser utilizado pela Administração Pública para aplicar sanções nos contratos adminis- trativos é denominado suspensão temporária. Esta suspensão pode ter seu período de eficácia prolongado até o máximo de 2 (dois) anos de proibição de participação da empresa contratada em licita- ções públicas. Sua aplicação é confirmada quando for comprovada uma falta grave por parte da empresa contratada e que tenha a capa- cidade de gerar pendências parciais ou totais no serviço contratado, gerando claro prejuízo ao interesse coletivo. Não é uma regra, mas normalmente os contratos que possuem este tipo de ocorrência são rescindidos unilateralmente. Aqui fica claro que a rescisão contratual não isenta os contratados do paga- mento de outras multas devidas. Quando ocorre a rescisão contratual, por não haver previsão legal específica, há a dúvida em relação à suspensão temporária completa ou apenas com o ente público específico que efetuou a contratação. Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos 35 Por exemplo, se a União contrata determinada empresa que sofre suspensão temporária, esta empresa estaria impedida apenas de ser contratada no futuro pelo Ministério do Trabalho ou por qualquer outro órgão federal. Nesta situação, ainda a título de exemplo, se um município resolve contratá-la, não é definido se estaria ou não este ente privado impedido de ser contratado. Essa divergência ocorre entre o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Tribunal de Contas da União (TCU). O primeiro identifica que a Administração Pública é única e a suspensão temporária deve ser automaticamente aplicada a todos os órgãos governamentais. Já para o Tribunal de Contas da União, os efeitos da suspensão tempo- rária devem ser aplicados apenas para o órgão governamental que contratou o serviço específico. Por este último entendimento, se a União aplicar uma sanção de suspensão temporária com duração de um ano, a empresa suspensa pela União poderá participar normalmente de processos licitatórios com qualquer estado ou município brasileiro. Já pelo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, esta sanção aplicada pela União seria automaticamente aplicada também pelos estados e municípios, deixando a empresa inapta a participar pelo período de um ano de qualquer procedimento licitatório. O último item relacionado à sanção de empresas é a declaração de inidoneidade, aplicada no caso de faltas mais graves, consi- deradas gravíssimas, que ocasionaram não somente a inexecu- ção total ou parcial do contrato, mas também prejuízos diretos ou indiretos para o Poder Público. Pelo nível elevadíssimo de gravidade, esta declaração impede que a empresa punida volte a contratar com qualquer ente da Administração Pública por prazo indeterminado, embora esse prazo possa ser alterado para um in- tervalo determinado de tempo sempre que houver conveniência para a Administração Pública. 36 Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos Gestão de Contratos Com relação à aplicação desta sanção em específico, ela só poderá ser aplicada pelos Chefes do Executivo de cada esfera governamental ou, alternativamente, pelos Ministros de Estado, representando a chefia do executivo de cada pasta ministerial. Este tipo de penalidade, quando aplicada, gerará rescisão unilateral do contrato firmado sem prejuízo das multas cabíveis, quando for identificado pelo Poder Público que haja a necessidade de compensação financeira para os cofres públicos. Quando paramos para analisar as consequências de aplicações de penalidades no âmbito dos contratos administrativos, é muito simples de verificar que o legislador deixou várias lacunas abertas quanto às hipóteses específicas de cada penalidade a ser aplicada. Pode-se dizer que não há um parâmetro claro para aplicações de pe- nalidades, ficando sob responsabilidade de cada órgão contratante a definição das sanções a serem aplicadas em cada caso em específico. Diferentemente do Direito Penal, não há pena específica para as falhas cometidas, o que pode gerar imprecisões e erros de cálculos, sendo prejudicial para ambos os lados. O que é ponto pacífico entre os diversos tribunais que já deliberaram sobre este tema é que houve a intenção de criar uma espécie de ranking para as penalidades, desde a mais branda até a mais pesada. Nestas situações, coube ao próprio Poder Público a autoridade de aplicar a sanção, estabelecer o direito do contraditório e ampla defesa, além de verificar a proporcionalidade da sanção a ser aplicada de acordo com a falta cometida, o contrato assinado e o tamanho da empresa contratada. Quando ocorre a situação de arbitrariedade, deixando o princípio da proporcionalidade de lado, fica claro o abuso de poder da Administração Pública, podendo ferir direitos dos contratados, deixando a moralidade de lado e configurando como prática de atos ilegais. Quando identificada uma situação com Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos 37 estas características, o Poder Judiciário deverá ser acionado para confirmar as impropriedades, se for o caso, cometidas pelo Poder Público na gestão dos contratos. Verificando as duas penalidades mais graves, o raciocínio mais lógico seria que a suspensão temporária apenas afetaria o órgão con- tratante e a declaração de inidoneidade afetaria toda a Administração Pública. Analisando com mais detalhe o termo “Administração”, te- remos a seguinte redação da Lei das Licitações: “órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente” (Lei 8.666/93, art. 6°, inciso XII), sendo a expressão “Administração Pública” com o poder de enquadrar a to-talidade dos órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, da União, dos estados, dos municípios e do Distrito Federal. Outra explicação a ser dada para essa contradição entre as duas penalidades mais graves está no fato de que, quando uma empre- sa contratada recebe a sanção de suspensão temporária, ela não é declarada como inidônea, ou seja, não se declara que ela não tem condições para desempenhar determinado serviço (idoneidade). Sendo assim, se não é inidônea, poderia ser contratada por outros membros da Administração Pública que não aquele que sancionou a suspensão. Já no caso da empresa considerada inidônea, ao ser declarada como tal, estaria automaticamente proibida de ser contratada por qualquer membro da Administração Pública, pois representa um risco potencial ao interesse coletivo, podendo gerar prejuízos aos cofres públicos, além de afetar a normalidade da prestação dos ser- viços públicos à sociedade. De qualquer forma, não há um enten- dimento elucidador e que possa ser aplicado para todos os casos. A consequência natural é que, ao receber as sanções mais graves, os contratos sejam extintos para evitar maiores danos ao erário público e à sociedade como um todo. 38 Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos Gestão de Contratos 2.3 Extinção dos contratos administrativos Do ponto de vista legal, um contrato administrativo só pode ser extinto em decorrência de fatos ou de atos jurídicos que motive e justifique. Quer seja quando o contratado tem problemas com a Administração Pública ou por finalização do prazo para prestação do serviço, o Poder Público pode extinguir o contrato com o ter- ceiro. Adicionalmente, se o objeto ou o contratado desaparecerem. Para que não ocorra o estímulo para a extinção do contrato, a Administração Pública apenas precisa do cumprimento do objeto contratado, da conclusão dos trabalhos e do recebimento integral para que a avença seja acabada. A extinção de um contrato administrativo independe da ação de qualquer uma das partes, desde que tais fatos jurídicos ocorram, como o não cumprimento de prazos, do cronograma de entregas ou do objeto contratado. Agora, vejamos a seguinte situação: houve um descumprimento contratual de natureza apenas eventual e o mesmo foi imediatamente avaliado pelo Poder Público competente. Não é obrigatório que o contrato seja extinto, desde que seja identificada a real possibilidade de cumprimento do que foi estabelecido inicial- mente, depois de identificados os problemas e de tomadas todas as providências cabíveis para saná-las. Se houver qualquer problema de ordem operacional, a Administração Pública não pode receber o objeto contratual nem proceder ao respectivo pagamento. No caso de ocorrências como estas, o Poder Público deve definir novo prazo para que as correções sejam feitas ou para que o serviço completo seja prestado por parte da contratada. No caso de multa moratória, uma coisa não excluirá a outra, ou seja, a dilação do prazo não quer dizer que se for realizada a entrega integral do serviço em data futura, a mora será des- considerada no contrato. Para isso, deve ser seguido o que está Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos 39 estabelecido no artigo 86 da Lei das Licitações, o qual trata sobre a eventual multa moratória. Os três atos jurídicos que podem levar à extinção de um contrato administrativo são a rescisão administrativa, a rescisão judicial e a rescisão consensual. Vamos ver com um pouco mais de detalhes cada uma destas formas de extinção contratual. A rescisão administrativa, que resulta de um ato independente e unilateral do Poder Público, é uma categoria de cláusula exorbitante que pode ser acionada pela Administração Pública sempre que ela julgar que é a melhor decisão a ser tomada. Para que um contrato administrativo seja formalmente extinto de maneira unilateral, deve haver o total embasamento legal para que posteriormente o ato não venha a ser considerado ilegítimo. Já a rescisão judicial, conforme o próprio nome indica, é decor- rente de decisão impetrada do Poder Judiciário, decorrente de ação que tenha sido interpelada pela parte que tenha direito à respectiva rescisão contratual. A rescisão consensual, ou amigável, é consequente de conve- niência entre ambas as partes, o Poder Público e a parte contratada, mas apenas pode ser colocada em prática quando ficar comprovado que o interesse público sairá intacto da ocorrência. Mas não é apenas quando os contratos administrativos não são cumpridos que eles poderão ser extintos. Nesta situação, a exceção do contrato não cumprido, prevista no Código Civil – artigo 476, define que uma parte do contrato não tem fundamentação legal para obrigar o cumprimento contratual sem que a outra parte esteja com- pletamente adimplida com os próprios termos. No entanto, uma cláusula exorbitante pode deixar essa prerro- gativa favorável à Administração Pública, mas apenas em casos for- tuitos, como é o caso da permissão de atraso de até 90 (noventa) dias nos pagamentos devidos pelo Poder Público quando houver 40 Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos Gestão de Contratos calamidade pública, perturbação grave da ordem ou situação de guerra, facultando ao contratado a opção de suspendê-lo até que tal situação fortuita seja extinta e a normalidade civil seja restabelecida. Em situações de normalidade, isso não pode ser uma atitude recor- rente do Poder Público. A forma mais natural de extinção de um contrato administra- tivo é o término do prazo ou a entrega plena do objeto contratado. No caso de obras públicas, há a necessidade de execução de um serviço pré-determinado e cuja entrega efetiva esteja relacionada, na prática, com diversos objetos contratuais distintos. Vejamos um exemplo: a Administração Pública contrata uma empresa para realizar a construção de um hospital para atender à população. Como se trata de um objeto de valor elevado de confecção e de alto nível de complexidade, é comum que a obra seja dividida em várias etapas distintas. Estas etapas serão como contratos distintos, pois gerarão obrigações e direitos para ambas as partes de maneira periódica. A fundação, por exemplo, pode ser a primeira etapa da obra, fazendo com que a entrega seja monitorada e possua um pra- zo específico. Essa situação tem o objetivo de garantir não somente a entrega total da parte da obra, mas de fazer com que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato seja mantido, pois o contratado arcará com alto custo para a execução da obra completa. Se este hospital for previsto ser construído no intervalo de um ano, podem ser separadas várias etapas distintas, com entre- gas por parte da empresa contratada e o consequente pagamento da Administração Pública. Normalmente, as fundações constitui- rão uma etapa da obra, assim como o primeiro andar do hospital. Se houver, o segundo andar também constituirá outra etapa e a quar- ta e última etapa pode ser definida pela finalização da obra e a con- sequente entrega final dela ao Poder Público para uso da sociedade. Conforme o tempo passar e a obra for ganhando corpo, a empresa contratada irá recebendo as contraprestações devidas e Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos 41 a Administração Pública não registrará o recebimento parcial do hospital como um todo, mas o recebimento integral de cada etapa da obra. Estas etapas, no entanto, precisam estar especificadas no contrato firmado entre o Poder Público e a entidade contratada. Qualquer serviço a ser contratado apenas poderá ser formalmente firmado se for comprovada a respectiva dotação orçamentária e os recursos orçamentários para o futuro pagamento das contraprestações. Como o instrumento de orçamento no Brasil é anual, presume-se que o contrato firmado com uma entidade contratada terá, no máximo, o mesmo período devigência e, no caso de um hospital que demore mais de um ano para ser construído, deverá ter a dotação para toda a obra, em períodos consecutivos. Para tanto, tal dotação orçamentária deverá estar prevista não somente na Lei Orçamentária Anual vigente, mas também no Plano Plurianual, que estabelece as prioridades de longo prazo para a Administração Pública. Fica vetada a contratação de serviço que vigore por mais de um Plano Plurianual, devendo sempre haver pre- visão orçamentária tanto de curto quanto de longo prazo para os pagamentos devidos. A ausência de possibilidade material ou jurídica também é um fator que pode desencadear a extinção de um contrato administrativo. No caso da primeira situação, a material, é quan- do o próprio objeto, quando físico, deixa de existir. Vamos a um exemplo para ilustrar isso de forma mais objetiva: um governo de determinado Estado contrata uma empresa para realizar a re- vitalização da estrutura de um edifício público abandonado por alguns anos e, logo que finaliza o processo licitatório, o edifício, que está em ruínas, entra em colapso e vai ao chão. Como não há mais objeto, ou seja, como não há mais edifício a ser restaurado, o procedimento licitatório é extinto por falta de possibilidade material para a realização do objeto contratual. 42 Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos Gestão de Contratos Deve ficar claro neste caso que nenhuma das partes terá qual- quer tipo de obrigação com a outra. Nem a Administração Pública deverá pagar nada à empresa contratada e nem esta terá que realizar qualquer reconstrução da estrutura colapsada. Pensando na segunda possibilidade de extinção, a jurídica, há três situações distintas que podem ocasionar este tipo de extinção contratual: o falecimento ou a falência do contratado ou a dissolução da sociedade contratada. Considerações finais Quando se fala de contratos administrativos, é claro que a parte mais importante deles é a execução, pois gera o produto final que será utilizado pela sociedade, que é a obra ou o serviço à disposição do público. Enquanto uma obra está em andamento é crucial que, dentro dos critérios legais estabelecidos, o Poder Público identifique as for- mas mais efetivas de fiscalização dos trabalhos, mas também de suas próprias ações. Exclusivamente para os contratados, as penalidades vão des- de uma advertência, quando não gera maior prejuízo para o in- teresse público, até a declaração de inidoneidade, a qual atesta que o contratado não tem condições de prestar serviços para a Administração Pública. Também quando a fiscalização levar a este extremo, os contra- tos firmados podem ser extintos de maneira unilateral por parte da Administração Pública, desde que não extrapolem o que está defi- nido pela Lei das Licitações e pelas outras normatizações aplicáveis ao Direito Público. Não importa a forma com que seja extinto um contrato, sempre deverá ser apresentada a razão ou as razões que estimularam o Poder Público a proceder desta maneira. Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos 43 Atividades 1. O que significa a expressão autotutela, muito utilizada em contratos administrativos? 2. Com relação à aplicação de penalidades por parte da Administração Pública, a mesma deve se basear em que parâmetros para a efetiva aplicação? Justifique sua resposta. 3. Uma prefeitura contrata uma empresa para realizar o serviço de pintura de um edifício público. A empresa contratada es- pera, pelas especificações do órgão governamental, quando o edifício sofre um sinistro qualquer, impossibilitando a reali- zação da obra, como um incêndio ou uma demolição parcial, por exemplo. Qual deve ser o procedimento a ser seguido por ambas as partes? 3 Figuras afins nos contratos: convênios e termos de parceria Os contratos administrativos podem ser apresentados de várias formas. Algumas menos comuns, mas nem por isso menos frequen- tes, são os denominados convênios, termos de parceria e contratos de gestão. Veremos os detalhes dessas três modalidades distintas de contra- tos administrativos, de maneira que as diferenças entre elas possam ser mais bem visualizadas enquanto são obtidos os conhecimentos sobre os conceitos e as características de cada uma as modalidades. 3.1 Convênios Não existe nenhuma esfera na Administração Pública que consi- ga produzir de maneira direta todos os bens necessários para que se- jam supridas as necessidades da sociedade. Pensando no desenrolar da função de qualquer ente do Poder Público, há uma participação constante de terceiros, os quais são pessoas físicas e jurídicas que auxiliam a Administração Pública nos trabalhos. Considerando que a sociedade brasileira possui como princípio a livre iniciativa, é comum que sejam estabelecidos acordos entre as partes para que os objetivos comuns sejam alcançados. Conforme o tipo de acordo firmado entre as partes, esse pode estar subordinado a regramentos jurídicos específicos. Neste sentido, o Direito brasileiro inova quando o assunto é a contraprestação de serviços entre o Poder Público e agentes 46 Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos Gestão de Contratos terceiros, sendo os instrumentos mais conhecidos os contratos e os convênios. Na prática, estas duas espécies se diferenciam em relação aos objetivos de cada um dos signatários. No contrato, cada parte possui um interesse específico, total- mente distinto da outra, buscando com o uso da relação jurídica a satisfação individual. Há uma oposição normal em relação aos objetivos contratuais, pois o que é direito de uma parte é obrigação para a outra e vice-versa. Mesmo assim, ao fim da relação contratual, todos saem satisfeitos e com os objetivos alcançados. O convênio também está subordinado ao Direito Público, man- tendo a obrigação de se realizar algo que seja de interesse coletivo. Os atores do convênio, denominados partícipes, reúnem-se de ma- neira organizada e direcionada para que se construa um resultado final que seja bom e buscado por todos, sendo esse um benefício direto para a sociedade. Há o conceito de cooperação ou de mútua colaboração agindo para que se consiga atingir as obrigações insti- tucionais compartilhadas pelos envolvidos, não havendo vantagem notada para nenhum dos partícipes. De maneira mais objetiva, em um contrato, as partes têm interesses opostos e diversos. Já no convênio, há a coincidên- cia dos interesses dos partícipes, sendo esses interesses comuns. Complementando, no contrato, há sempre duas partes e, às vezes, mais de duas. Uma delas pretende que seja realizado um serviço, uma obra, etc. A outra (ou outras) se interessa apenas pela con- traprestação, que é o preço ou qualquer outra vantagem acorda- da previamente. O raciocínio no convênio é outro, pois não há partes, somente partícipes, os quais possuem genuinamente os mesmos objetivos gerais para a coletividade. Vejamos o quadro a seguir que diferencia os contratos dos con- vênios, para uma maior compreensão dos objetivos que cada um possui quando buscado pela Administração Pública Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos 47 Quadro 1 – Diferenças entre convênios e contratos Convênios Contratos Buscam o interesse comum desenvol- vendo o objeto celebrado no contrato Possuem interesses opostos de acor- do com o que foi firmado Possui apenas partícipes ou participantes Possui partes com lados distintos O objetivo é o alcance do resultado final de acordo com os interesses institucio- nais compartilhados entre os partícipes Os objetivos são proveitos específicos e distintos entre si, chegando a ser opostos entre os lados signatários Não há objetivo de lucro sob qual- quer hipótese São admitidos objetivos de lucro Possui caráter de auxílio em relação aos recursos recebidos para a presta- ção dos serviços à comunidade Possui caráter remuneratórioem re- lação aos recursos recebidos pelas atividades prestadas. Neste caso, es- tes recursos passam a fazer parte do patrimônio das entidades Os recursos são vinculados exclusi- vamente à utilização para o alcance dos objetivos Uso livre dos recursos para a realiza- ção das atividades contratadas pela Administração Pública Divisão de atribuições, deixando har- monizadas as atividades de cada inte- ressado, sempre em prol da sociedade, podendo as atribuições ser desiguais entre as partes Obrigações equivalentes e proporcio- nais às tarefas contratadas e aos va- lores pagos O acordo pode ser extinto por denún- cia ou por desinteresse de qualquer um dos partícipes Vínculo contratual obrigatório, nor- malmente não deixando margem para desistências contratuais unilaterais Fonte: Elaborado pelo autor. Dando atenção exclusivamente para os convênios, estes são concei- tualmente ajustes administrativos celebrados por pessoas jurídicas de Direito Público de qualquer espécie ou realizados por essas e outras de natureza privada, que tenham o objetivo de consecução dos objetivos de interesse comum dos convenentes (GASPARINI, 2006). 48 Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos Gestão de Contratos É uma relação jurídica firmada por, no mínimo, uma entidade do Poder Público, que tenha o objetivo de engendrar ação conjunta e com objetivos muito bem definidos associados a qualquer área de atuação da Administração Pública. Dentre elas, podem ser citadas a saúde, a educação, a habitação, o turismo, entre outras. Em um convênio, todos os partícipes devem juntar forças e es- tabelecer de que forma as ações serão tomadas e por qual ente, para que a sociedade seja a única e principal beneficiada direta. Na esfera administrativa federal, os convênios são utilizados como instrumentos para a descentralização do poder. Com isso, re- cursos são passados para entes, que podem ser públicos ou privados, objetivando a consecução dos objetivos, os quais são compartilha- dos entre todos. Os convênios são muito utilizados entre a Administração Federal e as unidades federativas, ou seja, os Estados, que devem estar de- vidamente aparelhados e preparados para assumirem a responsabi- lidade que lhes couber como partícipes de um convênio qualquer. Pensando no federalismo que é vigente no Brasil, quando ocorre a transferência de recursos entre os entes federativos, ocorre uma si- tuação que viabiliza a plena atuação das duas entidades. Analisando pelo prisma de quem recebe os recursos, os Municípios e os Estados, por exemplo, que embora tenham receitas próprias estabelecidas pela própria Constituição Federal, poderão ter suas atividades incre- mentadas com a injeção de recursos provenientes da União. Ao analisar a situação de quem repassa esses recursos, neste caso, a União, fica a sensação de que com os recursos sendo destinados àquelas esferas mais intimamente ligadas com a população, que são os Estados e os Municípios, haverá uma aplicação mais bem realizada, com maior eficácia e gerando maior satisfação por parte da sociedade a ser beneficiada. Também é dada oportunidade à sociedade de participar mais ativamente na aplicação dos recursos Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos 49 repassados via convênio aos Estados e aos Municípios, fazendo com que a descentralização seja algo muito praticado pela União. Os governos utilizam como argumento mais forte, para que essa descentralização seja feita, o melhor gerenciamento do próprio setor público, pois o governo local possui mais condições de distribuir de maneira eficaz os recursos públicos para a população, apresentando maior flexibilidade e adaptação às preferências da sociedade. Os governos municipais também podem atuar de maneira dire- ta com a população, alcançando uma parcela maior de habitantes, garantindo mais efetividade das ações públicas. Isso faz com que a cidadania possa ser exercida de baixo para cima, isto é, a partir da sociedade no sentido amplo da palavra. As transferências que ocorrerem entre a União e os Estados ou Municípios devem possuir dotação firmada no Orçamento Anual da União, fazendo com que os governos possam atuar de maneira organizada e sincronizada na prestação de serviços, na realização de projetos e de atividades de interesse coletivo. O Orçamento Anual é elaborado seguindo uma hierarquia espe- cífica: primeiramente, é elaborado o Plano Plurianual (PPA), o qual estabelece as diretrizes, os objetivos e as metas da Administração Pública para o longo prazo, sendo vigente por quatro anos consecu- tivos a partir da sua aprovação e publicação. Na sequência, é elaborada a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), filtrando as diretrizes e metas para um ano específico, sem- pre tendo como base o PPA. Na prática, tudo que consta na LDO deve estar especificado no PPA. Na sequência, é elaborada anualmente a Lei Orçamentária Anual (LOA), trazendo à tona todas as necessidades identificadas e com base na LDO, o que quer dizer que o PPA é mais genérico, deixando um pouco mais específica a LDO e, por fim, os detalhes de todos os investi- mentos a serem realizados nas cidades são discriminados na LOA. 50 Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos Gestão de Contratos Como partícipes, podem figurar, de um lado, é claro, a Administração Pública Federal, tais como autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista e, do outro, entidades da Administração Pública Estadual, Municipal ou Distrital, direta ou indireta, além de entidades privadas sem fins lucrativos. Como exemplo, poderíamos ter, de um lado, uma empresa como Correios e, do outro, a prefeitura de uma cidade qualquer. O objeti- vo deste contrato seria a readequação dos serviços de correios pres- tados para esta cidade em específico, com vistas a distribuir boletos de recolhimentos de impostos, tais como IPTU ou qualquer outro tributo que possua caráter municipal. Os partícipes podem ser definidos como concedentes, conve- nentes, contratantes e contratados, conforme vamos ver com mais detalhes a partir de agora. O concedente, como o próprio nome indica, é representado pelo órgão da Administração Pública Federal direta ou indireta que terá o encargo de transferir os recursos ou de descentralizar a dotação orça- mentária para que o convênio possa ser efetivamente concretizado. O segundo partícipe, o convenente, pode ser caracterizado por qualquer órgão ou entidade da Administração Pública direta ou in- direta, uma entidade privada sem fins lucrativos ou um consórcio público, mas que o governo federal, obrigatoriamente, tenha previa- mente pactuado a execução de um projeto, de um programa ou de um evento por meio de um convênio. O terceiro partícipe é o contratante, que é um órgão da Administração Pública direta ou indireta que fará parte da execução do projeto, do programa ou da atividade, mas por intermédio de uma instituição federal, que é a mandatária, mediante a assinatura de um contrato de repasse de recursos. Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos 51 O quarto e último partícipe de um convênio é o contratado, sendo caracterizado por qualquer esfera governamental, sendo administração pública direta ou indireta, com quem o Poder Público Federal irá pactuar a execução do contrato de repasse. Portanto a essência de um convênio está assentada em um tripé, assim constituído: a) tem natureza de um acordo; b) é celebrado entre pessoas de direito público ou entre estas e particulares; c) cujos interesses são convergentes, o que afasta o intuito de lucro. (BRASIL/AGU, 2011, p. 5) 3.2 Termos de parceria Há diversas formas de o governo fazer com que outros atores participem do processo de descentralização da gestão, como o Termo de Parceria, que é um instrumento legal e que pode ser firmado entre a Administração Pública e as
Compartilhar