Ação anulatoria

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AO JUIZO DA __ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE PORTO ALEGRE, 
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 TAAL LTDA. pessoa jurídica de direito privado, 
devidamente inscrita no CNPJ sob nº 000.000.000/0001-
00 estabelecida com sede na Rua DOS Trilhos, n.º 054, 
Bairro São Pelegrino, na cidade de Canoas/RS, vem 
respeitosamente, a presença de Vossa Senhoria 
apresentar: 
Ação Anulatória de Lançamento Fiscal 
Em face da Secretaria da Fazenda, Receita Estadual, 
pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob o 
nº 87.958.674/0001-81, com sede à Avenida Mauá, nº 
1155 e/ou Rua Siqueira Campos, 1044 - Porto Alegre / RS 
CEP: 90030-080, pelas razões de fato e de direito a seguir 
expostas: 
 
 
I. DOS FATOS 
 
Em 19/11/2020, às 16:18ha, a parte ré lavrou Auto de Infração em face da 
parte autora para cobrar-lhe o ICMS supostamente devido em operações de transferências 
interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, constantes na DANFE 
24670, SERIE 5 (anexo). 
De acordo com a fiscalização, a parte autora teria adotado a base de cálculo 
incorreta nas transferências interestaduais de mercadorias entre seus estabelecimentos, conforme 
colaciona-se abaixo e em anexo. 
 
Ao ver o auto provido pela parte ré, segundo a mesma, a parte autora agiu em 
desacordo com o disposto no art. 13, IV, do RICMS aprovado pelo Decreto 37.699/97 e alterações. 
Considerando o documento fiscal como inidôneo. 
De acordo com o agente da mesma, a parte autora não teria adotado o correto 
cálculo para circular, para efeito de determinação da base de cálculo nas suas operações 
interestaduais de transferência, o valor exato dos produtos. 
Em razão dos acontecimentos acima narrados, foi lavrado Auto de 
Lançamento Tributário para a cobrança de imposto no valor de R$ 85.844,32, multa no valor de 
R$ 103.013,18 e juros no valor de R$ 7.039,23, perfazendo, na data da lavratura do Auto de 
Infração, o valor total de R$ 195,896,73. 
Tentando resolver de forma mansa e pacifica, a autora tentou recorrer de forma 
administrativa, porém, não obteve êxito ao apresentar a impugnação ao delegado da receita. 
Colaciona-se a mesma em anexo. 
Como visto, não restou outra saída a parte autora a não ser te procurar o 
judiciário para resolver essa questão. Visto, a autora solicita a anulação de auto de 
lançamento, assim como as demais multas e cobranças posta a mesma. 
 
II. DO DIREITO 
 
1) DA NÃO OBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS DO AUTO DE 
INFRAÇÃO 
O Processo Administrativo Tributário Estadual, nos temos no Decreto n.º 
6.537/73, tem procedimento específico, e, para tanto, tem requisitos legais que deve ser 
cumpridos. 
Em se tratando do Auto de Infração de valores inexatos, aplica-se o artigo 17, 
que prevê como requisitos indispensáveis à sua constituição os seguintes elementos: 
Art17 §1º O Auto de Lançamento conterá: 
(...) 
III - a descrição da matéria tributável, com menção do fato gerador e respectiva 
base de cálculo, e/ou do fato que haja infringido a legislação tributária; 
 
Ou seja, a norma é de clara redação, exigindo que a ocorrência apurada deve 
ser clara e precisa. 
Esta previsão legal visa garantir ao contribuinte que ele possa identificar a 
irregularidade e a norma legal que por ventura tenha infringido, viabilizando o pleno e viabilizando 
o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. É nesta linha de raciocínio a lição do ilustre 
HELY LOPES MEIRELLES: 
"Por garantia de defesa deve-se entender não só a 
observância do rito adequado, como a cientificação do 
processo ao interessado, a oportunidade para contestar a 
acusação, produzir prova de seu direito, acompanhar os 
atos da instrução e utilizar-se dos recursos cabíveis. [...] 
Processo administrativo sem oportunidade de defesa ou 
com defesa cerceada é nulo, conforme têm decidido 
reiteradamente nossos Tribunais Judiciais, confirmando a 
aplicabilidade do princípio constitucional do devido 
processo legal, ou mais especificamente, da garantia de 
defesa." (Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos 
Tribunais, 1989, pág. 585) 
Mas, contrário legis, a autoridade fiscalizadora, limitou-se a tão somente 
informar que o " que existia uma infração feita pela impugnante euqe o ICMS deveria ser colhido 
anteriormente". 
Analisando o artigo objeto da ocorrência, temos uma série de eventos onde o 
ICMS deve ser recolhido antecipadamente, e nenhum deles se enquadra na exigência imposta à 
Empresa Autuada, vejamos: 
Art. 7º - Quanto às circunstâncias de que se revestem, as 
infrações materiais são havidas como: (Redação dada ao 
art. 7° pelo art. 2° da Lei 7.027, de 25/11/76. (DOE 
26/11/76); 
(...) 
I - qualificadas, quando envolvam fraude, conluio, 
simulação ou, ainda, falsificação ou adulteração de livros, 
guias ou documentos exigidos pela legislação tributária, 
inserção neles de elementos falsos ou utilização dolosa de 
documentário assim viciado, bem como quando a lei, ainda 
que por circunstâncias objetivas, assim as 
considere; (Redação dada pelo art. 33, I, da Lei 15.576, de 
29/12/20. (DOE 29/12/20, 2ª ed.) - Efeitos a partir de 
01/01/21.); 
Art. 8º - Consideram-se, ainda: (Redação dada pelo art. 1°, 
I, da Lei 9.826, de 03/02/93. (DOE 04/03/93) 
I - qualificadas, as seguintes infrações tributárias: 
(...) 
d) adquirir, transportar ou fazer transportar, depositar ou 
receber em depósito mercadorias desacompanhadas de 
documento fiscal exigido pela legislação 
tributária; (Redação dada pelo art. 1°, I, da Lei 7.349, de 
24/01/80. (DOE 16/01/80) 
 
Assim, diante a ausência de menção expressa sobre a possível desobediência 
cometida pela Empresa Autuada, não há que se falar em regularidade do Auto de Infração n.º 
0000000 devendo ser anulado. 
 
2) DO ICMS 
O Imposto sobre circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de 
transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação, de competência dos Estados e do 
Distrito Federal é regulamentado pela Lei estadual 8.820 / 89 nos termos da LC 87/1996. 
Desta forma, a incidência do ICMS ora impugnada deve ser revista, sob pena 
de grave afronta ao princípio da legalidade. 
 
 
3) DA INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR 
A Lei Complementar 87/1996 dispõe claramente em rol taxativo sobre os 
produtos e serviços com a incidência do imposto, in verbis: 
Art. 2° O imposto incide sobre: 
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento 
de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; 
II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por 
qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; 
III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, 
inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a 
ampliação de comunicação de qualquer natureza; 
IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não 
compreendidos na competência tributária dos Municípios; 
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao 
imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável 
expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual. 
§ 1º O imposto incide também: 
I - sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa 
física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua 
finalidade; 
II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no 
exterior; 
III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive 
lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não 
destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, 
cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente. 
Assim, considerando que oobjeto da empresa, a transferência de mercadoria 
entre a matriz e sua filial, não se enquadra em quaisquer dos produtos expressamente previstos 
em lei, não pode haver a obrigação do recolhimento do imposto. 
Nos termos do doutrinar Ruy Barbosa Nogueira, a base de cálculo tem papel 
fundamental na validade da cobrança do imposto, não podendo ser ignorada: 
"A base de cálculo é o retrato quantitativo do próprio fato 
gerador, é a expressão da grandeza ou valor da relação 
fáctica ou situação descritiva ou eleita pela Lei substantiva 
como assento do imposto. (...) A base de cálculo é assim 
uma entidade só e aplicável somente para gerar 
determinado tributo sobre a situação para a qual essa 
mesma base de cálculo é imputada ou atribuída. Ainda que 
criada por Lei ela não pode sem o expresso consentimento 
da Lei ser atribuída a outra diferente da situação ou fato 
gerador." (Supl. Tributário L.T.R. Leg. Tributária 109, pág. 
501 - (Hipótese de Incidência Tributária, Ed. Rg. 943-43 12-
pág. 117). 
Assim, para que o imposto possa a ser cobrado faz-se necessário que haja 
fato gerador, alíquota e base de cálculo expressamente previstos em lei, o que não ocorre no 
presente caso. E, sendo distintos os fatos geradores ou hipótese de incidência, não poderia a 
Administração Pública deixar de distinguir também a base de cálculo de cada uma delas. 
 
 
4) DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - TRIBUTO PRESUMIDO 
SUPERIOR À OPERAÇÃO 
No presente caso, tratando se de valor recolhido com base em valor presumido 
que se confirma posteriormente, superior ao devido, tem o Autor direito à restituição do valor pago 
a mais. 
Trata-se de direito do contribuinte obter restituição do ICMS pago a maior 
quando, em operações sujeitas ao regime de substituição tributária, a operação posterior tiver 
ocorrido em valor inferior ao presumido. 
Nesse sentido, confirma o posicionamento do STJ: 
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. RECURSO 
EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 
1.040, II, DO CPC/2015). ICMS. SUBSTITUIÇÃO 
TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR PRESUMIDO. 
COMPENSAÇÃO DE VALORES. TEMA JULGADO PELO 
STF SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. No 
REsp 331.351/DF, o STJ reconheceu o direito de o 
contribuinte obter restituição do ICMS pago a maior 
quando, em operações sujeitas ao regime de substituição 
tributária, a operação posterior tiver ocorrido em valor 
inferior ao presumido. 2. Esse acórdão foi rescindido pela 
Primeira Seção diante do entendimento adotado pelo 
Supremo Tribunal Federal na ADI 1.854-4/AL de que o 
direito à restituição só existiria quando o fato gerador 
presumido terminasse por não se realizar, inexistindo 
quando se realizasse com base de cálculo menor que a 
presumida. 3. Apreciando a mesma questão, o Plenário do 
STF, no julgamento do RE 593.849, em 19/10/2016, relator 
o Ministro Edson Fachin, assentou compreensão 
permitindo restituição do ICMS pago a maior quando, em 
operações sujeitas ao regime de substituição tributária, a 
operação posterior tiver ocorrido em valor inferior ao 
presumido. 4. Juízo de retratação, nos termos do art. 
1.040, II, do CPC/2015. 5. Recurso Especial parcialmente 
provido para reconhecer o direito ao crédito de ICMS pago 
a maior, oriundo do regime de substituição tributária 
progressiva. (STJ - REsp: 944618 SC 2007/0091989-0, 
Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de 
Julgamento: 08/05/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de 
Publicação: DJe 02/08/2018, #83307113) 
Afinal, devido o pagamento do tributo estritamente nos limites da base de 
cálculo tributável, o que foi estrapolado no presente caso, devendo ser anulado com a devida 
repetição de indébito. 
Assim, por todo exposto, não há que se falar em recolhimento de ICMS sobre 
transferência entre filiais por ausente base legal. Devendo ser imediatamente suspenso tais 
recolhimentos. 
5) DO PEDIDO 
Diante do exposto, requer o impugnante: 
A) A procedência da presente ação, com a consequente anulação do 
débito fiscal em tela, declarando-o como inexigível, devido ao auto 
de infração postulado a autora, assim como a multa e cobrança de 
tributos posto sobre o mesmo.; 
B) A citação da FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL na pessoa de seu 
representante legal, para que, querendo, apresente contestação no 
prazo legal; 
C) A produção de todas as provas admitidas em direito, especialmente 
documental, pericial e testemunhal, a fim de demonstrar a 
ilegalidade do débito fiscal em questão; 
D) A condenação da parte ré ao pagamento das custas processuais e 
honorários advocatícios; 
Dá-se a causa o valor de R$ 195,896,73. 
 
Termos em que, pede deferimento. 
Canoas, 24 de agosto de 2023. 
 
 
 
______________________ 
Jhon Uchoa 
OAB 000.000/RS