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1 RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO PATERNO-FILIAL: UMA ANÁLISE DOS REQUISITOS E POSSIBILIDADES PARA SUA APLICAÇÃO. CIVIL RESPONSIBILITY ARISING FROM PATERNAL AFFECTIVE ABANDONMENT: AN ANALYSIS OF THE REQUIREMENTS AND POSSIBILITIES FOR ITS APPLICATION. MARIA EDUARDA REINALDO PAIVA 1 JEAN MATHEUS DE OLIVEIRA FREIRE 2 BRUNO MORAIS GOMES DE OLIVEIRA 3 RESUMO: O presente artigo tem como objetivo fazer uma análise acerca da possibilidade do instituto da Responsabilização Civil decorrente do abandono afetivo na relação paterno-filial, no que tange a indenização como reparo do dano moral causado ao infante, uma vez presente os requisitos para sua caracterização, como culpa, nexo de causalidade e dano a partir do fato gerador. Buscou-se também verificar a aplicação do instituto da responsabilização civil no descumprimento do dever de cuidar por seu genitor em decisões favoráveis, e de que forma é capaz de ensejar sequelas psíquicas e emocionais aos filhos abandonados afetivamente. Portanto utilizou-se de correntes doutrinárias e jurisprudências para se fazer essa análise e observar como tem-se comportado nosso ordenamento jurídico, a evitar demandas meramente interesseiras e no sentido de vingança por parte das mães. PALAVRAS-CHAVE: Abandono afetivo. Relação paterno-filial. Responsabilidade civil. ABSTRACT: This article aims to analyze the possibility of the Civil Liability institute resulting from affective abandonment in the paternal-filial relationship, with regard to compensation as a repair for the moral damage caused to the kids, once the requirements for its characterization are present, as fault, causal link and damage from the triggering event. It was also sought to verify the application of the institute of civil liability in the failure to comply with the duty to care for their parent in favorable decisions, and in what way it is able to give rise to 1 Bacharelanda do curso em direito pela Universidade Potiguar do Rio Grande do Norte. eduardareinaldo@hotmail.com. 2 Bacharelando do curso em direito pela Universidade Potiguar do Rio Grande do Norte. jheanfreire@gmail.com. 3 Orientador. Advogado. Especialista em Direito público e Direito tributário, Professor do curso de graduação de Direito na Universidade Potiguar do Rio Grande do Norte. Já atuou como membro da Comissão de Assistência a criança, ao adolescente e ao idoso. about:blank about:blank 2 psychological and emotional sequelae to children who have been abandoned emotionally. Therefore, doctrinal currents and jurisprudence were used to make this analysis and observe how our legal system has behaved, to avoid merely self-interested demands and in the sense of revenge on the part of mothers. 1. INTRODUÇÃO Uma pesquisa feita através no Portal de transparência de Registro Civil do Brasil no período compreendido entre 01/01/2021 à 01/01/2022 revela que 164.290 recém-nascidos foram identificados somente com o nome da mãe, sendo 2.649.081 o total de nascimento neste mesmo período, e 24.682 foram o total de reconhecimento de paternidade neste mesmo lapso temporal. Segundo o site Agencia Brasil, ainda nos mostra que de janeiro a abril de 2022, já foram registrados 56,9 mil bebês por mães solo, o maior número em comparação com o mesmo período de anos anteriores, os dados foram divulgados pela Associação Nacional dos Registradores de Pessoas Naturais. Esses dados repercutem diretamente no direto estabelecido no Estatuto da criança e do adolescente (ECA) em seu art. 27, in verbis: O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça. Dessa forma os dados apresentados nos induz à uma reflexão inicial sobre o tema. Seriam os pais "obrigados" a estabelecer vínculo de afeto com os filhos sob pena de responsabilização civil? De um lado, a liberdade do pai de manifestar/ estabelecer, ou não, um vínculo de afeto com o seu filho, e do outro lado a solidariedade que confere ao filho o direito de ser atendido em suas necessidades existenciais. O que deve prevalecer? (Pancieri, 2021). A partir dessas considerações iniciais o presente artigo prestará uma análise que desperta diversas discursões no mundo jurídico brasileiro. O objetivo no estudo é a efetivação da análise bibliográfica, doutrinária e jurisprudencial dos requisitos e possibilidades para configuração do abandono afetivo advindo da relação paterno filial e consequentemente a responsabilização civil sob a luz do ordenamento jurídico brasileiro. O abandono afetivo é um tema complexo, bastante debatido e polemizado nos tribunais, gerando inúmeros casos de ações judiciais. O abandono poderá surgir desde o não reconhecimento da paternidade, de conflitos familiares entre o genitor e a genitora, e até mesmo em razão de um divórcio mal sucedido. 3 Outro fator que deve ser levado em consideração é a falta de cuidados fundamentais sentido pelos pais, pois não tiveram este afeto na sua infância. Assim, alegam não saberem dividir este sentimento e acabam tornando-se pessoas mais frias e com um imenso vazio em decorrência de sua criação. Abandono afetivo é a omissão de cuidado, de criação, educação, de assistência física, psíquica, moral e social, que os pais devem aos filhos, principalmente quando criança e adolescente. Ocorre quando os pais negligenciam a relação como seus filhos, carecendo com os deveres garantidos pelo art. 227 da Constituição Federal associado aos arts. 22 e 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) há a chance puni-los, buscando uma equiparação os danos causados ao infante. Quando há a ausência dos cuidados necessários, estamos diante de um abandono afetivo. O amor não é obrigatório, no entanto, o abandono afetivo gera dano moral, pois cuidar dos filhos é uma obrigação constitucional. Os responsáveis que negligenciam ou são omissos quanto ao dever geral de cuidado podem responder judicialmente por terem causado danos morais a seus próprios filhos. Para que possamos entrar no campo da discursão do tema abordado, julga necessário fazemos algumas ponderações acerca dos temas correlatos, deste modo o presente trabalho foi dividido em 3 capítulos. No capitulo 1 levantará uma arguição sucinta e objetiva sobre família e o poder familiar no contexto atual. E ainda serão analisados alguns princípios do direito da família e a proteção jurídica do afeto. No capitulo 2 abordará os requisitos e possibilidades para aplicação da responsabilidade civil, no tocante ao abandono afetivo na relação paterno-filial, assim como explanações sobre este instituto. E por fim, o capitulo 3 trará aspectos jurisprudenciais, com decisões extraídas do STJ através de pesquisa online realizada no site oficial, sobre o comportamento do ordenamento jurídico brasileiros em ações de indenização decorrentes de situação de abandono afetivo paterno. A metodologia utilizada para o desenvolvimento do referido artigo foi o estudo de revisão bibliográfica de doutrinadores brasileiros, e subsidiariamente, o compilado de artigos relacionados ao tema, bem como jurisprudência e a própria legislação vigente. 4 2. A FAMÍLIA E O PODER FAMILIAR NO CONTEXTO ATUAL. A nova configuração de famílias vem se tornando algo comum e necessário em razão de sua definição no período colonial. Excluir estes novos grupos vão na contra mão dos princípios fundamentais e constitucionais assegurado a toda pessoa humana. A entidade familiar é o primeiro grupo social que um individuo pertence, e neste grupo é que se estabelecem valores e princípios iniciais, para tanto há uma necessidade de maior cautela estatal a este instituto assegurando a família proteçãodo estado (BONINI; ROLIN; ABDO, 2017). O termo família vem evoluindo e ocasionando diversas mudanças em nossa sociedade e no ordenamento jurídico brasileiro, assim como compreender esse grupo social é de grande importância perante os deveres e obrigações impostos pela legislação. Em relação ao tema, segundo Thomaz apud Pereira (2020, p.4): Durante um largo lapso temporal, a reunião familiar ocidental viveu sob a estrutura patriarcal. O pai reunia em si as funções de chefe, julgador e até mesmo sacerdote. Cabia-lhe decidir sobre a vida e a morte de sua família, que era formada por seus filhos, esposas e escravos. Por outro lado, a mulher sempre ocupava uma posição de subordinação, pois após o matrimônio passava a obedecer ao esposo, em substituição ao genitor. Com a evolução, a família limitou-se a ser composta por pais e filhos. E em substituição a autoridade do pai, que exercia o paterfamilias, a afetividade e a compreensão passaram a exercer influência na constituição familiar. Analisando o texto da Constituição Federal, é notória a omissão do legislador ao conceituar família de forma tão concisa e, até mesmo, insuficiente. O instituto família comporta vários conceitos jurídicos, sociológicos e sempre dinâmicos na medida em que a sociedade evolui, por isso a dificuldade em conceituá-lo. Nesse sentido, Gonçalves (2015, p.17) entende que família em lato sensu, é aquela que “abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção. compreende os cônjuges e companheiros, os parentes e os afins”. Pode-se perceber nos dias atuais, que a sociedade tem certa dificuldade em considerar como membros do núcleo familiar grupos oriundos fora do casamento, como concubinato e adoção, por considerar em não apresentar características da moralidade e função social. 5 É Importante comentar que, com os avanços tecnológicos e culturais o termo família passou por modificações, provocando alterações na formação de novos núcleos familiares. A mudança experimentada pela sociedade, bem como a evolução dos costumes, trouxeram verdadeira reconfiguração da conjugalidade e da parentalidade. Dessa forma não é mais permitida qualquer adjetivação à família e aos filhos, como expressões antigas do tipo ilegítima, adulterina dentre outras que foram retiradas do vocabulário jurídico. Dito isso, podemos observar que o modelo de família convencional, formado por um homem e uma mulher e seus descendentes, não é mais a realidade dos dias atuais. Haja vista as múltiplas relações familiares, não restringindo apenas ao casamento. Ressaltado novamente o reconhecimento de filhos fora do matrimônio que mostra outro lado da nova ordem jurídica. Para a nova estrutura jurídica o conceito de família abrange a socioafetiva, referida por alguns autores como família sociológica, identificadas, sobretudo, pelos laços afetivos, pela solidariedade entre seus membros. A Constituição Federal de 1988 reflete a sociedade atual marcada por estes avanços, a família ganhou status de instrumento de realização do ser humano, que foi colocado no centro do ordenamento jurídico. A Carta Magna igualou direitos de homens e mulheres, tratou indistintamente filhos havidos ou não do casamento, e passou a reconhecer efeitos jurídicos a outros modelos familiares além do matrimonial, dissociando família de casamento. Conforme previsão dos arts. 226, § 3º a 5º e art. 227, §6º da CF/88. In verbis: Art. 226: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. §3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. §4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal serão exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Ainda analisando a carta magna de 1988, o art. 227 e §6, a norma constitucional da prioridade absoluta dos direitos, mas também a participação do estado e toda sociedade no cumprimento do instituto, principalmente aqueles que atentam às especificidades da infância e da adolescência. 6 Art. 227: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los à salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. §6º Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Posto isso, apresentado os principais elementos de família, podemos concluir que sua conceituação dependerá do momento histórico de sua análise, uma vez que os fatores sociais, morais e religiosos são considerados parâmetros formalizadores do seio familiar. 2.1. MODULAÇÃO DO PODER FAMILIAR. Com o advento da Constituição Federal de 1988, houve a necessidade iminente de que ocorressem mudanças significativas na interpretação do Código Civil comparado ao código civil de 1916 que foi elaborado respeitando a realidade daquela época, uma vez que o pai era considerado o Pátrio Poder. No Código Civil 2002, o instituto do Poder Familiar está contido nos artigos 1.630 e 1.638 e é compreendido como sendo todo conjunto de direitos e deveres dos pais em relação aos filhos menores, não emancipados, com fim de cria-los, educa-los, cuidar-lhes da saúde física e mental, promovendo-lhes, ainda, o lazer, a dignidade humana, a proteção, o amor e, sobretudo, o convívio familiar e comunitário (BRASIL, 2002). Dessa forma, o legislador buscou adequar o código civil de 2002 ao um novo modelo constitucional. Um dos aspectos importantes a essa mudança se dá pela extinção da figura do Pátrio Poder, este que comportava a sujeição dos filhos ao poder superior do genitor, para o surgimento do Poder familiar, uma nova modulagem atribuído a ambos os pais, uma relação de direitos e deveres que os pais têm para com seus filhos. Segundo o Estatuto da criança e do adolescente em seu art. 21 regulamenta a respeito da questão, em síntese: 7 Art. 21- O pátrio poder será exercido em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe na forma do que dispuser a legislação civil, assegurando a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer a autoridade judiciária competente para a solução da divergência. Pode-se observar que essa alteração não somente resultou na modificação do poder familiar, para sermos mais assertivos, essa modulação trouxe significativa mudança quanto ao conceito de família, que por sua vez, deixou de ser mero agrupamento de pessoas ligadas por vínculo de sangue para ser a reunião de seres humanos, ligados por um afeto específico e que visam auxiliar-se mutuamente. 2.2 PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS LIGADOS AO DIREITO DE FAMILIA. É Através dos princípios que se constrói o sistema jurídico dando-lhe coerência e sentido mediante os costumes e comportamento da sociedade, sendo estes bases ou pilares para o legislador e meio de desenvolvimento do raciocino ao cria-se uma norma. Seguindo a temática do tópico anterior, é perceptível que a CFRB/88 promoveu uma releitura dos institutos e normas inerentes ao direito de família deixando de possuir apenas força suplementar, de preenchimento de lacunas, para ganhar eficácia normativa imediata. E isto se derivou consoante à nova interpretação do legislador perante aos princípios, uma vez estes funcionando como alicerces para qualquer operação jurídica que diga em respeito ao direto de família.Para um melhor entendimento será feito alguns explanações sobre estes princípios não sendo a pretensão desse estudo euxarir o conhecimento ao extremo, mas não abstendo-se de tecer algumas considerações vistas como importantes para formação do raciocino da temática principal. 2.2.1 O afeto como princípio do direito da família. Para compreender o abandono afetivo na relação paterno-filial, deve-se discorrer acerca da importância do afeto na estrutura familiar contemporânea. É justamente na infância que a criança sente mais falta e necessidade em manter o vínculo afetivo com seus genitores, pois ela precisa se sentir amparada, amada, protegida e segura. É por meio dessa relação de afeto, que o filho tem o seu primeiro contato com o ser humano e com a vida em sociedade. Devido a sua evidente importância, o ordenamento jurídico valorizou o afeto e passou a considerá-lo como um princípio constitucional implícito em consonância com o da 8 dignidade humana, mostrando-se fundamentado na ampliação interpretativa da Constituição Federal vigente. Segundo Maria Berenice Dias (2015, p.52): o princípio da afetividade está fortemente ligado com o direito da busca à felicidade. Argumenta ainda que o estado deve agir como agente facilitador, de modo a ajudar as pessoas a realizarem seus projetos racionais, de realização, de preferências ou desejos legítimos. Logo, podemos perceber que o afeto é a base da entidade familiar e, consequentemente, de toda organização social. Não existe hoje em dia um modelo de família cuja sua essência não esteja embasada no afeto recíproco. 2.2.2 Princípio da dignidade da pessoa humana. Considerado o principio de maior valor em nosso ordenamento jurídico, principio esse que norteia todas as relações jurídicas sejam elas litigadas entre particulares, ou entre estado e particulares. A Constituição Federal de 1988, nos art. 227, consagrou o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana no Direito Familiar, dando-lhe especial proteção independentemente de sua origem. Para Maria Berenice (2015, p.45) O princípio da dignidade humana significa igual dignidade para todas as entidades familiares. assim, é indigno dar tratamento diferenciado às várias formas de filiação ou aos vários tipos de constituição de família, Posto isso, a dignidade atua no sentido de assegurar o pleno desenvolvimento e formação da personalidade de todos os integrantes do núcleo familiar, ao contrário do modelo patriarcal do passado, onde apenas a dignidade do marido era reconhecida. 2.2.3 Princípio da paternidade responsável. Este princípio reflete diretamente na temática deste estudo, que por sua vez possui relação intima com os demais apresentados, contribuindo assim para uma construção sistemática do conhecimento. O principio da paternidade responsável significa responsabilidade, onde os genitores devem ser responsáveis por promover toda e qualquer carência do menor, seja ela fisicamente, economicamente, afetivamente e mentalmente. 9 Nas palavras de Pereira apud Rodrigo da Cunha Pereira: Independente da convivência ou relacionamento dos pais, a eles cabe a responsabilidade pela criação e educação dos filhos, pois é inconcebível a ideia de que o divórcio ou término da relação dos genitores acarrete o fim da convivência entre os filhos e seus pais. (2012, p. 120) Ainda sobre este aspecto, podemos identificar este princípio implicitamente no art. 227 da CFRB/88, como também no art. 27 do ECA de forma explicita ao dispor sobre o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível. 3. POSSIBILIDADES DE RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL PATERNA PELO ABANDONO AFETIVO DOS FILHOS MENORES. Inicialmente, este estudo pouco se preocupa em discorrer as diversas circunstâncias que possam resultar na origem da relação paterno-filial, como, antes ou depois do casamento, se a prole adveio de uma união estável ou pelo fato de uma relação sexual momentânea, o objetivo é fazer uma analise sobre a existência afetiva dessa relação, entender como se configura o dano moral na esfera civil, e a forma de reparação por meio de uma indenização. Por conseguinte, sabemos que o amor não dever ser quantificado, muito embora alguns genitores desconheçam a etimologia da palavra. Como já dizia Denise Braga (2011), “O dinheiro pode não cessar a dor, encerrar as mágoas e enxugar as lágrimas. No entanto, tem-se que ter em mente que em situações extremas, de profundo dano e abalo psicológico, os seus causadores não podem ficar impunes”. O abandono afetivo é algo difícil de conseguir uma definição, bem como sua comprovação, eis que as demandas nesse aspecto são bastante frequentes e está sendo bastante discutida nos tribunais De acordo com a doutrina e a jurisprudência, a expressão “abandono afetivo” é utilizada quando os filhos são desamparados pelos pais, ou seja, os genitores são completamente omissos em relação aos seus descendentes, ainda que amparando-os materialmente. Todavia a assistência emocional é uma obrigação legal, conforme interpretação extensiva do art. 229 da Constituição federal, que subentende-se como a assistência imaterial, composta pelo o afeto, o cuidado e o amor. 10 Como também preceitua o art. 1634 em seu insico I do código civil de 2002: Art. 1634 - Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação; Interessante notar, que o abandono afetivo comporta um dos pais ou até mesmo ambos, ausentando-se nos cuidados para com seus filhos, todavia através de análises jurisprudenciais, se observa o abandono ser praticado, sobremaneira pela figura paterna. Faz-se necessário e indispensável destacar que nas palavras de Zacchi apud Pereira (2017), onde na maioria das decisões que versam sobre as rupturas conjugais os filhos ficam com as mães, mesmo o ordenamento jurídico sendo claro que a custódia deverá ficar sobre aquele que tiver melhores condições, porém raramente o pai reivindica a guarda e acaba ficando com mãe. Que precisam trabalhar e cria-los às custas de um esgotamento físico e psíquico. Em decorrência deste, o termo abandono afetivo compreende-se como o distanciamento ou ausência afetiva de convívio com os filhos, ao não cumprimento pela figura paterna de seus deveres jurídicos, Tendo como características a continuidade, a vulnerabilidade do ofendido e o silêncio, conforme explica Bicca (2015). Portanto, o afeto está relacionado ao dever de cuidado, uma obrigação jurídica relacionada fortemente ao convívio, proteção e transmissão de carinho. Segundo Thomaz apud Hironaka (2006) afirma que a presença física do genitor no seio familiar não é garantia de que exista afetividade, mas sim o bom exercício da paternidade. 3.1. DANO MORAL COMO ELEMENTO JURIDICO OFENDIDO DOS FILHOS ABANDONADOS AFETIVAMENTE. Antes de adentramos na discursão sobre a responsabilidade civil, faz-se necessário entender sobre os pressupostos para sua aplicação. E o dano moral é tido como um dos elementos constituintes desse instituto jurídico como forma de responsabilização decorrente do abandono afetivo causado principalmente pelo distanciamento, omissão de sentimento, desprezo e falta de apoio. O código Civil de 2002 é incisivo quando trata desse assunto primeiramente em seu art. 186. 11 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Nesse primeiro aspecto temos o dano moral como ato ilícito praticado pela própria pessoa ou terceiro, seja ele pela ação ou omissão que resulte em um prejuízo ao ofendido. Adiante temos o art. 927 que trata sobre os requisitos para reparação, como culpa, nexo de causalidade e a existência de um dano (material ou moral). Já no art. 944 do mesmo institutoesclarece que a indenização mede-se pela extensão do dano entre gravidade da culpa e a existência do dano. Como diria Folador e Melo (2016): “Um princípio não pode ser volátil no sentido de ampliar e restringir direitos dependendo do caso. O princípio necessita ser pleno naquilo que lhe cabe, portanto, o mesmo princípio que concede direitos à uniões deve dar deveres àqueles que integram essas uniões. Diante do que já foi exposto, fica evidente sobre o dano causado ao infante mediante o abandono afetivo, onde podemos observar uma lesão à igualdade, à integridade psicofísica, à liberdade e à solidariedade. Essa constatação vai de encontro ao principio da afetividade que apesar de implícito em nosso ordenamento jurídico já é bastante utilizado como base para suprimir situações entre particulares, principalmente nas relações familiares. 3.2. DA RESPONSABILIDADE CIVIL COMO MEIO PARA APLICAÇÃO DA OBRIGAÇÃO INDENIZÁVEL. A Responsabilidade Civil surge na necessidade de restaurar um dano causado pela violação do dever legal, previsto no ordenamento jurídico, melhor dizendo, uma forma de obrigar o terceiro a reparar um dano causado a outrem de através da indenização. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2019, p.47) conceituam responsabilidade como: Responsabilidade, para o Direito, nada mais é, portanto, que uma obrigação derivada – um dever jurídico sucessivo – de assumir as conseqüências jurídicas de um fato, conseqüências essas que podem variar (reparação dos danos e/ou punição pessoal do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados. 12 Os elementos incidentes se encontram no código civil de 2002, também nos arts. 186, 187, 389 e 927 tais quais, ação ou omissão, voluntária, negligencia ou imprudência. Segue descrição literal dos dispositivos: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Art. 389. Não cumprida à obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo Quanto a sua comprovação, Folador e Melo (2016) apud Carlos Roberto Gonçalves, orienta sobre a prova de um dano moral, sendo este extracontratual e subjetivo: O dano moral, salvo casos especiais, como o de inadimplemento contratual, por exemplo, em que se faz mister a prova da perturbação da esfera anímica do lesado, dispensa prova em concreto, pois se passa no interior da personalidade e existe in re ipsa. Trata-se de presunção absoluta. No mesmo sentido ressalta Zacchi apud Tartuce, que a responsabilidade subjetiva constitui regra geral em nosso ordenamento jurídico, baseada na teoria da culpa, assim, para que o agente indenize, para que responda civilmente, faz-se necessária sua comprovação. Do mesmo modo, Rui Stoco (2014, p. 1909), tratando sobre o dano moral, explica a lógica dos casos que se dão in re ipsa: Significa dizer, em resumo, que o dano em si, porque imaterial, não depende de prova ou de aferição do seu quantum. Mas o fato e os reflexos que irradia, ou seja, a sua potencialidade ofensiva, dependem de comprovação ou pelo menos que esses reflexos decorram da natureza das coisas e levem à presunção segura de que a vítima, em face das circunstâncias, foi atingida em seu patrimônio subjetivo, seja com relação ao seu vultus, seja ainda, com relação aos seus sentimentos, enfim naquilo que lhe seja mais caro e importante. Alguns doutrinadores defendem a possibilidade da responsabilização financeira para o reparo do dano tendo como fundamento o abuso de direito que prevê o art. 187 do código civil e não ato ilícito. 13 No dizer de Pereira (2018), o abandono parental deve ser entendido como uma lesão extrapatrimonial a um interesse jurídico tutelado, causada por omissão do pai ou da mãe no cumprimento do exercício do poder familiar, o que configura um ilícito, sendo, portanto, fato gerador de obrigação indenizatória. Ainda, para Hironaka, a fundamentação jurídica do abandono afetivo se configura pela omissão dos pais ou de um deles, em relação ao dever de educar na sua acepção mais ampla, ou seja, permeada de afeto, carinho, atenção e desvelo, na medida em que a Constituição Federal exige um tratamento primordial à criança e ao adolescente atribuindo correlato dever aos pais, à família, à comunidade e à sociedade. 4. DECISÕES JUDICAIS: CONDENAÇÃO DO GENITOR A REPARAÇÃO POR INDENIZAÇÃO A PROLE Tendo em vista em engrandecer este estudo, achou-se necessário implementar à discursão decisões judiciais pertinentes a temática principal, com o objetivo de associar todo conteúdo exposto ao entendimento do ordenamento jurídico nos dias atuais. Para isso foram feitas buscas de jurisprudência no banco informações do STF (Supremo Tribunal Federal) e STJ (Superior Tribunal de Justiça) através das palavras chaves: ABANDONO, AFETIVO, PAI e DANO MORAL. A forma que será utilizada para a analise das decisões será a de procedimentos voltados à produção de trabalho cientifico. Dentre as diversas jurisprudências existentes com finalidade de indenização por danos morais decorrente do abandono afetivo parterno-filial, tanto na sua ocorrência, quanto na sua não configuração, podemos citar uma decisão recente, com data do julgamento em 21/09/2021 que tem como classe recursal o Resp 1887697 (RECURSO ESPECIAL), que teve como Relatora a Ministra Nanci Andrighi da 3ª turma do STJ, em síntese a ementa: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. PEDIDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL. APLICAÇÃO DAS REGRAS DE RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES FAMILIARES. OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ALIMENTOS E PERDA DO PODER FAMILIAR. DEVER DE ASSISTÊNCIA MATERIAL E PROTEÇÃO À INTEGRIDADE DA CRIANÇA QUE NÃO EXCLUEM A POSSIBILIDADE DA REPARAÇÃO DE DANOS. RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DOS PAIS. PRESSUPOSTOS. AÇÃO OU OMISSÃO RELEVANTE QUE REPRESENTE VIOLAÇÃO AO DEVER DE CUIDADO. EXISTÊNCIA 14 DO DANO MATERIAL OU MORAL. NEXO DE CAUSALIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS NA HIPÓTESE. CONDENAÇÃO A REPARAR DANOS MORAIS. CUSTEIO DE SESSÕES DE PSICOTERAPIA. DANO MATERIAL OBJETO DE TRANSAÇÃO NA AÇÃO DE ALIMENTOS. INVIABILIDADE DA DISCUSSÃO NESTA AÇÃO. No julgado supra, o propósito recursal é definir se é admissível a condenação ao pagamento de indenização por abandono afetivo e se, na hipótese, estão presentes os pressupostos da responsabilidade civil. Ação proposta pela filha contra seu genitor, em 31/10/2013. Recurso especial interposto em 30/10/2018 e atribuído à Relatora em 27/05/2020. Neste caso, vale ressaltar pontos importantes evidenciados pela ministra, como, a adequada demonstração dos pressupostos da responsabilidade civil, considerados imprescindíveis, a saber: A conduta dos pais, a existência do dano e o nexo de causalidade. Em síntese, segue transcrição de parte dos fundamentos da Ministra Nancy Andrighi: 7- Na hipótese, o genitor, logo após a dissolução da união estável mantida com a mãe, promoveu uma abrupta ruptura da relação que mantinha com a filha, ainda em tenra idade, quando todos vínculos afetivos se encontravam estabelecidos, ignorando máxima de que existem as figuras do ex-marido e do ex-convivente, mas não existem as figuras do ex-pai e do ex-filho, mantendo, a partir de então, apenas relações protocolares com a criança, insuficientes para caracterizar o indispensável dever de cuidar. 8- Fato danoso e nexo de causalidade queficaram amplamente comprovados pela prova produzida pela filha, corroborada pelo laudo pericial, que atestaram que as ações e omissões do pai acarretaram quadro de ansiedade, traumas psíquicos e sequelas físicas eventuais à criança, que desde os 11 anos de idade e por longo período, teve de se submeter às sessões de psicoterapia, gerando dano psicológico concreto apto a modificar a sua personalidade e, por consequência, a sua própria história de vida. 9- Sentença restabelecida quanto ao dever de indenizar, mas com majoração do valor da condenação fixado inicialmente com extrema modicidade (R$ 3.000,00), de modo que, em respeito à capacidade econômica do ofensor, à gravidade dos danos e à natureza pedagógica da reparação, arbitra-se a reparação em R$ 30.000,00. A jurisprudência citada na decisão supra foi o Resp. nº 1.159.242/SP julgado também pela Ministra Nancy em 24/04/2012 onde o STJ reconheceu pela primeira vez o direito à indenização por dano moral na hipótese de abandono afetivo. Dessa forma, Recurso Especial conhecido e parcialmente provido, a fim de julgar procedente o pedido de reparação de danos morais. Após o voto-vista do Sr. Ministro 15 Ricardo Villas Bôas Cueva, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos. Seguindo o voto vencido da Sra. Ministra Relatora Nancy Anadrighi (BRASIL, 2021, Superior Tribunal de Justiça). No mesmo sentido, soa pertinente a transcrição da ementa da decisão abaixo, a qual qualifica como ato ilícito a conduta dos pais que abandonam afetivamente seus filhos. Vejamos: RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. ABANDONO MATERIAL. MENOR. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE PRESTAR ASSISTÊNCIA MATERIAL AO FILHO. ATO ILÍCITO (CC/2002, ARTS. 186, 1.566, IV, 1.568, 1.579, 1.632 E 1.634, I; ECA, ARTS. 18-A, 18-B E 22). REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. Trata-se de um Resp n º 1087561 RS 2008/0201328-0, que teve como relator o Sr. Ministro Raul Araújo da 4ª turma do STJ com data do julgamento em 13/06/2017 e sua publicação se deu em 18/08/2017. O relator fundamentou sua manutenção sob os argumentos, in verbis: 1. O descumprimento da obrigação pelo pai, que, apesar de dispor de recursos, deixa de prestar assistência material ao filho, não proporcionando a este condições dignas de sobrevivência e causando danos à sua integridade física, moral, intelectual e psicológica, configura ilícito civil, nos termos do art. 186 do Código Civil de 2002. 2. Estabelecida a correlação entre a omissão voluntária e injustificada do pai quanto ao amparo material e os danos morais ao filho dali decorrentes, é possível a condenação ao pagamento de reparação por danos morais, com fulcro também no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. 3. Recurso especial improvido. Em relação a sentença da ação supracitada, foi julgada parcialmente procedentes quanto aos pedidos iniciais, condenando o genitor: 16 (a) a comprar uma casa em nome do autor, com escritura onerada com cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade; (b) a comprar mobiliário para a referida casa, contendo o necessário a suprir necessidades básicas do menor inclusive relativamente ao lazer; (c) comprar em nome do autor, um computador e impressora; tudo - (a, b e c) - a ser apurado em liquidação de sentença; (d) ao pagamento de 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) ao autor, a título de indenização por danos morais, que deverão ser depositados em conta-poupança em nome do menor, podendo ser movimentada apenas com autorização judicial. Portanto, conforme o exposto nesse capitulo, para evitar que o poder judiciário seja utilizado como meio de vingança e sentimentos ruins, devem-se os juízes analisar caso a caso minuciosamente e exaustivamente, ademais por se tratar de uma questão vulnerável, os meios de comprovação precisam ser robusto afim de se evitar condenações injustas. Uma vez que o afeto, o amor, o carinho são sentimentos intangíveis e imaterias, não podendo ser quantificado através do dinheiro, por se tratar de elementos subjetivos. No mais, a título de conhecimento, o prazo prescricional para ajuizar a ação de reparação pelos danos morais é de 03 (três) anos, a contar da aquisição da maioridade do filho, com fundamento legal no art. 206, § 3º, inciso V, do Código Civil de 2002. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS Diante de todo exposto, e considerando o que foi constatado, analisando objetivamente os aspectos demostrados no presente trabalho, é possível sim, admitir a indenização por danos morais nos casos envolvendo direito de família, especificamente, decorrentes do abandono afetivo na relação paterno-filial, independentemente do modo como esta foi constituída. Pode-se compreender que o amor, o afeto e o carinho são sentimentos essenciais ao ser humano, e este não poderia ser deles privado. Em contra partida o que não pode ser confundido é a monetização do amor e a utilização do poder judiciário como indústria indenizável. A obrigação dos pais é em relação aos cuidados, necessários e indispensáveis para uma boa formação do individuo, evitando não somente o desamparo material, mas também os vínculos que poderiam ser gerados na convivência familiar. Como foi evidenciado nesse trabalho, o afeto não estar explicitamente previsto no ordenamento jurídico, mas a sua existência parte da extensão interpretativa de princípios basilares como: principio da afetividade, principio da dignidade da pessoa humana e principio da paternidade responsável. 17 Sendo assim, respondendo a pergunta proposta na introdução, não estão os pais, obrigados a desenvolver um sentimento de afeto, amor e carinho com seus filhos, até porque, não há dever jurídico de cuidar afetuosamente expresso em nosso ordenamento. Pressupõe que a falta deste, de forma injustificada e voluntária, incorre na inobservância no dever cuidar (ato ilícito), sendo este expressamente previsto nos dispositivos elencados no desenvolvimento deste artigo. Destacando que deve prevalecer o melhor interesses da criança, pois este encontra-se em condições vulneráveis neste período de sua existência. Observou-se que, para que haja a responsabilização na esfera civil, através de indenização por danos morais é preciso o preenchimento dos requisitos legais tipificado no código civil de 2002, como, a conduta (ação ou omissão relevantes e que representem violação ao dever de cuidado), a existência do dano (demonstrada por elementos de prova que bem demonstrem a presença de prejuízo material ou moral), e o nexo de causalidade (que das ações ou omissões decorra diretamente a existência do fato danoso). Portanto, não resta dúvida sobre as consequências causadas ao infante proveniente do abandono afetivo na relação paterno-filial. É notório, que além de causar muito sofrimento, o abandono também traz graves consequências na vida de uma criança e/ou adolescente. Sabe- se que essas sequelas permanecem por anos na vida de um filho, podendo gerar transtornos de comportamento, convivência social, dificuldades no colégio, angustia, depressão e até mesmo complicações na saúde. REFERÊNCIAS. 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