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40 Argumentação jurídica: os diferentes tipos de argumentos Ana Dorotéia Arantes Medeiros Argumentação ou argumento é o raciocínio mediante o qual tenta-se provar ou refutar uma tese. Seu objetivo é, pois, persuadir ou convencer alguém de sua verdade ou validade. Em outras palavras, o processo de argumentação consiste em defender ponto de vista desenvolvendo raciocínio, demonstrando, exemplificando com eficiência, para persuadir o leitor/ouvinte da veracidade ou aceitabilidade da opinião defendida. A argumentação é um raciocínio persuasivo. Os argumentos devem ser claros, coerentes e expressos em linguagem adequada. Um tipo específico de texto necessita de uma expressão específica. A linguagem é elemento primordial. A linguagem deve ser trabalhada, pois a construção do sentido não prescinde a terminologia, a forma de expressão. Ao ser usada a variante padrão, imprescindível se faz a observação de suas normas. 1. Organização do raciocínio lógico O raciocínio é o encadeamento lógico de juízos ou pensamentos. É algo tão comum e intuitivo que a maioria das pessoas não se preocupa em analisar como tal processo ocorre (Rabuske, 1995). Há alguns tipos de raciocínio entre eles: monotônico, não-monotônico, dedutivo, indutivo, abdutivo, analógico, senso comum. 1. 1. Raciocínio monotônico e raciocínio não-monotônico Para muitas situações, o raciocínio sobre um problema processa-se sobre informações estáticas. Durante o processo de resolução do problema, o estado (verdadeiro ou falso) dos fatos permanece constante. Esse tipo de raciocínio é o monotônico. Os seres humanos têm a capacidade de manter o caminho quando as informações mudam. Se alguma coisa muda, é possível ajusta-ser a outros eventos independentes. Esse estilo de raciocínio é conhecido como raciocínio não-monotônico. (Durkin, 1994) 1. 2. Raciocínio dedutivo O raciocínio dedutivo utiliza fatos (axiomas) para deduzir novas informações. O processo inicia-se comparando o axioma com uma certa implicação para concluir novos axiomas (Durkin, 1994). A regra de inferência modus ponens é a forma básica de raciocínio dedutivo: SE A é verdadeiro E A implica B, ENTÃO B é verdadeiro. O processo dedutivo parte do geral (premissas) para o particular (conclusão). A organização do raciocínio pelo método dedutivo fundamenta-se no seguinte princípio: o que vale para todos os elementos de um conjunto deve valer para cada elemento do mesmo conjunto. 41 1. 3. Raciocínio indutivo Os seres humanos utilizam o raciocínio indutivo para alcançar uma conclusão geral de fatos limitados por meio de um processo de generalização. Pelo raciocínio indutivo, é formada uma generalização que se acredita que possa ser aplicada a todos os casos de um certo tipo, em bases de números limitados de casos. (Durkin, 1994) O processo indutivo parte do particular para o geral. 1. 4. Raciocínio abdutivo A dedução é exata no sentido que inferências retiradas de fatos estabelecidos e implicações válidas são logicamente corretas. Abdução é uma forma de dedução que permite inferências plausíveis. Nesse caso, “plausível’ significa que a conclusão pode surgir de informações disponíveis, apesar de não se ter certeza da veracidade dessa conclusão. (Durkin, 1994) SE B é verdadeiro E SE A implica B, ENTÃO A é verdadeiro? “O raciocínio abdutivo consiste em fazer funcionar um modelo mental do conjunto de uma situação compatível com as partes da situação que podemos observar realmente. Trata-se de reconstruir o conjunto de uma história a partir de fragmentos conhecidos. Baseando-se em pistas, Sherlock Holmes dedica a maior parte de seu tempo a raciocínios abdutivos. A abdução não se dá sem permanente vaivém entre construção e simulação de modelos mentais, de um lado, e observação em verdadeira dimensão, de outro.” (C. S. Peirce) 1. 5. Raciocínio analógico O raciocínio por analogia é o processo de generalização fundado em semelhança de relação apresentada por elementos de totalidades diferentes Consiste em passar de uma ou mais propriedades já observadas em um dos elementos à atribuição das mesmas propriedades a outros elementos de outra totalidade no qual ainda não tenham sido observadas. (Ferreira, 1995) É a atribuição de uma qualidade a um objeto pela presença desta qualidade em outro objeto que, como o primeiro, já apresenta qualidades comuns. Esse tipo de raciocínio utiliza o modelo mental de alguns conceitos por experiências. É possível usá-lo para obter a compreensão de um novo objeto ao aprimorar este conhecimento pela descoberta de qualquer diferença específica. (Durkin, 1994) 1. 6. Raciocínio de senso comum Os seres humanos aprendem a resolver problemas de forma eficiente por meio da experiência. O senso comum é utilizado para encontrar uma solução rapidamente. Esse tipo de raciocínio confia mais num bom julgamento do que na lógica exata. 42 Quando são usadas heurísticas para guiar a solução de um problema num sistema especialista, isso é chamado procura heurística ou melhor procura. Esse tipo de busca é usada para evitar e temida explosão combinatorial. Entretanto, não se pode garantir que uma solução será encontrada, mas somente que a direção escolhida para solucionar o problema é a melhor. A procura heurística é valiosa nas aplicações que requerem soluções rápidas. (Durkin, 1994) Entre outras formas de organização do raciocínio, temos a causalidade. Numa exposição, podemos partir das causas para as consequências, ou das consequências para a causa. Exemplos: “Penso logo existo.” (causa – premissa) (consequência – conclusão) Existo porque penso (conclusão) (premissa) Na arquitetação dos argumentos, os principais processos são o dedutivo e o indutivo. Silogismo: o raciocínio lógico do silogismo contém: uma premissa maior, uma premissa menor e uma conclusão. A premissa maior é uma espécie de “verdade universal” ou regra geral, a premissa menor representa um caso concreto e a conclusão, o reconhecimento de que ao caso específico aplica-se a regra geral. Observe: premissa maior: todos os homens são mortais, premissa menor: tu és homem, conclusão: logo, tu és mortal. Entimema, considerado um silogismo imperfeito, é o que possui duas proposições. Veja: O homem de bem é virtuoso, logo, um assassino não é virtuoso (a premissa menor fica subentendida: um assassino não é um homem de bem) O argumento condicional é exemplo de raciocínio pelo processo dedutivo. Pelo raciocínio hipotético-dedutivo, parte-se de uma condição, para se chegar a uma conclusão. Diante de um problema, formula-se condição possível. Então, faz-se uma verificação se o resultado confirma ou não a hipótese. O argumento pelo absurdo é outro exemplo de organização do pensamento lógico pelo método dedutivo. Esse tipo de argumento será comentado com mais detalhes na seção seguinte. 43 Os argumentos por enumeração / estatística, por analogia são exemplos de raciocínios organizados pela indução. 2. Procedimentos argumentativos dogmáticos no direito Como já foi dito, argumentar significa tecer argumentos, aduzir aos raciocínios que constituem uma argumentação. No sentido jurídico, significa alegar, trazer como argumento. Toda argumentação é parcial. Por ela, procura-se comprovar uma tese e convencer a pessoa a quem é dirigida (magistrado), para obter sua adesão. O texto argumentativo é temático, ou seja, é constituído de ideias e conceitos que se combinam, somam ou repelem. Seu objetivo é atingir o leitor (magistrado) em sua racionalidade, convencendo-o a aceitar alguma premissa ou conclusão. O texto argumentativo é persuasivo. O argumento em si não é prova de verdade, não é uma demonstração inequívoca como a matemática. O argumento implica um juízo provável,razoável e possível. No Direito, não prevalece a lógica formal, mas a lógica argumentativa, porque não existe uma tese aceita por todos. Os posicionamentos são equívocos, ou seja, pode haver entendimentos diferentes para a mesma lei ou para o mesmo caso concreto. A capacidade persuasiva do argumento depende da capacidade expositiva do argumentador, de sua experiência, conhecimento, assim como da vivência da pessoa que se quer persuadir. A argumentação depende da pragmática. Quando se elabora uma argumentação em Direito, tem-se, de maneira geral, duas pretensões: comprovar fatos narrados e as consequências que advêm desses fatos. Vejamos suas etapas. Há um conflito, ou seja, as alternativas são incompatíveis e pedem decisão. O problema é trazido ao jurídico para deliberação. Então, faz-se: 1º. um questionamento da consistência do conflito enquanto jurídico, ou seja, se é conflito e se é jurídico. É o traslatio, na retórica antiga; 2º. conjectural: faz-se a articulação do fato a um autor. A argumentação provém do questionamento: - há fato jurídico? - quem é o autor? - quanto ao ânimo do autor? - houve livre vontade? - coação? - foi intencional? 44 - quais são suas possibilidades de relacionamento com o fato? O questionamento estrutura as posições de ataque e defesa. Considera-se: - ataque mais forte o que afirma o fato e o relaciona ao autor; - defesa mais forte é a que nega ambos; - defesa mais fraca é a que admite o fato e nega a autoria; 3º. definitio: discute-se a relação do fato e seu sentido tipificado pela norma. Mais uma vez, estruturam-se a posições de ataque e defesa: - o ataque mais forte afirma a relação; - a defesa mais forte nega a relação; - a defesa mais fraca: a) admite, mas substitui a designação, ou alega atenuantes (Exemplo: roubo por furto ou gravidade menor, etc.) b) admite, mas de jure. A definitio é usada no interesse das partes, é, portanto partidária e entra a habilidade hermenêutica. Assim sendo, as partes procuram demonstrar, convincentemente, recorrendo a argumentos referentes: - à intenção da lei ou do legislador; - ao uso linguístico geral; - à etimologia, etc. Vejamos alguns argumentos jurídicos. 2. 1. Argumento ab absurdo ou reductio ad absurdum (argumento apagógico) Parte-se de uma posição contrária, ou seja, toma-se como ponto de partida o oposto do que se quer provas. Em seguida, demonstra-se como essa posição é absurda, inadequada, incoerente. Assim, se o contrário do que é defendido é falso, o que é defendido é verdadeiro. Em outras palavras: a uma proposição que parece verdadeira aplicam-se as regras lógicas do direito, até se chegar a um resultado absurdo, inaceitável. Pelo resultado absurdo, demonstra-se que a proposição, inicialmente tida como verdadeira é falha e inaceitável, assim sendo, a proposição contrária é verdadeira. Não – X é absurdo; logo, X é verdadeiro Este meio argumentativo exige grande conhecimento de argumentos de ambas as partes, ou seja, domínio da argumentação e da contra-argumentação. Tomarmos, como exemplo, o princípio do raciocínio literal da lei que, desenvolvido à risca, pode chegar a uma patente injustiça: summun jus, summa injuria: toma-se a lei à risca, conforme sua letra, e chega-se a um resultado injusto. 2. 2. Argumento ab auctoritate É grande a importância deste argumento no Direito. 45 Neste processo, usa-se a citação, normalmente, de doutrina. Parte-se da citação de uma autoridade que é a favor da tese defendida. Sendo o autor citado reconhecidamente competente no assunto que está em questão, a referência a ele serve de argumento. No caso, é imprescindível que a pessoa que se pretende persuadir reconheça a autoridade de quem foi citado. Além disso, que a citação, realmente, corrobore as afirmações do autor sobre a tese. O argumento ab auctoritate subdivide-se em argumento por qualidade e argumentos por quantidade. Nada impede que qualidade e quantidade estejam contidas num só argumento. Argumento por qualidade é aquele em que é invocado o prestígio da pessoa citada. Argumento por quantidade é o invocado pelo grande número de opiniões a favor da tese defendida. O argumento por qualidade e quantidade acontece quando se combinam o prestígio da autoridade (qualidade) e a maioria de seus membros (quantidade) em favor de uma tese. Acontece, por exemplo, quando usam a expressão: “sobre o assunto a doutrina é pacífica”. No Direito, esta argumentação apóia-se: - na tradição; - no papel dos jurisconsultos; - na força da jurisprudência. A autoridade universal é rara. Existem autoridades para matérias específicas. Neste tipo de argumentação podem ocorrer problemas como: - citação inadequada ao caso em tela; - deslocamento de autoridade, ou seja, a pessoa que é autoridade em um assunto é citada em outro, no qual não é autoridade e nem poderia ser citada. No caso dessas ocorrências, temos uma antiautoridade. O argumento de autoridade pode ser combatido com a exposição de ideia de outra autoridade que defende tese contrária. Exemplificando: a. Ab auctoritate por qualidade: a. 1. Na fixação de alimentos deve-se observar além de outras coisas, o direito do suplicado de manter o mesmo nível de vida anterior, conforme ensinamento da Ilustríssima 46 Desembargadora Áurea Pimentel Pereira, em sua obra sobre Alimentos no Direito de Família e no Direito dos Companheiros: doutrina, jurisprudência e direito comparado. Renovar, 1998, in verbis : [...] Inicialmente, tem-se que, para a avaliação das necessidades do alimentando à percepção da pensão, devem ser incluídos, não só o que o credor dos alimentos, em princípio, precisa para sua própria subsistência, como também, o de que necessita para atender despesas complementares, a saber, gastos com tratamento de saúde e educação, quando for o caso. a. 2. Ademais, por se tratar de contrato de adesão, nos termos do art. ... do Código de Defesa do Consumidor, as pessoas que contratam com o colégio não têm a possibilidade de discutir quaisquer de suas cláusulas. Neste sentido, dispõe o Prof. Washington de Barros Monteiro: A lei não exige prévia negociação ou confabulação entre as partes, ela não impõe o livre debate ou regateio das cláusulas contratuais, ela não reclama perfeito acordo de vontades, no sentido comum da palavra. [...] Nos contratos de adesão, inexiste liberdade de convenção, nele se exclui qualquer discussão entre as partes. (Curso de Direito Civil, v. 5, p. 31). b. Ab auctoritate por quantidade: b. 1. Conforme o exposto acima, a responsabilidade, nos casos de dano ao meio ambiente é objetiva, ou seja, independentemente da existência de culpa, adotando-se a modalidade do risco integral, justamente em função do bem jurídico tutelado. Tal afirmação ajusta-se aos ensinamentos de Paulo Affonso Leme Machado, quando afirma que “não se aprecia subjetivamente a conduta do poluidor, mas a ocorrência do resultado prejudicial ao homem e seu ambiente.” (Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, p. 273). Complementando, Edis Milar explica, in verbis: A responsabilidade civil objetiva funda-se no princípio da equidade, existente desde o Direito Romano: aquele que lucra com uma atividade deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes. Assume o agente, destarte, todos os riscos de sua atividade, pondo-se fim, em tese, à prática inadmissível da socialização do prejuízo e privatização do lucro. A ausência de culpa ou a licitude da atividade não mais inibe o dever de reparar eventuais danos causados. Aqui, faz-se necessário lembrar os ensinamentos do Professor Hugo Nigro Mazzili, que, na sistemática da Lei 7.347/85, “cabe liminar tanto nas ações cautelares, como no próprio bojo da ação principal” (Defesa dos interesses difusosem juízo, Ed. Rt). Esse mesmo raciocínio é desenvolvido por Édis Milaré: Independentemente de ajuizamento de ação cautelar, poderá ser proposta demanda objetivando a proteção do ambiente, cumulada com pedido de liminar, que será concedido, com ou sem justificação prévia, uma vez presentes os requisitos de admissibilidade do periculum in mora e do fumus boni juris. (Ação Civil Pública, Ed. RT, 2001, p. 202) 47 b. 2. Doutrinando a respeito, o insigne Dr. João de Lima Teixeira Filho, em artigo publicado na Revista Trabalho e Doutrina, de setembro de 1996, afirma que: ... advertido, suspenso ou demitido por acusação que lhe tisne a honra (ex.: prática de ato de improbidade), é lícito ao empregado postular o ressarcimento por dano material (pena aplicada) e a compensação pelo dano moral (acusação infundada). É o que tem sido proclamado tanto pela Justiça do Trabalho quanto pela Justiça Comum ... Também o grande doutrinador pátrio Dr. José de Aguiar Dias, em sua obra Da responsabilidade civil". 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, v. 2, faz o seguinte comentário sobre dano moral: Não é o dinheiro nem coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuída à palavra dor o mais largo significado. Já o excelentíssimo Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Dr. José Osório de Azevedo Júnior, em artigo publicado na Revista do Advogado, nº 49 de dezembro de 1996, leciona que: O valor da indenização deve ser razoavelmente expressivo. Não deve ser simbólico, como já aconteceu em outros tempos (indenização de um franco). Deve pesar sobre o bolso do ofensor como um fator de desestímulo a fim de que não reincida na ofensa. c. Argumento apoiado na jurisprudência: A jurisprudência pátria, nesses casos é uníssona: O exame de anomalia na citação independe de provocação da parte, uma vez que ao Judiciário incumbe apreciar de ofício os pressupostos processuais e as condições da ação . CPC, ART. 267, 3°, e 301, I. (4° STJ- 4° Turma, Res 22.487-5- MG, j 2.6.92, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, deram provimento, v.u., DJU 29.6.92, p. 10.329, 2ª col. )” A falta ou nulidade de citação , torna imprescritível a faculdade de desfazer a viciada relação processual. (RT 648/71). 2. 3. Argumento a contrario sensu É um argumento não apenas típico do Direito, mas também da ordem jurídica. Vejamos: diz o Art. 5º da Constituição Federal, inciso II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei.” Este argumento é a conclusão de uma proposição admissível, pela proposição que lhe é oposta. Ou, é o que concede a uma proposição uma interpretação inversa, como o silêncio da lei. Se o legislador especifica, taxativamente, os casos de uma incidência, a contrario sensu, os casos não especificados não são abrangidos. Exemplos: 48 a. Reza o “Art. 312: Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ao alheio: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 anos, e multa. [...]” a contrario sensu, aquele que não for funcionário público não responde por esse crime. V, X, Y => a, b, c consequência ñ V, ñ X, ñ Y =/= a, b, c “Tudo que não é juridicamente proibido está juridicamente permitido” (Kelsen, Hans). Nota: Há autores que consideram apenas como casos “inqualificados”. b. O parágrafo 1º do artigo 897 da Consolidação das Leis do Trabalho, diz exatamente o seguinte: “O agravo de petição só será recebido quando o agravante delimitar, justificadamente, as matérias e os valores impugnados, permitida a execução imediata da parte remanescente até o final, nos próprios autos ou por carta de sentença.” A agravante, ao apresentar o agravo de petição de fls. .... dos autos em questão, deixou de delimitar, justificadamente, as matérias e os valores impugnados, somente fazendo a indicação de itens, contrariando, desta forma, o dispositivo legal acima mencionado. Diante de tais ponderações, não resta a menor dúvida de que essa C. Turma Julgadora não hesitará em negar conhecimento ao agravo de petição de fls., eis que, contrariou as disposições legais contidas no parágrafo 1º do artigo 897 da Consolidação das Leis do Trabalho, por questão de Justiça. Esta argumentação pode levar a falso raciocínio: Art. 27 do Código Penal: “Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.” contrario sensu, maiores de 18 anos são criminalmente responsáveis. Este raciocínio não pode ser aceito, pois há inimputáveis os inteiramente incapazes, mesmo maiores de 18 anos. 49 O argumento contrário sensu, ou seja, o argumento de interpretação inversa, é utilizada pelo argumentante não apenas para interpretar dispositivos legais, dentro do princípio da legalidade. Ele é também articulado para trabalhar a favor do argumentate, jurisprudência e doutrinas, transformando-lhes o sentido, de forma lógica, para adequar-se a uma tese qualquer, pela interpretação por via inversa (Rodriguez, 2000, p. 236) Este argumento é combatido demonstrando-se que a inversão do raciocínio é equivocada. 2. 4. Argumento a pari ou simili Consiste em relacionar dois casos semelhantes entre si e concluir que: se para ambos vale a mesma hipótese, devem valer também as mesmas consequências. O argumento a pari ou simili baseia-se no princípio de que a justiça deve dar o mesmo tratamento a casos idênticos. É a argumentação por analogia. Este argumento deve prevalecer, quando há identidade de fatos e argumentos. Casos semelhantes devem ser tratados de maneira idêntica, para que se mantenha a equidade no judiciário. Jurisprudências, decisões de magistrados são casos comuns de argumento a simili. O que vale para X, deve valer para todos os casos semelhantes a X As semelhanças devem ser relevantes e muito mais significativas que as diferenças, pois não há como impor resultados iguais a casos que divergem em sua essência. Assim sendo, na citação de jurisprudência, as ementas (sumário de julgamento), ou trechos de acórdãos e sentenças não são suficientes para persuadir, porque somente o texto completo permite uma comparação suficiente. [...] o argumento por analogia é bastante útil, e se revela com maior intensidade no texto jurídico pela cópia de decisões jurisprudenciais. Todavia, não deve o argumentante se olvidar de que não é o número de decisões copiadas que persuade, mas principalmente a prova de que os casos comparados são idênticos e que o raciocínio da decisão paradigmática é adequada. Sem isso, a analogia perde seu fundamento e, daí, sua função de persuadir. (Rodriguez, 200, p. 244) Exemplos: a. Na hasta pública realizada aos ....., não houve lançadores para arrematar os bens penhorados no referido processo de execução. Consequentemente, o credor exequente, pediu e obteve a adjudicação dos bens. Ocorre que, ao tomar posse deles, em companhia do Oficial de Justiça Fulano (qualificação), foi informado pelo devedor executado que o produto da adjudicação havia sido furtado, conforme boletim de ocorrência que lhe foi exibido e ora juntado aos autos (doc.). 50 Ao caso em tela, ajusta-se como luva decisão do Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, C. 7ª Câmara na apel. 124676-2, cuja ementa é esta: “Adjudicação., Anulação. Furto dos bens. Admissibilidade. Alegação de que a expedição da carta tornou perfeita, acabada e irretratável. Hipótese que significa apenas que não mais poderá ser discutida, o que não impede a superveniência de fato que venha a torná-la insubsistente. Recurso não provido.[...] b. Ao paciente foi imputado o crime tipificado no art. .... do CP, sendo certo que a exordial acusatória foi recebida (doc.), pedida e decretada a prisão provisória do referido paciente, (doc.), sendo certo que inexiste na cidade prisão especial compatível com o status do paciente que é bacharel em direito (doc.). Ao caso concreto aplica-se hipótese semelhante decidida pelo Eg. Tribunal, verbis: JURISPRUDÊNCIA. V. julgado estabelece que Prisão especial. Cumprimento de prisão provisória em prisão domiciliar. Admissibilidade. Inexistência absoluta de sala especial de Estado-Maior. Enquanto não houver transitado em julgado a sentença condenatória, deve o advogado permanecer recolhido em prisão domiciliar, por absoluta inexistência de Estado-Maior. Esse direito, que a princípio parece se constituir num privilégio, não foi conferido em atenção à pessoa, mas sim, em homenagem aos interesses públicos que a esses profissionais são confiados, porquanto, inobstante não seja funcionário público na acepção jurídica do termo, o advogado, no exercício de sua atividade privada, presta serviço público, sendo elemento indispensável à Administração da Justiça. TACrimSP, h.c. n/ 275.474/5, 15ª C. Posto isso, pede-se e espera-se que V. Exa. digne-se requisitar as informações que entender úteis, enviando a cópia que acompanha este pedido (CPP, art. 662), devendo receber, processar e conceder a ordem, ordenando a anulação do processo a partir da r. sentença, cumpridas as necessárias formalidades legais como medida de inteira justiça. 2. 5. Argumento ad hominem O argumento ad hominem é também chamado de ex concessis. Ele limita a validade de uma tese à qual está disposto a conceder, aos valores que se reconhecem e/ou aos fatos aos quais está de acordo. O argumento é, basicamente, utilizado para se obter acordos prévios em que lhes são estabelecidas as bases. Na argumentação jurídica, isso se dá no que diz respeito a concessões de fato sem implicância da consequência jurídica, ou presunção do tipo: “ninguém é culpado até prova em contrário”. 51 Exemplo: admite-se que a lei é inconstitucional, mas aceitando-se que não fosse (ad argumentandum), mesmo assim, não se pode concluir, como deseja a parte adversa, que determina que seja ilegal. O argumento ad hominem não se confunde com o argumento ad personam, que consiste em desqualificar o adversário. Veja-se: “AD ARGUMENTANDUM TANTUM” Admitindo ter sido arbitrária a dispensa, ainda assim não caberia a condenação a reintegrar. Como afirmou a recorrente em seu memorial (fls. ...), a única consequência da dispensa sem justa causa, ou arbitrária, é o pagamento da multa de 40% sobre os depósitos feitos na conta do FGTS do empregado (corrigidos e acrescidos de juros capitalizados), por força do que dispõe o artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal vigente, não cogitando de reintegração. 2. 6. O argumento ad personam, também chamado argumento de fuga O argumento ad personam é o que desvia da questão principal para questões subjetivas. Ou seja, procura atingir a pessoa da parte adversa. É, às vezes, usado, por exemplo, em separações judiciais, quando casais magoados discutem e envolvem elementos subjetivos e ofensas à pessoa das partes. O argumento de fuga desvia-se da questão discutida nos autos, para discutir os valores pessoais, idoneidade, profissão ou desgraça que bateu sobre a pessoa da parte. Este argumento apela ao subjetivismo do leitor, para que ele fique predisposto a uma tese objetiva. Exemplificando: O requerido tenta justificar seu desleixo em relação à família e principalmente em relação à esposa, alegando basicamente que sempre procurou colocar ao alcance da mesma o conforto e amparo para que o nível de vida se estabelecesse acima da média, que para isso, necessitou esforçar-se de tal maneira que sacrificou até mesmo a própria família. Ora, tal situação não justifica o comportamento do requerido, de que as ausências constantes do lar davam-se, sem quaisquer explicações, à sua esposa. Simplesmente o requerido desaparecia, sem dar notícias de seu paradeiro. Por mais que suas viagens, ou melhor, seus sumiços, fossem em razão de sua atividade profissional, deveria ter o mínimo de consideração com sua família, avisando pelo menos o local onde se encontraria, até mesmo para ser alertado de qualquer emergência que poderia advir, principalmente em relação aos filhos. 52 2.7. Argumento ad rem É também conhecido por argumento ad humanitatem. Trata-se do argumento que se reputa válido para qualquer pessoa (ad humanitatem). Diz respeito a provas que sustentam a validade de uma tese em função dos fatos e verdades em que ela se baseia. Exemplos: - o argumento a causa deposita a validade da tese na demonstração da causa do fenômeno; - o argumento a loco privilegia ou enfraquece o comportamento segundo o local; - O argumento a modo privilegia o aspecto ou maneira como uma ação foi realizada. 2. 8. Argumento a fortiori Este argumento (= com maior razão) divide-se em dois tipos distintos: o argumento a minori ad maius e o a maiori ad minus. 2. 9. Argumento a maiori ad minus O argumento a maiori ad minus tem aplicação permissiva. Se é concedido um benefício, certamente, também será concedido um benefício menos, o qual está contido nele. Trata-se de argumento pelo qual se passa de uma validade mais extensa a uma validade menos extensa. Se a lei concede um benefício a um delito mais grave, deve conceder o mesmo benefício a um crime menos grave. Exemplo: Desapropriação implica indenização portanto, interferência ilegal da autoridade em propriedade alheia implica indenização. “O que é aceito e reconhecido em um caso, deve ser aceito e reconhecido em outro menor.” A relação envolve e apóia-se em juízo de valor e na construção de hierarquias. (Obs.: o exemplo acima é de FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3. ed. São Paulo, Atlas) 2. 10. Argumento a minori ad maius Este argumento é muito aplicado em caso de prescrições negativas. Diz respeito à alegação que passa da validade de uma disposição menos extensa para outra mais extensa. Se a lei proíbe o menor, evidentemente, deve proibir o maior. Exemplos: 53 - Se a negligência deve ser punida, tanto mais o ato premeditado. - Se o crime culposo deve ser punido, tanto mais o crime doloso. A argumentação é construída com auxílio de juízos de valor e na construção de hierarquia. Este argumento, assim como o anterior – a maiori ad minus – apoiam-se no princípio da igualdade perante a lei. 2. 11. Argumento a posteriori Na idade Média, foi muito usado, depois caiu em desuso.Ele se propõe a fundar na validade pela enumeração de julgados da jurisprudência. A força do argumento repousa no reconhecimento – admitido como mais claro – das consequências, o que, eventualmente, permite voltar às causas – menos conhecidas no caso em tela. É o raciocínio que leva à conclusão dos efeitos à causa. 2. 12. Argumento a priori É a aplicação do raciocínio dedutivo e indutivo que leva a concluir das consequências para os princípios, das causas para os efeitos. As causa podem ser tanto de natureza psíquica, em termos de motivo da ação, como de natureza física. Exemplo: Um crime sem testemunhas e com indícios reveladores: - busca-se um suspeito que tenha motivos suficientes para tê-lo cometido. 2. 13. Argumento silogismo ou entimema. O entimema é também chamado de epiquerema (a denominação entimema é de Aristóteles, epiquerema é de Quintiliano) e corresponde ao silogismo imperfeito ou silogismo retórico. Na retórica clássica, o entimemanão era propriamente um argumento, mas o método ou forma de argumentação que correspondia ao procedimento dedutivo da lógica formal. Na retórica moderna, ele é classificado, contudo, como um argumento quase-lógico de transitividade (Perelman e Tyteca, 1970:309). A transitividade é uma propriedade formal das relações que permite passar de afirmação da mesma relação entre A e B e D e C para afirmação da relação entre A e C. O entimema é uma relação quase-lógica de implicação desse gênero. E quase-lógica porque não tem o rigor formal do silogismo, pressupondo juízos de valor não formalizáveis. Este é o caso quando se argumenta do seguinte modo: admitindo-se o princípio da irretroatividade das 54 leis (há aqui um juízo de valor que considera a irretroatividade superior, por motivos éticos, sociais e mesmo técnicos, à retroatividade), e a lei x é, em relação ao caso C, um caso típico de retroatividade (que deve ser recusada), segue-se a exigência de não-aplicação da lei X ao caso C. Ao lado do caráter de método de raciocínio, o entimema tem força de argumento de que a quase- dedução que ali ocorre dá a impressão de rigor lógico, o que fortalece no espírito do endereçado o sentimento de persuasão. Nesse sentido, a redação das decisões judiciais na forma de entimema, além de constituir um método, tem a função de reforçar a credibilidade da sentença, jogando com o respeito que se confere ao rigor lógico (na verdade, quase-lógico) nos procedimentos de argumentação. (Ferraz Jr., 2001, p. 338-339) Exemplo de silogismo: A Portaria 190/89 faz clara distinção entre a administradora e grupo, para que, em momento algum, haja confusão entre essas duas figuras. Dispõe o citado diploma legal em seus itens 10 e 11, verbis: “Grupo é um conjunto de participantes, na forma prevista no item 1.1, em conjunto determinado, reunidos pela administradora para a aquisição de bens, durante prazo previamente estipulados e modalidades contratuais específicas.” "Após constituído, cada grupo terá identificação própria e será autônomo em relação aos demais que a administradora organizar." No caso em exame, o grupo é capaz de direitos e obrigações, tendo individualidade própria, pois, os consorciados que o constituíram com ele não se confundem, e, finalmente, tem o grupo plena autonomia patrimonial. Todas estas características evidenciam a sua personalidade jurídica. Portanto, o grupo é tecnicamente parte legítima para responder aos termos da ação. Tanto é assim, que, na pouco provável hipótese de não ser dado provimento ao recurso, será o grupo apelante quem devolverá as quantias já pagas pelo autor; portanto, dele é que sairão os recursos para esse fim. 2. 14. Argumento exemplar ou exempla É a utilização de decisões jurisprudenciais para fortalecer uma conclusão. Utiliza-se o princípio da semelhança (a pari ou a simili). Os exemplos têm maior força argumentativa, quanto maior for a semelhança entre eles, e deles com o caso ao qual se aplicam. A força, porém, não está apenas nas semelhanças qualitativa e quantitativa, mas, principalmente, na autoridade dos exemplos citados. Isso aproxima este tipo de argumento ao ab autoritatem. 55 Pode ser utilizado, também, na demonstração de diferenças, quando os exemplos mencionados devem, por dissemelhança quanto ao acaso, pôr em relevo uma situação oposta. Observem as amostras: a. O que foi exposto pode ser ilustrado com entendimento de nossos Tribunais: Despejo. Duplicidade de locatários. Litisconsórcio necessário. Nulidade da sentença proferida com dispensa da citação de co-locatário, e decretada em mandado de segurança. Havendo solidariedade passiva, o credor tem o direito de exigir de qualquer dos devedores a totalidade da dívida comum. Aqui, porém, não se trata de ação de cobrança de alugueres, mas de ação de despejo, visando a rescindir o contrato de locação com duplicidade de locatários, donde a consequência processual: litisconsórcio necessário, ficando a eficácia da sentença dependendo da citação de ambos (CPC, art. 47) (Revista de Julgados do Tribunal da Alçada do Estado do Rio Grande do Sul, dez, 1980, n 36,p. 247 - 248)”. b. O Superior Tribunal de Justiça também já pronunciou-se sobre o tema: "PROCESSO CIVIL. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. REPARAÇÃO DE DANO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROPOR A AÇÃO QUANDO A VÍTIMA DO CRIME FOR POBRE. C.P.P, ART. 68. A substituição processual e a representação das partes no processo são institutos diversos; bem por isso, a substituição processual prevista no artigo 68 do Código de Processo Penal subsiste, a despeito dos dispositivos legais posteriores que conferiram privativamente aos advogados a representação das partes no processo. Recurso especial não conhecido." (Recurso Especial 25.956 - São Paulo (92.20026-5), Brasília, 22.08.96). 2. 15. Argumento a completudine É o argumento que usa a asserção de que no Direito não deve haver lacunas. Supõe- se que o ordenamento jurídico é completo. O juiz não pode deixar de apreciar e julgar um feito, ainda que a lei silencie. Este argumento é assegurado pelo art 5º, inciso XXXV da Constituição Federal (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”) e o “Artigo 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.” (Lei de Introdução ao Código Civil) “Artigo 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito” (Código de Processo Civil Brasileiro) “Artigo 127. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.” (Código de Processo Civil Brasileiro) 56 O Direito deve ser visto como um ordenamento completo, como sistemas próprios para suprir suas lacunas. Observem: a. Ao estabelecer que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, o constituinte garantiu o direito à tutela preventiva. Corroborando, leciona Luiz Guilherme Marinoni : Ninguém prefere o dano à sua prevenção; negar o direito à prevenção do dano é admitir que o cidadão é obrigado a suportar o dano, tendo apenas direito à indenização. Ou o que é pior, é criar um sistema de tutelas onde impera a “monetização” dos direitos, incompatível, como é óbvio, com os direitos com conteúdo não patrimonial. O artigo 5o, XXXV, da Constituição da República, garante o direito à tutela inibitória, pois o direito de acesso à justiça tem como corolário o direito à adequada tutela jurisdicional, e esse, por sua vez, o direito à tutela preventiva, direito ineliminável em um ordenamento jurídico que pretenda tutelar de forma efetiva os direitos. (Revista de Direito Processual Civil. 2. ed. Curitiba: Genesis, 1996). Nota: No exemplo acima, temos a associação dos argumentos a completudine e ab auctoritate. Outro exemplo: Está disposto no art. 8º da CLT que: [...], na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, [...], mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.” inferindo-se daí que o juiz do trabalho está autorizado a aplicar a teoria da despersonalização da pessoa jurídica, sempre que esta se revelar como medida adequada para “que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público, este revelado pela necessidade de se garantir a efetividade e eficácia da tutela jurisdicional. 2. 16. Argumento a coherentia Por este argumento, busca-se demonstrar que, havendo duasnormas jurídicas que regulam o mesmo fato, a lei mais benéfica é que deve ser aplicada ao caso em tela. É um argumento facilmente contraposto pela coerência do ordenamento jurídico, pois dificilmente haverá disposição de admitir contradição do legislador. 2. 17. Argumento psicológico A lei é elaborada para determinado fim e este deve prevalecer. Entretanto, uma imprecisão de termos empregados na elaboração do texto legal pode levar a uma interpretação divergente da vontade do legislador. 57 O argumento psicológico procura resgatar a intenção do legislador na ocasião da elaboração da lei, demonstrando que a interpretação literal da lei desvirtua a que o legislador queria alcançar. Em outras palavras, a interpretação da lei pelo que ela diz desvincula-a de suas razões originais. 3. Defeitos da argumentação Falácia é um raciocínio falso com aparência de verdadeiro. O termo falácia deriva do verbo latino fallere que significa enganar. As falácias que são cometidas involuntariamente, designam-se paralogismos; as formais são produzidas para confundir alguém numa discussão. São constituídas por raciocínios inválidos de natureza dedutiva. Exemplo: O alcoólatra bebe. Logo, quem bebe é alcoólatra. Numa falácia, as premissas podem ser verdadeiras ou falsas, mas a conclusão é falsa. A conclusão é abusivamente inferida, ignorando-se as outras alternativas. Vejamos algumas falácias: 3. 1. Círculo vicioso O círculo vicioso acontece quando proposta e argumento são a mesma coisa. X é X porque é X; se não fosse X não seria X, então é X Argumentar o que está propondo como ponto de vista é redundância. Exemplo: o ópio é sonífero porque tem substância soporífera; se não tivesse substância soporífera não seria sonífero, então o ópio é sonífero. 3. 2. Contradição Consiste em usar argumento que, em vez de defender um ponto de vista, acaba negando. É um argumento contrário à ideia defendida. Exemplo: – Desejaria saber qual é o pior: ser violada cem vezes por piratas negros, perder uma nádega, receber açoites dos búlgaros, ser espancado e enforcado num auto-de-fé, ser dissecado, remar numa galera, experimentar enfim todas as misérias porque já passamos, ou ficar aqui sem fazer nada? — Eis uma grande questão — disse Cândido. Tais palavras provocaram novas discussões; e Martinho concluiu que o 58 homem nascera para viver nas convulsões da inquietude ou na letargia do tédio. Cândido não concordava, mas também não afirmava coisa alguma. Panqloss confessava que sempre sofrera horrivelmente; mas, tendo uma vez afirmado que tudo ia às mil maravilhas, continuava a sustentá-lo, embora não cresse nisso. (Voltaire, Cândido, apud: Amaral, Emília et all, 1994 – grifos nossos) Outro exemplo: “O poeta cretense Epiménides afirma que todos os cretenses são mentirosos”. Ora, se Epiménides é cretense, como podemos saber se a afirmação é verdadeira? 3. 3. Analogia inadequada É a comparação que tem mais diferenças que semelhanças, ou os contextos são diferentes, portanto não são reciprocamente aplicáveis. Exemplo: Havia, ainda, um engenhoso arquiteto que havia imaginado um novo método de construir casas, começando pelo telhado e descendo até os alicerces. Justificava ele tal prática dizendo-me que tal era usada por dois insetos prudentes, a abelha e a aranha. (Swift, J. Viagens de Gulliver. apud: Amaral, Emília et all, 1994) 3. 4. Antiautoridade Consiste em citar uma pessoa que não é autoridade no tema defendido, ou de a citação não se enquadrar no assunto. 3. 5. Sofismas São raciocínios que levam a resultados falsos, com aparência de verdadeiros. Exemplo: “VOCË ACHA QUE TRABALHA DEMAIS? ENTÃO VEJAMOS: O ANO TEM............................................................................................. 365 dias Menos: 8 h de sono por dia......................................................................... 122 dias Sobram................ 243 dias Menos: 8 h de descanso diário.................................................................... 122 dias Sobram................ 121 dias Menos: Domingos........................................................................................ 52 dias Sobram................ 69 dias Menos: ½ dia por Sábado............................................................................ 26 dias Sobram................ 43 dias Menos: Feriados......................................................................................... 13 dias Sobram................ 30 dias Menos: Férias............................................................................................. 20 dias Sobram................ 10 dias Menos: Tempo gasto no cafezinho, lavatório, papinho etc. ..................... 10 dias 59 Sobram.................. 000 dias “QUE TAL, AINDA ACHA QUE TRABALHA DEMAIS?” (Amaral, Emília et all, 1994, p. 67) 3. 6. Emprego de noções confusas Há palavras com extensão muito ampla de significado, que possuem sentido vago, ou com significado confuso como: paz, honestidade, liberdade, etc. Os mesmos termos podem ser igualmente empregados por pessoas que têm ideologias (complexo de ideias orientadoras das ações e do pensamento )1 adversas. Se tais palavras são usadas sem uma definição prévia, podem prejudicar a clareza do texto, porque o argumento esvazia-se, perdendo a força persuasiva. 3. 7. Emprego de noções de totalidade indeterminada O emprego de noções de totalidade indeterminada compromete a argumentação. A generalização, a imprecisão pode ser fortemente contra-argumentada, quando se estende ao todo aquilo que se tem em apenas em alguns aspectos. Exemplo: Os baianos são indolentes. Ora, uma afirmação como essa demonstra falta de visão analítica, simplismo e desinformação. 3. 8. Emprego de noções semiformalizadas 1 Às vezes percebemos que algumas ideias tomam vida própria e passam a nos dominar. Mal sabemos o imenso poder que elas têm sobre nós quando estamos desatentos ou quando pensamos que pensamos. Mas com consciência crítica, todos nós podemos elaborar nossas próprias concepções. Ideologia é uma forma de consciência da realidade, mas uma consciência parcial, ilusória e enganadora que se baseia na criação de conceitos e preconceitos como instrumentos de dominação. Designa os sistemas de ideias que elaboram uma “compreensão da realidade” para ocultar ou dissimular o domínio de um grupo sobre outro. Anterioridade- a ideologia funciona como um conjunto de ideias. Generalização- a ideologia tem como finalidade produzir um consenso coletivo. Lacuna- a ideologia é uma lógica construída na base de lacunas, omissões, silêncios e saltos. [...] Ideologia X Filosofia: a teoria filosófica constitui uma construção aberta, dinâmica e criadora. Ao contrário, as ideologias são doutrinas fechadas, rígidas pretensamente completas. A parcialidade da racionalização ideológica: a maior parte do raciocínio humano consiste em descobrirmos argumentos para continuarmos a crer no que cremos. FONTE:http://www.ficharionline.com/filosofia/id-dom-teo.htm (8-1-03) Ideologia e dominação social. http://www.ficharionline.com/filosofia/id-dom-teo.htm 60 Palavras unívocas de linguagem técnicas só devem ser usadas em contextos específicos. Significação subjetiva não pode ser atribuída a termos científicos porque, não só os banaliza, como também lhes afrouxa o significado, além de se correr o risco de emprego com acepção oposta à real. 3. 9. Pergunta capciosa: pergunta presta-se a confusões. Exemplo: Você sempre pratica atos ilícitos? Qualquer resposta do tipo sim ou não compromete o sujeito em atos ilícitos 3. 10. Múltiplas perguntas Consiste em confundir o adversáriocom várias perguntas de modo a que não seja possível uma única resposta, ou levando-o a contradizer-se. 3. 11. Argumento ad terrorem Evoca-se as consequências negativas que podem resultar da não admissão de determinada tese. Exemplo: A escolha é sua: ou nós ou o caos! 3. 12. Argumento ab baculum Perante a ausência de argumentos ameaça-se com punições. Exemplo: Ou aceita o que lhe proponho, ou será demitido. 3. 13. Argumento ad populum Apela-se à emoção das pessoas, não à sua razão. Exemplo: Se querem soluções para seus problemas, votem em Fulano de Tal. 3. 14. Argumento ad personam pode ser considerado falácia, porque ataca a pessoa do adversário, sem discutir o assunto principal da contenda.
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