Poderes de Administração e odever de proteção à boa administração pública

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MÓDULO I 
Introdução à gestão pública e ao direito 
administrativo aplicável as licitações e contratos 
 
DISCIPLINA 
Poderes de Administração e o dever de 
proteção à boa administração pública 
Prof.ª Marilene Matos 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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SUMÁRIO 
1. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO .............................................................................. 2 
1.1 Características ................................................................................................................................. 2 
1.2 Abuso de Poder ............................................................................................................................. 3 
1.3 Teoria dos motivos determinantes .................................................................................... 3 
1.4 Poder Vinculado ........................................................................................................................... 4 
1.5 Poder Discricionário .................................................................................................................... 4 
1.6 Poder Hierárquico ........................................................................................................................ 5 
1.7 Poder Disciplinar ........................................................................................................................... 6 
1.8 Poder Regulamentar ................................................................................................................. 6 
1.9 Poder de Polícia ............................................................................................................................. 6 
2. PROTEÇÃO À BOA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E TUTELA 
JURISDICIONAL ............................................................................................................... 13 
2.1 Ação popular .................................................................................................................................. 13 
2.2 Mandado de segurança .......................................................................................................... 15 
 
1. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 
Os poderes surgem como instrumentos através dos quais o poder 
público vai perseguir seu interesse coletivo. 
1.1 Características 
 
 
É um dever ,é obrigatório.
É irrenunciável.
Cabe responsabilização, que pode ser:
• I) quando o administrador se utiliza dos poderes além dos limites permitidos por lei 
(ação); ou
• II) quando ele não utiliza dos poderes quando deveria ter se utilizado (omissão). –
Legislação: Lei no 4.898/1965 – Abuso de Poder e Lei no 8.429/1992 – Improbidade 
Administrativa.
Deve obedecer aos limites das regras de competência, sob pena 
de inconstitucionalidade.
 
 
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1.2 Abuso de Poder 
É o fenômeno que se verifica sempre que uma autoridade ou um 
agente público, embora competente para a prática de um ato, 
ultrapasse os limites das suas atribuições ou se desvie das finalidades 
anteriormente previstas. 
 
Duas situações (modalidades): 
 
 
1.3 Teoria dos motivos determinantes 
É aquela que prende o administrador no momento da execução do 
ato aos motivos que ele alegou no momento de sua edição. Todo ato 
administrativo precisa ser motivado para possibilitar o exercício do 
contraditório e da ampla defesa e são esses motivos que determinam e 
condicionam a execução do ato. Se o administrador se afasta desses 
motivos, há ilegalidade, há abuso de poder, mas se ele obedece a outro 
interesse público, não há desobediência à teoria, não é desvio de 
finalidade e, portanto, não há abuso de poder. 
Ultrapassa seus 
limites Excesso de poder
Desvia a finalidade 
anteriormente 
prevista
Desvio de poder
Anotações 
 
 
4 
 
 
1.4 Poder Vinculado 
Estabelece um único comportamento possível a ser tomado pelo 
administrador diante de casos concretos, sem nenhuma liberdade para 
um juízo de conveniência e oportunidade (juízo de valores). 
O ato que deixar de atender a qualquer dado expresso na lei será 
nulo, por estar desvinculado do seu tipo padrão, podendo ser declarado 
pela Administração ou pelo Judiciário. 
 
1.5 Poder Discricionário 
Nesse poder, o administrador também está subordinado à lei, 
diferencia do vinculado porque ele tem liberdade para atuar de acordo 
com um juízo de conveniência e oportunidade, de tal forma que, 
havendo duas alternativas, o administrador pode optar qual delas, no 
seu entendimento, preserva melhor o interesse público. 
PODERES
Polícia
Vinculado
Hierárquico
Disciplinar
Regulamentar
Discricionário
 
 
5 
 
 
 
É amplamente possível o controle jurisdicional dos atos 
administrativos discricionários, no que tange à sua juridicidade, não 
havendo possibilidade, porém, de controle de mérito (conveniência e 
oportunidade). Além disso, há de se dizer que nem a Lei nem a 
Constituição exigem o esgotamento da via administrativa como 
condição de acesso ao Poder Judiciário. Ao contrário, a Constituição 
consagra, no art. 5o, XXXV, a inafastabilidade do controle jurisdicional, 
tanto para os atos administrativos vinculados quanto aos 
discricionários. 
 
 
1.6 Poder Hierárquico 
É o poder conferido ao administrador para distribuir e escalonar as 
funções dos seus órgãos, ordenar e reaver a atuação de seus agentes, 
estabelecendo uma relação de hierarquia, de subordinação. 
 
Poder vinculado
• Sem liberdade para juízo de 
valores pelo administrador.
Poder discricionário
• Liberdade de atuar de 
acordo com conveniência e 
oportunidade.
 Observação: Discricionariedade é diferente de arbitrariedade: 
discricionariedade é a liberdade para atuar, para agir dentro dos limites 
da lei, e arbitrariedade é a atuação do administrador além (fora) dos 
limites da lei. – Ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido. 
 
 
 
 
6 
 
1.7 Poder Disciplinar 
É o poder conferido à Administração que lhe permite punir apenas a 
prática de infrações funcionais dos servidores. 
 
1.8 Poder Regulamentar 
É o poder conferido ao Administrador para a edição de decretos e 
regulamentos para oferecer fiel execução à lei. 
 
1.9 Poder de Polícia 
É o poder conferido ao administrador que lhe permite condicionar, 
restringir, frenar o exercício de atividade e direitos pelos particulares em 
nome do interesse da coletividade. O poder de polícia possui conceito 
legislativo no art. 78 do CTN e possui, ainda, dois sentidos: 
 
Sentido amplo
•Em que dispõe ser o poder de 
polícia toda a atividade estatal que 
condiciona a liberdade e a 
propriedade, com a finalidade de 
adequá-las aos interesses coletivos. 
Nesse sentido, abrange as 
atividades administrativas e 
também a edição de leis pelo 
Poder Legislativo.
Conceito restrito
•O poder de polícia não inclui 
atividades legislativas, mas apenas 
as atividades administrativas de 
regulamentação e de execução 
das leis que estabelecem normas 
primárias de polícia.
Anotações 
 
 
7 
 
O poder de polícia se desenvolve em quatro ciclos: 
 
 
▪ Ordem: estabelecimento da legislação regulatória do Poder de 
Polícia (incide discricionariedade – em regular ou não a atividade; 
indelegável às pessoas jurídicas de direito privado); 
 
▪ Consentimento: nesse ciclo, o Estado concede o consentimento 
(vinculado, através de licença, e discricionário, através de autorização) 
para que o particular exerça a atividade regulada. Os atos materiais 
desse ciclo poderão ser delegados às pessoas jurídicas de direito 
privado, a exemplo dos Centros de Formação de Condutores que 
participam da materialização necessária à concessão da licença para 
condução de veículos automotores; 
 
Ordem
Consentimento
Fiscalização
Sanção
 
 
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▪ Fiscalização: obtido o consentimento estatal, estará o particular 
sujeito à fiscalização das condições previstas na legislação (na ordem). 
Exemplo é a fiscalização de trânsito, a que estão sujeitosos condutores, 
após obtenção da licença para conduzir veículo automotor. Nesse ciclo, 
admite-se a delegação às pessoas jurídicas de direito privado, a 
exemplo do poder fiscalizatório exercido pela EPTC (Empresa Pública 
de Transporte e Circulação de Porto Alegre – RS). 
 
▪ Sanção: constatado o descumprimento da norma estabelecida no 
ciclo da ordem, por intermédio da fiscalização, o particular estará 
sujeito às sanções administrativas estabelecidas na legislação. Esse 
ciclo era entendido pela doutrina e pela jurisprudência como 
indelegável às Pessoas Jurídicas de Direito Privado, sendo exercido 
exclusivamente pela Administração Direta, Autárquica ou Fundacional 
Pública. Todavia, o STF, em 23 de outubro de 2020, ao julgar o RE 
633782/MG, fixou tese de repercussão geral no sentido de que “é 
constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a 
pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração 
Pública indireta de capital social majoritariamente público que 
prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado 
e em regime não concorrencial”. 
 
 
Assim, deve-se destacar que, atualmente, o poder de polícia pode ser 
delegado tanto a pessoas jurídicas de direito público (a exemplo de 
uma autarquia ou uma associação pública, criadas para esse fim, 
dotadas do ius imperii estatal), quanto de direito privado integrantes da 
administração indireta, deste que estas prestem exclusivamente 
serviço público de atuação própria do Estado e em regime não 
concorrencial. 
 
 
 
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1.9.1 Competência para o exercício do poder de polícia 
O ente federado que possui competência constitucional para legislar 
sobre matéria é o que possui competência para o exercício do poder de 
polícia. 
 
 
1.9.2 Formas de atuação do poder de polícia (rol exemplificativo) 
Concessão de alvará de 
licença ou autorização 
para realizar atividades 
Determinação de 
localização e 
funcionamento de 
atividades do 
Município 
Regras para fiscalizar a 
poluição sonora, visual 
e atmosférica 
Controle de 
medicamentos 
Controle de produção de 
mercado 
(concorrência) 
Determinação e 
fiscalização de 
atividade bancária 
Fiscalização de trânsito 
Fiscalização do meio 
ambiente 
Controle do exercício de 
profissões 
 
 
União
Arts. 22 
e 24 da 
CF/1988
Estados
Arts. 25, 
§ 1o, da 
CF/1988
Distrito 
Federal
Art. 30 
da 
CF/1988
Municípios
Art. 32, 
§ 1o, da 
CF/1988
 
 
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Exemplos de setores do poder de polícia: 
Polícia de vigilância sanitária Proteção à saúde pública 
Polícia de pesos e medidas Fiscalização dos padrões de medida 
Polícia edilícia Relativa às edificações 
Polícia de trânsito Garantia de segurança e ordem nas vias 
Polícia florestal Defesa da flora 
Polícia de caça e pesca Proteção à fauna terrestre e aquática 
Polícia de diversões públicas Defesa de valores sociais 
 
Exemplos de Sanções do poder de polícia: 
Multa Interdição de atividade 
Fechamento de 
estabelecimento 
Demolição de construção Destruição de objetos Inutilização de gêneros 
 
 Observação 1: A Lei no 9.873/1999, em seu art. 1o, estabelece o prazo 
prescricional de cinco anos para ação punitiva da Administração Pública 
Federal, direta ou indireta, no exercício do poder de polícia. Porém, caso o 
fato objeto da ação punitiva da administração também constitua crime, 
devem ser aplicados os prazos de prescrição prescritos na lei penal (art. 1o, § 
2o, da Lei no 9.873/1999). Ainda, necessário destacar que interrompem a 
prescrição: a) notificações ou citação do acusado ou indiciado, inclusive por 
edital; b) qualquer ato inequívoco que importe em apuração do fato; c) 
decisão condenatória recorrível. 
 
 
 
 
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1.9.3 Polícia administrativa e polícia judiciária 
 
 
 
Polícia administrativa
• Incide sobre infrações 
administrativas
• Esgota-se no âmbito da 
função administrativa
• É exercida sobre atividades 
privadas, bens e direitos
• Exercida por diversos órgãos 
administrativos, inclusive a 
polícia militar
• Prepondera o caráter 
preventivo
Polícia judiciária
• Ilícito de natureza penal
• Prepara a função jurisdicional 
penal
• Incide diretamente sobre 
pessoas
• Exercida pela polícia civil ou 
federal
• Prepondera o caráter 
repressivo
 Observação 2: O ato administrativo decorrente do exercício do 
poder de polícia, em regra, goza do atributo da imperatividade ou 
coercibilidade, por meio do qual a Administração pode impor 
unilateralmente obrigações válidas (sem necessidade de recorrer ao 
Poder Judiciário). Para tanto, é necessário que a atuação estatal esteja 
prevista em lei. Os principais exemplos são as demolições de 
construções em área de risco ou aquelas que possam trazer iminente 
perigo à coletividade. 
 
 
 
Anotações 
 
 
12 
 
1.9.4 Características do poder de polícia 
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Atividade restrita Limites à atuação do particular 
Limite à liberdade e à propriedade 
Limitação da liberdade e 
propriedade do particular 
Discricionário 
Atribuição é ,em regra, discricionária, 
com exceção da licença, que possui 
um caráter vinculado 
Caráter liberatório 
Autoriza o exercício de atividades até 
então vedadas 
Generalidade Estende-se a todos os indivíduos 
Obrigação de não fazer 
Em regra, cria dever negativo aos 
particulares 
Não gerar indenização Não causa danos específicos 
Atinge particulares 
É direcionado, em regra, a limitar a 
esfera de interesses particulares 
Admite delegação mitigada para 
pessoas jurídicas de direito 
privado. 
Admite delegação a pessoas 
jurídicas de direito privado 
integrantes da Administração 
Pública indireta que prestem 
exclusivamente serviço público de 
atuação própria do Estado e em 
regime não concorrencial. Para 
pessoas jurídicas de direito privado 
não integrantes da Administração 
Pública, admite-se a delegação 
apenas dos atos materiais, ou seja, 
desprovidos de poder decisório. 
 
 
 
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2. PROTEÇÃO À BOA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E 
TUTELA JURISDICIONAL 
 
2.1 Ação popular 
2.1.1 Fundamento 
 
 
2.1.2 Legitimidade 
 
2.1.3 Cabimento 
Lesão ao patrimônio público, moralidade administrativa, meio 
ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural (arts. 2o a 4o da Lei no 
4.717/1965). 
 
EXEMPLOS 
1) fraudes em licitação, principalmente nos casos de 
contratação direta sem que esteja preenchida qualquer 
hipótese de dispensa e inexigibilidade, contratação de quem 
Constitucional Art. 5o, inciso LXXIII, da CF/1988 
Infraconstitucional Art. 1o da Lei no 4.717/1965
Ativa
•Autor
•Qualquer cidadão (art. 1o da Lei no 
4.717/1965), ou seja, nunca uma 
ação popular será proposta por 
uma pessoa jurídica nem por 
estrangeiro – Súmula no 365 do 
STF (a cidadania deve ser 
comprovada com a juntada do 
título de eleitor ou documento 
equivalente – art. 1o, § 3o).
Passiva
•Réus
•A pessoa jurídica, o agente público 
e o beneficiário direto.
 
 
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não foi legitimamente o vencedor, gastos abusivos e 
indevidos; 
2) gastos públicos indevidos; 
3) depreciação do patrimônio público incluindo-se o meio 
ambiente; 
4) destruição do patrimônio tombado e histórico; 
5) quando o enunciado descrever, insistentemente, uma 
conduta que viola a moralidade administrativa (e você é 
contratado para ajuizar a medida cabível). 
 
 
2.1.4 Prazo prescricional 
A Ação Popular prescreve em cinco anos (art. 21 da Lei no 
4.717/1965). 
 
2.1.5 Competência 
Juízo de 1o grau estadual ou federal (art. 5o da Lei no 4.717/1965). 
Não há prerrogativa de foro nos tribunais. 
 
 Observação: O mandado de segurança não substitui a ação 
popular (Súmula no 101 do STF). 
 
Anotações 
 
 
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2.2 Mandado de segurança 
2.2.1 Fundamento 
 
2.2.2 Legitimidade 
 
 
Constitucional Art. 5º, LXIX, da CF/1988; 
Infraconstitucional
Art. 1o da Leino 12.016/2009 e, 
exclusivamente para os Mandados 
de Segurança Coletivos impetrados 
pela OAB, também o art. 54, inciso 
XIV, da Lei no 8.906/1994.
Ativa
•É o titular do direito líquido e 
certo (pessoa física ou jurídica), 
impetrante da ação.
Passiva
•A autoridade coatora que editou 
ou que tem poderes para editar 
o ato coator (que pode ser um 
ato comissivo ou omissivo), 
sempre vinculada à Pessoa 
Jurídica X.
 Observação 1: Quanto à autoridade coatora, é indispensável indicar 
o cargo que ocupa a autoridade pública, bem como a pessoa jurídica de 
direito público à qual ela pertença (União, Estado, Distrito Federal, 
Município, autarquia, fundação). A pessoa jurídica deve ser, 
obrigatoriamente, intimada, sob pena de nulidade. É possível que um 
particular seja o agente coator em mandado de segurança, nos casos em 
que o particular estiver no exercício de uma função pública. Exemplo: 
diretor de faculdade, que exerce uma função delegada do Ministério da 
Educação, em atos que não sejam de gestão, como a negativa à expedição 
de diploma ou negativa de matrícula em curso superior. 
 
 
 
 
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2.2.3 Cabimento 
A impetração de Mandado de Segurança exige um ato de 
autoridade, que cause lesão ou ameaça de lesão ao direito líquido e 
certo do impetrante. É residual, ou seja, é preciso que se trate de uma 
lide que não seja amparada por outra garantia (Habeas Corpus ou 
Habeas Data). Direito líquido e certo é o que se mostra de plano, aquele 
direito evidente, sobre o qual não repousam dúvidas. Assim, pressupõe 
prova pré-constituída. 
 
 
 Observação 2: O STJ sumulou (Súmula no 628) a “teoria da 
encampação”, acerca da possibilidade do ingresso da autoridade coatora 
correta no Mandado de Segurança, quando a autoridade coatora indicada 
na Petição Inicial esteja cumprindo determinação de autoridade superior 
ou não tenha poderes para editar, modificar ou extinguir o ato coator. 
Decorre do princípio da hierarquia. Assim, o juízo não extinguirá o 
Mandado de Segurança, mas determinará a emenda da inicial para que 
conste a autoridade coatora correta. A súmula, todavia, manifesta três 
requisitos: 1o) o vínculo hierárquico entre a autoridade encampada e a 
encampante; 2o) que o ingresso do encampante não desloque a 
competência para o processamento e julgamento do Mandado de 
Segurança (caso a autoridade encampante possua prerrogativa de foro); 
e 3o) que as informações prestadas pela autoridade encampada sobre o 
mérito do Mandado de Segurança tenham sido suficientemente 
prestadas. 
 
 
 
 Observação: Caso seja necessário comprovar o direito por meio 
de prova pericial, testemunhal etc., não é possível que se fale em direito 
líquido e certo, portanto, não cabendo mandado de segurança. 
 
 
 
 
 
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2.2.4 Prazo decadencial 
É possível a impetração por aquele que teve o seu direito líquido e 
certo lesado ou ameaçado por ato de autoridade dentro dos 120 dias 
subsequentes à data da ciência do ato (que ocorrerá com notificação 
pessoal ou publicação em meio oficial). 
O prazo de 120 dias estabelecido pela lei é decadencial, não 
havendo suspensão, nem interrupção. 
 
2.2.5 Vedações 
Elencadas no art. 1o, § 2o, e no art. 5o da Lei no 12.016/2009, quais sejam: 
 
1) ato de gestão comercial praticados pelos administradores de 
empresas públicas, de sociedade de economia mista e de 
concessionárias de serviço público; 
2) ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, 
independentemente de caução; 
3) de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; e
4) de decisão judicial transitada em julgado.
 Observação 1: O prazo decadencial do Mandado de Segurança 
não atinge o direito em si, uma vez que é possível que o indivíduo o 
pleiteie através de uma ação pelo procedimento comum. 
Observação 2: Para o ato omissivo que seja de prestação 
periódica, o prazo se renova a cada período. Ex.: não recebimento de 
vencimentos mensais que deveriam ser pagos pela Administração (a 
cada mês o direito líquido e certo se renova. Assim, os vencimentos 
inadimplidos há mais de 120 dias não poderão ser pleiteados por 
Mandado de Segurança). 
 
 
 
 
18 
 
 Há, ainda, algumas súmulas do STF e do STJ referentes a matéria: 
Súmula no 266 do STF: não será cabível a interposição de mandado de 
segurança contra lei em tese (em substituição às ações constitucionais 
de controle concentrado de constitucionalidade). 
Súmula no 101 do STF: não será cabível a impetração de mandado de 
segurança para substituir ação popular. 
Súmula no 269 do STF: nessa linha, não será possível, também, 
impetrar mandado de segurança como sucedâneo de ação de 
cobrança (em alguns casos, o Mandado de Segurança tem por objeto 
uma contraprestação pecuniária, essa medida visa, em regra, uma 
obrigação de fazer ou de não fazer. O Mandado de Segurança não tem 
por objetivo a obtenção de um benefício econômico direto. É possível 
que isso ocorra de forma indireta). 
 
 
Anotações 
 
 
19 
 
2.2.6 Espécies 
 
 
 
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r: Preventivo Tem cabimento nos casos em que existe tão somente uma ameaça de lesão. Nesse caso, não se conta o prazo 
de 120 dias, uma vez que não existe o ato coator em si.
Repressivo
Tem cabimento nos casos em que houver uma lesão. 
Aqui, a propositura da ação está sujeita ao prazo 
decadencial de 120 dias.
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Individual
Cabível nos casos em que alguém (pessoa física ou 
jurídica), em nome próprio, defende direito próprio. Não 
importa que se configurem, no polo ativo, uma, duas ou 
vinte pessoas, para que se classifique como mandado 
de segurança individual, é necessário que se defenda 
direito próprio.
Coletivo
Cabível nos casos em que alguém, em nome próprio, 
defende direito alheio, que pertence a uma coletividade 
(substituição processual). 
 Observação: A propositura de um mandado de segurança 
coletivo é possível para as pessoas indicadas no art. 5o, inciso LXX, da 
CF/1988 c/c o art. 21 da Lei no 12.016/2009: 1) partido político com 
representação no Congresso Nacional; 2) entidades de classe ou 
associações de classe constituídas há mais de um ano – o juiz pode, 
excepcionalmente, dispensar o prazo de um ano se entender 
necessário (não é a regra!). 
 
 
 
 
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2.2.7 Competência 
O julgamento do Mandado de Segurança compete: 
I – originariamente: 
a) ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da República, 
das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de 
Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo 
Tribunal Federal (art. 102, I, d, da CF/1988); 
b) ao Superior Tribunal de Justiça, contra atos de Ministro de Estado, do 
Comandante da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, além dos atos do 
próprio Tribunal (art. 105, I, b, da CF/1988); 
c) aos Tribunais Regionais Federais contra atos do próprio Tribunal ou de 
juiz federal (art. 108, I, c, da CF/1988); 
d) a juiz federal, contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de 
competência dos tribunais federais (art. 108, VIII, da CF/1988); 
e) a tribunais estaduais, segundo o disposto na Constituição do Estado; 
f) a juiz estadual, nos demais casos. 
II – em grau de recurso: 
a) ao Supremo Tribunal Federal, quando a decisão denegatória for 
proferida em única instância pelos Tribunais Superiores; 
b) ao Superior Tribunal de Justiça, quando a decisão for proferida em 
única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos 
Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão (art. 
105, II, b, da CF/1988); 
c) aos Tribunais Regionais Federais, quando a decisão for proferida por juiz 
federal ou estadual no exercício da competência federal da área de sua 
jurisdição (art. 108, II, da CF/1988); 
d) aos Tribunais Estaduais e ao do Distrito Federal e Territórios,conforme 
dispuserem a respectiva Constituição e a lei que organizar a Justiça do Distrito 
Federal (art. 125 da CF/1988); 
III – mediante recurso extraordinário: 
a) ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos na Constituição. 
 
 
 
 
 
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REFERÊNCIAS 
ALVES, Felipe Dalenogare. Direito administrativo: Teoria e prática. 
3. ed. Editora Rideel, 2020.