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1 MÓDULO I Introdução à gestão pública e ao direito administrativo aplicável as licitações e contratos DISCIPLINA Práticas de compliance em licitações e contratos. Prof.ª Mirela Miró 2 SUMÁRIO 1. CORRUPÇÃO NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS ............................................ 2 2. LICITAÇÕES E CONTRATOS ............................................................................... 3 3. FUNDAMENTOS E DESAFIOS DO COMPLIANCE NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS .................................................................................................................. 5 4. COMO SE APLICA? .............................................................................................. 9 5. OBRIGAÇÃO CONTRATUAL ............................................................................... 9 6. OBRIGAÇÃO CONTRATUAL E O CASO PETROBRAS ................................... 9 7. DESEMPATE, SANÇÃO, REABILITAÇÃO ........................................................12 8. CERTIFICAÇÃO E AVALIAÇÃO........................................................................ 16 9. GESTÃO DE RISCOS NAS CONTRATAÇÕES TEORIA E PRÁTICA ............. 18 1. CORRUPÇÃO NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS A corrupção é fator enraizado na cultura brasileira – herança Brasil Colônia e Império. Brasil Colônia herdou de Portugal relações de base patrimonialista, que predispõem à ineficiência e à corrupção desde a instituição das capitanias hereditárias. Brasil Império: valorização do prestígio pessoal e o favorecimento de interesses dos nobres no governo e em cargos públicos. "Quem furta pouco é ladrão, quem furta muito é barão e quem furta mais e esconde passa de barão a visconde". “Jeitinho brasileiro”: condutas realizadas para contornar de forma ilícita, ilegal ou ilegítima uma situação. Normalmente esse tipo de comportamento ocorre em razão da ausência de confiança e em ambientes com pouca ou nenhuma transparência. 3 O Compliance é uma ciência comportamental, que lida, diretamente, com a mudança de cultura dentro das instituições, por isso é muito importante a sua utilização em ambientes em que a corrupção é endêmica. Círculo vicioso da corrupção – comportamento corrupto, repetido inúmeras vezes – precisa ser convertido ao comportamento virtuoso da integridade. 2. LICITAÇÕES E CONTRATOS A realidade da cultura da corrupção endêmica no país se sobressai no âmbito das contratações públicas A licitação é um processo (envolve publico e privado), que possui algumas fases que vão anteceder a assinatura do contrato e a sua posterior execução. Mas o que é corrupção? Corrupção é uma forma de exercer influência ilícita, ilegal e ilegítima. (BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO, 2000, p. 292.) "Fenômeno social desviante" (PARISI, 2019, p. 404.) Comportamento que envolve a violação de regras estabelecidas em prol do autointeresse e para o ganho e o lucro pessoal (SEN, 2000, p. 275.) Abuso de poder para obtenção de ganhos privados (TI). Corrupção enraizada e comportamento social. 4 Exceções: Como determinado no próprio artigo 37, salvo os casos especificados na legislação, as compras públicas serão precedidas de licitação. Assim, existem duas hipóteses de contratação direta, isto é, em que não haverá o processo de licitação, o que não significa que não haverá um processo formal de contratação, que são as hipóteses de dispensa e inexigibilidade. É importante a compreensão dessas situações de contratação direta, eis que a utilização indevida das mesmas pode implicar fraude, e, por conseguinte, ato de corrupção. → Custo propina nas compras públicas: Planejamento • Determinação do objeto, análise orçamentária, pesquisa de preços, parecer jurídico e elaboração do Edital, que é o instrumento convocatório para participação de empresas no certame e que vinculará a entidade licitante, bem como as empresas privadas que participarem. Escolha do fornecedor • Nessa etapa serão apresentadas as propostas de valores, bem como os documentos de habilitação, sendo escolhida àquela empresa que apresentar a proposta mais vantajosa. Lembrando que proposta mais vantajosa não significa o menor preço, eis que de nada adianta a empresa apresentar o menor preço mas não atender qualidades mínimas para execução do objeto. Execução do contrato e fiscalização • Quando as obrigações das partes serão realizadas. Execução do objeto contratual com a contrapartida de pagamento. Recursos públicos não alocados adequadamente. Corrupção não é só pagamento de propina - qualquer favorecimento ou atividade em benefício próprio. Corrupção nas três fases da licitação - planejamento, escolha do fornecedor e durante a execução do contrato. 5 3. FUNDAMENTOS E DESAFIOS DO COMPLIANCE NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS Cultura corrupção x Compliance Tendências e Desafios - Há obrigatoriedade na lei anticorrupção? Parâmetros Decreto Federal nº 8.420/2015: 1. Comprometimento da Alta Administração Tone at/from the top Consiste no engajamento da cúpula administrativa da organização em promover a mudança cultural da empresa, mediante as ações necessárias para a implementação de programas e políticas de integridade e compliance. Walk the talk → Liderança e Comprometimento Ex.: garantir recursos à implementação e assegurar valores adequados à ética. → Determinação de papéis e responsabilidades Ex.: atribuição clara das atribuições - Contratos de Gestão e Termos de Adesão Detecção, prevenção, mitigação e repressão. Resposta à transformação da cultura do "jeitinho" brasileiro. Não são infalíveis, mas são necessários e incentivam a mudança cultural e auxiliam a frear práticas lesivas e fraudulentas. Combate não é só pela lei, mas por uma sistemática diversificada. 6 2. Políticas de ética e integridade A mudança cultural de uma organização se inicia com a mudança dos padrões de conduta internos, bem como com as políticas de relação com agentes externos. Essas políticas de ética e integridade, portanto, contemplam os valores da organização. 3. Realização de Treinamentos Treinamentos são importantes à compreensão das políticas e do próprio modelo de Compliance da companhia. Não adianta uma excelente política ser criada, se os colaboradores da empresa não a conhecem ou não a compreendem. 4. Análise riscos É um dos principais pilares de um programa de integridade, eis que a identificação precípua dos riscos pode minimizar eventuais perdas, bem como oferecer vantagens. A análise periódica desses riscos consiste em: identificar, analisar, classificar, tratar e monitorar os riscos. 5. Registros contábeis efetivos Muitos escândalos de corrupção decorrem de alteração dolosa de registros contábeis. Ex.: Participar de licitação como microempresa quando, a bem da verdade, a empresa possui capital muito superior. 6. Controles internos confiáveis Os controles internos são muito importantes para a efetividade do Sistema de Integridade O controle é ferramenta que permite avaliar e averiguar a execução correta e concreta do que foi planejado. 7 7. Prevenção de fraudes e ilícitos A prevenção de fraudes e ilícitos ocorre mediante políticas e instrumentos integrantes do Programa de Integridade. Exemplos dessas políticas são: Vale destacar a importância da prevenção de fraudes e ilícitos nas contratações eis que a Lei Anticorrupção Empresarial (Art. 5º, inciso IV) e a Lei Geral de Licitações e Contratos (Arts. 89-98) prevêem dispositivos específicos sobre fraude em licitações. 8. Estrutura de compliance independente A área de Compliance deve ser independente e autônoma, operacional e financeira, reportando-se diretamente à Alta Administração. Credibilidade e efetividade ao Programade Integridade. 9. Canais de denúncias efetivos Detecção de práticas ilícitas. Qualquer indivíduo pode noticiar situação irregular que vá de encontro às normas internas da empresa e à legislação pátria. Princípios embasadores dos canais de denúncia são o sigilo e o anonimato. 10. Medidas disciplinares corretivas Apuração dos fatos mediante processos disciplinares. Comprovando-se a conduta ilícita, deve-se aplicar a penalidade prevista, independentemente da hierarquia do denunciado. Políticas de brindes e doações ao poder público Política de fornecedores Código de conduta com temática específica sobre licitações e AP. 8 11. Medidas de interrupção das ilegalidades. Procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregularidades e a tempestiva remediação dos danos gerados. 12. Due Diligence de fornecedores São mecanismos de prevenção por excelência, cuja função é avaliar o fornecedor com o qual minha empresa quer se relacionar. Busca mitigar eventos de risco e exposição da empresa, protegendo-a de práticas corruptas em sua relação com terceiros. 13. Monitoramento periódico do programa O monitoramento deve ocorrer para avaliação da efetividade do programa e do que deve ser corrigido. O monitoramento pode ser feito mediante indicadores chaves de performance. 14. Promoção cultura de integridade A cultura de integridade deve ser constantemente promovida o que se faz mediante: Ações de promoção da cultura da ética e da integridade; Palestras sobre o tema; Workshops de capacitação; Treinamentos internos. 9 4. COMO SE APLICA? A exigência de compliance de fornecedores vem compactuar com a ideia de Detecção, prevenção, mitigação e repressão de fraudes e ilícitos nas compras públicas. → Aplicabilidade → Constitucionalidade – formal e material 5. OBRIGAÇÃO CONTRATUAL Existe uma tendência legislativa em relação à exigência de compliance das empresas que se relacionam com o poder público, o que se materializou com a publicação de algumas leis estaduais e da NLLC (artigo 25, §4º). Análise crítica dos diplomas (exemplo Lei RJ). → Alcance subjetivo. → Alcance objetivo. → O que é? → Parâmetros. → Prazo para implementação. → Comprovação. → Fiscalização. → Sanção pelo descumprimento. 6. OBRIGAÇÃO CONTRATUAL E O CASO PETROBRAS Quando se utiliza a implementação dos programas como obrigação contratual, não há inconstitucionalidade. Obrigação Contratual Critério de desempate Aplicação da Sanção Reabilitação. 10 Problema quando a gestão de riscos da contratação em relação ao fornecedor afeta a sua própria participação no certame. à Lei nº 13.303/2016 – Estatuto Jurídico das Estatais Art. 31 Princípios Art. 32 Diretrizes Art. 38 Impedimentos Art. 58 Habilitação Art. 64 Pré-qual. Art. 65 Cadastramento. Regulamento de Licitações e Contratos da Petrobras (RLCP): Artigo 4º RLCP - As partes interessadas que desejem iniciar ou manter relacionamento com a Petrobras serão submetidas à Due Diligence de Integridade – DDI. Art. 4º (...) § 3º As Partes Interessadas às quais seja atribuído grau de risco de integridade alto não poderão participar de procedimentos de contratação com a PETROBRAS, salvo exceções previstas em normas internas da Companhia. Anotações 11 PPPC Due Diligence de Integridade - GRI. DDI se baseia em critérios específicos e é aplicada a partir de questionários divididos em temas. TCU → Posicionamento TCU – Acórdão nº 898/2019: Em se tratando de habilitação de licitantes a Constituição permite apenas exigências que sejam indispensáveis. Não se sabe como o questionário será avaliado, o que "pode caracterizar critério de julgamento sigiloso em prejuízo ao princípio do julgamento objetivo previsto no art. 31 da Lei 13.303/2016," acabando por questionar a objetividade e transparência da DDI. Questionamento de eficácia do referido procedimento para efetivamente "coibir a corrupção ou outras práticas ilícitas, pois muitas informações prestadas pelos licitantes são de cunho autodeclaratório, de difícil verificação pela estatal“? Faz parte do Programa de Integridade Corporativa da Petrobras, o PPPC. A DDI subsidia a análise do critério de integridade de terceiros. Resultado é o Grau de Risco de Integridade (GRI): A DDI corresponde à avaliação do Grau de Risco de Integridade (GRI) ao qual a Petrobras pode estar exposta no relacionamento com seus fornecedores, parceiros operacionais e em contrapartes nos processos de aquisição ou desinvestimento, a partir de informações relacionadas à reputação, idoneidade e às práticas de combate à corrupção dos mesmos. Em relação aos fornecedores, tal avaliação é revisada anualmente, por ocasião da renovação do cadastro. 12 → Posicionamento TCU – Acórdão nº 1845/2019: O Acórdão nº 898/2019 - necessidade de discutir a matéria de forma mais aprofundada. Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura de Petróleo e Gás Natural (SeinfraPetróleo) → Posicionamento TRF-2 Apelação nº 0035486-47.2018.4.02.5101: V - A atribuição de GRI alto à parte investigada na Operação não configura qualquer ilegalidade, tratando-se de um critério de seleção obtido a partir da análise de fatores de risco de integridade, que se coaduna com a hodierna necessidade de adoção de políticas contra a corrupção, não merecendo respaldo o posicionamento adotado na sentença recorrida no sentido de considerar arbitrário o ato da Petrobras consistente em deixar de convidar a Impetrante para participar da licitação em questão. → Arts. 32, 64 e 65 da Lei nº 13.303/2016. → Art. 7º, VIII, da Lei nº 12.846/2013. → Art. 42, Decreto nº 8.420/2015. 7. DESEMPATE, SANÇÃO, REABILITAÇÃO Critério de desempate. Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem: 13 REFLEXÕES DESEMPATE Influenciar a mudança de cultura da corrupção sistêmica nas contratações públicas mediante o incentivo à implementação de Programas de Integridade nas empresas licitantes. Aplicação de sanções. Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções: (...) § 1º Na aplicação das sanções serão considerados: I - disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação; II - avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei; III - desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento; IV - desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle. I - a natureza e a gravidade da infração cometida; II - as peculiaridades do caso concreto; III - as circunstâncias agravantes ou atenuantes; IV - os danos que dela provierem para a Administração Pública; V - a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle. 14 REFLEXÕES APLICAÇÃO SANÇÃO Influenciar a mudança de cultura da corrupção sistêmica nas contratações públicas mediante o incentivo à implementação de Programas de Integridade nas empresas licitantes. → Medida de reabilitação de licitantes. NLLC Art. 163. É admitida a reabilitação do licitante ou contratado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, exigidos, cumulativamente: (...) Parágrafo único. A sanção pelas infrações previstas nos incisos VIII e XII do caput do art. 155 destaLei exigirá, como condição de reabilitação do licitante ou contratado, a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável. Art. 155. (...) Portaria nº 1.241/2020 – CGU Regulamenta os requisitos e o procedimento de reabilitação de empresas declaradas inidôneas de que trata Lei Geral de Licitação e Contratos (Lei 8.666/1993). VIII – apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato; XII – praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. 15 De acordo com o artigo 2º do referido normativo, são requisitos cumulativos para a concessão da reabilitação: Relatório de perfil, este deverá conter A indicação dos setores do mercado em que a empresa atua; A apresentação da estrutura organizacional da empresa, descrevendo a hierarquia interna, o processo decisório e as principais competências de conselhos, diretorias, departamentos ou setores; Informações com o quantitativo de empregados, funcionários e colaboradores; Registros com especificações e contextos das interações estabelecidas com a administração pública nacional ou estrangeira, notadamente em relação às permissões de execução de suas atividades, aos contratos celebrados com o governo nos últimos três anos e à frequência da utilização de agentes intermediários nas interações com o poder público; Descrição das participações societárias que envolvam a pessoa jurídica na condição de controladora, controlada, coligada ou consorciada; e Informações da qualificação da empresa como microempresa ou empresa de pequeno porte, se for o caso. I - o transcurso do prazo de dois anos sem licitar ou contratar com a Administração Pública a contar da data de publicação do ato que aplicou a sanção de declaração de inidoneidade; II - o ressarcimento integral dos prejuízos causados pela pessoa física ou jurídica, quando apontados pela Administração Pública, em decorrência dos atos que justificaram a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade; e III - a adoção de medidas que demonstrem a superação dos motivos determinantes da punição, o que inclui a implementação e a aplicação de programa de integridade, instituído de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo art. 42 do Decreto nº 8.420, de 18 de março de 2015. 16 Relatório de conformidade, a empresa deverá Informar a estrutura do programa de integridade, notadamente em relação à quais dos parâmetros estabelecidos no art. 42 do decreto no 8.420/2015 foram implementados, como eles foram implementados, indicando a importância da implementação de cada um deles frente às especificidades da pessoa jurídica, para a mitigação de risco de ocorrência de atos lesivos constantes na lei anticorrupção; Demonstrar o funcionamento do programa de integridade na rotina da pessoa jurídica, com histórico de dados, estatísticas e casos concretos; e Demonstrar a atuação do programa de integridade na prevenção, detecção e remediação do ato lesivo objeto da apuração. REFLEXÕES REABILITAÇÃO A adoção dos Programas de Integridade e Compliance como instrumentos de boas práticas, que, inclusive, permitem a redução das possíveis penalidades aplicadas às empresas investigadas podem caracterizar incentivo à mudança e ao fortalecimento da prevenção de atos de corrupção no âmbito das contratações públicas. 8. CERTIFICAÇÃO E AVALIAÇÃO AVALIAÇÃO Portaria CGU n. 909/2015. É importante destacar que a avaliação de Programa de Integridade é uma atividade complexa, que demanda tempo e envolve diversas áreas do conhecimento. Além disso, ela depende da verificação da adequação do Programa de Integridade à realidade de cada pessoa jurídica. Assim, um programa que pode funcionar para prevenir a ocorrência de atos de corrupção na pessoa jurídica “x”, pode não ser vir 17 para pessoa jurídica “y”, pois ambas têm necessidades diferentes, a depender das especificidades que possuem. → Relatório de Perfil e Relatório de Conformidade. MANUAL DA CGU A elaboração da planilha teve como referência legislativa os artigos 41 e 42 do Decreto n. 8.420/2015 e a Portaria CGU n. 909/2015. 1. Cultura Organizacional de Integridade – COI Pretende-se avaliar se o ambiente organizacional da PJ tem condições de fomentar e manter uma cultura de integridade entre os administradores, empregados e terceiros com quem se relaciona. As perguntas elaboradas para esse bloco levaram em consideração, sobretudo, os seguintes parâmetros estabelecidos pelo artigo 42 do Decreto n. 8.420/2015: I, II, III, IV e IX. 2. Mecanismos, políticas e procedimentos de integridade – MPI Avaliar se a PJ possui e aplica em sua rotina instrumentos que possibilitam a prevenção, detecção e remediação de atos lesivos previstos na Lei n. 12.846/2013. As perguntas elaboradas para esse bloco levaram em consideração, sobretudo, os seguintes parâmetros estabelecidos pelo artigo 42 do Decreto n. 8.420/2015: V, VI, VII, VIII, X, XI, XIII, XIV e XV. 3. Atuação da pessoa jurídica em relação ao ato lesivo – APJ Verificar a atuação do Programa de Integridade na prevenção, detecção ou remediação do ato lesivo, permitindo avaliar a qualidade do Programa de Integridade. O parâmetro estabelecido pelo inciso XII do artigo 42 do Decreto n. 8.420/2015. Assim, se formos voltar a nossa árvore dos programas de integridade, temos que… 18 CERTIFICAÇÃO Quem deve ser responsável pela certificação? Essa é a pergunta que encontra muitas respostas Projeto de Lei do Senado n° 435/2016. Art. 7º (...) VIII – a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica, certificados por gestor de sistema de integridade devidamente preparado para a função; § 2º São funções básicas do gestor de sistemas de integridade: 9. GESTÃO DE RISCOS NAS CONTRATAÇÕES TEORIA E PRÁTICA Por que compreender riscos nas contratações públicas? Como identificar um risco? O que é mapa e matriz de risco? I – gerir de forma autônoma os mecanismos e procedimentos do inciso VIII do caput, contribuindo para seu aperfeiçoamento contínuo; II – atuar de forma constante e engajada nas interações entre a pessoa jurídica e as autoridades públicas; III – manter de forma atualizada e disponível a documentação relevante ao cumprimento do inciso VIII do caput. Programas de compliance meramente formais ou “de papel”? Quais os critérios para certificação? Há conflitos de interesse? Há independência do certificador?
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