DIREITO ADMINISTRATIVO PARA GERENTES NO SETOR PÚBLICO

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DIREITO ADMINISTRATIVO PARA GERENT� NO SETOR PÚBLICO
v
LYSANDRA LEAL DE OLIVEIRA
Curso Senado Federal
2021.2
Unidade I - Introdução ao Contrato Administrativo
O art. 1º da Lei nº 8.666, de 21/06/1993, que instituiu normas para Licitações e Contratos
da Administração Pública:
“Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios.”
O Legislador considera esse tema crucial para a Administração Pública. Aliás, tão
importante quanto a celebração de um Contrato Administrativo, é a sua gestão e/ou
fiscalização.
Tanto isso é verdade que o art. 67 da Lei nº 8.666/93 obriga a Administração a designar um
representante para acompanhar e fiscalizar os contratos por ela firmados.
“Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um
representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação
de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa
atribuição."
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as
ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for
necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante
deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das
medidas convenientes.”
No Senado Federal, por exemplo, o Ato da Comissão Diretora nº 2, de 13/02/2008, em
seu art. 3º, estabelece a obrigatoriedade da designação de um gestor e um substituto.
“Art. 3º - Para todo e qualquer contrato celebrado pelo Senado Federal será
designado um gestor titular e um gestor substituto, nos termos deste Ato.”
Nunca é demais lembrarmos a responsabilidade do gestor ou fiscal de Contrato
Administrativo, afinal seus atos estarão sujeitos ao crivo dos Tribunais de Contas.
No caso da União, temos o art. 1º da Lei nº 8.443, de 16/07/92 (“Dispõe sobre a Lei
Orgânica do Tribunal de Contas da União e dá outras providências.”), determinando que:
“Art. 1° Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, compete, nos
termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta Lei:
I - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e
valores públicos das unidades dos poderes da União e das entidades da
administração indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas
pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio
ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário;”
A Lei Orgânica do TCU estabelece a responsabilidade solidária do fiscal do contrato com a
empresa contratada por possíveis danos causados pela execução irregular do contrato.
Vejamos o que dizem os arts. 15 e 16:
“Art. 15. Ao julgar as contas, o Tribunal decidirá se estas são regulares, regulares
com ressalva, ou irregulares.
Art. 16. As contas serão julgadas:
I - regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos
demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos
de gestão do responsável;
II - regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra
falta de natureza formal de que não resulte dano ao Erário;
III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:
a) omissão no dever de prestar contas;
b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma legal
ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou
patrimonial;
c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico;
d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.
§ 1° O Tribunal poderá julgar irregulares as contas no caso de reincidência no
descumprimento de determinação de que o responsável tenha tido ciência, feita em
processo de tomada ou prestação de contas.
§ 2° Nas hipóteses do inciso III, alíneas c e d deste artigo, o Tribunal, ao julgar
irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária:
a) do agente público que praticou o ato irregular, e
b) do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato,
de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado.
§ 3° Verificada a ocorrência prevista no parágrafo anterior deste artigo, o Tribunal
providenciará a imediata remessa de cópia da documentação pertinente ao
Ministério Público da União, para ajuizamento das ações civis e penais cabíveis.”
A missão de seguir à risca as incumbências legais muitas vezes se torna difícil para a
maioria dos Gestores, surgindo, como resultado, uma demanda quase unânime por um
Curso de Gestão de Contratos. É aqui em que entramos, oferecendo a vocês os
instrumentos necessários para uma gestão eficiente, eficaz e efetiva.
Contrato Administrativo
Utilizando o termo “contrato”, automaticamente vem à nossa mente a ideia de ajuste de
vontades entre duas partes, de forma escrita, registrado em cartório e regido pela legislação
civil. Porém, quando nos referirmos ao Contrato Administrativo esse conceito muda
significativamente, como veremos a seguir.
● Observação! Contrato ≠ contrato Administrativo
O Contrato Administrativo é um ajuste de vontades firmado entre a Administração e um
particular. Porém, como instituto de direito público, com características próprias, o Contrato
Administrativo é diferente de um contrato regido pelo direito privado.
De início, devemos destacar que nem todo contrato da Administração é um Contrato
Administrativo, pois existem contratos em que o órgão público está em igualdade de
condições com o contratado. Nesses casos, o contrato é regido pelas leis de direito comum.
● Exemplo: a simples locação de um imóvel pela Administração para ali exercer uma
determinada atividade pública.
O Contrato Administrativo conduz à ideia de supremacia do interesse público sobre o
privado, sendo submetido a um conjunto próprio de regras, onde prevalecem diversas
condições em favor da Administração.
Assim, feita essa distinção, o Contrato Administrativo a ser examinado é aquele ajuste em
que a Assembleia Legislativa ou a Câmara Municipal, por exemplo, figura como parte
investida da qualidade de Administração Pública, com a finalidade de atender ao interesse
público, vinculada a outra pessoa (o contratado) mediante um acordo de vontades,
usufruindo de privilégios e prerrogativas decorrentes do Direito Público.
Os tipos de Contratos Administrativos:
Contrato de obra pública: o objeto do contrato é a construção, reforma ou ampliação de
um imóvel público, estrada, barragem etc.
Contrato de prestação de serviço: tem por objeto todo e qualquer serviço prestado à
Administração, quer para atender as necessidades da população, quer para o atendimento
das necessidades da própria Administração, incluídos nessa categoria os contratos de
transporte, manutenção, comunicação, reparos, etc.
Contratos de fornecimento: voltado à aquisição de bens necessários para a
Administração.
Contrato de concessão: é aquele em que a Administração concede a um particular a
realização de determinada atividade.
Vimos que a Lei nº. 8.666/93 estabelece normas gerais sobre licitações e Contratos
Administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações
e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.
Contrato Administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade,
firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos do
interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.
A execução do Contrato Administrativo deverá ser acompanhada e fiscalizada por um
representante da Administração especialmente designado para tal, conhecido como Gestor
ou Fiscal do contrato. O gestor responde de maneira solidária com a empresa contratada
por possíveisdanos causados pela execução irregular do contrato.
Os Contratos Administrativos podem ser classificados como:
• Contrato de obra pública;
• Contrato de prestação de serviço;
• Contratos de fornecimento; e
• Contrato de concessão.
Unidade II - Características do Contrato Administrativo
De acordo com o prof. Henrique Savonitti Miranda, o Contrato Administrativo possui as
seguintes características: “bilateralidade, estabilidade, onerosidade, comutatividade,
celebração intuitu personae e formalidade”. Vamos a eles.
1. Bilateralidade:
A bilateralidade vem da ideia de livre acordo de vontade entre as partes, pois ninguém pode
ser obrigado a assinar um contrato com a Administração. Ou seja, o Contrato Administrativo
é a formação voluntária de um ajuste entre a Administração Pública e o particular, cada qual
movido pelos próprios interesses.
● Exemplo: a Administração quer construir um hospital, e a empresa de engenharia
quer executar a obra e obter o seu lucro devido.
2. Estabilidade:
Observação! Uma vez celebrado o contrato, a estabilidade determina que seja
integralmente cumprido. As partes adquirem um direito à execução de seu objeto, sem
espaço para mudanças ou desistência por simples capricho ou vontade infundada.
Devido à estabilidade do Contrato Administrativo, a parte que motivar a rescisão antes
de executado o objeto, mesmo sendo a Administração, deverá indenizar a parte que
porventura tenha sido prejudicada.
Aqui devemos examinar alguns princípios de direito que reforçam a característica da
estabilidade.
Nos contratos de direito privado uma das partes só pode exigir o cumprimento da
obrigação da outra parte se houver cumprido integralmente suas próprias obrigações
contratuais.
Nos Contratos Administrativos, regidos pelo direito público, essa regra não vale. A
princípio, mesmo que a Administração não cumpra integralmente suas obrigações
estabelecidas em contrato, o contratado não pode interromper as suas obrigações, tudo em
decorrência da supremacia do interesse público sobre o do particular.
Porém, essa prerrogativa não possibilita o abuso desse direito pela Administração, muito
menos elimina os direitos e as garantias individuais da parte contratada – inclusive
indenizações posteriores.
A própria Lei de licitações estabelece no art. 78, incisos XIII ao XVI, casos que constituem
motivo para a rescisão, todos provocados pela Administração:
“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
(...) XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras,
acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1º
do art. 65 desta Lei;
XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo
superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave
perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que
totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de
indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e
mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito
de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja
normalizada a situação;
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes,
já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave
perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar
pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a
situação;
XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para
execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das
fontes de materiais naturais especificadas no projeto;
(…) Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados
nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.
3. Onerosidade:
O Contrato Administrativo é oneroso, pois contém obrigações recíprocas para as partes
contratantes.
O contratado deve executar o objeto do contrato (o fornecimento de um bem, a execução de
um serviço ou de uma obra) e a Administração deve pagá-lo nos termos pactuados. A
Administração não tem o poder de enriquecer ilicitamente, ou seja, de não pagar a um
contratado que cumpriu suas obrigações.
4. Comutatividade:
A comutatividade caracteriza o Contrato Administrativo pelo equilíbrio das obrigações de
ambas as partes, mantendo a equivalência dos deveres contratados.
Está diretamente relacionada ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ou seja, o
contratado não é obrigado a cumprir obrigações com acréscimos ou supressões
desproporcionais à sua capacidade.
A equação econômico-financeira constitui-se na relação que as partes inicialmente
estabelecem no contrato, objetivando a justa remuneração do contratado.
É importante destacar que a comutatividade garante as condições contratadas inicialmente,
desde que o cenário se mantenha estável, sem alterações bruscas que possam inviabilizar
a execução do contrato. Se algum fator externo ao contrato onerá-lo de forma a
desequilibrar a equação econômico-financeira, a própria Administração deve alterá-lo.
5. Celebração intuitu personalidade
A celebração intuitu personae diz respeito às condições pessoais do contratado. Os
Contratos Administrativos exigem que as pessoas contratadas cumpram direta e
pessoalmente as obrigações a que se vincularam, não lhes sendo permitido transferir para
outros o cumprimento dessas obrigações.
Vejamos o que diz o art. 78, inciso VI da Lei nº 8.666/93:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
(…) VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado
com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou
incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
Porém, tal vedação não é absoluta, desde que prevista em edital e no contrato.
Vejamos o que diz o art. 72 da mesma lei:
Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades
contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento,
até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.
6. Formalidade:
Os Contratos Administrativos obedecem, necessariamente, à formalidade para existirem.
Isto quer dizer que, em primeiro lugar, deve o Contrato Administrativo seguir a forma
determinada em lei.
A própria Lei nº 8.666/93, especialmente em seus arts. 60 a 64, estabelece várias normas
referentes ao aspecto formal.
É importante destacar que o Contrato Administrativo deverá ser formalizado sempre de
forma escrita, salvo o caso excepcional de que trata o parágrafo único do art. 60 da Lei
n.º 8.666/93, que permite a forma verbal para pequenas compras de pronto pagamento no
valor de até R$ 8.800,00.
Revisão módulo II:
Ao finalizar a lição vimos que são características de um Contrato Administrativo:
Bilateralidade: o Contrato Administrativo é a formação voluntária de um ajuste entre a
Administração Pública e o particular, cada qual movido pelos próprios interesses.
Estabilidade: Uma vez celebrado, o contrato deve ser integralmente cumprido. As partes
adquirem um direito à execução de seu objeto, sem espaço para mudanças ou desistência
por simples capricho ou vontade infundada.
Onerosidade: O Contrato Administrativo é oneroso, pois contém obrigações recíprocas
para as partes contratantes.
Comutatividade: A comutatividade caracteriza o Contrato Administrativo pelo equilíbrio das
obrigações de ambas as partes, mantendo a equivalência dos deveres contratados. Está
diretamente relacionada ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Celebração Intuitu Personae: Os Contratos Administrativos exigem que o contratado
cumpra direta e pessoalmente as obrigações a que se vinculou, não lhe sendo permitido
transferir para outros o cumprimento dessas obrigações (a não ser que conste
expressamente do Edital de Licitação tal possibilidade).Formalidade: Os Contratos Administrativos devem, necessariamente, seguir a forma
determinada em lei.
Unidade III - Reequilíbrio Econômico-financeiro de um Contrato
Inicialmente vale lembrar que a equação econômico-financeira constitui-se na relação que
as partes inicialmente estabelecem no contrato, objetivando a justa remuneração do
contratado.
Vejamos o que determina o art. 65, inciso II, alínea da Lei nº. 8.666/93:
“Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
II - por acordo das partes:
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os
encargos do contratado e a atribuição da Administração para a justa remuneração
da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou
impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito
ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”
Nesse sentido, podemos concluir que existem determinadas situações que ensejam o
reequilíbrio (restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos
do contratado e sua justa remuneração) dos Contratos Administrativos, como aquelas
decorrentes de fatos previsíveis ou imprevisíveis, porém de consequências incalculáveis,
que retardam ou impedem a execução do contrato.
As situações que podem levar ao agravamento dos encargos contratuais do particular são
as seguintes:
● Fato do Príncipe;
● Fato da Administração;
● Caso Fortuito ou Força Maior;
● Teoria da Imprevisão.
acordo com o prof. Diógenes Gasparini (2001:557),o Fato do Príncipe é “toda
determinação estatal, positiva ou negativa, geral e imprevisível ou previsível, mas de
consequências incalculáveis, que onera extraordinariamente ou que impede a execução do
contrato e obriga a Administração Pública a compensar integralmente os prejuízos
suportados pelo particular.”
Essa determinação estatal pode ser entendida como a edição de uma nova norma (pode
ser uma lei ou um decreto), que venha afetar diretamente o contrato, provocando um
aumento das obrigações do particular contratado. Por vezes esse aumento é tão grande
que impossibilita a execução do contrato.
● Exemplo: um contrato entre a administração e uma empresa privada tem como
objetivo uma obra. Parte do material necessário para obra seria importado. Acontece
que o governo, por intermédio de uma norma legal, eleva substancialmente a
alíquota do imposto de importação desse material. Tal fato irá onerar
substancialmente os custos do contratado, podendo até inviabilizar a obra, sem que
o particular detenha qualquer ingerência sobre isso.
Nesses casos, é dever da Administração recompor o contrato aos moldes da contratação
original, buscando o seu reequilíbrio econômico-financeiro.
§ 5º do art. 65 da Lei nº 8.666/93:
§ 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como
a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da
apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados,
implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
Deve-se destacar que a norma deve ser geral e abstrata, ou seja, se dirigir e obrigar
indistintamente a toda a sociedade. Caso a ação da Administração atinja somente os
termos contratados, não se pode falar em Fato do Príncipe, mas em Fato da Administração.
Fato da Administração:
Da mesma forma que o Fato do Príncipe, o Fato da Administração também afeta o contrato,
mas neste caso de forma direta, ou seja, o ato da Administração tem incidência exclusiva
sobre as condições do Contrato Administrativo.
● Exemplo: podemos tomar a não-desapropriação pela Administração de terreno
necessário para a construção de um prédio público, por motivos ambientais. Não há
como prosseguir com a obra sem o terreno onde se dará a construção.
Caso Fortuito ou Força Maior:
O Caso Fortuito ou Força Maior também representam ônus contratuais externos que
impedem a execução do contrato.
Nos casos anteriores, a fonte do desequilíbrio vinha da Administração, ora criando
obstáculo por edição de norma geral, dirigida a toda a sociedade (mas que onera
demasiadamente o contrato), ora por fato que afeta tão somente e de forma direta o
contrato assinado entre o particular e a Administração.
A fonte motivadora que impede a execução do contrato é externa, sem qualquer
participação das partes envolvidas na relação jurídica, quer seja a Administração, quer o
particular.
Tanto eventos provenientes da natureza (enchentes, furacões, etc.), quanto decorrentes de
ações humanas (greves, paralisações, ocupações ilegais, etc.) são considerados situações
que merecem a atuação da Administração para não atribuir ao particular encargo excessivo
e injusto, principalmente porque não foi ele quem deu causa ao fato modificador das
condições originais da contratação.
Segundo Hely Lopes Meirelles, Caso Fortuito ou Força Maior são “eventos que por sua
imprevisibilidade e inevitabilidade criam para o contratado impossibilidade intransponível de
normal execução do contrato”. Neste caso, como se verifica uma impossibilidade de
execução do contrato, a Administração rescinde o contrato liberado do compromisso do
fornecedor.
art. 78, inciso XVII da Lei n.º 8.666/93:
“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada,
impeditiva da execução do contrato.”
Teoria da Imprevisão:
A Teoria da Imprevisão “é todo acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das
partes, imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio muito grande, tornando a
execução do contrato excessivamente onerosa para o contratado.”
Portanto, trata-se de um fato imprevisível quanto à sua ocorrência e consequências, que
não decorre da ação de nenhuma das partes e causador de grande desequilíbrio
econômico, que onera exageradamente a obrigação do particular, muito além do que
inicialmente pactuado.
● Exemplo: Um contrato que prevê a entrega futura (por exemplo, seis meses após a
licitação) de um determinado bem. Quando da entrega do bem, o preço do produto
no mercado sofreu grande aumento em decorrência da inflação registrada entre a
data da licitação e a da entrega, o que gerará um significativo prejuízo ao
fornecedor. Neste caso, a Administração deve proceder a alterações de cláusulas
contratuais financeiras para permitir a continuidade do contrato.
Revisão módulo III:
Observação! Vimos que a equação econômico-financeira constitui-se na relação que as
partes inicialmente estabelecem no contrato, objetivando a justa remuneração do
contratado.
Existem determinadas situações que ensejam o desequilíbrio da equação
econômico-financeira original dos Contratos Administrativos, como aquelas decorrentes de
fatos previsíveis ou imprevisíveis, porém de consequências incalculáveis, que retardam ou
impedem a execução do contrato. São elas:
Fato do Príncipe: toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral e imprevisível ou
previsível, mas de consequências incalculáveis, que onera em demasia ou que impede a
execução do contrato e obriga a Administração Pública a compensar os prejuízos do
particular.
Fato da Administração: ato da Administração que afeta o contrato de forma direta, ou seja,
tem incidência exclusiva sobre as condições pactuadas.
Caso Fortuito ou Força Maior: acontecimento externo ao contrato, que não deriva da
Administração, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que impede a
execução da avença.
Teoria da Imprevisão: acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das partes,
imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio muito grande, tornando a execução do
contrato excessivamente onerosa para o contratado.
Unidade IV - Cláusulas Exorbitantes em Favor da Administração
Exercícios de Fixação- Módulo I