Questões prova RESPOSTAS FDSBC - 1 ANO 3 Bimestre 2023

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Questões paraprovadeTeoriaGeral doDireito
ProfªRenataPossiMagane
Instruções para aprova:
● Serão sorteadas duas questões dentre as abaixo formuladas para
respostas
● Não serápermitidonenhumtipode consulta / prova individual
● Nãohá limites de linhas para resposta dasquestões
● As respostas deverão ser redigidas emcanetapreta ouazul
● Tempodeprova: 1:00hs
1) Identifique as duas principais correntes de pensamento da teoria jurídica que se
preocuparam com a questão da relação entre direito e moral, especificando suas
teses centrais e principais fundamentos teóricos. (5,0)
As duas principais correntes são o Jusnaturalismo e o Positivismo Jurídico, sendo a
base do primeiro, o direito natural (ordenamento supremo, independente da
vontade humana, de origem natural, divina oude razãohumana e superior ao direito
positivo, fundamentando o mesmo), já o segundo, tem como seu objeto de estudo o
direito positivo (ordens de conduta humana, logo, dependentes da vontadehumana,
dotadas de sanções postas pelo direito, podendo ser escritas ou não). O
jusnaturalismo possui 3 teses, sendo a primeira, a da filosofia ética, que afirma a
existência de princípios morais e de justiça universalmente válidos e acessíveis à
razão humana. Por conseguinte, a segunda tese é a da definição do conceito de
direito, que diz que um sistema normativo ou uma norma não podem ser
classificados como jurídicos caso estejam em discrepância com princípios morais ou
de justiça, já que o direito positivo é inferior ao natural. Por fim, a terceira tese diz
respeito à correção das decisões judiciais, que dependemdeque seu conteúdo venha
satisfazer critérios de correçãomoral. A posteriori, o positivismo jurídico consiste em
5 teses, a primeira é a do ceticismoético, que diz quenão existemprincípiosmorais e
de justiça universalmente válidos e cognoscíveis por meios racionais e objetivos. A
segunda tese fala das fontes sociais, em que o positivismo jurídico não reconhece
fontes metafísicas como a natureza humana, Deus ou razão humana, aceitando
apenas o que for produzido por umaautoridade competente autorizada pelo direito.
A terceira tese diz respeito à separabilidade do direito e da moral, emque a validade
de uma norma jurídica é independente do mérito moral do seu conteúdo, portanto,
pode existir uma norma moral invalidada juridicamente, como uma norma que seja
moralmente incorreta, validada, já que não dependem umas das outras. A quarta
tese é a descritivista, fala da possibilidade e desejo de que a Teoria do Direito seja
descritiva, pois assim o descreve e se abstém de avaliá-lo (o ponto de vista externo
leva em consideração o ponto de vista interno, mas nãoprecisa aceitá-lo). Por fim, a
quinta tese fala sobre a discricionariedade judicial, que decorre do problema da
indeterminação semântica do direito, devido à polissemia do termo.
2) É correto afirmar que o positivismo jurídico nega a influência da moral no direito?
Justifique sua resposta. (5,0)
Não, a ciência do direito nega a moral (ciência autônoma purificada de todos os
demais saberes), já o direito não o nega. Opositivismo jurídico nãonega a influência
da moral no direito, como no âmbito da validade, em que eles acreditam que não
existem princípios morais e de justiça universalmente válidos e cognoscíveis por
meios racionais e objetivos (doutrina jusnaturalista), mas quando se trata da
validade, a influência moral é indiferente, por haverem normas jurídicas válidas que
sejam moralmente incorretas ou normas moralmente corretas que sejam inválidas
no ordenamento jurídico como condições que não são nem desnecessárias e nem
suficientes. É importante salientar que a influência damoral no direito é reconhecida
até mesmo por conta da judicialização do direito, onde pautas de grande comoção
social precisaram ser levadas ao judiciário, por causa de sua relação com os direitos
fundamentais. Dessa forma, as normas constituem-se de valores mas levando em
conta a “neutralidade científica” a ciência jurídica não temde aprovar ou desaprovar
o seu objeto,mas apenas temdeo conhecer e descrever e a purezametodológica que
pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que são estranhos ao
direito,não lhe importa a questão de saber comodeve ser oDireito, ou comoele deve
ser feito, é analisado apenas “o que é e como é o direito” . Assim, o positivismo
jurídico seguirá a lei positivada independente de sua relação com a moral, esta será
indiferente desde que a legislação em questão seja criada por autoridade
competente autorizada pelo direito, ou seja, a validade da norma sempre seguirá
critérios formais .
3) O que é o jusnaturalismo e o que defendem as correntes jusnaturalistas? Quais as
versões dessa teoria jurídica que fundamentamaorigemdodireito natural? (5,0)
O jusnaturalismo é uma doutrina que reconhece a existência de um direito natural,
inerente ao homem, mas independente deste, sendo um conjunto de normas de
conduta aplicadas a um sistema e fixadas pelo Estado, sendo válido em si mesmo,
além de ser anterior e superior ao direito positivo, portanto, se ambos entram em
choque, é o jusnaturalismo que deve prevalecer. No que concerne às correntes
jusnaturalistas, essas defendem que o jusnaturalismo deve ser um sistema de
normas anteriores e superiores ao Estado (como prega a doutrina), onde elas
venham fixar um limite intransponível, mostrando que toda e qualquer norma ou
atividade política dos Estados, sociedades e indivíduos que se opunham ao direito
natural poderão ser desobedecidas pelos cidadãos. Já no que diz respeito às versões
que fundamentam a origem do direito natural, apresentam-se em três. A
cosmológica, que acredita que a doutrina se baseia em uma lei natural em sentido
estrito, fisicamente co-natural a todos os seres animados à guisa de instinto. A
teológica acredita que é uma lei estabelecida por vontade da divindade e esta acabou
por revelar aos homens e a psicológica, que crê na origem vinda de uma lei ditada
pela razão, específica dohomemque a encontra de formaautônomadentro de si.
4) Disserte sobre as fases históricas do jusnaturalismo, apresentando uma síntese das
suas principais ideias e autores. (5,0)
Jusnaturalismo antigo: Suas primeiras manifestações se dão na antiga Grécia, e se
baseava na razão, na racionalidade e na espiritualidade. Tudo seria governado por
uma lei universal racional, que seria imutável e eterna que não mudaria de acordo
com as circunstâncias, já que tinha como pressuposto a razão e a divindade (Deus, o
criador das leis), que não teriam demais variações, mas levava como principal, a
razão. Seus principais autores eramPlatão, Aristóteles e Cícero.
Jusnaturalismo medieval: na Idade Média, com o Cristianismo em ascensão, é de se
observar que o pressuposto fundamental do jusnaturalismona época, eraDeus, pois
as leis impostas aos homens acabavam por se identificar com as leis reveladas por
Deus a Moisés e com o Evangelho. Portanto, era a crença de uma lei natural imposta
por Deus, governador do universo, que está presente na razão do homem. Os
principais autores eramGraciano e SãoTomás deAquino.
Jusnaturalismo moderno: inaugura o pensamento influenciado pela revolução
racional advinda da idade moderna e o pensamento cartesiano, o direito natural
seria, portanto, um direito ditado pela razão, reconhecido por todos os povos por
conta de suas bases racionais, independente da vontade de Deus e da sua própria
existência, levando em consideração pensamentos da filosofia política como o
iluminismo, contratualismo e as declarações de direitos. Seus principais autores
eramHugoGrócio, Pu�endorf, Thomasio eWol�.
Jusnaturalismo no século XIX: Se via a necessidade de reformas legislativas que
oferecessem certeza ao direito, sendo assim, o jusnaturalismo poderia oferecer as
bases doutrinárias para uma reforma racional da legislação, já que a sua teoria era de
um direito absoluto e universalmente válido, porque era ditado pela razão. Assim, as
codificações começaram a levar em conta além do direito natural, o direito vigente,
proporcionando um sistemaracional próximo ao modelo jusnaturalista. Com o
direito racional incorporado ao código, não se admitiria nenhum outro direito senão
este.
Jusnaturalismo contemporâneo: retomada do pensamento jusnaturalista após a
Segunda Guerra Mundial, devido a reação ao estatismo dos regimes totalitários. Se
via necessário incorporar valores morais nas normas jurídicas, tendo em vista que
estes, superiores ao direito positivo, não permitiriam a ascensão de novos regimes
anti democráticos, levando em consideração as virtudes e valores éticos aplicados a
legislação devido a preocupação em proteger os direitos humanos (esses tendo seu
fundamento na lei natural), dando às pessoas o que é devido a elas como tal, para
alcançarem sua autorrealização nas condições em que se encontrarem, já que
derivam da aplicação dos primeiros princípios da razão prática às circunstâncias
históricas mutáveis. Os principais autores foram John Finnis, Robert George e Luiz
FernandoBarzotto.
5) Você concorda com a afirmação de que a dicotomia entre direito natural e direito
positivo está enfraquecida na contemporaneidade? Justifique sua resposta. (5,0)
Sim, já que além do direito positivo e o direito natural nãonecessitaremumdooutro
para "sobreviver", tendo emvista a força adquirida pelo direito positivo aos olhos da
sociedade, a mesma viu a necessidade e a possibilidade de unir os dois ao invés de
separá-los, levando em consideração a universalidade do direito natural,
preservação de direitos humanos e a positivação em lei do direito positivo.
6) O positivismo jurídico se apresenta como uma teoria homogênea? Justifique sua
resposta. (5,0)
Não o positivismo jurídico não se apresenta comouma teoria homogênea, tendo em
vista que há mais de um tipo, e mesmo todos aceitando as teses centrais, eles se
diferenciam em alguns outros aspectos, é possível encontrar três tipos de
positivismo, sendo eles: positivismo legalista/formalista do século XIX, positivismo
analítico-normativista do século XX, positivismo positivismo contemporâneo do
século XXI.
7) Quais as causas históricas e as características fundamentais do positivismo
exegético francês? (5,0)
As causas históricas do advento da escola de exegese consistemna:
- Codificação (que se trata da limitação dopoder político comaescritura das leis)
- Princípio da autoridade (consiste na supremacia da vontade do legislador)
- Doutrina da separação dos poderes (o que confirma a certeza da aplicação do
direito)
- Princípio da certeza do direito (juiz não pode criar ou inovar a lei pela interpretação
- aplicaçãofidedigna)
- Silogismo/subsunção (procedimento lógico do ato de aplicação do direito - uso
premissasmaior (norma) emenor (fato jurídico) )
- Pressões políticas (ensino apenas do direito positivo e abandono das teorias
jusnaturalistas)
- Concepções burguesas e anti-absolutistas (receio dos resquícios da nobreza
togada)
E as características fundamentais são:
- A Inversão da relação entre direito natural e direito positivo
- Concepção estatalista do direito - princípio da onipotência do legislador
- Interpretação da lei fundada na vontade do legislador (concepção subjetiva da
interpretação)
- Fetichismoda lei - fonte primária
- Princípio da autoridade do legislador - primazia do parlamento
- Completude, determinação e visão objetivista do direito
8) Qual a abordagem positivista que o teórico Hans Kelsen se enquadra? Apresente e
explique os pressupostos teóricos da sua Teoria Pura doDireito. (5,0)
A abordagem positivista de Hans Kelsen se enquadra como positivismo
analítico-normativista, o antiformalistamoderado, onde é considerado que odireito
varia, não é sempre considerado indeterminado (mas acreditam que na maioria das
vezes é), não são céticos. E o teórico coloca comopressupostos da sua Teoria Pura do
Direito o uso dométododescritivo, ou seja, comoodireito realmente é. Dessa forma,
seria como se o mesmo assumisse de partida como pressuposto teórico o caos de
contradição de sentidos que o Direito enquanto elemento da realidade representa.
Além deste, pode ser mencionado como pressupostos a pureza metodológica e a
neutralidade científica.
A pureza metodológica basicamente é a ideia que quer única e exclusivamente
conhecer o seu próprio objeto, procura responder a esta questão: o que é e como éo
Direito?, além de que se tratando da teoria pura do direito ela pretende libertar a
ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. E a neutralidade
científica que consiste na ideia de uma legitimação do direito por uma ordemmoral
distinta da ordem jurídica é irrelevante, pois a ciência jurídica não temde aprovar ou
desaprovar o seu objeto,mas apenas temdeo conhecer e descrever.
9) O que significa a afirmação kelseniana de que o sistema jurídico se apresenta como
um sistemadinâmico denormas jurídicas?Diferencie o sistemadinâmico do sistema
estático na perspectiva teórica desse autor positivista. (5,0)
Para Kelsen o sistema jurídico é dinâmico e a norma jurídica é válida por umanorma
fundamental pressuposta e nãopelo conteúdodamesma, fazendo comquequalquer
conteúdo seja direito, tendo em vista que a validade da norma independe do
conteúdo. Todas as normas de conduta pertencem a um sistema seja ele estático ou
dinâmico, onde no estático as normas são produzidas por um sistema dedutivo de
uma norma geral, entretanto, o direito por exemplo também possui norma de
conduta porém a mesma não advém de uma norma dedutiva e sim de uma forma
pressuposta, e por isso se classifica comoumsistemadinâmico.
No sistema estático, a norma, o comando é deduzido de uma norma moral geral por
exemplo em uma situação de conversa de pai e filho, o filho questiona sobre os
motivos pelos quais deveria estudar e para responder tal questionamento o pai
responde “pois só quemestuda alcança umaposição boana sociedade”. Dessa forma
a base para a resposta do pai foramos ideais de sucesso, autonomia etc, baseados no
direito natural, no jusnaturalismo, ou seja, a norma vale pelo conteúdo em si “justo
vale emsimesmo".
Já no sistema dinâmico, a norma vale independentemente do seu conteúdo, a
mesma vale pela autoridade, pelo comandante da ação (autoridade possui poder de
imposição) como por exemplo, tendo em vista a mesma situação antesmencionada
entre o pai e filho, o pai responderia com a simples frase “porque eu estou
mandando”. Dessa forma, a base é de uma ordem jurídica que se vale pelas
autoridades que as criaram, a norma se torna válida pela sua conformidade para com
a sua superior.
10)Explique o conceito de norma hipotética fundamental e os limites de validade
extrassistêmica nopensamento kelseniano. (5,0)
A norma hipotética fundamental é basicamente a fundamentação para a
constituição, como senada que aconteceu antes importa para a ciência do direito, ela
apenas descreve as normas jurídicas. Tal, não é positiva e simpressuposta pela razão,
pela lógica transcendental, uma pré-suposição que a Constituição é válida e
considerada obrigatória, pois caso não o façam não se pode dizer que há sistema
jurídico. A norma hipotética fundamental é uma abstração teórica, não pertence ao
sistema jurídico e sim é uma criação do mesmo para responder a pergunta “quem
fundamenta a Constituição?”. Dessa forma, a norma serve para deixar explícito que
se a Constituição for válida (obrigatória) as normas inferiores somente serão válidas
se compatíveis comela.
Os limites de validade extrassemicos estão no mundo da realidade, como por
exemplo como as pessoas se comportam a partir da existência de uma norma,
entretanto, Kelsen não condicionou a validade a sua eficácia (pessoas cumprirem a
norma) salvo o mínimo de eficácia, o qual é uma condição de validade, além da
questão dos comportamentos (comportamentos voluntários), o direito não pode
prescrever comportamentos necessários e impossíveis, há de ser voluntário e
possível.