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1 2 Sumário CONCEITOS INTRODUTÓRIOS ............................................................................................ 3 PRINCÍPIOS ............................................................................................................................... 10 LICITAÇÃO INEXIGÍVEL, DISPENSADA E DISPENSÁVEL - CONTRATAÇÃO DIRETA ........................................................................................................................................ 13 OBRAS PÚBLICAS .................................................................................................................. 28 CONTRATOS DE COMPRA/AQUISIÇÃO/FORNECIMENTO ..................................... 29 CONTRATOS DE SERVIÇOS EM GERAL ........................................................................ 31 ALIENAÇÕES ADMINISTRATIVAS .................................................................................... 31 INSTRUMENTOS AUXILIARES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO ...................... 31 MODALIDADES DE LICITAÇÃO ......................................................................................... 38 MODALIDADES x TIPOS DE LICITAÇÃO ........................................................................ 46 PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO ...................................................................................... 49 FASE INTERNA - PREPARATÓRIA ..................................................................................... 49 FASE EXTERNA ........................................................................................................................ 54 PECULIARIDADES DA LEI DAS EMPRESAS ESTATAIS .............................................. 66 REVISÃO DO CONTEÚDO ................................................................................................... 70 QUESTÕES ................................................................................................................................ 91 GABARITO ............................................................................................................................... 109 3 CONCEITOS INTRODUTÓRIOS Além das previsões constitucionais, a principal fonte normativa das licitações, até 2021, era a Lei 8.666/93, a qual trata de normas gerais de licitação. Todavia, em 01/04/2021, entrou em vigor a Lei nº 14.133/21, que passará a tratar das normas gerais de licitação a partir de então. A crítica doutrinária sofrida pela nova lei é no sentido de que houve poucos avanços na regulamentação do tema. Uma inovação que veio expressa no texto da lei é a possibilidade de submissão de conflitos relacionados a direitos patrimoniais disponíveis aos meios alternativos de solução de controvérsias, como mediação/comitê de resolução de disputas/arbitragem (art. 151 da Lei nº 14.133/21). Também, a novel legislação cria o Portal Nacional de Compras Públicas (PNCP), destinado à divulgação dos atos exigidos pela lei e realização, facultativa, das contratações por órgãos e entidades de todos os poderes e de todos os entes federativos. Quanto à vigência da Lei nº 14.133/21, os arts. 191 e 193 do referido diploma legal, estabelecem que, apesar da normatização entrar em vigor na data da sua publicação (01/04/2021 – sem vacatio legis), pelo prazo de 2 (dois) anos, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com a nova lei ou de acordo com as leis anteriores, desde que a opção escolhida seja indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada: Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao 4 instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso. Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência. (…) Art. 193. Revogam-se: I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei; II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei. Ou seja, a Lei nº 14.133/21 mantém por expressa disposição, os dois sistemas licitatórios vigentes (Lei nº 8.666/93 e Lei nº 14.133/21) pelo prazo de dois anos. Ainda, os contratos assinados antes da entrada em vigor da alteração legislativa seguem regidos pelas regras revogadas (art. 190 da Lei nº 14.133/21). A parte referente aos crimes licitatórios (que foram incluídos expressamente no Código Penal) não observa o prazo de dois anos para 5 entrada em vigor, passando a valer a partir da edição e publicação da Lei nº 14.133/21. Por fim, uma alteração produzida no CPC é a prioridade de tramitação dos processos envolvendo licitações e contratações públicas: Art. 1.048. Terão prioridade de tramitação, em qualquer juízo ou tribunal, os procedimentos judiciais: (...) IV - em que se discuta a aplicação do disposto nas normas gerais de licitação e contratação a que se refere o inciso XXVII do caput do art. 22 da Constituição Federal. - Conceito: Licitação é um procedimento administrativo que visa selecionar a proposta mais vantajosa para o interesse público (melhor proposta), de modo a atender os objetivos/finalidades do art. 11 da Lei nº 14.133/21: Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos: I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. É um procedimento, uma vez que a natureza jurídica é de uma sequência ordenada de atos administrativos, ou seja, não é um ato isolado e, sim, uma soma de atos para alcançar seu objeto. 6 Pretende dar a todos o direito de participar e, eventualmente, ser contratado pelo poder público (observando os princípios da impessoalidade e da isonomia, entre outros), bem como a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Melhor proposta = proposta mais vantajosa para o interesse público, não necessariamente a mais barata. Em regra, a celebração do contrato administrativo exige prévia licitação, exceto nos casos de contratação direta previstos na legislação. Dentro do objetivo de assegurar a justa competição, a legislação admite que pessoas jurídicas participem da licitação em consórcio (art. 15 da Lei nº 14.133/21), desde que: a) indiquem a empresa líder do consórcio; b) comprovem compromisso público ou particular de constituição de consórcio (que poderá ser efetivamente constituído somente após a contratação); c) não participem, na mesma licitação, de mais de umconsórcio ou de forma isolada; e d) estabeleçam a responsabilidade solidária dos integrantes. - Sujeitos à licitação: Administração Direta (entes políticos – União, Estados, Municípios e DF), Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista), fundos especiais (com finalidade assistencial, fazendo projetos e investimentos para auxiliar os beneficiários – por exemplo, um fundo especial de auxílio aos desabrigados das chuvas) e os demais entes controlados direta ou indiretamente pelo poder público, nos termos do art. 1º da Lei nº 14.133/21: Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange: I - os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do 7 Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa; II - os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. § 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei. As empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras da atividade econômica tem, através de lei específica, estatuto próprio (Lei nº 13.303/16) para licitações e contratos, nos termos do art. 173, parágrafo 1º, III, da CF/88: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública. Não estão sujeitas a obrigatoriedade de licitar: empresas privadas; concessionários e permissionários de serviço público; organizações sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscips), exceto para 8 contratações com utilização direta de verbas provenientes de repasses voluntários da União; e Ordem dos Advogados do Brasil. - Competência para legislar: A previsão está no art. 22, inciso XXVII, da CF/88, competindo privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitações e contratos. Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III. Todavia, todos os entes podem legislar em normas específicas, com aplicabilidade na sua ordem política (âmbito federal, estadual ou distrital), uma vez que a competência é somente privativa e não exclusiva, e desde que não contrariem as normas gerais estabelecidas pela União. O STF (ADI 927) entendeu que a Lei nº 8.666/93 tem também normas específicas, as quais se aplicariam apenas à União (por exemplo, o art. 17, que fala de alienação de bens públicos), em respeito à autonomia dos entes federativos. Assim, teria natureza jurídica de norma nacional e federal. O mesmo entendimento poderá ser aplicado à Lei nº 14.133/21, apesar que questão ainda não ter sido submetida à apreciação da Corte Superior. - Objeto: Imediato = seleção da melhor proposta dentre os vários proponentes. Mediato = obtenção de certa obra, serviço, compra, alienação, locação ou prestação de serviço público, ou seja, é aquilo que se quer contratar. Pode ser uma obra ou um serviço público: 9 Contratos de obras são aqueles em que o objeto pactuado consiste em construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de determinado bem público. Já por serviço considera-se toda atividade destinada a obter determinada utilidade concreta de interesse para a Administração, englobando demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnicos-profissionais. Diferença: na obra há sempre um acréscimo ou modificação significativa do bem (prepondera o resultado final). No serviço, predomina a atividade, a execução, o facere. O art. 2º da Lei nº 14.133/21 estabelece os objetos mediatos da licitação: Art. 2º Esta Lei aplica-se a: I - alienação e concessão de direito real de uso de bens; II - compra, inclusive por encomenda; III – locação; IV - concessão e permissão de uso de bens públicos; V - prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados; VI - obras e serviços de arquitetura e engenharia; VII - contratações de tecnologia da informação e de comunicação. - Definições: O art. 6º da Lei nº 14.133/21 é norma explicativa, ao trazer a conceituação/definição de diferentes termos, instrumentos e institutos trabalhados na Lei das Licitações. Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram- se: (...) IV - Administração: órgão ou entidade por meio do qual a Administração Pública atua; (...) X - compra: aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente, considerada imediata 10 aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento; XI - serviço: atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da Administração; XII - obra: toda atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel; XIII - bens e serviços comuns: aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado; XIV - bens e serviços especiais: aqueles que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não podem ser descritos na forma do inciso XIII do caput deste artigo, exigida justificativa prévia do contratante; (...) PRINCÍPIOS Todos os princípios que regem o agir da administração pública são aplicáveis à licitação (por exemplo, legalidade, moralidade, impessoalidade, igualdade e publicidade - LIMPE), tendo alguns princípios que lhe são próprios e expressos. São exemplo, da aplicação do princípio da moralidade, as vedações contidas no art. 14 da Lei nº 14.133/21, quanto à disputa da licitação e/ou execução do contrato administrativo. Assim, o autor do anteprojeto, projeto básico ou do projeto executivo não poderão participar do procedimento licitatório, salvo nas contratações integradas. Também não pode participar da licitação a pessoa física ou jurídica que, nos 5 anos anteriores tenha sido 11 condenada judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista. Vieram expressamente previstos no art. 5º da Lei nº 14.133/21 que, inclusive, determina a aplicação subsidiária da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LIND), em verdadeiro diálogo de fontes: Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípiosda legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). - Vinculação ao instrumento convocatório: Instrumento convocatório = edital, que é a lei que rege a licitação, nos termos do art. 25 da Lei nº 14.133/21: Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento. O administrador não pode exigir nem mais, e nem menos, do que o que está previsto no edital (por exemplo, se não exige uma determinada certidão no 12 edital, posteriormente não poderá inabilitar empresa pela ausência desta). É uma garantia do administrador e dos administrados, impondo que as regras traçadas para o procedimento sejam fielmente observadas por todos (princípio da inalterabilidade do edital). Evita-se a alteração de critérios de julgamento, além de dar certeza aos interessados do que pretende a Administração. - Julgamento objetivo: O edital tem de definir de forma clara e precisa qual será o critério de seleção/julgamento, nos termos do art. 33 da Lei nº 14.133/21: Art. 33. O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios: I - menor preço; II - maior desconto; III - melhor técnica ou conteúdo artístico; IV - técnica e preço; V - maior lance, no caso de leilão; VI - maior retorno econômico. Impõe que os critérios e fatores seletivos previstos no edital sejam adotados de forma inafastável para o julgamento. O licitante entra no procedimento já sabendo o que precisa fazer para ser vitorioso na licitação, não podendo alterar os critérios posteriormente, o ente público não pode levar em consideração circunstâncias estranhas ao edital. - Probidade Administrativa: Exige que o administrador atue com honestidade para com os licitantes e, sobretudo, para com a própria Administração, garantindo que sua atividade esteja, de fato, voltada para o interesse administrativo. Também existem outros princípios que regem as licitações e que estão espalhados ao longo da regulamentação: - Publicidade x Sigilo de proposta/orçamento: Os atos praticados no processo licitatório são públicos, ressalvadas as hipóteses de questões necessárias à segurança da sociedade e do Estado. Todavia, a publicidade poderá ser diferida/postergada, quanto ao: 13 a) conteúdo das propostas; b) orçamento prévio elaborado pela Administração Pública. As propostas são sigilosas até o momento de sua abertura em sessão pública. Os envelopes devem vir lacrados, ninguém (agente de contratação, comissão licitante e demais concorrentes) podendo conhecer do seu conteúdo. A fraude no sigilo caracteriza o crime do art. 337-J do Código Penal: Art. 337-J. Devassar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - detenção, de 2 (dois) anos a 3 (três) anos, e multa. A modalidade do leilão é uma exceção legal ao sigilo, uma vez que as propostas são abertas. O sigilo do orçamento (usado para evitar a manipulação de resultados) não poderá ser oposto às entidades responsáveis pelo controle externo da Administração Pública, nos termos do art. 24, I, da Lei nº 14.133/21: Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso: I - o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo. LICITAÇÃO INEXIGÍVEL, DISPENSADA E DISPENSÁVEL - CONTRATAÇÃO DIRETA A regra geral, conforme o art. 37, XXI, da CF/88 é a obrigatoriedade da licitação, porquanto norma que impõe o dever de licitar, mas também admite que o legislador excepcione algumas situações: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos 14 Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A licitação será obrigatória, nos termos do art. 2º da Lei nº 14.133/2, para: a) alienação e concessão de direito real de uso de bens; b) compra; c) locação; d) concessão e permissão de uso de bens públicos (a permissão deixa de ser ato unilateral); e) prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados; f) obras e serviços de arquitetura e engenharia; g) contratações de tecnologia da informação e de comunicação. Todavia, excepcionalmente a licitação não vai acontecer, ocorrendo a contratação direta (por meio de um procedimento de justificação), nos casos de dispensa e inexigibilidade, nos termos do art. 72 da Lei nº 14.133/21. Caso haja contratação direta indevida, com dolo/fraude/erro grosseiro, tanto o contratado, como o contratante, são responsáveis, solidariamente, pelos danos causados: 15 Art. 73. Na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. - Dispensa: A dispensa acontece nas hipóteses em que a competição é possível faticamente, mas o legislador libera o dever de licitar, sendo um rol taxativo (princípio da legalidade). Pode ser: dispensada e dispensável. a) Dispensada: Rol do art. 76, I e II, da Lei nº 14.133/21, quando já está dispensada previamente pela legislação, não tendo o administrador liberdade para licitar. Art. 76. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - tratando-se de bens imóveis, inclusive os pertencentes às autarquias e às fundações, exigirá autorização legislativa e dependerá de licitação na modalidade leilão, dispensada a realização de licitação nos casos de: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas “f”, “g” e “h” deste inciso; c) permuta por outros imóveis que atendam aos requisitos relacionados às finalidades precípuas da Administração, desde que a diferença apurada não ultrapasse a metade do valor do imóvel que será ofertado pela União, segundo avaliação prévia, e ocorra a torna de valores, sempre que for o caso; d) investidura; 16 e) venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública de qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação e permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente usados em programas de habitação ou de regularizaçãofundiária de interesse social desenvolvidos por órgão ou entidade da Administração Pública; g) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação e permissão de uso de bens imóveis comerciais de âmbito local, com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e destinados a programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgão ou entidade da Administração Pública; h) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União e do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) onde incidam ocupações até o limite de que trata o § 1º do art. 6º da Lei nº 11.952, de 25 de junho de 2009, para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; i) legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei nº 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública competentes; j) legitimação fundiária e legitimação de posse de que trata a Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017; II - tratando-se de bens móveis, dependerá de licitação na modalidade leilão, dispensada a realização de licitação nos casos de: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de oportunidade e conveniência 17 socioeconômica em relação à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, observada a legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos sem utilização previsível por quem deles dispõe para outros órgãos ou entidades da Administração Pública. § 1º A alienação de bens imóveis da Administração Pública cuja aquisição tenha sido derivada de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento dispensará autorização legislativa e exigirá apenas avaliação prévia e licitação na modalidade leilão. b) Dispensável: Rol do art. 75 da Lei nº 14.133/21, quando o administrador tem liberdade para escolher por licitar ou não, segundo quatro critérios: em razão do pequeno valor (foram aumentados na nova lei); em razão de situações excepcionais; em razão do objeto; em razão da pessoa. Art. 75. É dispensável a licitação: I - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores; II - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras; III - para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de 18 licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação: a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas; b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes; IV - para contratação que tenha por objeto: a) bens, componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos, a serem adquiridos do fornecedor original desses equipamentos durante o período de garantia técnica, quando essa condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; b) bens, serviços, alienações ou obras, nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para a Administração; c) produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada a contratação, no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais); d) transferência de tecnologia ou licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida, nas contratações realizadas por instituição científica, tecnológica e de inovação (ICT) pública ou por agência de fomento, desde que demonstrada vantagem para a Administração; e) hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis, no período necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, hipótese em que a contratação será 19 realizada diretamente com base no preço do dia; f) bens ou serviços produzidos ou prestados no País que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional; g) materiais de uso das Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante autorização por ato do comandante da força militar; h) bens e serviços para atendimento dos contingentes militares das forças singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, hipótese em que a contratação deverá ser justificada quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificada pelo comandante da força militar; i) abastecimento ou suprimento de efetivos militares em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento; j) coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente de pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública; k) aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que inerente às finalidades do órgão ou com elas compatível; 20 l) serviços especializados ou aquisição ou locação de equipamentos destinados ao rastreamento e à obtenção de provas previstas nos incisos II e V do caput do art. 3º da Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, quando houver necessidade justificada de manutenção de sigilo sobre a investigação; m) aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde; V - para contratação com vistas ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 3º- A, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação constantes da referida Lei; VI - para contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios; VII - nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem; VIII - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação 21 de empresa já contratada com base no disposto neste inciso; IX - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública e que tenham sido criados para esse fim específico, desde que o preçocontratado seja compatível com o praticado no mercado; X - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; XI - para celebração de contrato de programa com ente federativo ou com entidade de sua Administração Pública indireta que envolva prestação de serviços públicos de forma associada nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação; XII - para contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS), conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição desses produtos durante as etapas de absorção tecnológica, e em valores compatíveis com aqueles definidos no instrumento firmado para a transferência de tecnologia; XIII - para contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios de técnica, quando se tratar de profissional técnico de notória especialização; XIV - para contratação de associação de pessoas com deficiência, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgão ou entidade da Administração Pública, para a prestação de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado e os serviços contratados sejam prestados 22 exclusivamente por pessoas com deficiência; XV - para contratação de instituição brasileira que tenha por finalidade estatutária apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive para gerir administrativa e financeiramente essas atividades, ou para contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa, desde que o contratado tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos; XVI - para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da Administração Pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS, nos termos do inciso XII do caput deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à entrada em vigor desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (...) § 2º Os valores referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão duplicados para compras, obras e serviços contratados por consórcio público ou por autarquia ou fundação qualificadas como agências executivas na forma da lei. (...) 23 - Inexigibilidade: Também é possível contratação direta em casos de inexigibilidade de licitação, que ocorre nos casos em que a competição é inviável, nos termos do art. 74 da Lei nº 14.133/21: Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos; II - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública; III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico; h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso; 24 IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento; V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha. § 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica. § 2º Para fins do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico. § 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato. § 4º Nas contratações com fundamento no inciso III do caput deste artigo, é 25 vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade. § 5º Nas contratações com fundamento no inciso V do caput deste artigo, devem ser observados os seguintes requisitos: I - avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos; II - certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto; III - justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela. O rol é meramente exemplificativo, uma vez que, no caso concreto, se podem verificar outras situações em que a competição é inviável. A competição é viável quando atende 3 requisitos, se faltar qualquer um dos elementos, a competição é inviável. a) Pressuposto lógico: consistente na pluralidade de objetos e ofertantes, sem o que se torna inviável a competitividade inerente ao procedimento licitatório. Ausente o pressuposto lógico, deve haver contratação direta por inexigibilidade de licitação. Exemplo: aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor exclusivo (art. 74, I, da Lei nº 14.133/21). Também não existe nos casos de serviço/objeto singular. O objeto pode ser singular em caráter absoluto (somente um foi fabricado), porque participou de um evento externo/especial (por exemplo, a bola usada na final da Copa do Mundo), ou em razão do seu caráter pessoal (por exemplo, pinturas e esculturas). Já o serviço, para ser singular, precisa estar previsto na lista do art. 74, III da Lei nº 14.133/21, bem como necessária a notória especialização(o mercado reconhece que o serviço 26 é diferenciado) e a administração tem de precisar deste diferencial (notória especialização como condição relevante). Pela nova legislação foram ampliadas as oportunidades de contratação direta quando comprovada a notória especialização. b) Pressuposto jurídico: caracteriza-se pela conveniência e oportunidade na realização do procedimento licitatório. Há casos em que a instauração da licitação não atende ao interesse público, facultando à Administração promover a contratação direta. A falta do pressuposto jurídico pode caracterizar hipótese de inexigibilidade ou de dispensa de licitação. c) Pressuposto fático: é a exigência de comparecimento de interessados em participar da licitação. A ausência do pressuposto fático implica a autorização para contratação direta por dispensa de licitação embasada na denominada licitação deserta (art. 75, III, da Lei nº 14.133/21). Licitação deserta = quando não aparece ninguém para participar do certame, sendo possível contratar diretamente, pois fazer nova licitação vai causar prejuízos à administração, contratando nas mesmas condições anteriores previstas no edital. Licitação fracassada = quando os licitantes aparecem, mas não cumprem com os requisitos do edital. Pode ser fracassada por não preencherem os requisitos da habilitação, e neste caso não há dispensa em licitar, ou porque todos são desclassificados, sendo que nessa circunstância é possível a contratação direta. A falta do pressuposto fático pode caracterizar hipótese de inexigibilidade ou de dispensa de licitação. - Contratação Direta: A regra é licitar e excepcionalmente pode haver contratação direta, que deve ser fundamentada/justificada, através de um processo de justificação, nos termos do art. 72 da Lei nº 14.133/21: Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos: 27 I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei; III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos; IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido; V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; VI - razão da escolha do contratado; VII - justificativa de preço; VIII - autorização da autoridade competente. Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial. 28 OBRAS PÚBLICAS Contratos de obras são aqueles em que o objeto pactuado consiste em construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de determinado bem público, com foco no resultado final, havendo sempre um acréscimo ou modificação significativa do bem. Os contratos de obra podem ter, principalmente, dois regimes de execução: a) regime de empreitada: a Administração atribui a execução da obra por conta e risco do contratado, mediante remuneração previamente ajustada. O pagamento pode ser realizado por preço global ou preço unitário, admitida também a empreitada integral; b) regime de tarefa: consistente na execução de obras de pequeno porte com pagamento periódico, após verificação do fiscal do órgão contratante. O art. 46 da Lei nº 14.133/21 admite os seguintes regimes: Art. 46. Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os seguintes regimes: I - empreitada por preço unitário; II - empreitada por preço global; III - empreitada integral; IV - contratação por tarefa; V - contratação integrada; VI - contratação semi-integrada; VII - fornecimento e prestação de serviço associado. Nas licitações de obras e serviços públicos se observa a seguinte sequência de atos: 1) Projeto básico; 2) Projeto executivo; e 3) Execução de obras e serviços. 29 CONTRATOS DE COMPRA/AQUISIÇÃO/FORNECIMENTO São aqueles que se destinam à aquisição remunerada de bens móveis necessários à consecução dos serviços administrativos. Como requisitos, tem-se que o administrador deve, antes de celebrar estes contratos: caracterizar o objeto das compras e especificar os recursos financeiros para o pagamento dos fornecedores, bem como realizar a padronização dos bens, realizar o registro de preços (necessário para a obtenção de certa uniformidade e regularidade na aquisição dos bens), submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhante às do setor privado, subdividir a compra em tantas parcelas quanto necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado e balizar-se pelos preços praticados no âmbito da Administração Pública, nos termos do art. 40 do Estatuto: Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte: I - condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado; II - processamento por meio de sistema de registro de preços, quando pertinente; III - determinação de unidades e quantidades a serem adquiridas em função de consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas, admitido o fornecimento contínuo; IV - condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material; V - atendimento aos princípios: a) da padronização, considerada a compatibilidade de especificações estéticas, técnicas ou de desempenho; b) do parcelamento, quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso; 30 c) da responsabilidade fiscal, mediante a comparação da despesa estimada com a prevista no orçamento. Também, essencial que o planejamento das compras considere a expectativa de consumo anual. Quanto à padronização, a Administração poderá, excepcionalmente, indicar uma ou mais marcas/modelos, desde que formalmente justificado e nas hipóteses legais do art. 41, I, da Lei nº 14.133/21: Art. 41. No caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá excepcionalmente: I - indicar uma ou mais marcas ou modelos, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses: a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto; b) em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração; c) quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do contratante; d) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência; Os contratos de fornecimento/compras podem ocorrer de 3 formas: a) fornecimento integral: em que a entrega é realizada de uma só vez; b) fornecimento parcelado: a entrega fracionada obedece a uma programação prévia. c) fornecimento contínuo: a entrega é sucessiva e se estende no tempo. 31 CONTRATOS DE SERVIÇOS EM GERAL São aqueles que se destinam a obter determinada utilidade concreta de interesse para a Administração, englobando demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnicos- profissionais. Devem atender aos princípios de padronização e parcelamento, com vistas a ampliar a competição e evitar a concentração de mercado (art. 47 da Lei nº 14.133/21). ALIENAÇÕES ADMINISTRATIVAS As alienações da Administração Pública são perpetradas por contratosprivados (compra e venda, doação, permuta, dação em pagamento), exigindo- se apenas a observância de alguns requisitos especiais a serem cumpridos pela Administração. Bens móveis: existência de interesse público devidamente justificado, a avaliação prévia e licitação na modalidade leilão. Bens imóveis: existência de interesse público devidamente justificado, a avaliação prévia, autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais e licitação na modalidade leilão. INSTRUMENTOS AUXILIARES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO Umas das maiores inovações da Lei nº 14.133/2021 são os procedimentos auxiliares, que congregam diversos procedimentos administrativos autônomos. Esses instrumentos não tem vínculo com uma licitação específica e, por isso, podem ter seus resultados aproveitados em um número indeterminado de contratações, favorecendo a padronização, a economicidade e a racionalização da atividade administrativa. 32 Estão previstos no rol do art. 78 da Lei nº 14.133/21: Art. 78. São procedimentos auxiliares das licitações e das contratações regidas por esta Lei: I - credenciamento; II - pré-qualificação; III - procedimento de manifestação de interesse; IV - sistema de registro de preços; V - registro cadastral. - Credenciamento: Envolve uma espécie de cadastro de prestadores de serviço ou fornecedores. A doutrina aponta como uma espécie de inexigibilidade de licitação, porque a inviabilidade de competição configura-se pelo fato de a Administração dispor-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições por ela estabelecidas. O cadastro para credenciamento fica permanentemente aberto a futuros interessados, sendo possível estabelecer certos limites temporais para as contratações concretas, que podem ocorrer nas hipóteses do art. 79 da Lei nº 14.133/21: Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação: I - paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas; II - com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação; III - em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação. 33 - Pré-qualificação: É um procedimento técnico-administrativo para selecionar, de forma prévia, licitantes habilitados para participarem de futuras licitações ou bens que atendam a exigências técnicas ou de qualidade (art. 80 da Lei nº 14.133/21), ficando permanentemente aberto para inscrição de interessados, tendo validade pelo prazo máximo de um ano (sem prorrogações) e não superior ao prazo de validade dos documentos apresentados pelos interessados. A licitação que siga o procedimento da pré- qualificação pode ser restrita a bens/licitantes pré-qualificados. - Procedimento de manifestação de interesse: Usado nos casos em que a Administração Pública busca realizar estudos/investigações/levantamentos/projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública (art. 81 da Lei nº 14.133/21). Nessas situações, é publicado um edital de chamamento público, aberto à manifestação, de interesse, para que a iniciativa privada apresente as soluções pretendidas. Por ser um instrumento auxiliar, não atribui ao realizador do projeto o direito de preferência no eventual e futuro processo licitatório; não obriga o poder público a licitar; não implica em ressarcimento dos valores envolvidos na elaboração; e a remuneração do estudo será feita, futuramente, pelo vencedor da licitação, vedada a cobrança de valores do poder público. - Registro de preços: É um instrumento auxiliar ao procedimento licitatório e está previsto a partir do art. 82 da Lei nº 14.133/21, sendo destinado para as compras rotineiras de bens padronizados pela Administração Pública. Como o ente público vai necessitar realizar determinadas compras várias vezes, ele abre a licitação para que o vencedor tenha seu preço “registrado” (pelo período de um ano, podendo ser prorrogado uma única vez por igual período - prazo de validade). Futuramente, necessitando do bem, basta a Administração Pública realizar a contratação com aquele que teve o preço registrado. O critério de julgamento da licitação será o de menor preço ou maior desconto. Todavia, o registro dos preços não obriga a Administração a contratar, apenas assegura a preferência em igualdade de condições. 34 Uma novidade trazida pela Lei nº 14.133/21 é a possibilidade da adoção do sistema do registro de preços para a contratação de bens e serviços, inclusive de obras e serviços de engenharia (art. 82, parágrafo 5º, da Lei nº. 14.133/21), nos casos do art. 85 do Estatuto: Art. 85. A Administração poderá contratar a execução de obras e serviços de engenharia pelo sistema de registro de preços, desde que atendidos os seguintes requisitos: I - existência de projeto padronizado, sem complexidade técnica e operacional; II - necessidade permanente ou frequente de obra ou serviço a ser contratado. Outra possibilidade interessante é a chamada “licitação carona” ou “adesão à ata”. A própria lei possibilita que outros órgãos ou entidades participem da ata de registro de preços realizada por determinado ente da Administração Pública, nos termos do art. 86 da Lei nº 14.133/21: Art. 86. O órgão ou entidade gerenciadora deverá, na fase preparatória do processo licitatório, para fins de registro de preços, realizar procedimento público de intenção de registro de preços para, nos termos de regulamento, possibilitar, pelo prazo mínimo de 8 (oito) dias úteis, a participação de outros órgãos ou entidades na respectiva ata e determinar a estimativa total de quantidades da contratação. § 1º O procedimento previsto no caput deste artigo será dispensável quando o órgão ou entidade gerenciadora for o único contratante. § 2º Se não participarem do procedimento previsto no caput deste artigo, os órgãos e entidades poderão aderir à ata de registro de preços na 35 condição de não participantes, observados os seguintes requisitos: I - apresentação de justificativa da vantagem da adesão, inclusive em situações de provável desabastecimento ou descontinuidade de serviço público; II - demonstração de que os valores registrados estão compatíveis com os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 desta Lei; III - prévias consulta e aceitação do órgão ou entidade gerenciadora e do fornecedor. § 3º A faculdade conferida pelo § 2º deste artigo estará limitada a órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal que, na condição de não participantes, desejarem aderir à ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora federal, estadual ou distrital. § 4º As aquisições ou as contratações adicionais a que se refere o § 2º deste artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes. § 5º O quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços a que se refere o § 2º deste artigo não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem. § 6º A adesão à ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora do Poder Executivo federal por órgãos e entidades da Administração Pública estadual, distrital e municipal poderá ser exigida para fins de transferências 36 voluntárias, não ficandosujeita ao limite de que trata o § 5º deste artigo se destinada à execução descentralizada de programa ou projeto federal e comprovada a compatibilidade dos preços registrados com os valores praticados no mercado na forma do art. 23 desta Lei. § 7º Para aquisição emergencial de medicamentos e material de consumo médico-hospitalar por órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal, a adesão à ata de registro de preços gerenciada pelo Ministério da Saúde não estará sujeita ao limite de que trata o § 5º deste artigo. § 8º Será vedada aos órgãos e entidades da Administração Pública federal a adesão à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade estadual, distrital ou municipal. Todavia, essa adesão à ata de registro de preços sofre algumas limitações como: o ente que adere não pode postular a aquisição de mais de 50% dos quantitativos inicialmente registrados; a soma de todos os quantitativos (considerando o ente responsável pela realização do registro e mais aqueles que vierem a aderir à ata) não pode exceder ao dobro dos quantitativos previstos no instrumento convocatório; os entes da Administração Pública federal não podem aderir a registro de preços realizados por entes estaduais/distritais/municipais; e o órgão gerenciador e a empresa devem concordar. - Registro cadastral: É figura que já existia na Lei nº 8.666/93, como instrumento a ser mantido por órgãos e entidades da Administração Pública que realizassem frequentemente licitações, para efeito de habilitação. A inovação trazida pela Lei nº 14.133/21 é no sentido de prever um registro cadastral unificado, qual seja, o Portal Nacional de Contratações Públicas, aberto permanentemente aos interessados e amplamente divulgado, com 37 a previsão de, ao menos uma vez ao ano, serem atualizados os registros existentes (art. 87 da Nova Lei de Licitações). A legislação prevê a possibilidade de que a Administração realize licitação restrita aos fornecedores cadastrados. Todavia, o fornecedor não cadastrado poderá realizar o seu registro dentro do prazo para a apresentação das propostas (e assim participar da licitação), sendo que a eventual celebração do contrato fica condicionada à emissão do certificado. 38 MODALIDADES DE LICITAÇÃO Licitação é gênero, tendo diferentes modalidades/espécies. A previsão legal está no art. 28 da Lei nº 14.133/21 (complementada pelas definições do art. 6º, XXXVIII, XXXIX, XL, XLI e XLIII, do mesmo diploma legal): Art. 28. São modalidades de licitação: I - pregão; II - concorrência; III - concurso; IV - leilão; V - diálogo competitivo. § 1º Além das modalidades referidas no caput deste artigo, a Administração pode servir-se dos procedimentos auxiliares previstos no art. 78 desta Lei. § 2º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou, ainda, a combinação daquelas referidas no caput deste artigo. Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram- se: (...) XXXVIII - concorrência: modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser: a) menor preço; b) melhor técnica ou conteúdo artístico; c) técnica e preço; d) maior retorno econômico; e) maior desconto; XXXIX - concurso: modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor; XL - leilão: modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente 39 apreendidos a quem oferecer o maior lance; XLI - pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto; XLII - diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos; A Lei nº 8.666/93 utilizava dois parâmetros para se escolher qual a modalidade será utilizada: valor ou qualidade/características do objeto. Já a nova legislação define a modalidade a ser adotada de acordo com o objeto a ser licitado. 1) Pregão: Inserido, incialmente, pela Lei nº 10.520/02, passa a ser regulado na Lei nº 14.133/21, tratando-se de modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, efetivando-se a disputa por meio de propostas e lances em sessão pública. A doutrina entende que bem comum é aquele padronizado. Pode ser realizado de forma presencial ou eletrônico (Decreto nº 5.450/05). É feito pelo pregoeiro (responsável) – art. 8º, § 5º, da Lei nº 14.133/21 -, que é assistido por uma equipe de apoio. O pregão é adotado: a) sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado. Mas não se aplica: 40 a) contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual; b) obras e serviços de engenharia. 2) Concorrência: Conforme o artigo 6º, XXXVIII, da Lei de Licitação e Contratação, é a modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser: a) menor preço; b) melhor técnica ou conteúdo artístico; c) técnica e preço; d) maior retorno econômico; e e) maior desconto. A concorrência é a modalidade geral e mais complexa/rigorosa no âmbito da Lei nº 14.133/21. 3) Concurso: É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios de melhor técnica ou conteúdo artístico. As regras do concurso estão previstas em regulamento próprio (um regulamento para cada concurso). O concurso exaure-se com a escolha do melhor trabalho e com a instituição ao vencedor do prêmio ou com o pagamento da remuneração previstos no edital. 4) Leilão: É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para Administração ou de produtos legalmente apreendidos, ou para a alienação de bens imóveis, a quem oferecer o maior lance. Tanto pode ser realizado para a alienação de bens móveis, incluindo-se também os semoventes, como igualmente para a alienação de bens imóveis. Diferencia-se das demais modalidades licitatórias por não exigir registro cadastral prévio e não ter fase de habilitação. No leilão, os lances costumam ser verbais e sucessivos, vencendo o licitante que oferecer o maior deles. O responsável pelo leilão é o leiloeiro, que pode ser servidor designado para esta função, nos termos do art. 31 da Lei nº 14.133/21: 41 Art. 31. O leilão poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente da Administração, e regulamento deverá dispor sobre seus procedimentos operacionais. § 1º Se optar pela realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial, a Administração deverá selecioná-lo mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão e adotar o critério de julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizados como parâmetro máximo os percentuais definidos na lei que regula a referida profissão e observados os valores dos bens a serem leiloados. § 2º O leilão será precedido da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, que conterá: I - a descriçãodo bem, com suas características, e, no caso de imóvel, sua situação e suas divisas, com remissão à matrícula e aos registros; II - o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado; III - a indicação do lugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes; IV - o sítio da internet e o período em que ocorrerá o leilão, salvo se excepcionalmente for realizado sob a forma presencial por comprovada inviabilidade técnica ou desvantagem para a Administração, hipótese em que serão indicados o local, o dia e a hora de sua realização; V - a especificação de eventuais ônus, gravames ou pendências existentes sobre os bens a serem leiloados. § 3º Além da divulgação no sítio eletrônico oficial, o edital do leilão será afixado em local de ampla circulação de pessoas na 42 sede da Administração e poderá, ainda, ser divulgado por outros meios necessários para ampliar a publicidade e a competitividade da licitação. § 4º O leilão não exigirá registro cadastral prévio, não terá fase de habilitação e deverá ser homologado assim que concluída a fase de lances, superada a fase recursal e efetivado o pagamento pelo licitante vencedor, na forma definida no edital. 5) Diálogo competitivo: É a grande inovação da Lei nº. 14.133/21 no tocante às modalidades de licitação, buscando garantir uma maior celeridade nas contratações públicas, bem como inovações tecnológicas para os serviços a serem executados pelo Estado. É modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos. Trata-se de uma modalidade que viabiliza o diálogo entre a Administração Pública e os particulares, usada quando o poder público tem um problema e precisa que a solução seja trazida por particulares, sendo restrita aos casos do art. 32 da Lei nº 14.133/21: Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração: I - vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições: a) inovação tecnológica ou técnica; b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração; 43 II - verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos: a) a solução técnica mais adequada; b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato; (...) § 1º Na modalidade diálogo competitivo, serão observadas as seguintes disposições: I - a Administração apresentará, por ocasião da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, suas necessidades e as exigências já definidas e estabelecerá prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para manifestação de interesse na participação da licitação; II - os critérios empregados para pré- seleção dos licitantes deverão ser previstos em edital, e serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos; III - a divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar vantagem para algum licitante será vedada; IV - a Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento; V - a fase de diálogo poderá ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas necessidades; VI - as reuniões com os licitantes pré- selecionados serão registradas em ata e gravadas mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo; 44 VII - o edital poderá prever a realização de fases sucessivas, caso em que cada fase poderá restringir as soluções ou as propostas a serem discutidas; VIII - a Administração deverá, ao declarar que o diálogo foi concluído, juntar aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo, iniciar a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes pré- selecionados na forma do inciso II deste parágrafo apresentarem suas propostas, que deverão conter os elementos necessários para a realização do projeto; IX - a Administração poderá solicitar esclarecimentos ou ajustes às propostas apresentadas, desde que não impliquem discriminação nem distorçam a concorrência entre as propostas; X - a Administração definirá a proposta vencedora de acordo com critérios divulgados no início da fase competitiva, assegurada a contratação mais vantajosa como resultado; XI - o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão; (...) O problema será indicado no edital do certame para que os interessados apresentem propostas de soluções, sendo a inovação tecnológica trazida pelos particulares. 45 A primeira fase (fase de diálogo) envolve a apresentação de propostas de soluções pelos licitantes interessados (não havendo, ainda, a apresentação de propostas de preço), no prazo de 25 dias úteis (art. 32, parágrafo 1º, I, da Lei nº 14.133/21). Após a escolha da melhor solução, inicia-se a fase competitiva. Durante a fase de diálogo, a Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas (art. 32, parágrafo 1º, IV, da Lei nº 14.133/21). A empresa que apresenta a solução vencedora não necessariamente será a contratada, não havendo preferência na fase de competição. Depois de especificada a solução, a Administração Pública define os critérios para a seleção das propostas, reabrindo o prazo de 60 dias úteis para que todas as interessadas tragam as propostas de preço, seguindo com as demais fases do procedimento licitatório (art. 32, parágrafo 1º, VIII, da Lei nº 14.133/21). Em regra, a licitação é conduzida por um único agente de contratações (inovação trazida pela Lei nº 14.133/21), contando com uma equipe de apoio que não responde pelos atos. Todavia, na modalidade do diálogo competitivo, é obrigatória a constituição de uma comissão processante, formada por, pelo menos, três servidores efetivos ou empregados públicos (art. 32, parágrafo 1º, XI, da Lei nº 14.133/21). Foi modalidade prevista expressamente para a concessão de serviço público (art. 2º, II, da Lei nº 8.987/95) e para a parceria público-privada (art. 10 da Lei nº 11.079/04), junto com a concorrência: Art. 2º. Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...) II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado 46 (...) Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, estando a abertura do processo licitatório condicionada a: (...) 6) Consulta: Modalidade de licitação aplicávelexclusivamente às agências reguladoras, para aquisição de bens e serviços que não sejam classificados como comuns – excetuados obras e serviços de engenharia civil – na qual as propostas são julgadas por um júri, segundo critérios que leve em consideração, ponderadamente, custo benefício. MODALIDADES x TIPOS DE LICITAÇÃO Enquanto as modalidades são as espécies de licitação, os tipos de licitação são os critérios de julgamento aplicáveis para todas modalidades de licitação: a) de menor preço; b) de maior desconto; c) de melhor técnica ou conteúdo artístico; d) de técnica e preço; e) de maior lance, no caso de leilão; f) de maior retorno econômico. A regra básica é a do julgamento pelo menor preço ou maior desconto, que considera o menor dispêndio para a Administração Pública, mas atendidos os parâmetros mínimos de qualidade. Excepcionalmente, a licitação será julgada pelos critérios da melhor técnica ou da técnica e preço: 1) para contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística (art. 35, parágrafo único, da Lei nº 14.133/21). 47 2) serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, caso em que o critério de julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente empregado (art. 36, parágrafo 1º, I, da Lei nº 14.133/21); 3) serviços majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e de domínio restrito, conforme atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação (art. 36, parágrafo 1º, II, da Lei nº 14.133/21); 4) bens e serviços especiais de tecnologia da informação e de comunicação (art. 36, parágrafo 1º, III, da Lei nº 14.133/21); 5) obras e serviços especiais de engenharia (art. 36, parágrafo 1º, IV, da Lei nº 14.133/21); 6) objetos que admitam soluções específicas e alternativas e variações de execução, com repercussões significativas e concretamente mensuráveis sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade, quando essas soluções e variações puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, conforme critérios objetivamente definidos no edital de licitação (art. 36, parágrafo 1º, V, da Lei nº 14.133/21). No julgamento das licitações de técnica e preço, será escolhida a proposta que obtiver a melhor média ponderada das notas atribuídas aos fatores técnica e preço, segundo os pesos e critérios estipulados no ato convocatório. O tipo de licitação de maior retorno econômico relaciona-se, intimamente, com uma novidade trazida pela Lei nº 14.133/21, que é o contrato de eficiência. Essas espécies de contrato se baseiam na geração da maior economia para a Administração Pública, e a remuneração do contratado é fixada em percentual que incide de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato: Art. 39. O julgamento por maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em 48 percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato. (...) § 4º Nos casos em que não for gerada a economia prevista no contrato de eficiência: I - a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será descontada da remuneração do contratado; II - se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida for superior ao limite máximo estabelecido no contrato, o contratado sujeitar-se-á, ainda, a outras sanções cabíveis. Havendo empate entre as propostas, o artigo 60 da Lei estabelece preferência, sucessivamente: I - disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação; II - avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei; III - desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento; IV - desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle. Caso o empate persista, o critério de desempate será de bens e serviços produzidos ou prestados por: I - empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize; II - empresas brasileiras; III - empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; IV - empresas que comprovem a prática de mitigação, por meio da utilização de tecnologia que reduza a 49 produção de gases poluentes, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009. Diferentemente da legislação anterior, não haverá mais sorteio em caso de empate entre os licitantes e, ainda, a Administração Pública poderá, inclusive, negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado, buscando atender aos comandos de uma administração gerencial. PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO É o procedimento adotado para as modalidades de licitação e se divide em diferentes fases em sequência, nos termos do art. 17 da Lei nº 14.133/21: Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: I - preparatória; II - de divulgação do edital de licitação; III - de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV - de julgamento; V - de habilitação; VI - recursal; VII - de homologação. FASE INTERNA - PREPARATÓRIA A fase interna da licitação é o momento de formação e formalização do processo licitatório e vai até a publicação do edital. É caracterizada pela instrução do processo licitatório, pelo planejamento. É a fase na qual a Administração Pública está se organizando/estruturando internamente para a realização da licitação. - Formalização do processo: Autuação (capa, número, numeração de folhas, etc.) + Demonstração da necessidade de se realizar o procedimento licitatório ( justificação) + Elaboração de um estudo técnico preliminar + Definição de um anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo + Elaboração do edital de licitação e da minuta do contrato administrativo + 50 Reserva de recursos orçamentários + Nomeação do agente público ou comissão processante, nos termos do art. 8º da Lei nº 14.133/21: Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação. § 1º O agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe. § 2º Em licitação que envolva bens ou serviços especiais, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, 3 (três) membros, que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão. Portanto, a partir da Lei nº 14.133/21, a formação de comissão licitante passa a ser a exceção, e não regra geral, sendo cabível no caso de licitação que envolva bens ou serviços especiais. O agente de contratação é a pessoa designada para dar impulso ao procedimento de licitação, sendo um servidor público, mas não precisa ser do mesmo
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