Aula Dir Reais de Garantia Hipoteca e Anticrese

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Direitos Reais de Garantia: Penhor (entrega de um bem móvel – credor pignoratício), Hipoteca (gravame de um bem imóvel junto ao registro) e a Anticrese (entrega da administração de um imóvel junto ao credor para que ele obtenha os frutos).
“Tudo ou nada” - Art. 1.421. O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.
EXCUSSÃO – procedimento de venda judicial (ou extrajudicial)
Art. 1.422. O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro.
Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida.
DA HIPOTECA
Principais artigos (o aluno deve estudar todos os demais):
Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:
I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;
II - o domínio direto;
III - o domínio útil;
IV - as estradas de ferro;
V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham;
VI - os navios;
VII - as aeronaves.
VIII - o direito de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
IX - o direito real de uso; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
X - a propriedade superficiária . (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
§ 1º A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei especial. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.481, de 2007)
§ 2º  Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do caput deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
Art. 1.474. A hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel. Subsistem os ônus reais constituídos e registrados, anteriormente à hipoteca, sobre o mesmo imóvel.
Art. 1.475. É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado.
Parágrafo único. Pode convencionar-se que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado.
Art. 1.476. O dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor.
Art. 1.477. Salvo o caso de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira.
Parágrafo único. Não se considera insolvente o devedor por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas posteriores à primeira.
Art. 1.485. Mediante simples averbação, requerida por ambas as partes, poderá prorrogar-se a hipoteca, até 30 (trinta) anos da data do contrato. Desde que perfaça esse prazo, só poderá subsistir o contrato de hipoteca reconstituindo-se por novo título e novo registro; e, nesse caso, lhe será mantida a precedência, que então lhe competir. (Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004)
DA HIPOTECA LEGAL
Art. 1.489. A lei confere hipoteca:
I - às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas;
II - aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;
III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinqüente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;
DO REGISTRO DA HIPOTECA
Art. 1.492. As hipotecas serão registradas no cartório do lugar do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a mais de um.
Parágrafo único. Compete aos interessados, exibido o título, requerer o registro da hipoteca.
Art. 1.493. Os registros e averbações seguirão a ordem em que forem requeridas, verificando-se ela pela da sua numeração sucessiva no protocolo.
Parágrafo único. O número de ordem determina a prioridade, e esta a preferência entre as hipotecas.
Art. 1.494. Não se registrarão no mesmo dia duas hipotecas, ou uma hipoteca e outro direito real, sobre o mesmo imóvel, em favor de pessoas diversas, salvo se as escrituras, do mesmo dia, indicarem a hora em que foram lavradas.
DA EXTINÇÃO DA HIPOTECA
Art. 1.499. A hipoteca extingue-se:
I - pela extinção da obrigação principal;
II - pelo perecimento da coisa;
III - pela resolução da propriedade;
IV - pela renúncia do credor;
V - pela remição;
VI - pela arrematação ou adjudicação.
Art. 1.500. Extingue-se ainda a hipoteca com a averbação, no Registro de Imóveis, do cancelamento do registro, à vista da respectiva prova.
HIPOTECA
A hipoteca é um instituto do direito civil clássico, advindo do grego hypotheke, e significa “oferecimento de um bem como garantia de um empréstimo pecuniário (geralmente bem imóvel).”[footnoteRef:1] No entanto, apesar de ter suas bases na antiguidade, é muito utilizada hoje com o intuito de estender as garantias dos credores, principalmente em relação aos contratos de empréstimo. [1: HOUAISS. Dicionário Antonio Houasiss da língua portuguesa, p. 1.540] 
Trata-se, portanto, de um direito real de garantia no qual um bem imóvel, que continua em poder do devedor, assegura ao credor o pagamento de uma dívida (arts. 1225, IX e 1473 CC).
A hipoteca relaciona-se com os princípios da publicidade, pois faz alusão ao registro no cartório competente, estendendo o conhecimento e informação a terceiros (“erga omnes”), e especialização, visto que deverá ser detalhada e individualizada a descrição do bem que servirá como garantia. Além disso, a hipoteca não poderá incidir sobre bens futuros ou ainda não concretizados. Dentre outras características do instituto podemos citar: 
· Apesar do bem ser dado em garantia, o devedor continua com a posse do bem hipotecado; 
· É indivisível, portanto o pagamento parcial da dívida não extingue a hipoteca, salvo estipulação em contrário; 
· Tem caráter acessório, pois sua intenção é assegurar a eficácia de um direito pessoal.
· É possível a alienação do bem pelo proprietário, sendo nula cláusula que a vede (Art. 1475 CC)[footnoteRef:2]. [2: Art. 1.475. É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado.] 
DOS REQUISITOS 
Como requisito subjetivo, é necessário ter capacidade civil e somente pode hipotecar aquele que pode alienar (inclusive em condomínio), visto que pode ser vendido em hasta pública (excutir) o bem dado em hipoteca.
Art. 1420. § 2 o A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver.
Já quanto aos requisitos objetivos, a lei expressamente descreve no artigo 1.473 quais bens são passíveis de hipoteca, conforme expresso abaixo:
I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;
II - o domínio direto;
III - o domínio útil;
IV - as estradas de ferro;
V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham;
VI - os navios;
VII - as aeronaves.[footnoteRef:3] [3: A Hipoteca é direito imobiliário por excelência, mas admite-se sobre navios e aviões em virtude de seu valor, tamanho e individualização, e por simples opção do legislador. ] 
VIII - o direito de uso especial para fins de moradia;
IX - o direito real de uso;
X - a propriedade superficiária.
Diante do exposto, só poderão ser hipotecados os bens descritos acima, pois trata-se de um rol taxativo elencado pelo código civil, além da Laje por sua recente inclusão no Art. 1225, XIII[footnoteRef:4]. [4: A respeito do novo instituto de direito civil, o Direito de Laje, temos que analisar pelo panorama legal atual. Como a lei determina que o direito de laje constitui uma unidade autônoma e independente, não afetará, portanto,a outra unidade imóvel, podemos concluir que o direito de laje é passível de hipoteca, mesmo não constante do rol do 1473. Entendemos como uma omissão do legislador tal ponto. ] 
Evidentemente, as hipotecas deverão ser registradas no cartório do lugar do imóvel com as formalidades do 1424, além da outorga uxória (autorização do cônjuge, 1647, I) e mediante escritura pública (108, 215, 1227). 
Além disso, é importante ressaltar que a hipoteca abrange todo o imóvel, bem como os seus melhoramentos, exceto os ônus reais que já haviam sidos constituídos e registrados antes da hipoteca, conforme o artigo 1474 do código civil.[footnoteRef:5] [5: “A hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel. Subsistem os ônus reais constituídos e registrados, anteriormente à hipoteca, sobre o mesmo imóvel. ”] 
DA PLURALIDADE DAS HIPOTECAS
Característica importante do Art. 1476 CC se refere à possibilidade de realizar mais de uma hipoteca sobre o mesmo bem, mantendo-se, no entanto, a preferência do primeiro credor hipotecário (daquele que primeiro registrou em dia anterior ou, excepcionalmente no mesmo dia, em hora anterior[footnoteRef:6]), não podendo o título primevo vedar tal situação. [6: Art. 1.494. Não se registrarão no mesmo dia duas hipotecas, ou uma hipoteca e outro direito real, sobre o mesmo imóvel, em favor de pessoas diversas, salvo se as escrituras, do mesmo dia, indicarem a hora em que foram lavradas.] 
Mesmo havendo pluralidade de hipotecas, o credor primitivo não fica prejudicado, porque goza do direito de preferência. É de consignar que o devedor deve revelar, ao constituir nova hipoteca, a existência da anterior, sob pena de, silenciado, cometer crime de estelionato(...)[footnoteRef:7] [7: GONÇALVES. Direito civil brasileiro: direito das coisas, p.22.
] 
O artigo 1.477 expõe:
Salvo o caso de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira.
Deve-se ressaltar, ainda, que não se considera insolvente o devedor por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas posteriores à primeira, conforme o parágrafo único do artigo 1477. Vejamos, como interessante exemplo, a questão:
OAB 2015 - Banca: FGV - Exame de Ordem Unificado – XVI Primeira fase. A Companhia GAMA e o Banco RENDA celebraram entre si contrato de mútuo, por meio do qual a companhia recebeu do banco a quantia de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), obrigando-se a restituí-la, acrescida dos juros convencionados, no prazo de três anos, contados da entrega do numerário. Em garantia do pagamento do débito, a Companhia GAMA constituiu, em favor do Banco RENDA, por meio de escritura pública levada ao cartório do registro de imóveis, direito real de hipoteca sobre determinado imóvel de sua propriedade. Companhia GAMA, dois meses depois, celebrou outro contrato de mútuo com o Banco BETA, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), obrigando-se a restituir a quantia, acrescida dos juros convencionados, no prazo de dois anos, contados da entrega do numerário. Em garantia do pagamento do débito, a Companhia GAMA constituiu, em favor do Banco BETA, por meio de escritura pública levada ao cartório do registro de imóveis, uma segunda hipoteca sobre o mesmo imóvel gravado pela hipoteca do Banco RENDA. Chegado o dia do vencimento do mútuo celebrado com o Banco BETA, a Companhia GAMA não reembolsou a quantia devida ao banco, muito embora tivesse bens suficientes para honrar todas as suas dívidas. Nesse caso, é correto afirmar que:
a) O banco BETA tem direito a promover imediatamente a execução judicial da hipoteca que lhe foi conferida.
b) A hipoteca constituída pela companhia GAMA em favor do Banco BETA é nula, uma vez que o bem objeto da garantia já se encontrava gravado por outra hipoteca.
c) A hipoteca constituída pela GAMA em favor do Banco é nula, uma vez que tal hipoteca garante dívida cujo vencimento é inferior ao da dívida garantida pela primeira hipoteca, constituída em favor do Banco RENDA.
d) O Banco BETA não poderá promover a execução judicial da hipoteca que lhe foi conferida antes de vencida a dívida contraída pela Companhia GAMA junto ao Banco RENDA.[footnoteRef:8] [8: Gabarito: Letra D conforme Art.1477.] 
DA EXTINÇÃO
Conforme o Art. 1.499 código civil[footnoteRef:9], a hipoteca pode se extinguir: [9: Ressaltando-se que se trata de um rol apenas exemplificativo comportando-se outras formas de extinção, como no prazo de 30 anos, por exemplo.] 
1. com a extinção da obrigação principal, por motivos óbvios;
2. pelo perecimento da coisa - exemplo da casa que ruiu ou navio que naufragou;[footnoteRef:10] [10: Extingue-se a garantia, salvo se a coisa tinha seguro ou alguém foi responsável pelo perecimento (§ 1o do 1425 – ocorre a sub-rogação na indenização, mas de qualquer modo a hipoteca se extingue pois não há mais o bem).] 
3. resolução da propriedade - exemplo de um imóvel com cláusula de retrovenda (505) que efetua uma hipoteca, depois vem a perder a casa porque o vendedor exerceu a opção de cobrá-la novamente. Se extingue assim a hipoteca (1359) e o credor poderá cobrar a dívida antecipadamente; 
4. renúncia do credor, por sua autonomia da vontade ou liberdade de contratar, sendo possível somente nos casos de hipoteca convencional, quando há discricionariedade entre as partes, o que não ocorre na hipoteca legal; 
5. pela remição[footnoteRef:11], arrematação ou adjudicação[footnoteRef:12] [11: Havendo o pagamento pelo próprio devedor (cônjuge, ascendente ou descendente), pelo credor sub-hipotecário ou pelo terceiro adquirente do bem gravado, liberar-se-á o imóvel hipotecado, extinguindo a obrigação real. Sim, com Ç que significa: extinção pelo adimplemento da dívida para o resgate do bem, e não renúncia da dívida, caso fosse remissão com SS. Em suma, o pagamento da dívida libera o bem do ônus que recai sobre esse.] [12: A extinção da hipoteca pela arrematação ou adjudicação acontece nos casos de excussão ou seja, quando o autor da execução é o credor da garantia real, objeto da arrematação ou adjudicação. A arrematação é a transferência de bens penhorados mediante pagamento em dinheiro, para ulterior satisfação do exequente e, eventualmente, de outros credores do executado que tenham ingressado na execução. E a adjudicação constitui ato de execução, expropriatório de bens do devedor executado, em favor do credor exequente. Assim, será extinta por quem efetuar o maior lance ou por quem requerer o imóvel. Quando um dos credores hipotecários, ou o cônjuge, ou ainda ascendentes ou descendentes do executado derem o maior lance, ocorrerá a adjudicação. Em não havendo a adjudicação, o bem irá à hasta pública (praça) quando terceiros poderão arrematá-lo.
] 
Em todos os casos acima, é necessário fazer o cancelamento do registro no cartório e com a averbação do cancelamento do registro extingue-se a hipoteca. 
Atenção, ainda, ao prazo máximo (1424, II) prorrogável por até trinta anos; findo este prazo deverão ser celebrados novo contrato e nova especialização, mas se mantendo a preferência do registro anterior (1485 e 1498).
TIPOS DE HIPOTECA: CONVENCIONAL, LEGAL E JUDICIÁRIA (JUDICIAL)
Dentre as espécies de hipoteca há: a hipoteca convencional, legal ou judiciária (ou judicial). 
A hipoteca será Convencional (ou contratual) se surgir do acordo de vontades, ou seja, em contrato pela manifestação dos interessados como em todo o acima exposto.
Será Legal quando a lei exigir, com a finalidade de precaver e garantir determinadas obrigações, sendo conferidas de acordo com o artigo 1489 abaixo[footnoteRef:13]. [13: A lei confere hipoteca: I - às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas; (...)] 
A lei exige garantia de certas pessoas para prevenir eventuais prejuízos, geralmente em reparação de danos ou por quem administra bens alheios. Ex: a vítima tem hipotecasobre os bens do criminoso para satisfazer a reparação decorrente do ato ilícito. 
Art. 1.489. A lei confere hipoteca:
I - às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas;
II - aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;
III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinqüente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;
IV - ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;
V - ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação.
Por fim, será Judiciária na constituição de uma hipoteca por determinação judicial, ou seja, há uma sentença visando assegurar sua execução nos termos do Art. 495 do CPC[footnoteRef:14]. [14: Art. 495.  A decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária valerão como título constitutivo de hipoteca judiciária. § 1o A decisão produz a hipoteca judiciária: I - embora a condenação seja genérica; II - ainda que o credor possa promover o cumprimento provisório da sentença ou esteja pendente arresto sobre bem do devedor; III - mesmo que impugnada por recurso dotado de efeito suspensivo.§ 2o A hipoteca judiciária poderá ser realizada mediante apresentação de cópia da sentença perante o cartório de registro imobiliário, independentemente de ordem judicial, de declaração expressa do juiz ou de demonstração de urgência. § 3o No prazo de até 15 (quinze) dias da data de realização da hipoteca, a parte informá-la-á ao juízo da causa, que determinará a intimação da outra parte para que tome ciência do ato. § 4oA hipoteca judiciária, uma vez constituída, implicará, para o credor hipotecário, o direito de preferência, quanto ao pagamento, em relação a outros credores, observada a prioridade no registro. § 5o Sobrevindo a reforma ou a invalidação da decisão que impôs o pagamento de quantia, a parte responderá, independentemente de culpa, pelos danos que a outra parte tiver sofrido em razão da constituição da garantia, devendo o valor da indenização ser liquidado e executado nos próprios autos.] 
ANTICRESE
A anticrese é um dos direitos reais de garantia (1225, X e 1506-1510 CC[footnoteRef:15]) pelo qual o credor obtém a posse da coisa imóvel do devedor para usufruir, a fim de perceber-lhe os frutos (rendimentos) e imputá-los no pagamento da dívida. Por óbvio, necessita do registro. [15: Art. 1.506. Pode o devedor ou outrem por ele, com a entrega do imóvel ao credor, ceder-lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos.] 
Atualmente, verifica-se que o instituto tem rara utilização, principalmente pela sua frágil natureza jurídica de entrega de posse e administração de imóvel do devedor ao credor, permanecendo, este (devedor/proprietário) com o direito de dispor do bem. 
Outra crítica[footnoteRef:16] é sobre sua natureza de direito real de garantia, pois assemelha-se muito mais com os direitos obrigacionais, contrato de natureza creditícia, ou ainda, como cláusula adjeta ao contrato hipotecário. [16: PEREIRA. Instituições de Direito Civil, p. 267-268.] 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 
FERREIRA, Diego Alexandre Rodrigues. Da hipoteca: análise crítica do instituto.Revista Eletrônica do Direito Privado da UEL, Londrina, v.3 ago 2010.
FIUZA, César. Direito Civil curso completo. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2015.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito das coisas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
HOUAISS, Antonio. Dicionário AntonioHouasiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2007.
MARINONI, Luis Guilherme; MITIDIEIRO, Daniel. Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2008.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: direito das coisas. 2 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959, v. 20. 
PEREIRA, Caio Mário daSilva.Instituições de Direito Civil.5ª ed. 2ª tiragem, vol. I, Rio, Forense, 1978.
___________________. Instituições de Direito Civil. 16 ed. Rio de Janeiro, Forense. 2001.
__________________. Instituições de direito civil: direitos reais. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito das Coisas. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. 2 ed. Campinas: Bookseller, 2005, v. 2. 
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006.