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Revisão técnica: Gustavo da Silva Santanna Bacharel em Direito Especialista em Direito Ambiental Nacional e Internacional e em Direito Público Mestre em Direito Professor em cursos de graduação e pós-graduação em Direito Cata logação na publicação: Karin Lorien Menoncin – CRB 10/2147 C756 Constituição e tributação / Magnum Koury de Figueiredo Eltz... [et a l.] ; [revisão técnica: Gustavo da Silva Santanna]. – Porto Alegre: SAGAH, 2018. 346 p. : il. ; 22,5 cm ISBN 978-85-9502-404-5 1. Direito constituciona l. 2. Direito tributário. I. Eltz, Magnum Loury de Figueiredo. II.Título. CDU 34(091) LIVRO_Constituicao e Tributacao.indb 2 30/04/2018 16:23:12 Direito Constitucional estadual e Constituições Estaduais Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Explicar as espécies de Poder Constituinte e as suas relações com as Constituições Estaduais. Reconhecer o que é princípio da simetria. Identificar o controle de constitucionalidade no âmbito das Consti- tuições Estaduais. Introdução Ao refletirmos sobre o conceito de Constituição, não podemos ignorar a definição de Poder Constituinte, pois estaríamos excluindo a origem popular da validade da Constituição, uma vez que o Poder Constituinte desempenha papel fundamental de fundador e legitimador da ordem constitucional. Ele se classifica fundamentalmente em originário e deri- vado: o primeiro é o responsável pela instauração de uma nova ordem jurídica, ao passo que o segundo, que se subdivide em reformador e derivado, é o responsável pela modificação da Constituição Federal e pela estruturação das Constituições Estaduais, respectivamente. As normas que integram a Constituição Federal influenciam conside- ravelmente a organização do ordenamento jurídico e são fundamentais à autonomia dos estados. A forma mais pura de manifestação da soberania popular se encontra no Poder Constituinte, que possui o privilégio de limi- tar o poder estatal e preservar direitos e demais garantias. Ele é exercido pelos representantes escolhidos pelo povo, que possui exclusivamente a sua titularidade. LIVRO_Constituicao e Tributacao.indb 213 30/04/2018 16:24:21 Diante disso, podemos observar o papel fundamental exercido pelo Poder Constituinte, pois é por intermédio dele que se pode instaurar uma nova ordem jurídica e, portanto, uma nova organização do Estado. Neste capítulo, estudaremos as espécies de Poder Constituinte e as suas relações com as Constituições Estaduais. Também aprenderemos o que é o princípio da simetria e, por fim, analisaremos o controle de consti- tucionalidade no âmbito das Constituições de cada estado da Federação. Espécies de Poder Constituinte e Constituições Estaduais Para conceituarmos Poder Constituinte de forma simples e objetiva, podemos defi ni-lo como o poder de elaborar ou atualizar a Constituição, norma de maior importância do ordenamento jurídico, por meio de modifi cações, supressões ou acréscimos de normas constitucionais. Esse gênero possui duas espécies: o Poder Constituinte Originário e o Poder Constituinte Derivado. No Derivado, ainda é possível classifi cá-lo como Reformador ou Decorrente, conforme os apontamentos feitos por Lenza (2017). O Poder Constituinte Originário estabelece a Constituição de um novo Estado ao instituir uma nova ordem, diferente das que vigoravam anteriormente. A esse respeito, Temer (2008, p. 35) afirma que: Ressalta-se a ideia de que surge novo Estado a cada nova Constituição, pro- venha ela de movimento revolucionário ou de assembleia popular. O Estado brasileiro de 1988 não é o de 1969, nem o de 1946, o de 1937, de 1934, de 1891, ou de 1824. Historicamente é o mesmo. Geograficamente pode ser o mesmo. Não o é, porém, juridicamente. A cada manifestação constituinte, editora de atos constitucionais como Constituição, Atos Institucionais e até decretos (veja o Decreto nº. 1, de 15 de novembro de 1889, que proclamou a República e instituiu a Federação como forma de Estado), nasce o Estado. Não importa a rotulação conferida ao ato constituinte. Importa a sua natureza. Se dele decorre a certeza de rompimento com a ordem jurídica anterior, de edição normativa em desconformidade intencional com o texto em vigor, de modo a invalidar a normatividade vigente, tem-se novo Estado. Autonomia, incondicionalidade, soberania e permanência são algumas das principais características do Poder Constituinte Originário, que pode se expressar por meio da outorga ou da Assembleia Nacional Constituinte. A outorga sucede de movimento revolucionário e se caracteriza pela declaração unilateral dos seus agentes, enquanto a Assembleia Nacional Constituinte surge Direito Constitucional estadual e Constituições Estaduais214 LIVRO_Constituicao e Tributacao.indb 214 30/04/2018 16:24:21 de deliberação dos representantes do povo, como no caso da Constituição Federal de 1988, por exemplo. O Poder Originário é ilimitado, ou seja, diante da corrente positivista adotada, a ordem jurídica se inicia a partir dele. Assim, nem mesmo o direito natural pode limitá-lo, de forma que ele se faz presente tanto no surgimento da primeira Constituição do País como na elaboração da Constituição seguinte. O Poder Constituinte Derivado, também chamado de Secundário ou de Segundo Grau, é estabelecido e instituído pelo Poder Constituinte Originário, caracterizando-se pela subordinação e pelo condicionamento aos parâmetros impostos pelo Originário, sendo passível de controle de constitucionalidade. De acordo com Moraes (2014), ele se subdivide em Reformador e Decorrente. O Poder Constituinte Derivado Reformador, também denominado Competência Reformadora, é capaz de realizar alterações no Texto Cons- titucional desde que obedecidos os limites e as regulamentações especiais impostos pela Constituição por intermédio do Poder Originário. A mani- festação do Poder Reformador se dá pelo estabelecido no art. 60 da Carta Magna, que prevê as possibilidades de emendas à Constituição. Dada uma norma introduzida na Constituição por meio de emenda, ela tem a mesma natureza constitucional e, logo, situa-se na mesma posição das normas instituídas pelo Poder Originário. Já o Poder Constituinte Derivado Decorrente possibilita aos estados a sua auto-organização em razão da autonomia que receberam com a fixação das suas respectivas constituições estaduais, desde que respeitadas as regras impostas pela Constituição Federal. É importante destacarmos que ele pode ser subdividido em duas modalidades, sendo uma inicial e a outra de revisão estadual. Nesse sentido, a modalidade inicial inaugura, elabora e implementa a Constituição Estadual, ao passo que a revisão é responsável por eventuais modificações no seu texto. Assim como acontece com o Poder Constituinte Reformador, o Poder Decorrente também deve observar as limitações consti- tucionais e precisa obedecer aos princípios estabelecidos no art. 25 da Cons- tituição Federal (BRASIL, 1988, documento on-line), que prevê: Art. 25 Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. § 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os ser- viços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. 215Direito Constitucional estadual e Constituições Estaduais LIVRO_Constituicao e Tributacao.indb 215 30/04/2018 16:24:21 § 3º Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropo- litanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. Se estabelecem os limites à manifestação do Poder Constituinte Derivado Decorrente por meio dos princípios constitucionaissensíveis (que se encon- tram expressos na Constituição), dos princípios constitucionais estabelecidos (extraídos da interpretação do conjunto das normas centrais como organização de poderes, Sistema Tributário Nacional, poderes políticos, etc.) e dos prin- cípios constitucionais extensíveis, que estão relacionados com a estrutura de federação como o processo legislativo, os orçamentos, a investidura em cargos públicos, etc. O exercício do poder constituinte derivado decorrente fica a cargo das assembleias legislativas dos estados, conforme previsão expressa do art. 11 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Por fim, o Distrito Federal, que é regido por lei orgânica e não por uma Constituição Estadual, como os demais entes federativos, é parcialmente tutelado pela União, conforme art. 32 da Constituição (BRASIL, 1988). O entendimento recorrente conclui que, nesse caso, a lei orgânica possui a mesma natureza de uma Constituição Estadual, sendo assim manifestação legítima do Poder Constituinte Derivado Decorrente. Princípio da simetria No seu art. 1º, a Constituição Federal estabelece que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos estados, municípios e do Distrito Federal, suscitando a noção de unidade entre os entes federados (BRASIL, 1988). Contudo, embora a República Federativa do Brasil seja soberana, os estados que a compõem são autônomos, ou seja, contam com poderes próprios para dispor de assuntos internos desde que observem os preceitos presentes na Constituição Federal. Dessa forma, os estados devem Direito Constitucional estadual e Constituições Estaduais216 LIVRO_Constituicao e Tributacao.indb 216 30/04/2018 16:24:21 respeitar a soberania da Constituição Federal frente a todas as demais normas do ordenamento jurídico brasileiro. Os estados proferem oficialmente as suas autonomias por meio das respecti- vas Constituições Estaduais, frutos do Poder Constituinte Derivado Decorrente que, como o próprio nome sugere, decorre do Poder Constituinte Originário. No entanto, a autonomia dos entes federativos é limitada. É precisamente sobre essa limitação que orbita o princípio da simetria, que define a obrigatorie- dade de observação e harmonização das normas vigentes nas Constituições Estaduais com os dispositivos da Constituição Federal. Tal correspondência entre as normas pode ser efetuada com a reprodução das normas de natureza obrigatória e da orientação no que tange às demais normas, valendo-se da plenitude permitida acerca de determinadas áreas. Ao abordarmos os limites impostos pela Constituição Federal, convém analisarmos o seu art. 34 (BRASIL, 1988, documento on-line), que expõe um rol taxativo das hipóteses em que a União pode intervir nos estados e no Distrito Federal com o objetivo de manter o vínculo indissolúvel, além de expor publicamente que a autonomia é limitada e passível de inter- venção. Essa relação entre a autonomia dos estados e os limites impostos pela Constituição Federal sempre foi matéria de diversas discussões na esfera jurídica, pois se tratam de institutos muito próximos e, ao mesmo tempo, antagônicos, dificultando um entendimento único e homogêneo acerca do tema. A partir das discussões fomentadas pela doutrina e pela jurisprudência, convencionou-se o já mencionado princípio da simetria. Ele fundamenta que os estados se organizem de maneira a obedecer ao modelo constitucional da União. Considerando o que estudamos até o momento, não restam dúvidas que as normas determinadas pela Constituição Federal devem ser observadas pelas Constituições Estaduais e também pelas leis orgânicas dos municípios. Todavia, não podemos esquecer a autonomia dos entes federativos e o equilíbrio para a coexistência de ambos, preservando a característica unitária de Federação. Outro aspecto importante ao qual devemos atentar é o fato de que algumas normas previstas na Constituição Federal são de reprodução impossível, ou seja, mesmo considerando que a repetição das normas constitucionais seria uma forma de manter a segurança jurídica, tal correspondência jamais poderia ser integral, pois só se pode copiar uma conduta quando se legitima praticá-la. Por exemplo, sobre as medidas provisórias, ainda que se tenha admitido a edição delas por parte dos governadores, elas nunca poderiam ter como objeto normas relativas ao Direito Civil, visto que compete apenas ao Presidente da República a edição de medidas sobre o assunto. 217Direito Constitucional estadual e Constituições Estaduais LIVRO_Constituicao e Tributacao.indb 217 30/04/2018 16:24:21 Em suma, os limites impostos pelo Poder Constituinte Originário são uma forma de garantir que os estados não ultrapassem os limites previstos e, ao mesmo tempo, que não se exigirá nada além deles. Controle de constitucionalidade diante das Constituições Estaduais Reconhecer a autonomia dos estados na sua auto-organização é um impor- tante passo para o reconhecimento da supremacia das normas presentes nas Constituições Estaduais diante dos demais atos normativos. Porém, essa supremacia não é plena, uma vez que os dispositivos legais dos estados se submetem à Constituição Federal, norma suprema do ordenamento jurídico brasileiro. No seu art. 125, § 2º, a Constituição Federal prevê a representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais, consagrando o controle de constitucionalidade estadual: “§ 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão”. (BRASIL, 1988, documento on-line). O Texto Constitucional determina que somente leis ou atos normativos estaduais ou municipais são objeto de controle, vedando a atribuição de legi- timação para agir a um único órgão. Embora a Carta Magna tenha previsto apenas a representação de inconstitucionalidade, a doutrina entende que, de acordo com o princípio da simetria, é perfeitamente possível a implementa- ção de outros meios de controle se as regras da Constituição Federal forem respeitadas nesse processo. Do referido art. 2º, inferimos também que somente o Tribunal de Justiça de cada estado dispõe da competência para julgar o controle de constitu- cionalidade estadual. No entanto, o Tribunal de Justiça local não julgará qualquer controle concentrado ou abstrato em lei federal, pois isso cumpre ao Supremo Tribunal Federal (STF). Vale referirmos ainda que o Texto Constitucional não especifica quem está legitimado para propor tais ações, posto que ele apenas vedou a atribuição de agir a um único órgão. Dessa forma, as Constituições Estaduais ficaram encarregadas de definir as regras para essa legitimação e, como se trata do Poder Constituinte Derivado De- corrente, é preciso observar o art. 103 da Constituição Federal em respeito ao princípio da simetria (Quadro 1). Direito Constitucional estadual e Constituições Estaduais218 LIVRO_Constituicao e Tributacao.indb 218 30/04/2018 16:24:21 Fonte: Lenza (2017, p. 357). Art. 103 da Constituição Federal Legitimados para o controle concentrado perante o STF Art. 125, § 2º, da Constituição Federal Legitimados para o controle concentrado perante o Tribunal de Justiça local (princípio da simetria) Art. 125, § 2º, da Constituição Federal Legitimados para o controle concentrado perante o Tribunal de Justiça local (princípio da simetria) Especialmente em relação a leis ou atos municipais Presidente da República Governador do estado Prefeito Mesa do Senado Federal e Mesa da Câmara dos Deputados Mesa da Assembleia Legislativa Mesa da Câmara Municipal Procurador-Geral da República Procurador-Geral da Justiça Conselho Federal da OAB Conselho Seccional da OAB Partido político com representação no Congresso Nacional Partido político com representação na Assembleia Legislativa Partidopolítico com representação na Câmara Municipal Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional Federação sindical ou entidade de classe de âmbito estadual Quadro 1. Constituições Estaduais. Com relação aos legitimados, entende-se que é possível a expansão do art. 103 da Constituição Federal com vistas a permitir que as Constituições Estaduais ampliem os legitimados que não guardam simetria com o Texto Constitucional, ao que já se verifica manifestação do STF sobre o assunto (BRASIL, 1988). Outra questão muito relevante que carece de referência quando tratamos do controle de constitucionalidade é a cláusula de reserva de plenário, que se resume a um requisito para a declaração da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Para isso, exige-se o voto da maioria dos membros dos tribunais ou do respectivo órgão especial para que a declaração 219Direito Constitucional estadual e Constituições Estaduais LIVRO_Constituicao e Tributacao.indb 219 30/04/2018 16:24:21 seja efetuada. Essa previsão está determinada no art. 97 da Constituição Federal e o seu procedimento está previsto nos arts. 948 a 950 do Código de Processo Civil. Assim, a regra da reserva de plenário, também chamada de full bench, legitima a atuação da Corte, seja por intermédio do Plenário ou de órgão especial, que invalida o dispositivo legal julgado inconstitucional. 1. De acordo com a doutrina constitucionalista, o Poder Constituinte Derivado se classifica em: a) Poder Reformador e Poder Decorrente. b) Poder Revisor e Poder Originário. c) Poder Originário e Poder Reformador. d) Poder Decorrente e Poder Originário. e) Poder Majoritário e Poder Tomador. 2. O Poder Constituinte Derivado Decorrente consiste: a) no estabelecimento da primeira Constituição de um novo país. b) na possibilidade de alteração do Texto Constitucional do país, respeitada a regulamentação especial prevista na própria Constituição Federal. c) na possibilidade de que os estados membros se auto- -organizem por meio das suas próprias Constituições Estaduais, respeitando as regras limitativas da Constituição Federal. d) no estabelecimento da Constituição posterior de um antigo país. e) no fato de não estar sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar a sua vontade. 3. A elaboração de uma nova Constituição compete ao Poder Constituinte Originário, cujas formas de manifestação são: a) a recepção e a desconstitucionalização. b) a outorga e a Assembleia Constituinte. c) o Poder Derivado Decorrente e a revolução. d) as emendas constitucionais e as normas infraconstitucionais. e) os representantes do povo e o Poder Derivado Reformador. 4. O Poder Constituinte atribuído aos estados para a sua auto- -organização é denominado: a) Originário. b) Originário Confederativo. c) Originário Revisor. d) Reformador Originário. e) Decorrente. 5. Com base no princípio da simetria: a) os estados devem se organizar de modo a obedecer ao mesmo modelo constitucional da União. b) os estados desfrutam de autonomia ilimitada. Direito Constitucional estadual e Constituições Estaduais220 LIVRO_Constituicao e Tributacao.indb 220 30/04/2018 16:24:23 BRASIL. Constituição Federal de 1988: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituição.htm>. Acesso em: 8 abr. 2018. LENZA, P. Direito Constitucional esquematizado. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. MORAES, A. de. Curso de Direito Constitucional. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2014. TEMER, M. Elementos de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. Leitura recomendada BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. c) os estados não precisam se organizar de acordo com o modelo constitucional da União, visto que podem existir normas idênticas para questões divergentes. d) as Constituições Estaduais dispõem do mesmo status que a Constituição Federal. e) sob nenhuma hipótese as Constituições Estaduais necessitam reproduzir normas determinadas pela Constituição Federal. 221Direito Constitucional estadual e Constituições Estaduais LIVRO_Constituicao e Tributacao.indb 221 30/04/2018 16:24:24 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7%C3%A3o.htm Encerra aqui o trecho do livro disponibilizado para esta Unidade de Aprendizagem. Na Biblioteca Virtual da Instituição, você encontra a obra na íntegra. LIVRO_Constituicao e Tributacao.indb 222 30/04/2018 16:24:24
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