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AULA 4 DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO Profª. Sonia de Oliveira 2 CONVERSA INICIAL Neste encontro, iniciaremos o estudo das previsões expressas do art. 7º em relação ao direito individual do trabalho, os quais também são classificados como direitos e garantias fundamentais, no capítulo dos direitos sociais do cidadão, previstos na Constituição de 1988. Serão objeto de estudo neste encontro: 1. Destinatários e aplicação das regras constitucionais trabalhistas; 2. Proteção do contrato de trabalho e a sua extinção; 3. Salário e participação nos lucros, resultados e administração da empresa; 4. Duração do trabalho; 5. Férias. Bons estudos! CONTEXTUALIZANDO João da Silva lhe procura para uma consulta, pois quer saber a possibilidade de pleitear vínculo de emprego com a empresa de alimentos em que ele trabalhou nos últimos cinco anos, com contrato de representação comercial (autônomo). Quer saber se pode requerer os direitos laborais constitucionais em seu favor. Ele diz que passou a representar a empresa comercialmente, realizando vendas dos produtos na região de Florianópolis – SC, onde a empresa é sediada, tanto por telefone, quanto pessoalmente. O combinado é que ele seria um trabalhador autônomo e que a sua remuneração seria de 5% sobre o total das vendas realizadas. Ele conta, ainda, que deveria chegar na sede da empresa todos os dias às 8 horas para pegar a relação de clientes que deveria visitar e fazer as vendas naquele dia. Quando ele fazia a venda, considerando que preço dos produtos era estipulado pela própria empresa de alimentos, preenchia um formulário no tablet que a empresa forneceu para ele e enviava imediatamente para o gerente da empresa de alimentos representada. Durante o dia, enquanto estava visitando os clientes, João recebia várias ligações do gerente Marcos, que queria saber se estava vendendo bem e qual 3 cliente já estava visitando. Às vezes, pedia para ele ir para a empresa no final do dia. Considerando tal situação, seria possível a João pleitear vínculo de emprego com a empresa representada, sendo a ele garantidos os direitos constitucionais laborais, ou ele de fato era um trabalhador autônomo típico? TEMA 1 – DESTINATÁRIOS E APLICAÇÃO DAS REGRAS CONSTITUCIONAIS TRABALHISTAS O caput do art. 7º da Constituição prevê que os direitos ali elencados são destinados aos trabalhadores urbanos e rurais. Já o art. 7º, inciso XXXIV (Brasil, 1988), complementa tal informação quando prevê a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício e o trabalhador avulso, sendo este último, igualmente, destinatário das normas constitucionais laborais. Teremos um tema específico de estudo para os trabalhadores domésticos na Aula 5. Contudo, vale adiantar que as normas constitucionais previstas no art. 7º da Constituição são parcialmente aplicáveis a esta categoria, conforme expresso em seu parágrafo único. Em relação aos servidores, ocupantes de cargos públicos, o art. 39, parágrafo 3º da Constituição, prevê expressamente que a eles serão aplicados os incisos, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX1, do art. 7º da Constituição (Brasil, 1988), permitindo que a lei estabeleça requisitos diferenciados de admissão se a natureza do cargo exigir. Desse modo, as regras laborais previstas no art. 7º da CLT são integralmente aplicáveis os trabalhadores urbanos e rurais, que tenham vínculo empregatício ou que sejam avulsos, e parte das normas ali previstas são aplicáveis aos trabalhadores domésticos e servidores públicos (Brasil, 1943). Mas quem é considerado empregado? O conceito de empregado está previsto no art. 3º da CLT: “toda pessoa física que prestar serviços de natureza 1 Salário mínimo, inclusive para os que recebam remuneração variável, 13º salário, adicional noturno, salário família, jornada de 8h diárias e 44h semanais, repouso semanal remunerado, hora extra com adicional mínimo de 50%, férias anuais com um terço, licença maternidade e paternidade, proteção do trabalho da mulher, redução dos riscos de acidente de trabalho, proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. 4 não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. (Brasil, 1943) Embora a redação antes transcrita seja bastante clara, há casos em que discutir a existência ou não de vínculo empregatício entre trabalhador e tomador de serviço (o qual pode ser pessoa física ou jurídica) não é uma tarefa simples. Basta fazer uma busca de julgados sobre o tema para verificar que o tema é amplamente debatido nos Tribunais do Trabalho. Para a configuração do vínculo empregatício, devem estar presentes alguns pressupostos, quais sejam: a) pessoalidade, b) não-eventualidade, c) onerosidade e d) subordinação. Em relação aos trabalhadores rurais, a sua definição está consignada no art. 2º, da Lei n. 5.889/1973: “pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob dependência deste e mediante salário” (Brasil, 1973). O trabalhador rural é aquele que presta serviços agroeconômicos (lavoura, pecuária ou indústria rural) e não simplesmente qualquer trabalhador que exerça atividades laborais em hotéis, pousadas, restaurantes etc. localizados no campo. (Süssekind, 1999, p. 98) O trabalhador avulso, por sua vez, é aquele que não tem uma relação de trabalho contínua com o tomador do serviço, mas também não é um trabalhador autônomo, vez que não assume os riscos do empreendimento. Segundo Arnaldo Süssekind (1999, p. 89): Distingue-se o trabalhador avulso do empregado, porque a relação de trabalho não é contínua, dependendo da sua designação pelo sindicato do qual a mão-de-obra é requisitada ou, quando for o caso, do órgão gestor da mão de obra portuária, onde a referida associação representa a correspondente categoria. [...] trata-se, na verdade, de figura jurídica nascida no trabalho de estiva e nos trapiches, mais tarde utilizada, excepcionalmente, em outas atividades: os serviços são prestados em grupos de duração episódica, constituído por trabalhadores, preferencialmente sindicalizados (na prática é preferência absoluta), escalados pelo sindicato da correspondente categoria, mediante requisição do interessado. Considerando o disposto nos Decretos n. 63.912/1968 e 80.271/1977, os quais tratam da gratificação natalina e da férias, tem-se que os trabalhadores avulsos estão envolvidos com as seguintes atividades: estivadores em geral, trabalhadores na estiva de carvão e minérios, trabalhadores em alvarenga, conferentes de carga e descarga, consertadores de carga e descarga, vigias portuários, amarradores, arrumadores (trapiches, armazéns-gerais e 5 entrepostos), ensacadores de café, cacau e similares, trabalhadores de capatazia, trabalhadores em serviço de bloco (quando não empregados) e trabalhadores na indústria de sal (quando não empregados) (Süssekind, 1999, p. 89-90). No caso das cooperativas de trabalho, a ideia é de que não exista nenhum tipo de vínculo empregatícios entre os cooperados, os quais trabalham por sua própria conta e mantêm a cooperativa como forma de concentrar a venda dos bens ou serviços ofertados. Evidentemente que se a cooperativa for fundada como forma de fraudar a real existência de vínculo de emprego, a sua existência poderá ser declarada judicialmente se na instrução processual for comprovada a existência dos requisitos que ensejam o vínculo de emprego. O trabalhador autônomo é aquele que exerce atividade laboral por conta própria, independentemente do ajuste e execução de suas tarefas. Pode, inclusive, prestar serviço para outras empresas, e para preservar a sua natureza de autônomo deve trabalhar de forma independente (Carrion,2008, p. 37). Portanto, a ele não se aplicam as normas constitucionais trabalhistas. TEMA 2 – PROTEÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO E SUA EXTINÇÃO O art. 7º, inciso I da Constituição de 1988, protege o trabalhador contra a dispensa arbitrária e sem justa causa. Vejamos: “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos” (Brasil, 1988). Esse inciso ainda não foi regulamentado, razão pela qual ainda está prejudicada a situação da “indenização compensatória” prevista no inciso I. O único benefício que se confere hoje ao trabalhador dispensado sem justa causa é o pagamento de seguro desemprego pelo INSS, conforme previsto na Lei n. 7.998/1990: Art. 3º Terá direito à percepção do seguro-desemprego o trabalhador dispensado sem justa causa que comprove: I - ter recebido salários de pessoa jurídica ou de pessoa física a ela equiparada, relativos a: a. pelo menos 12 (doze) meses nos últimos 18 (dezoito) meses imediatamente anteriores à data de dispensa, quando da primeira solicitação; b. pelo menos 9 (nove) meses nos últimos 12 (doze) meses imediatamente anteriores à data de dispensa, quando da segunda solicitação; e c. cada um dos 6 (seis) meses imediatamente anteriores à data de dispensa, quando das demais solicitações; 6 Ainda, para o recebimento do seguro-desemprego, o empregado não poderá ter outra fonte de renda e não poderá estar recebendo qualquer outro benefício do INSS. No caso de dispensa sem justa causa, o trabalhador também poderá resgatar o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) depositado em conta vinculada à Caixa Econômica Federal, em cujo valor deverá o empregador acrescer 40% a título de multa. Com a reforma trabalhista, promovida pela Lei n. 13.467/2017, foi instituída uma nova modalidade de rescisão do contrato de trabalho, por acordo das partes, em que o empregado não fará jus a metade do aviso prévio indenizado e da multa do FGTS (que será de 20% sobre os depósitos), podendo resgatar 80% do FGTS depositado em conta. As demais verbas rescisórias serão pagas de forma integral. Apesar de inexistir a regulamentação do art. 7º, inciso I, da Constituição, o seu texto, juntamente com o ato das disposições constitucionais transitórias – ADCT, prevê a impossibilidade de dispensa injustificada de alguns trabalhadores. TEMA 3 – SALÁRIO E PARTICIPAÇÃO NOS LUCRO E RESULTADOS DA EMPRESA A Constituição de 1988 protege o salário como forma de evitar abusos por parte do empregador. Os incisos IV ao XI, do art. 7º, preveem as regras gerais acerca da proteção da contraprestação pelo trabalho, sendo que o inciso XI trata da possibilidade de participação nos lucros e resultados da empresa, vejamos: IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei. (Brasil, 1988) 7 A Constituição, portanto, protege o salário e prevê a existência de um salário mínimo capaz de atender às necessidades básicas do trabalhador e de sua família. Se considerarmos todas as necessidades elencadas no art. 7º, inciso IV, da Constituição de 1988, não seria totalmente equivocado afirmar que, na prática, tal previsão constitucional está sendo ignorada, já que é difícil o trabalhador manter a si e a sua família com o que hoje temos de previsão salarial nacional. Ao prever a necessidade de “piso salarial” compatível com o trabalho e a sua complexidade, a Constituição confere legitimidade aos acordos e convenções coletivas de trabalho, documentos que, em regra, são os responsáveis pela fixação dos pisos salariais das categorias representadas. O mesmo se aplica quando a Constituição prevê a impossibilidade de redução do salário, salvo por acordo ou convenção coletiva de trabalho. Alguns trabalhadores podem receber remuneração exclusivamente variável, como no caso dos vendedores comissionistas, cujo salário mensal é a soma das comissões recebidas pelas vendas realizadas. Nesse caso, não alcançando o empregado comissões suficientes para receber o equivalente ao salário mínimo legal, deverá o empregador complementar o salário, e garantir ao empregado a parcela mínima. Como incremento ao salário base, a Constituição ainda garante o 13º salário, também conhecido como gratificação natalina, cuja previsão de pagamento é anterior à Constituição, que instituída pela Lei n. 4.090/1962, e o adicional noturno de, no mínimo, 20%. A Constituição também prevê ser conduta criminosa a retenção dolosa do salário pelo empregador, o que pode ocorrer, por exemplo, para pagamento de suposta dívida de alojamento, alimentação e vestuário para empregados colocados em situação de risco em fazendas. Inexiste tipo penal específico para punição desse crime, mas se pode aplicar o disposto no art. 203 do Código Penal, cujo texto aduz: “Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho: Pena – detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência” (Brasil, 1940). A previsão constitucional de que o empregado poderá participar dos lucros ou resultados da empresa é regulamentada pela Lei n. 10.101/2000, que estabelece todas as condições para pagamento dos lucros ou resultados. 8 Apesar dessa previsão aparecer juntamente com as regras constitucionais de proteção ao salário, é importante destacar que tal parcela, se paga pelo empregador, ainda que independentemente de acordo ou convenção coletiva, não tem natureza salarial. Desse modo, não é base de cálculo para outras verbas salariais, e sobre ela incide apenas o desconto de imposto de renda. Ainda, o empregador poderá fazer o pagamento de participação nos lucros independentemente de acordo coletivo ou convenção coletiva com o sindicato profissional; contudo, deverá fazê-lo a todos empregados de forma indiscriminada. TEMA 4 – DURAÇÃO DO TRABALHO Estabelece a Constituição, expressamente, que a duração do trabalho não será superior a 8 horas diárias ou 44 horas semanais, facultada a compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, conforme o art. 7º, inciso XIII. Contudo, ao mesmo tempo a Constituição determina que as horas laboradas e que excedam este limite deverão ser pagas com adicional de, no mínimo, 50% sobre o valor da hora normal, conforme inciso XVI (Brasil, 1988). A Constituição também permite o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, o qual não poderá ter duração superior a seis horas. Mas aqui o texto constitucional também prevê a possibilidade de negociação coletiva de trabalho para que se dê de outra forma à prestação do trabalho em tempo parcial. O descanso semanal, que deve ser de 24 horas, deverá ser remunerado, por previsão expressa do inciso XV, art. 7º da Constituição, que deverá ser preferencialmenteaos domingos. Em primeiro lugar, importante mencionar que, para o empregado que recebe salário semanal, quinzenal ou mensal, já está incluído o repouso remunerado e os reflexos das horas extras realizadas; contudo, para os que recebem por peça, tarefa ou comissão, o repouso deverá ser calculado considerando a particularidade de cada forma de pagamento2. 2 “Art. 7º A remuneração do repouso semanal corresponderá: a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas; b) para os que trabalham por hora, à sua jornada norma de trabalho, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas; c) para os que trabalham por tarefa ou peça, o equivalente ao salário correspondente às tarefas ou peças feitas durante a semana, no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestados ao empregador; d) para o empregado em domicílio, o equivalente ao quociente da divisão por 6 (seis) da importância total da sua produção na semana” (Brasil, 1949). 9 E ainda, quando a Constituição afirma que o descanso será “preferencialmente” aos domingos, está deixando aberta a possibilidade de haver trabalho nesse dia, dependendo do tipo de atividade exercida pelo empregador. Nesse caso, o descanso deverá ser concedido em outro dia, sempre respeitada a frequência semanal. A Lei n. 605/1949, que trata do repouso semanal remunerado, teve o seu conteúdo recepcionado pela Constituição de 1988. Essa lei também prevê o descanso nos feriados civis e religiosos, ainda que permitindo o labor nesses dias, desde que seja dada uma folga compensatória ao empregado. Conforme previsão do art. 6º, da Lei n. 605/1949, não será devida a remuneração do descanso semanal se o empregado faltar ao emprego por toda a semana, desde que sem motivo justificado. TEMA 5 – FÉRIAS O fundamento das férias é o mesmo de qualquer outro descanso determinado ao trabalhador: metas de saúde e segurança do trabalho, reinserção familiar, comunitária e política do trabalhador (Delgado, 2011, p. 978). É o período em que o empregado pode recuperar suas “energias” físicas e mentais após longo período de trabalho. A Constituição de 1988, no art. 7º, inciso XVII, confere ao trabalhador férias anuais remuneradas com adicional de no mínimo 1/3 maior que o seu salário, que deve ser pago juntamente com a remuneração das férias, dois dias antes do início da fruição do período (Brasil, 1988). A previsão constitucional é simples, cabendo à lei infraconstitucional estabelecer as demais diretrizes sobre esse período. Em relação regulamentação das férias, cabe a CLT. FINALIZANDO Neste encontro, foram estudados os destinatários da norma constitucional trabalhista, bem como alguns relacionados aos direitos básicos expressos na Constituição de 1988 aos trabalhadores urbanos e rurais. Em seguida, estudamos as normas inerentes à proteção e extinção do contrato de trabalho, o salário e suas particularidades, a duração do trabalho e as férias. Grande parte desses direitos também são previstos na CLT e em outras 10 legislações infraconstitucional, as quais devem obedecer ao comando constitucional, podendo melhorar o direito dos trabalhadores, mas jamais suprimi- los. Este estudo foi o primeiro acerca das normas constitucionais e do direito individual do trabalho, o qual segue no próximo encontro. Abraço! 11 REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988. _____. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 31 dez. 1940. _____. Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 9 ago. 1943. _____. Lei n. 605, de 5 de janeiro de 1949. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 13 jan. 1949. _____. Lei n. 5.889, de 8 de junho de 1973. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 30 out. 1973. _____. Lei n. 7.998, de 11 de janeiro de 1990. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 12 jan. 1990. _____. Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 14 jul. 2017. DELGADO, M. G. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2011. SÜSSEKIND, A. Direito constitucional do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999
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