Repercussão Geral em Sucessões

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DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES 
 
Módulo: 
INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS SUCESSÕES 
E HERANÇA JACENTE 
 
TEMA 07 – Comentários sobre as 
Jurisprudências divergentes sobre os assuntos 
abordados neste módulo. 
 
 
1. TEMA 498 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF 
 
O Supremo Tribunal Federal firmou tese de repercussão geral sobre a 
inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil. Tendo sido o julgamento 
realizado 2017 e dois processos foram julgados em definitivo, dando origem aos 
Temas 498 e 809. 
O Tema 809 teve origem no Recurso Extraordinário n. 878.694/MG, com 
relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso; que teve início em agosto de 2016, já 
havendo desde então sete votos pela inconstitucionalidade da norma, na linha do 
proposto pela relatoria. 
Votaram nesse sentido os Ministros Luiz Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa 
Weber, Luiz Fux, Celso de Mello e Cármen Lúcia, além do próprio Ministro Barroso. 
Após um pedido de vistas do Ministro Dias Toffoli, o processo retomou em 
2017, tendo esse último julgador concluído pela constitucionalidade da norma. 
Entenderam os Ministros que não havia as justificativa constitucionais para o 
tratamento diferenciado entre o casamento e a união estável. 
O Ministro Marco Aurélio pediu novas vistas, unindo também o julgamento do 
Recurso Extraordinário n. 646.721/RS, que versava sobre a sucessão de companheiro 
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homoafetivo, do qual era Relator, justamente o segundo processo; e deu origem ao 
Tema 498. 
Em 2017 entenderam, e firmaram a tese, de que não há razão para a distinção 
entre a união estável homoafetiva e a união estável heteroafetiva, na linha do que fora 
decidido pela Corte quando do julgamento da ADPF 132/RJ, em 2011. 
Mas no que concerne ao tratamento diferenciado da união estável diante do 
casamento, decidiram não haver qualquer inconstitucionalidade, devendo ser 
preservado o teor do artigo 1.790 do Código Civil. 
Entenderam que pelo artigo 226, § 3º da Constituição Federal possibilitar a 
conversão da união estável em casamento; reconheceram a hierarquia entre as duas 
entidades familiares. 
Ensina Flávio Tartuce: 
O Supremo Tribunal Federal (STF) afirmou que a Constituição prevê 
diferentes modalidades de família, além da que resulta do casamento. 
Entre essas modalidades, está a que deriva das uniões estáveis, seja 
a convencional, seja a homoafetiva. Frisou que, após a vigência da 
Constituição de 1988, duas leis ordinárias equipararam os regimes 
jurídicos sucessórios do casamento e da união estável (Lei 8.971/1994 
e Lei 9.278/1996). O Código Civil, no entanto, desequiparou, para fins 
de sucessão, o casamento e as uniões estáveis. Dessa forma, 
promoveu retrocesso e hierarquização entre as famílias, o que não é 
admitido pela Constituição, que trata todas as famílias com o mesmo 
grau de valia, respeito e consideração. (TARTUCE, 2018) 
 
Portanto, as famílias passaram a ter valores diferentes, quando a Constituição 
Federal equiparou as famílias, não permitindo mais qualquer forma de preconceito e 
desigualdade. 
A hierarquização entre entidades familiares mostra-se incompatível com a 
Constituição; e o artigo 1.790 do Código Civil de 2002 quando revoga as Leis 
8.971/1994 e 9.278/1996 e discrimina a companheira, ou companheiro, dando-lhe 
direitos sucessórios inferiores aos conferidos à esposa ou marido entra em 
contradição com os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da 
proporcionalidade na modalidade de proibição à proteção deficiente e da vedação ao 
retrocesso. 
Mas com a finalidade de preservar a segurança jurídica, o entendimento sobre 
a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil deve ser aplicado apenas aos 
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inventários judiciais em que a sentença de partilha não tenha transitado em julgado e 
às partilhas extrajudiciais em que ainda não haja escritura pública. 
A tese final firmada, para os devidos fins de repercussão geral, foi aquela 
conhecida desde então foi que no sistema constitucional vigente, é inconstitucional a 
diferenciação de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser 
aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no artigo 1.829 do Código Civil. 
Em suma, a tese da repercussão geral aplica-se, sim, aos processos de 
inventário em curso, desde que não haja decisão transitada em julgado, sem 
pendência de recurso. 
Contudo, havendo sentença ou acórdão aplicando o artigo 1.790 do Código 
Civil, esse deve ser revisto em superior instância, com a subsunção do artigo 1.829 
do Código Civil. 
 Em relação aos inventários extrajudiciais pendentes, as escrituras públicas 
devem ser elaboradas com o novo tratamento dado pelo Supremo Tribunal Federal – 
STF, mas valem desde que a sucessão tenha sido aberta a partir de 11 de janeiro de 
2003, conforme determina o Artigo 2.041 do Código Civil. 
Algumas questões, contudo, ficaram pendentes no julgamento do STF: a 
primeira delas diz respeito à inclusão ou não do companheiro como herdeiro 
necessário no Artigo 1.845 do Código Civil. O julgamento nada expressa a respeito 
da dúvida, contudo dos votos prevalecentes, especialmente o do Relator do primeiro 
processo, a conclusão parece ser positiva. 
Ensina Flavio Tartuce sobre os efeitos relativos a isso: 
 
Como consequências, alguns efeitos podem ser destacados. Vejamos 
apenas três deles, pela dimensão inicial deste artigo: a) incidência das 
regras previstas entre os arts. 1.846 e 1.849 do CC/2002 para o 
companheiro, o que gera restrições na doação e no testamento, uma 
vez que o convivente deve ter a sua legítima protegida, como herdeiro 
reservatário; b) o companheiro passa a ser incluído no art. 1.974 do 
Código Civil, para os fins de rompimento de testamento, caso ali 
também se inclua o cônjuge; c) o convivente tem o dever de colacionar 
os bens recebidos em antecipação (arts. 2.002 a 2.012 do CC), sob 
pena de sonegados (arts. 1.992 a 1.996), caso isso igualmente seja 
reconhecido ao cônjuge. (TARTUCE, 2018) 
 
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Assim, o julgamento gerará alguns efeitos quando se trata dos companheiros; 
e ainda trouxe três correntes doutrinárias interpretativas a decisão do Supremo 
Tribunal Federal – STH: 
A primeira corrente é ampliativa, entendendo que houve equiparação total 
para o casamento e a união estável, não podendo ter tratamento diferenciado entre 
os institutos. São defensores dessa corrente o Professor Zeno Veloso e a Professora 
Maria Berenice Dias. 
Por outro lado, a segunda corrente é restritiva, e é defendida por Mário Luiz 
Delgado. Aqui entende-se pela não equiparação do casamento à união estável, salvo 
para fins de adequação do regime da sucessão legítima. 
Mario Luiz Delgado entende que o artigo 1.845 do Código Civil é norma 
restritiva de direito, e, portanto, não comporta interpretação ampliativa. Entende, que 
aqueles que optam por viver em união estável pretende usufruir de mais liberdade; 
inclusive para dispor de maior extensão dos seus bens por testamento. 
Por fim, a terceira corrente é a intermediária, entendendo pela equiparação do 
casamento à união estável, com a inclusão do companheiro entre os herdeiros 
necessários. 
Para os defensores dessa corrente, como Flavio Tartuce, não faz sentido o 
companheiro, incluído no rol do Artigo 1.839 do Código Civil, não concorrer com os 
descendentes e ascendentes, que são herdeiros necessários, sem que o 
companheiros sejam também assim considerados. 
Quanto ao direito real de habitação do companheiro, também não mencionado 
nos julgamentos, mas é possível entender que é possível na linha do que vinham 
reconhecendo a doutrina e a jurisprudência superior. 
Nesse sentido, os acórdãos mais recentes: 
 
 O Código Civil de 2002 não revogou as disposições constantes da Lei 
n. 9.278/96, subsistindo a norma que confere o direitoreal de 
habitação ao companheiro sobrevivente diante da omissão do Código 
Civil em disciplinar tal matéria em relação aos conviventes em união 
estável, consoante o princípio da especialidade” (STJ, AgRg no REsp 
1.436.350/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 
TERCEIRA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 19/04/2016). 
 
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Assim, a jurisprudência vem entendendo pelo direito real de habitação aos 
companheiros. 
Mas somente o tempo vai dizer as consequências e os posicionamentos dos 
tribunais nas questões não decididas pelo Supremo Tribunal Federal –STF que 
consequentemente se entrelaçam com o tema de repercussão geral. 
 
 
2. VEDAÇÃO DO PACTO SUCESSÓRIO 
 
Pelo pacto sucessório, uma pessoa organiza a sua sucessão de acordo com 
outros interessados, ou estes, em combinação com tal pessoa, transferem ou abdicam 
de seus direitos. 
Contudo, no Brasil não é possível a realização de pacto sucessório no Brasil, 
pela expressa proibição legal do artigo 426 do Código Civil: “Não pode ser objeto de 
contrato a herança de pessoa viva.” 
Assim, o pacto sucessório distingue-se do testamento, pois este é fruto da 
vontade única do testador, enquanto aquele se trata de uma reunião de vontades. Não 
se confunde, também, com a partilha que o ascendente faz para os descendentes, 
conforme o artigo 2.018 do Código Civil. 
Essa proibição é uma tradição secular do nosso ordenamento jurídico, que 
condena à renúncia prévia, em pacto antenupcial ou contrato de convivência, de 
qualquer direito sucessório por parte de cônjuges ou companheiros. 
Afirma-se ser nula a manifestação de vontade relativa a direitos hereditários 
futuros, em face da vedação legal à disposição contratual de herança de pessoa viva 
de que trata o artigo 426 do Código Civil. 
A temática parecia superada, mas ressurgiu nos debates acadêmicos, 
notadamente depois que o cônjuge sobrevivente; e talvez o companheiro, foi 
promovido à categoria de herdeiros necessários, sem que tal decisão legislativa e 
jurisprudencial contasse com qualquer adesão social, forçando as famílias conjugais 
a recorrerem a arranjos contratuais para fazer prevalecer a própria autonomia 
patrimonial. 
Ensina Mário Luiz Delgado: 
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É a hipótese, por exemplo, em que as partes convencionam, em pacto 
antenupcial ou em contrato de união estável, que nenhum dos 
pactuantes concorrerá com os descendentes ou ascendentes do 
outro, afastando, assim, a regra de concorrência dos incisos I e II do 
artigo 1.829, e que, aberta a sucessão pelo falecimento de qualquer 
deles, todo o seu patrimônio reverterá exclusivamente para os 
respectivos descendentes ou ascendentes. Nessas situações, a 
doutrina ainda majoritária tem reputado inválida a cláusula de 
renúncia, enquadrando-a entre os chamados pacta corvina, cujo vício 
não admitiria suprimento ou confirmação. (DELGADO, 1 
 
Assim, ainda, é inválido o pacto sucessório, seja no pacto antenupcial, seja 
no contrato de união estável. 
Questiona-se, contudo, se a mera renúncia ao exercício futuro do direito 
concorrencial, ou seja, do direito de concorrer com descendentes ou ascendentes 
quando da futura sucessão do parceiro, esbarraria na vedação prevista no artigo 426. 
Mário Luiz Delgado entende que não, sob os seguintes argumentos: 
 
 Entendo que não. Já escrevi em outras oportunidades que a 
interpretação do artigo 426 do CC/2002 tem sido “hiperbolizada” a 
ponto de atingir situações não abrangidas em seu conteúdo restritivo, 
limitado, conforme o próprio discurso normativo que veicula, aos 
pactos dispositivos ou “de hereditate tertii”, mas não abrangente dos 
pactos renunciativo e aquisitivo.2 
 
Assim, a restrição não seria absoluta e a interpretação do Artigo 426 do 
Código Civil deve ser necessariamente restritiva, de modo a abranger apenas a 
proibição expressa na dicção da lei, qual seja, a de se contratar a herança de pessoa 
viva, sem participação dessa pessoa. 
 
1 DELGADO, Mário Luiz. Da renúncia prévia ao direito concorrencial por cônjuges e 
companheiros. 2019. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2019-abr-07/processo-familiar-
renuncia-previa-direito-concorrencial-conjuge-companheiro> Acesso em 10/07/2022. 
 
2 DELGADO, Mário Luiz. Da renúncia prévia ao direito concorrencial por cônjuges e 
companheiros. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2019-abr-07/processo-familiar-
renuncia-previa-direito-concorrencial-conjuge-companheiro>. Acesso em 10/07/2022. 
 
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Portanto, o que está vedado de forma expressa no Código Civil é a cláusula 
contratual que tenha por objeto a “herança” de pessoa diversa das partes 
contratantes. 
Segundo Mário Luiz Delgado: 
Não existe qualquer restrição à renúncia de direitos futuros. Quando o 
Código Civil quis proibir a renúncia a direito futuro, ele o fez 
expressamente, como no caso do artigo 556, que proíbe ao doador 
renunciar antecipadamente ao direito (futuro) de revogar a doação por 
ingratidão. (DELGADO, 2019) 3 
 
Portanto, se fosse ínsito ao sistema a impossibilidade de renúncia a direito 
futuro, a proibição do artigo 556 seria despicienda. 
Quando o legislador quis proibir os pactos dispositivos também o fez 
expressamente, como o Artigo 1.793 do Código Civil, que proíbe a cessão de direitos 
hereditários antes da abertura da sucessão; mas não há nenhuma disposição que 
proíba, por exemplo, a renúncia a direitos hereditários antes da abertura da sucessão. 
Para entender a disposição do Artigo 426 do Código Civil é preciso distinguir 
herança e sucessão. Sucessão constitui o direito por força do qual a herança é 
devolvida a alguém, já a herança refere-se ao acervo de bens transmitidos por ocasião 
da morte. 
Portanto, é possível concluir que a vedação do ordenamento jurídico brasileiro 
alcança a herança, ou seja, o acervo de bens, mas não o direito sucessório em si. 
Assim, a pactuação sobre o acervo de bens ou sobre bens determinados e 
que integrariam a “herança” estariam vedadas. Mas não o estariam a renúncia ao 
direito de suceder alguém ou a renúncia ao direito concorrencial pelo cônjuge ou pelo 
companheiro. 
Portanto, por esse argumento não há nada que impeça, em regra, a renúncia 
dos direitos concedidos por lei, salvo se contrariar a ordem pública ou se for em 
prejuízo de terceiro, o que não ocorre na específica hipótese do direito à concorrência 
sucessória do cônjuge ou companheiro. 
 
3 DELGADO, Mário Luiz. Da renúncia prévia ao direito concorrencial por cônjuges e 
companheiros. 2019. <https://www.conjur.com.br/2019-abr-07/processo-familiar-renuncia-previa-
direito-concorrencial-conjuge-companheiro>. Acesso em 10/07/2022. 
 
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 Assim, o que é válido é a renúncia ao direito concorrencial na hipótese em 
que o cônjuge é chamado a suceder em conjunto com descendentes ou ascendentes. 
Rolf Madaleno afirma que herdeiro necessário tem natureza distinta de 
herdeiro concorrente e que o cônjuge e o convivente não são herdeiros necessários 
quando concorrem com descendentes ou ascendentes, mas herdeiros eventuais, 
irregulares. 
Assim a legítima atende na ordem de chamada do Código Civil, primeiro aos 
descendentes, em segundo plano aos ascendentes e na terceira convocação ao 
cônjuge ou convivente, e só quando os herdeiros vocacionados se apresentam nesta 
ordem de chamamento é que podem ser considerados legitimários, não em posição 
concorrente, pois nesta se apresentam cônjuge e convivente como beneficiários de 
um direito familiar que tem o intuito protetivo, que lhes reserva um direito certo e 
determinado. 
E este direito familiar protetivo trata-se, conforme o jurista, de um benefício 
vidual, do qual cônjuge e sobrevivente podem abdicar. 
Para ele, a renúncia hereditária por antecipação não abarca qualquer gesto 
de cobiçae expectativa pela morte do titular dos bens; haja vista que a prévia 
abdicação não traz nenhum benefício ao herdeiro renunciante. 
 Além disso, entende que a renúncia não restringe a liberdade de testar, pelo 
contrário, a amplia ao permitir afastar um herdeiro irregular de um planejamento 
sucessório. 
A grande maioria da doutrina, a exemplo de Zeno Veloso, Giselda Hironaka, 
José Fernando Simão, Euclides de Oliveira, Luiz Paulo Vieira de Carvalho, Flávio 
Tartuce, entende não ser possível essa renúncia, pois ela implicaria pacto sucessório, 
legalmente proibido pela dicção do artigo 426, do Código Civil. 
Essa doutrina mais conservadora defende que a renúncia à herança 
antecipada por cônjuge ou companheiro, especialmente por meio de um contrato, 
ainda não é possível no atual sistema, pois o artigo 1.655, do Código Civil, estabelece 
que será nula de pleno direito a previsão inserida no pacto antenupcial que 
contravenha disposição absoluta em lei, entendida a violação de normas cogentes ou 
de ordem pública. 
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E observa-se que é nesse sentido que o Superior Tribunal de Justiça - STJ 
decide com vedação de retrocessos sociais e vai contra a possibilidade da renúncia 
prévia de herança, ao negar ultratividade ao pacto antenupcial que valeria apenas e 
tão somente para disposições em vida, mas não no post mortem: 
 
STJ: Recurso especial – Direito das sucessões – Inventário e partilha 
– Regime de bens – Separação convencional – Pacto antenupcial por 
escritura pública – Cônjuge sobrevivente – Concorrência na sucessão 
hereditária com descendentes – Condição de herdeiro – 
Reconhecimento – Exegese do art. 1.829, I, do CC/02. Avanço no 
campo sucessório do código civil de 2002 – Princípio da vedação ao 
retrocesso social – 1. O art. 1.829, I, do Código Civil de 2002 confere 
ao cônjuge casado sob a égide do regime de separação convencional 
a condição de herdeiro necessário, que concorre com os 
descendentes do falecido independentemente do período de duração 
do casamento, com vistas a garantir-lhe o mínimo necessário para 
uma sobrevivência digna – 2. O intuito de plena comunhão de vida 
entre os cônjuges (art. 1.511 do Código Civil) conduziu o legislador a 
incluir o cônjuge sobrevivente no rol dos herdeiros necessários (art. 
1.845), o que reflete irrefutável avanço do Código Civil de 2002 no 
campo sucessório, à luz do princípio da vedação ao retrocesso social 
– 3. O pacto antenupcial celebrado no regime de separação 
convencional somente dispõe acerca da incomunicabilidade de bens 
e o seu modo de administração no curso do casamento, não 
produzindo efeitos após a morte por inexistir no ordenamento pátrio 
previsão de ultratividade do regime patrimonial apta a emprestar 
eficácia póstuma ao regime matrimonial – 4. O fato gerador no direito 
sucessório é a morte de um dos cônjuges e não, como cediço no 
direito de família, a vida em comum – As situações, porquanto 
distintas, não comportam tratamento homogêneo, à luz do princípio da 
especificidade, motivo pelo qual a intransmissibilidade patrimonial não 
se perpetua post mortem – 5. O concurso hereditário na separação 
convencional impõe-se como norma de ordem pública, sendo nula 
qualquer convenção em sentido contrário, especialmente porque o 
referido regime não foi arrolado como exceção à regra da concorrência 
posta no art. 1.829, I, do Código Civil – 6. O regime da separação 
convencional de bens escolhido livremente pelos nubentes à luz do 
princípio da autonomia de vontade (por meio do pacto antenupcial), 
não se confunde com o regime da separação legal ou obrigatória de 
bens, que é imposto de forma cogente pela legislação (art. 1.641 do 
Código Civil), e no qual efetivamente não há concorrência do cônjuge 
com o descendente – 7. Aplicação da máxima de hermenêutica de que 
não pode o intérprete restringir onde a lei não excepcionou, sob pena 
de violação do dogma da separação dos Poderes (art. 2º da 
Constituição Federal de 1988)– 8. O novo Código Civil, ao ampliar os 
direitos do cônjuge sobrevivente, assegurou ao casado pela 
comunhão parcial cota na herança dos bens particulares, ainda que 
os únicos deixados pelo falecido, direito que pelas mesmas razões 
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deve ser conferido ao casado pela separação convencional, cujo 
patrimônio é, inexoravelmente, composto somente por acervo 
particular – 9. Recurso especial não provido – (STJ – REsp nº 
1.472.945, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, T3, J. 
23/10/2014). 
 
Alguns notários têm permitido na lavratura do pacto antenupcial, que as partes 
exteriorizem essa vontade de não participarem da sucessão um do outro, mas deixam 
claro, no entanto, que eles têm conhecimento de que esse desejo não tem respaldo 
legal no momento, pelo menos não de acordo com a doutrina majoritária. 
Essa solução mostra-se razoável, pois no futuro pode a legislação ser 
modificada, assim como foi em Portugal, ou, ainda, pode a maioria da jurisprudência 
e da doutrina passarem a entender possível tal abdicação a essa concorrência 
sucessória por parte dos cônjuges. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Bibliografia 
DELGADO, Mário Luiz. Da renúncia prévia ao direito concorrencial por 
cônjuges e companheiros. 2019. <https://www.conjur.com.br/2019-abr-07/processo-
familiar-renuncia-previa-direito-concorrencial-conjuge-companheiro>. Acesso em 
10/07/2022. 
DELGADO, Mário Luiz e JÚNIOR, Jânio Urbano Marinho Júnior. Posso 
renunciar à herança em pacto antenupcial?. Disponível em 
<https://ibdfam.org.br/noticias/6905/%C3%89+poss%C3%ADvel+renunciar+%C3%A
0+heran%C3%A7a+em+pacto+antenupcial%3F+Confira+em+artigo+da+Revista+Ci
ent%C3%ADfica+do+IBDFAM.> Acesso em 10/07/2022. 
 
TARTUCE, Flávio. STF encerra o julgamento sobre a inconstitucionalidade do 
art. 1.790 do Código Civil. E agora?. 2018. Disponível em 
<https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/465526986/stf-encerra-o-julgamento-
sobre-a-inconstitucionalidade-do-art-1790-do-codigo-civil-e-agora.> Acesso em 
10/07/2022. 
 
 
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