Monografia Vanessa Rodrigues

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VANESSA RODRIGUES SILVA
A OMISSÃO DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL QUANTO À PARTILHA DE BENS NO CASO DE FILIAÇÃO HÍBRIDA
CURSO DE DIREITO – UniEVANGÉLICA
2017
VANESSA RODRIGUES SILVA
A OMISSÃO DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL QUANTO À PARTILHA DE BENS NO CASO DE FILIAÇÃO HÍBRIDA
Monografia apresentada ao Núcleo de Trabalho de Curso do Curso de Direito da UniEVANGÉLICA, como exigência parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito, sob a orientação do Professor Rafael Rocha dos Reis. 
ANÁPOLIS – 2017
VANESSA RODRIGUES SILVA
A OMISSÃO DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL QUANTO À PARTILHA DE BENS NO CASO DE FILIAÇÃO HÍBRIDA
Anápolis_____________ de 2017.
BANCA EXAMINADORA
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AGRADECIMENTOS
Agradeço à Deus, primeiramente, por ter me dado o foco e a força necessária para formular um trabalho referente à um tema indispensável à vida familiar. Agradeço ainda minha família, pelo apoio nos dias em que o tema parecia ser algo de difícil discussão, em especial aos meus pais, que com a sua fé sempre me disseram que nada seria impossível quando se tem Deus como referencial de apoio, que me ensinou a arte da leitura e da procura pela justiça; a minha irmã, pela confiança e incentivo em relação ao meu potencial intelectual; aos meus amigos, pela paciência nos momentos em que a minha presença nos eventos não era possível, principalmente nos finais de semana e ao meu orientadora Rafael Rocha dos Reis.
RESUMO
O trabalho monográfico apresentará o tema A omissão do artigo 1.790 do Código Civil quanto à partilha de bens no caso de filiação híbrida, sendo desenvolvido através de três capítulos, que descrevem sobre conceito de família, no primeiro capítulo, conceito, evolução histórica, princípios e concepção constitucional de família, no segundo capítulo o conceito evolução histórica e os fundamentos do direito sucessório, e no terceiro capítulo, o que vem a ser a filiação hibrida, as hipóteses de omissão do artigo 1.790, qual teoria deve ser aplicada e a discussão acerca da inconstitucionalidade deste artigo. Objetiva-se elucidar a crescente importância da igualdade entre entidades familiares para que não ocorra prejuízo para nenhum dos filhos ou para o companheiro no momento da separação de bens. A metodologia utilizada é a de compilação tendo como fontes livros, trabalhos científicos e dissertações. Alguns dos estudiosos citados foram: Clóvis Beviláqua, Flávio Tartuce, Maria Helena Diniz, Giselda Maria Fernandes Novaes Gonçalves, Silvio de Sávio Venosa, entre outros tão importantes quanto. Utilizou-se ainda a Constituição Federal e o Código Civil, bem como artigos científicos via internet. Conclui-se que a união estável é equiparada ao casamento aos olhos da Constituição Federal, logo, não deve haver distinção no momento da divisão de bens e o artigo deve ser considerado inconstitucional. É um tema atual e de grande relevância social, pois atualmente são encontrados inúmeros tipos de entidades familiares, entre elas as mais comum sendo o casamento e a união estável. Reiterando ainda que em todos os casos, o que se deve buscar, sem dúvida alguma, é o melhor interesse dos filhos e do companheiro, que ali estão em situação de vulnerabilidade, e por isso necessita do amparo legal.
Palavras-Chave: União estável. Partilha. Filiação híbrida. Igualdade. Entidade familiar. Inconstitucionalidade.
 
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO..........................................................................................................01
CAPÍTULO I – DIREITO DE FAMÍLIA......................................................................03 
1.1 Conceito de Direito deFamília.............................................................................03
1.2 Origem e desenvolvimento da família.................................................................04
1.3 Princípios do Direito de Família...........................................................................07
1.4 Concepção constitucional de família e entidades familiares...............................12 
CAPÍTULO II – DO DIREITO SUCESSÓRIO...........................................................15
2.1 Conceito do direito sucessório............................................................................15
2.2 Evolução histórica do direito sucessório.............................................................16
CAPÍTULO III – OS ASPECTOS GERAIS DA SUPRESSÃO DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL E SUA INCONSTITUCIONALIDADE	..............................................24
3.1 A filiação híbrida e a omissão do artigo 1.790.....................................................24
3.2 As hipóteses para a supressão do artigo 1.790...................................................25
3.3 O ordenamento brasileiro e a analogia................................................................26
3.4 A inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil Brasileiro......................27
3.5 Teoria a ser aplicada ..........................................................................................29
3.6 A concorrência do cônjuge com o Estado...........................................................30	
CONCLUSÃO...........................................................................................................34
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................................36
INTRODUÇÃO
Trata-se da omissão do artigo 1.790 do Código Civil por ter estabelecido regras para a procedência da sucessão na união estável sem, contudo, ter explicitado a partilha no caso de haver filhos comuns do casal ou apenas do falecido.
O presente trabalho tem como proposta a análise da atual situação do direito sucessório, principalmente no que concerne à partilha de bens no caso de filiação híbrida na união estável.
No capítulo primeiro, serão introduzidas algumas questões relacionadas à evolução da família no tempo, que serão analisadas, com o objetivo de demonstrar os aspectos sociais e de direito, principalmente na ceara sucessória, onde o referencial será a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002.
Considerações acerca do conceito mais amplo do conceito de família previsto no art. 226, § 3º, da CF/88 serão feitas, visto que não mais existe a necessidade de casamento para que haja a sucessão, já que a união estável passou a ser reconhecida como entidade familiar, em prol da dignidade da pessoa humana.
Ainda neste primeiro momento, será realizada uma análise dos aspectos gerais do direito de família no que concerne a união estável e o casamento, e, consequentemente, da hierarquização feita pelo legislados em relação aos institutos, tendo em vista que o casamento continua sendo o principal modelo de família.
No segundo capítulo, acerca do direito sucessório, serão examinadas questões como a questão do direito sucessório, sua conceituação, evolução histórica, fundamentos doutrinários e concepções dos autores em relação ao direito sucessório. Após, será observada, no terceiro capítulo, a omissão do art. 1.790 do Código Civil de 2002, no que tange a diferenciação entre união estável e casamento, no âmbito da sucessão, o que gera uma desigualdade entre os herdeiros; a questão atual sobre a inconstitucionalidade de tal artigo, bem como a concorrência do cônjuge com o Estado.
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Dessa forma, este estudo se pautará, basicamente, em pesquisa doutrinária, jurisprudencial e legislativa sobre o tema, utilizando o método jurídico-dogmático, procurando identificar e compreender as interações destas questões, por meio de uma abordagem crítica da temática da divisão hereditária de bens do de cujus, bem como refletir sobre a evolução da união estável, sua promoção como entidade familiar e a necessidade de suprir a omissão do Código Civil.
Ainda no terceiro capítulo, pretende-se analisar as teorias sustentadas pelos doutrinadores e juízes em suas decisões para fazeruma análise sobre qual das teorias seria a melhor a se aplicar e em quais casos, essa aplicação seria necessária.
Por fim, busca-se explicitar a importância da união estável e do seu reconhecimento legal, assim como todos os privilégios adquiridos dos companheiros e dos filhos de companheiros ao se equipararem com os filhos advindos de casamento.
Será utilizada, também, a pesquisa jurídico-descritiva, baseada no estudo da norma jurídica constitucional e infraconstitucional, por meio da Constituição Federal de 1988, que descreve os princípios do ordenamento brasileiro, do Código Civil de 2002 que regulamenta o direito de família e sucessório, da lei 6.515, onde está afirmado que todos os filhos, independentemente de sua natureza deverão ser tratados de forma igual e lei 98.971/94, que positivou pela primeira vez a união estável. Então, a utilização da metodologia instrumental se dará em três de suas divisões, a legal, doutrinária, e jurisprudencial.
Desta maneira, objetiva-se defender a tese de que a aplicação de teoria que prejudiquem os filhos do falecido, simplesmente por serem frutos de união estável seria inconstitucional por ferir o princípio de igualdade entre os filhos.
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CAPÍTULO I – DIREITO DE FAMÍLIA
O presente capítulo fará uma abordagem inicial sobre o direito de família. A família foi a primeira forma de agrupamento entre pessoas, e também a primeira entidade onde surgiu a necessidade de um ordenamento. Tem como base para tal ordenamento, a Constituição Federal de 1988, bem como o Código Civil de 2002 e Leis Complementares. 
1.1 Conceito de Direito de Família 
De acordo com Maria Helena Diniz a respeito do conceito de direito de família:
Constitui o direito de família o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas do matrimônio, a dissolução deste, a união estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela. (2013, p. 17).
É, portanto, o ramo do direito civil que se preocupa com a relação entre pessoas unidas pelo vinculo matrimonial, união estável ou parentesco. A doutrina contemporânea afirma que direito de família passou por profundas alterações nas últimas décadas, e diante de todas essas alterações históricas e estruturais, pode-se afirmar que há um novo direito de família e deve-se estudar esse ramo jurídico tendo como parâmetro os princípios constitucionais. (TARTUCE, 2013).
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Como fatos da sua constituição a família tem:[...] em primeiro lugar o instinto genesíaco, o amor que se aproxima os dois sexos; em segundo os cuidados exigidos para a conservação da prole, que tornam mais duradoura a associação do homem e da mulher, e que determinam o surto de emoções novas, a filo progênie e o amor filial, entre procriadores 
e procriados, emoções essas que tendem todas, a consolidar a associação familiar. (BEVILÁQUA,1993, p.17).
Em seu artigo 226 a Constituição Federal alega que a família é à base da sociedade e que a mesma possui proteção do Estado, o que demonstra sua relevância na história da formação do Estado. 
1.2 Origem e desenvolvimento da família 
Desde os primórdios do direito Romano já se encontravam definições para a família, pois a posição familiar que o indivíduo ocupa é essencial para determinar e definir sua capacidade jurídica no que se refere ao direito de família e ao direito privado em geral. (MALUF, 2010).
O modelo de família brasileira encontra sua origem na família Romana, essa por sua vez, sofreu influência no modelo de família grego. (NOGUEIRA, 2007).
Historicamente, mesmo antes do homem se organizar em comunidades, constituía-se um grupo de pessoas relacionadas por um ancestral comum ou através do casamento, sendo assim, a família pode ser considerada a unidade social mais antiga do ser humano. (CUNHA, 2010).
1.2.1 A Família no Direito Romano 
No direito romano, as famílias eram conhecidas por serem regidas pelo princípio da autoridade, onde membros como os filhos e as mulheres não possuíam nenhum direito no âmbito familiar, não possuíam capacidade jurídica nem direito ao patrimônio. Foi em Roma que surgiu a ideia do pater, onde se definiu que o pai era o responsável por todas as atividades do lar, fazendo com que a mulher e seus filhos se tornassem apenas uma figura subordinada ao patriarca. (WASHINGTON FILHO, 2013).
A respeito da relação familiar romana, discorre Caio Mário da Silva Pereira:
 
O pater, era ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz. Comanda, oficiava o culto dos deuses domésticos (penates) e distribuía justiça. Exercia sobre os filhos direito de vida e de morte (ius vitae ac necis), podia impor-lhes pena corporal, vendê-los, tirar-lhes a vida. A mulher vivia in loco filiae, totalmente subordinada à autoridade marital (in manu maritari), nunca adquirindo autonomia, pois que passava da condição de filha à de esposa, sem alteração na sua capacidade; não tinha direitos próprios, era atingida por capitis demintuio pérpetua que se justificava propter sexus infirmitatem et ingnoratiam rerum forensium. Podia ser repudiada por ato unilateral do marido. (1997, p.31).
Foi só com o imperador Constantino, a partir do século IV que passou a ser usada a concepção cristã de família, onde predominavam as preocupações de ordem moral, fazendo assim com que ao longo do tempo a imagem do pater fosse diminuindo para se dar lugar à uma maior autonomia dos filhos e da mulher. (GONÇALVES, 2012).
1.2.2 A Família no Direito Canônico
	
A família no Direito Canônico foi marcada pelo cristianismo, pois só se instituíam famílias através da cerimônia religiosa, fazendo assim com o que o matrimonio se tornasse um sacramento, no qual um homem e uma mulher se unem perante Deus. O sacramento somente poderia ser desfazer através da morte, tornando assim inadmissível o divórcio. 
Assim como o divórcio, o adultério, o concubinato e qualquer ato que pudesse desagregar o seio familiar passaram a ser abomináveis perante a Igreja, fazendo com a mesma se empenhasse para combater tais atos. (DILL; CALDERAN, 2011).
Discorre Rodrigo da Cunha Pereira, acerca desse instituto:
A influência e a autoridade da mulher era quase nula, ou diminuída de toda a forma: não se justificava a mulher fora de casa. Ela estava destinada a inércia e a ignorância. Tinha vontade, mas era impotente, portanto, privada de capacidade jurídica. Consequentemente, na organização familiar, a chefia era indiscutivelmente do marido. Este era também o chefe da religião doméstica e, como tal, gozava de um poder absoluto, podendo inclusive vender o filho ou mesmo matá-lo. (PEREIRA, 2003, p.61).
O cristianismo acentuou ainda mais a autoridade do homem no âmbito da família, fazendo com que a figura da mulher, ainda não valorizada, fosse apenas um indivíduo responsável por cuidar dos filhos e lidar com os afazeres domésticos. Com o passar do tempo, foi se modificando e nascendo um novo conceito de família, não mais a família formada apenas pelo sacramento do casamento, mas baseado no elo afetivo, surgindo assim o conceito de família pós-moderna que conhecemos hoje. (DILL; CALDERAN, 2011).
 
1.2.3 A Família no direito Pós-Moderno
 
A expressão “pós-modernismo” ganhou espaço no Direito, na Teologia, na Filosofia e em vários ramos do conhecimento humano. O período pós-moderno começou em 1945, após a Segunda Guerra Mundial. (PAES, 2003).
Vale dizer que a época precedente, a Modernidade, foi marcada pela Revolução Francesa e a Revolução Industrial, portanto, a sociedade moderna era industrial e tinha como características principais a crença no progresso e na razão. (KUMAR, 1997).
A segunda metade do século XX sofreu um processo de mudança na história do pensamento e da técnica, levando a uma alteração paradigmática no modo de se pensar a sociedade e suas instituições. Na era pós-moderna a gênese da família está mais ligada ao afeto e a valorização da pessoa humana. Como elementos transformadores da família contemporânea temos a independênciaeconômica da mulher, a igualdade dos filhos, o divórcio passa a ser aceito, a afetividade, entre outros que fizeram do âmbito familiar um lugar mais adaptável às concepções atuais da humanidade. (MALUF, 2010).
Todos esses novos conceitos, trouxeram uma evolução significativa para o direito de família, visto que este teve que se organizar e adaptar para gerar regras para as novas relações que surgiram com a modernidade. A família deixa de ser o clássico agrupamento de homem e mulher onde o principal objetivo era a procriação e passa a ser um grupo de pessoas ligadas ou não pelo matrimonio, onde o objetivo principal é a afetividade. 
Por fim, concluiu-se que as famílias podem ser diversas, considerando que atualmente temos famílias homossexuais, mães solteiras que procriam através de reprodução artificial, adoção, entre tantas outras. Deve-se dizer que família não são apenas laços sanguíneos, mas laços de amor e convivência. (ALDROVANDI, 2006).
1.3 Princípios do Direito de Família 
Princípios são as bases do ordenamento jurídico, são as primeiras regras, das quais devem decorrer as outras. Os princípios trazem “conotações éticas, sociais e políticas, valendo como algo externo ao sistema processual e servindo-lhe de sustentáculo legitimador”, eles dizem os fins que devem ser alcançados. (CINTRA, 2002, p. 50).
Os princípios que regem o direito de família devem estar principalmente pautados nos princípios constitucionais, em especial, nos que discorrem acerca da proteção a pessoa, os quais estão elencados nos art. 1º a 6º da CF /88. (DIAS, 2007, p. 57).
Afirma Maria Helena Diniz:
Com o novo milênio surge a esperança de encontrar soluções adequadas aos problemas surgidos na seara do direito de família, marcados por grandes mudanças e inovações, provocadas pela perigosa inversão de valores, pela liberação sexual; pela conquista do poder (empowerment) pela mulher, assumindo papel decisivo em vários setores sociais, escolhendo seu próprio caminho; pela proteção aos conviventes; pela alteração dos padrões de conduta social; pela desbiologização da paternidade; pela rápida desvinculação dos filhos do poder familiar etc. Tais alterações foram acolhidas, de modo a atender à preservação da coesão familiar e dos valores culturais, acompanhando a evolução dos costumes, dando se à família moderna um tratamento legal mais consentâneo à realidade social, atendendo-se às necessidades da prole e de diálogo entre os cônjuges ou companheiros. (2013, p. 32).
São princípios fundamentais da família, de acordo com o Estatuto das Famílias - PL 2.285/2007, artigo 5º a dignidade da pessoa humana; a dignidade da pessoa humana, a solidariedade familiar, a igualdade de filhos, de gêneros, o melhor interesse da criança e do adolescente e a afetividade, entre outros. (TARTUCE, 2013)
1.3.1 A dignidade da pessoa humana
Está elencada na Constituição Federal em seu artigo 1º, III e afirma ser direito fundamental a dignidade da pessoa humana. 
 Sem dúvidas o ramo do direito privado em que esse princípio atua é o direito de família, pois tal princípio constitui a base da comunidade familiar, seja ela biológica ou socioafetiva, tendo por parâmetro, afetividade, o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente. (DINIZ, 2013).
A súmula 364 do Superior Tribunal de Justiça faz uma aplicação clara deste princípio, afirmando que o imóvel em que reside pessoa solteira, é bem de família, estando protegido pela impenhorabilidade constante da Lei 8.009/1990, mesmo que neste imóvel resida apenas uma pessoa e não o conjunto denominado família. O solteiro em si não é considerado família nos termos do artigo 226 da nossa Carta Magna, visto que não tem vínculos nem matrimoniais, nem de união estável, porém ele é incluído na proteção do bem de família. (TARTUCE, 2013). 
Existem vários casos onde o que mais vale é o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, como por exemplo, o abandono paterno-filial, onde cabe a possível indenização pela falta de presença de qualquer dos genitores, a mitigação da culpa nas ações de separação judicial, como citado acima, o bem de família para pessoa solteira, bem como a indenização moral em casos de violação desse princípio, entre outros. 
Por fim, o princípio da dignidade da pessoa humana, como fundamento do Estado de Direito Democrático, vira elemento de referência para a interpretação e aplicação das normas jurídicas. O ser humano não pode ser tratado como simples objeto, especialmente nas relações familiares, muitas vezes sendo desconsiderado em prol de regras que não priorizam a dignidade.
1.3.2 A solidariedade familiar 
Para se falar em solidariedade familiar, é necessário se falar em solidariedade social, que é reconhecida como objetivo fundamental da nossa República Federativa do Brasil pelo art. 3º, I, da Constituição Federal de 1988.
É nítido que a solidariedade social acaba repercutindo e tendo seus reflexos na solidariedade familiar, como por exemplo, no caso do pagamento de alimentos, nos termos do artigo 1.694 do Código Civil, eis que a solidariedade é de extrema importância nas relações familiares, ressaltando que tal solidariedade não se engloba apenas as questões patrimoniais, é também afetiva e psicológicas. (TARTUCE, 2013).
1.3.3 Igualdade entre os filhos 
Em seu artigo 227, §6º a Constituição Federal afirma que “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção terão os mesmo direitos e qualificações, proibidas qualquer designação discriminatória relativa à filiação”. 
A igualdade entre os filhos, apesar de parecer algo normal na atualidade, apenas foi prevista em lei em 1992, pela Lei 8.560/92, que em seus artigos 5º e 6º estabelecem que no registro de nascimento, não poderia haver referência sobre a filiação ou se a concepção tivesse sido decorrente de relação extraconjugal.
O pensamento a respeito da igualdade entre os filhos era tão retrógado que o Código Civil de 1916 em seu artigo 332 tinha o seguinte e lamentável texto “Parentesco é legitimo, ou ilegítimo, segundo procede, ou não de casamento; natural, ou civil, conforme resultar de consanguinidade, ou adoção”.
Perante a lei, todos os filhos são iguais, sejam eles havidos ou não durante o casamento, sejam eles adotivos ou concebidos por inseminação artificial, não havendo mais que se falar em discriminação dos filhos ou termos que remetem a uma diferenciação, como por exemplo, filho bastardo, filho espúrio, filho adulterino, filho incestuoso. Apenas para fins didáticos e jurídicos se utiliza o termo filho havido fora do casamento, não mais sendo admitida qualquer forma de distinção, sob as penas da lei. (TARTUCE, 2013).
1.3.4 A igualdade entre cônjuges e companheiros 
A Constituição Federal, além de regulamentar a respeito da igualdade entre os filhos, também discorre em seu artigo 226 §5º sobre a igualdade entre cônjuges e companheiros: “art. 266 §5º - Os direito e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.
Ainda em seu artigo 226, §3º, a Carta Magna equipara a união estável ao casamento, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. 
Diante esta igualdade declarada, “os direitos dos cônjuges e companheiros, homens e mulheres, passam a ser iguais no que tangem a união estável ou casamento, podendo ambas as partes pleitearem alimentos e a faculdade de usar ou não o nome do outro”. (TARTUCE, 2013, p.15).
Tal princípio também pode ser repercutido no âmbito processual. No artigo 100, I do CPC, é previsto foro privilegiado a favor da mulher em ações correlatas ao casamento. “Art.100, I - É competente o foro: I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento”. Ora, se a igualdade entre homens e mulheres está constitucionalmente declarada igual, não há mais que se falar em foro privilegiado, e nem faz sentido beneficiar e diferenciar a mulher do homem. (TARTUCE, 2013).
1.3.5 Melhor interesse da criançae do adolescente 
Tal princípio está previsto da Constituição Federal de 1988, em seu art. 227, caput e no Estatuto da Criança e do Adolescente, mais precisamente em seu art. 3°, onde é garantido o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, dignidade, respeito, liberdade e convivência familiar e comunitária, colocados a salvo de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Como se pode ver através dos dispositivos acima, este princípio é um caminho importante e determinante nas relações das crianças e dos adolescentes com a família, a sociedade e o Estado, por serem mais frágeis e vulneráveis necessitam de maior proteção tanto do Estado como da entidade familiar.
O ECA em seu art. 3º determina que a criança ou o adolescente possui todos os direitos fundamentais relativos a pessoa humana, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios as oportunidades para que atinjam a maior idade com desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social em condições de dignidade e liberdade. (TARTUCE, 2013).
1.3.6 Principio da afetividade 
 	Por ter nascido de valores da sociedade que em certo momento se fizeram necessário para regulamentar algumas situações, o princípio da afetividade é axiológico. 
A CF/88 elencou um rol de direitos sociais e individuais, desta forma, garantindo a dignidade de todos, assegurando o afeto, sendo o Estado o primeiro a assegurar tal afeto. (DIAS, 2007).
A partir do momento que a Constituição Federal diz que a união estável deve ser reconhecida como entidade familiar merecedora de tutela jurídica, o princípio do afeto passou a ser inserido no ordenamento jurídico. O afeto que envolve duas pessoas é importante para a realização individual, devendo desta forma, ser protegido. (DIAS, 2007).
Os vínculos formados não mais se baseiam somente na organização e hierarquia, mas também, da afetividade, sendo esta imprescindível nas relações, sendo assim, este princípio se baseia fundamentalmente no princípio da dignidade da pessoa humana. (GROENINGA, 2008).
Com este princípio, entende-se que “a família não é apenas uma definição exclusivamente biológica ligada pelo laço sanguíneo, mas afetiva, sendo uma escolha espontânea de amor e dedicação”. (DIAS, 2007, p. 67-69).
Após a queda do patriarcalismo, não era mais obrigatório a relação de sangue para se cumprir funções tradicionais, mas sim, outros valores que passaram a reger o campo das relações humanas. 
Pode se destacar quatro fundamentos essenciais do princípio da afetividade, são eles: a adoção como uma medida proveniente de afeto e igualdade de direitos; a igualdade entre os filhos independente de sua origem; o direito da convivência familiar assegurada a criança e ao adolescente, e por último, a entidade familiar formada por qualquer dos pais e seus descendentes, inclusive os adotivos, com a mesma dignidade da família. (DIAS, 2007).
1.4 Concepção constitucional de família e entidades familiares 
Em seu artigo 226 e parágrafos, a Constituição Federal apresenta o rol de famílias constitucionalmente previstas, tais artigos, seriam apenas enunciativos ou exemplificativos, podemos falar que apenas as entidades expressas na CF, são consideradas famílias.
A Carta Magna expressamente dispõe sobre união estável, família monoparental e casamento, no entanto, ao longo dos anos foram sendo criados outros tipos de entidade familiar, como no caso de grupo de irmãos, após o falecimento ou abandono dos pais (Família Anaparental); uniões homossexuais; uniões concubinárias, quando houver impedimento para casar de um dos companheiros, uniões afetivas formadas por filhos de criação, sem laços de filiação natural ou adotiva regular. (SILVA, 2009).
1.4.1 Família Monoparental 
A família monoparental, entende-se que não é necessário mais de um dos genitores, sendo a formação definida por um dos pais, ou um dos avós, por exemplo, geralmente acontece nos casos de divórcio, falecimento ou até mesmo abandono. 
A independência da mulher foi de grande ajuda para aumentar o número dessa entidade, visto que a mulher não depende mais exclusivamente da ajuda masculina para auxiliar em seu sustento e de sua prole”. (DIAS, 2007, p. 46).
A CF/88 em seu art. 226, parágrafo 4° diz “entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.
 1.4.2 Família Anaparental 
A família Anaparental, é formada por parentes na linha colateral, como por exemplo irmãos. Nas palavras de Maria Berenice Dias: “Não é a verticalidade dos vínculos parentais em dois planos que autoriza reconhecer a presença de uma família merecedora da proteção jurídica”. (DIAS, 2010). 
1.4.3 União homoafetiva 
A união estável, até 2011 era apenas reconhecida entre um homem e uma mulher. No entanto, diante da decisão do Supremo Tribunal Federal, também foi possível o reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo. A impossibilidade de reconhecimento da união homoafetiva iria contra o princípio constitucional da igualdade que garante a igualdade sem nenhuma distinção de qualquer natureza, assegurando a inviolabilidade do direito à igualdade e à liberdade, dentre outros direitos da pessoa humana. (TARTUCE, 2013).
Maria Berenice Dias, afirma:
Necessário é encarar essa realidade sem preconceitos, pois a homossexualidade é considerada um distúrbio de identidade e, sendo um determinismo psicológico inconsciente, não é uma doença nem uma opção livre. Assim, descabe estigmatizar quem exerce orientação sexual diferente, já que, negando-se a realidade, não se irá solucionar as questões que emergem quando do rompimento de tais relações. Não se pode negar a ocorrência de enriquecimento injustificado em proveito dos familiares - que normalmente hostilizam tal opção sexual - e em detrimento de quem dedicou a vida a um companheiro, ajudou a amealhar um patrimônio e se vê sozinho, abandonado e sem nada. (2013, pg 17.)
Em seu art. 1° da resolução n° 175 do CNJ diz: “Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo”. (CNJ, 2013).
A união homoafetiva possui as mesmas características da União Estável, possuindo os membros desta união direito à celebração de casamento civil, à herança, e todos os outros direitos que se referem a união, bem como a inscrição do parceiro na Previdência Social, em planos de saúde, impenhorabilidade da residência do casal, pensão alimentícia e divisão de bens em caso de separação, dentre outros. (ROWEDER, 2012.)
A Carta Magna não aborda apenas os princípios norteadores das relações entre pessoas e o Poder Público, mas também, as regras de interação inerentes à convivência humana. Assim, impõe-se o regramento constitucional à família, célula mater da sociedade, elemento de criação e de formação dos homens, porque ao Estado compete essa ordenação jurídica. (RAMOS, 2000, p. 77).
CAPÍTULO II – DO DIREITO SUCESSÓRIO
No segundo capítulo será tratado a questão do direito sucessório, apresentando sua conceituação; evolução histórica, de onde tudo começou; fundamentos doutrinários; e concepções dos autores em relação ao direito sucessório.
2.1 Conceito 
Em direito em vista, a morte será real ou presumida. A denominada morte real deve ser entendida como o fim da vida, enquanto a morte presumida, a presunção de que o desaparecido tenha morrido. No entendimento aquele que desaparece de seu domicilio sem deixar administrador de seus bens, ou se este não mais quiser desenvolver tal atividade, será considerado morto presumido ou ausente, isso por sentença judicial. 
O direito das sucessões vem a ser o conjunto de normas que disciplinam a transferências do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento. Consiste, portanto, no complexo de disposições jurídicas que regem a transmissão de bens ou valores e dividas do falecido, ou seja, a transmissãodo ativo e do passivo do de cujus (defunto) ao herdeiro (DINIZ, 2015, p. 06).
A morte real da pessoa física, titular de direitos e obrigações, rompe as suas relações jurídicas, não podendo exercer seus direitos nem cumprir com os seus deveres, esta situação requer uma solução rápida e acertada. Porém como a morte tem o fim da personalidade, devendo ser transferidos o patrimônio positivo e negativo (direitos e obrigações) do de cujus (defunto) para outrem, ocorre a substituição da titularidade dos direitos da pessoa que foi a óbito. (VENOSA, 2015, 
p. 12) O direito das sucessão e o ramo do direito civil que regulamenta essa passagem dos bens e encargos do falecido para outra pessoa.
Com a morte do autor da herança o sucessor passa a ter a posição jurídica do finado, sem que haja qualquer alteração na relação de direito, que permanece a mesma, apesar da mudança de sujeito. Deveres ressalvado o sujeito, mantêm-se todos os outros elementos dessa relação: o título, o conteúdo e o objeto. Dessa forma, o herdeiro insere-se na titularidade de uma relação jurídica que lhe advém do de cujus (defunto) (DINIZ, 2007, p. 3).
Neste tom, Fiuza (2002) aduz que o vocábulo "sucessão", em seu conceito mais amplo, significa o ato ou efeito de suceder, pelo qual uma pessoa assume o lugar de outra, substituindo-a na propriedade de seus bens ou titularidade de seus direitos. São vários os exemplos de sucessão lato sensu do Direito Brasileiro: Em uma Cessão de Crédito, o cessionário sucede ao cedente na titularidade do direito, da mesma forma ocorre na sub-rogação de um pagamento.
Contudo, o presente estudo tem por objeto a sucessão em seu sentido mais estrito, aquele exclusivamente relacionado à sucessão decorrente da morte de alguém. Por isso chamada de sucessão Mortis Causa (MATTOS, 2009). “O Direito Sucessório se ocupa de estudar as relações econômicas advindas de transmissões do patrimônio (ativo e passivo) do de cujus autor da herança, em favor dos seus herdeiros” (QUEZADO, 2006, online).
A sucessão considera-se aberta no instante mesmo ou no instante presumido da morte de alguém, fazendo nascer o direito hereditário e operando a substituição do falecido por seus sucessores a título universal nas relações jurídicas em que aquele figurava.
2.2 Evolução Histórica do Direito Sucessório
No Direito pátrio, a discriminação quanto à origem da filiação perdeu validade constitucional, proibidas quaisquer preconceito relativas à natureza da filiação com predominância da Isonomia Jurídica dos Filhos.
“A Evolução histórica do Direito Sucessório vem acontecendo desde o aparecimento dos povos primitivos, representado por crenças religiosas, pois é com ase na religião que a humanidade primitiva vivia” (MENDES; GARCIA, 2006, online).
De acordo com Mendes e Garcia (2006), no Código de Hamurabi apresentado no II milênio a.C havia previsão legal do direito sucessório, perante a necessidade de regramento para transmissão de patrimônio aos sucessores.
O Código de Hamurabi no império da Babilônia deve ser considerado como uma grande evolução, isso porque trouxe normas regulamentando os mais diferentes ramos daquela civilização devido às relações rudimentares da sociedade babilônica. As normas do Código de Hamurabi eram ricas em detalhes, ao contrário do que ocorre hoje, onde a norma traz condutas amplas, visando ser mais abrangentes, atingir um maior número de situações concretas. (VENOSA, 2015)
“Versava ainda sobre matrimônio e família, delitos contra a ordem de família, contribuições e dotações nupciais” (MENDES; GARCIA 2006, online). Outro Código que tratou do tema foi o Código de Manu do século XI a.C, com 115 artigos que abordavam temas sobre partilha e sucessões, e versavam sobre matérias já transcorridas no Código de Hamurabi, e outros tratavam de assuntos diferentes, trazendo inovações para o Regramento Jurídico da época. (VECCHIATTI, 2011)
Na índia, o Código de Manu regulamentou, em doze livros, com riqueza de detalhes, a vida em sociedade daquele povo. Na sucessão hereditária o filho varão primogênito tinha mais direitos, assumindo, muitas vezes, o lugar do de cujus (defunto). Neste seguimento, no Código de Manu vários foram os artigos que regraram o direito sucessório dentre eles a importância e o privilégio do filho mais velho, devendo ele ser o titular de todo o patrimônio deixado por seus pais, desse modo, os irmãos mais novos ficavam tutelados a ele (VENOSA, 2015).
No Brasil, antes da vigência atual do Código Civil, vigoraram as ordenações do reino. Primeiro as Ordenações Afonsinas, depois as Ordenações Manuelinas, por fim as Ordenações Filipinas.
Já no direito sucessório brasileiro, no que se refere a cônjuges e companheiros, passou por um processo de larga evolução, desde as suas origens mais remotas, nas entranhas do direito português, até a fase atual, especialmente após o advento do novo Código Civil. Vigiam em Portugal, por ocasião do descobrimento do Brasil, as Ordenações Afonsinas, que foram, sucessivamente, substituídas pelas Ordenações Manuelinas e Filipinas, tendo esta larga vigência no Brasil, desde sua edição em 1603 até a entrada em vigor do Código Civil de 1916. Em quase todo esse extenso período, o cônjuge era colocado em quarto lugar na ordem de vocação hereditária, após os colaterais, que herdavam até o décimo grau. (QUEZADO, 2006, online).
Em relação ao direito sucessório entre companheiros, Flávio Murilo Tartuce Silva (2011) leciona que não se cogitava, até a época, o direito sucessório entre companheiros. Somente em 1907 a Lei Feliciano Pena alterou essa ordem, colocando o cônjuge à frente dos colaterais, ordem essa que foi adotada no Código de 1916 e vigorou durante todo o século XX, e até a entrada em vigor do novo Código Civil. Quanto aos companheiros, que não tinham, em princípio, qualquer direito reconhecido, ocorreu franca evolução jurisprudencial e legislativa no século XX, que culminou com o reconhecimento da união estável como entidade familiar, passando, em consequência, a ser-lhes deferido direito sucessório pelas Leis nº. 8.971/94 e 9.278/96.
Muitos projetos do Código Civil foram elaborados, mas nenhum deles logrou revogar o Código Civil de 1916. Aliás, diga-se de passagem, a estrutura do nosso Código é muito boa. Com isso, diante do desenvolvimento, as alterações e adaptações parecem ser uma constante.
2.2.1 Uma análise do Direito Sucessório quanto à origem da filiação
 
Ao longo da construção do Direito Sucessório no cenário jurídico nacional, diversos foram os elementos sobre os quais o direito hereditário pautou-se. Hodiernamente, tem fundamento na Constituição Federal, art. 5º, inciso XXX, portanto, o Direito à herança erigiu-se a categoria de direito fundamental.
O Diploma Civil ora em vigor sofreu importante modificação ao que concerne ao tratamento sucessório dispensado aos filhos em detrimento da Igualdade Juridica consagrada no texto da Constituição Federal de 1988. O Princípio da Igualdade dos filhos é reiterado no art. 1696 do Código Civil, que enfatiza que os filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (BIRMANN, 2006).
Acolhendo a regra de absoluta igualdade entre os filhos, dispõe o art. 1.834 do atual Código que os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes. Observa-se que o legislador utilizou impropriamente o termo “classe”, que é aplicável genericamente a todos os descendentes, quando pretendia referir-se aos descendentes do mesmo “grau”, dentro daquela classe, assim havendo que se entender o preceito (TRAVES, 2009).
Em comentários ao supracitado artigo, Carlos Roberto Gonçalves (2010) assinala que pesar da linguagem um tanto confusa, mencionando os descendentes da mesma classe, quando os descendentes já integram a mesma classe, aliás, a primeira classe dos sucessíveis, o art. 1.834 vem reafirmar que estão suprimidas todas as normas que vigoraram no passado, e que estabeleciam distinçõesodiosas entre os descendentes, desnivelando os filhos, conforme a origem da filiação.
Em elucidativa análise do dispositivo legal, o que se quis dizer é que os descendentes têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes. Até por imperativo constitucional (art. 227, § 6º), os descendentes não podem ficar discriminados, por qualquer razão, seja pela natureza da filiação, seja pelo sexo ou progenitura. Nem pela circunstância de ser biológico ou civil o parentesco. Todos têm o mesmo e igual direito hereditário, sendo a paridade total e completa. A única preferência que se admite é a que se baseia no grau de parentesco, os em grau mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representação.
Como retro transcrito, havia restrição, na redação primitiva do Código Civil de 1916, quanto ao direito do filho natural reconhecido na constância do casamento, uma vez que só lhe cabia a metade da cota atribuída em herança ao filho legítimo. Mas a disposição veio a ser revogada pela Lei do Divórcio, em 1977, permitindo que se aplicasse, no plano da sucessão pelos descendentes, a plena igualdade de direitos entre filhos legítimos ou ilegítimos (RABELLO, 2011).
Essa equiparação restou consagrada pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227, § 6º, com expressa vedação de qualquer tratamento discriminatório aos filhos pela sua origem (TRAVES, 2009).
Com o novo Código Civil, pacifica-se de vez a questão, pois nada mais se refere quanto à natureza da filiação no plano sucessório, de modo que os descendentes do falecido gozam de plena igualdade para todos os efeitos jurídicos, sem que possam ser distinguidos no direito de herança.
Apesar de a própria Constituição proibir qualquer tipo de discriminação entre os filhos, o artigo 1841 estabelece que: "Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar”. (BRASIL, 1988, online). Esta distinção é questionada frente à Constituição Federal, antes mesmo da aprovação do Novo Código Civil.
 
A distinção que o Código Civil faz em relação aos irmãos bilaterais e os unilaterais, pára os efeitos de sucessão, atenta contra o princípio da igualdade que a vigente Carta Constitucional lhes consagra ao equiparar para todos os efeitos, as diversas formas de filiação. (ERICSON, 2001, p. 56).
 
No entanto, persiste o entendimento de que em sendo a divisão da herança entre irmãos germanos e irmãos unilaterais esta deverá ser desigual. Caso contrário, aí sim, estar-se-ia a ferir o princípio da igualdade. Fernanda de Souza Rabello (2001) afirma que não se podem igualar os desiguais, irmãos unilaterais nunca serão como os bilaterais ou germanos. Não se está aqui a dividir a herança de seus pais, caso em que perfeitamente aplicável o princípio da igualdade entre todos os filhos, não importando a origem da filiação. Todos são considerados filhos, dividindo-se igualmente a herança entre eles.
Deve-se antes de mais nada lembrar que, neste caso, a distinção é feita, pois trata-se de sucessão de colaterais, e não de descendentes. A explicação da constitucionalidade de tal distinção é trazida de forma inafastável por Hironaka:
 
Entende a lei que seria injusto que um irmão unilateral recebesse a mesma quantia que um irmão bilateral, e isso pode ser explicado por uma ficção que estaria implícita no raciocínio legal, segundo a qual a herança teria passado, meio pelo meio, aos ascendentes do defunto. Ato contínuo, a morte dos ascendentes faria transmitir o acervo recebido aos descendentes de cada qual. Assim, o irmão bilateral receberia uma quota de seu pai, outra de sua mãe, ao passo que o irmão unilateral receberia uma única quota, advinda ou de seu pai, se este o genitor comum, ou de sua mãe, se irmãos unilaterais a mater. (2003, p. 254)
 À época do Código Civil de 1916 diversas eram as classificações quanto à origem da filiação, que se baseavam na concepção dos filhos provenientes das relações conjugais ou extraconjugais. Neste contexto, o § 6º do art. 227 da CF/88 implica numa única resposta à pergunta sobre a categoria dos filhos (TRAVES, 2009).
Assim, a lei reconhece apenas duas categorias, na análise do assunto filiação, isto é, aqueles que são filhos, e aqueles que não o são. De tal maneira que, em face da proibição constitucional no que se refere às designações discriminatórias, perde completamente o sentido, sob o prisma do Direito, os adjetivos legítimos, legitimados, ilegítimos, incestuosos, adulterinos, naturais, adotivos e espúrios.
Reconhece a ordem constitucional, a ampla igualdade entre os filhos, quer os biológicos, havidos na relação do casamento ou não, quer os não-biológicos, que integram a categoria dos adotivos”. (CHIARINI JÚNIOR, 2004, online). Neste diapasão, consagra o atual Diploma Civilista, com fulcro no artigo 1.596 a 1.629, todos são apenas filhos, uns havidos fora do casamento, outros em sua constância, mas com iguais direitos e qualificações. 
Indubitavelmente, foi um grande passo que a sociedade brasileira conseguiu realizar, visto que o legislador transformou a visão primeiramente do conceito de família tão limitado e defasado pelo transcorrer do tempo chegando a capitular o Direito Sucessório com igualdade entre os descendentes pertencentes a mesma classe.
2.2.2 Fundamento do Direito Sucessório 
O fundamento do Direito das Sucessões tem sido objeto de muitas discussões doutrinárias, principalmente porque existem alguns enunciados aprovados que necessitarão de uma reforma legislativa no futuro, de modo a regular feitos judiciais.
Há autores, como D’ Aguano (apud DINIZ, 2015), que procuram justificar o fundamento científico do Direito Sucessório nas conclusões da biologia e da antropologia atinentes ao problema da hereditariedade bio psicológico, segundo a qual os pais transmitem a prole não só os caracteres orgânicos, mas também as qualidades psíquicas, resultando daí que a lei, ao garantir a propriedade pessoal, reconhece que a transmissão hereditária dos bens seja uma continuação biológica e psicológica dos progenitores.
Semelhante Cimbali (apud DINIZ, 2015) funda o Direito das Sucessões na continuidade da vida através das várias gerações. E ainda Washington de Barros Monteiro crítica, com acerto, tais concepções, ao afirmar que a sequência da vida humana não depende da sucessão porque se subordina ao instituto sexual, e que essas doutrinas explicariam tão somente a transmissão da herança que ascendentes e descendentes e jamais a sucessão entre cônjuges, entre colaterais e entre o de cujus e o Estado.
Na verdade, poder-se-ia afirmar que o fundamento do Direito Sucessório é a propriedade, conjugada ou não com o direito de família. Daí as afirmações de que o Direito das Sucessões tem a sua razão de ser nos dois institutos combinados: a propriedade e a família. 
A possibilidade de transferir bens causa mortis é um dos colários do Direito de Propriedade, uma vez, que, caso contrário, a propriedade ficaria despida de um dos seus caracteres, ou seja, a perpetuidade Kipp chega até afirmar que essa integração da sucessão mortis causa a propriedade é tão necessária que, se assim não fosse, esta última se desfiguraria, convertendo-se em mero usufruto vitalício.
Gonçalves ensinava que:
A sucessão é uma relação jurídica complexa, com vários elementos ou condições, que são também fases pelas quais deve passar até atingir a sua finalidade, quais sejam: a) morte do autor da herança ou abertura da sucessão; b) devolução da herança ou vocação hereditária; c) sobrevivência e idoneidade do sucessor; d) aquisição ou aceitação da herança. Portanto, quando ocorre a substituição pelos legitimados a tal, a relação jurídica primária não sofre nenhum prejuízo, tendo em vista a permanência do objeto da relação em seu estado inicial, sendo alterado, apenas, um dos pólos da relação (2010, p. 590).
O direito sucessório assenta na ideia de uma hipotética harmonia preestabelecida entre o interesse individual e o interesse social, á semelhança do que ocorre com o direitode propriedade. Sua argumentação baseia-se, indubitavelmente, no fato de que o interesse pessoal visa o progresso, uma vez que o ser humano, buscando seu próprio interesse, tende a adquirir, em seu proveito, bens, atendendo assim, indiretamente, ao interesse social, pois aumenta o patrimônio da sociedade (DINIZ, 2015).
Por isso, a sociedade permite a transmissão de bens aos herdeiros, estimulando a produção de riquezas e conservando unidades econômicas a serviço do bem comum. Daí se infere que o Direito das Sucessões desempenha importante função social 
O Direito das Sucessões tem fundamento na Constituição Federal, art. 5º, inciso XXX, que consagra o direito de herança. Trata-se, portanto, de direito fundamental, que não pode ser negado pela legislação infraconstitucional. 
A matéria é tratada no Livro V do vigente Código Civil, entre os artigos 1.784 a 2.027, compreendendo os títulos: Disposições Gerais, Sucessão Legítima, Sucessão Testamentária, Inventário e Partilha. Na esfera processual, aplicam-se as normas do Código de Processo Civil, artigos 982 a 1.045 (OLIVEIRA, 2004).
Assim, todo esse processo contribui para que o Direito das Sucessões seja muito complexo mais até do que é usualmente apresentado nos compêndios didáticos de Direito Civil.
CAPÍTULO III - OS ASPECTOS GERAIS DA SUPRESSÃO DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL E SUA INCONSTUTICIONALIDADE
O presente capítulo fará um estudo da hipótese não esclarecida no artigo 1.790 do Código Civil de 2002, que é a ocorrência de filiação hibrida no processo da partilha na união estável e um estudo a respeito da concorrência do cônjuge com o Estado na hipótese de não haver parentes suscetíveis de receber a herança. 
3.1 A filiação híbrida e a omissão do art. 1790
A filiação híbrida, ocorre na hipótese de haver descendentes comuns aos companheiros e outros apenas do falecido, tal expressão foi cunhada pela professora titular da Universidade de São Paulo, Giselda Maria Fernando Novaes Hironaka. (HIRONAKA, 2003).
Quando se faz a leitura do artigo 1.790 do Código Civil, logo se percebe que há uma omissão clara de como deve ocorrer a partilha no caso de filiação híbrida, isto porque o artigo em seus incisos I e II é claro ao descrever como será feita a divisão da herança se os filhos forem comuns do casal ou apenas do de cujus.	
É certo dizer que possui uma lacuna no ordenamento, visto que o caso concreto não pode ser julgado por falta de norma positivada, devendo ocorrer a integração de todos os herdeiros. Diante esse tipo de situação, procura-se solucionar o conflito por meio de teorias que se baseiam em outras normas do ordenamento, podendo assim indicar a melhor forma para a resolução do conflito. (BOBBIO,1999)
3.2. As hipóteses para a supressão do art. 1790
Pode-se encontrar três teorias que indicam como deveria se proceder à partilha nos casos em que existam filhos comuns do casal ou apenas do autor da herança. 
Defendida por Silvio Venosa (2003) e também majoritária na doutrina, a primeira teoria, considera o previsto no inciso I, no caso dos descendentes comuns do casal. Por esta teoria, no caso da filiação híbrida deveria valer o entendimento de que a herança deveria ser dividida em partes iguais para todos os filhos e o companheiro. (DINIZ, 2004)
A segunda teoria, diz que deveria ser aplicado o que está previsto no inciso II, entendendo que já que a sucessão é do falecido e há dúvida por omissão legislativa, todos os descendentes devem ser tratados como sendo apenas do falecido e o companheiro, portanto, receberia apenas metade do quinhão de cada filho. Podemos observar esta corrente em entendimentos jurisprudenciais, vejamos:
INVENTÁRIO. PARTILHA JUDICIAL. PARTICIPAÇÃO DA COMPANHEIRA NA SUCESSÃO DO DE CUJUS EM RELAÇÃO AOS BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL. CONCORRÊNCIA DA COMPANHEIRA COM DESCENDENTES COMUNS E EXCLUSIVOS DO FALECIDO. HIPÓTESE NÃO PREVISTA EM LEI. ATRIBUIÇÃO DE COTAS IGUAIS A TODOS. DESCABIMENTO. CRITÉRIO QUE PREJUDICA O DIREITO HEREDITÁRIO DOS DESCENDENTES EXCLUSIVOS, AFRONTANDO A NORMA CONSTITUCIONAL DE IGUALDADE ENTRE OS FILHOS (ART 227, § 6º DA CF). APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART 1790, II DO CÓDIGO CIVIL. POSSIBILIDADE. Solução mais razoável, que preserva a igualdade de quinhões entre os filhos, atribuindo à companheira, além de sua meação, a metade do que couber a cada um deles. Decisão reformada Recurso provido. (TJSP, Agravo de instrumento n. 994.08.138700-0, Acórdão n. 4395653, São Paulo, Sétima Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Álvaro Passos, julgado em 24/03/2010, DJESP 15/04/2010. No mesmo sentido: TJSP, Agravo de instrumento n. 652.505.4/0, Acórdão n. 4068323, São Paulo, Quinta Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Roberto Nussinkis Mac Cracken, julgado em 09/09/2009, DJESP 05/10/2009) (TJSP, 2010, online) 
Existe ainda uma terceira teoria, a da sub-herança, que afirma que a herança deveria ser dividida em duas partes: a primeira para o grupo dos filhos comuns e a segunda para o grupo dos filhos exclusivos. A partir daí o companheiro receberia duas quotas. A primeira referente ao grupo dos filhos comuns, em que receberia parte igual e a segunda referente ao grupo dos filhos exclusivos, em que receberia metade do que foi destinado a cada herdeiro. (SIMÃO, 2003.)
E por último, existe uma quarta teoria, onde seria aplicada a “fórmula tusa”. - Denominada assim pela doutrina por ter sido formulada por Gabriela Tusa. Esta fórmula resulta num coeficiente que corresponde à média ponderada entre a quantidade de filhos comuns e exclusivos. A participação do convivente aumenta à medida que a quantidade de filhos comuns aumenta e diminui à medida que aumenta a quantidade de filhos exclusivos do de cujus. (TUSA, 2007).
Por esta teoria, o ordenamento jurídico não teria uma lacuna, mas a aplicação concomitante do inciso I e II nos casos de filiação híbrida, resultaria num coeficiente para o companheiro que não fosse nem uma parte igual e nem metade do quinhão conferido aos filhos exclusivos, que variaria de acordo com o número de filhos. (TUSA, 2007).
3.3 O ordenamento brasileiro e a analogia
A completude de um ordenamento jurídico nem sempre é possível, isto porque a convivência humana é dinâmica e novas realidades surgem a cada momento. Deste modo, há a necessidade de uma integração feita pelos juristas, tendo em vista que a regra positivada pode ter vigência temporal e espacial limitada, isto porque existem casos em que o direito objetivo não oferece uma solução a princípio. (DINIZ, 2003)
A analogia é método para preenchimento de lacuna previsto na Lei de Introdução do Código Civil, mais especificadamente em seu art. 4. (Código Civil, 2002) A analogia consiste em “aplicar, a um caso não contemplado de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado”. (DINIZ, 2003).
Deve se aplicar a analogia quando não há norma jurídica prevista em lei que regulamenta um caso de semelhança relevante a um que tem, de modo que “é preciso ascender dos dois casos uma qualidade comum a ambos, que seja ao mesmo tempo a razão suficiente pela qual ao caso regulamentado foram atribuídas aquelas e não outras consequências” (BOBBIO, 1999).
Assim, por se tratar de institutos familiares que possuem características comuns, por ser união de pessoas que anseiam constituir família, que devem ser protegidos de igual forma, aplica-se a analogia às regras conferidas à sucessão no casamento. (DINIZ, 2003).
O ordenamento jurídico brasileiro, na tentativa de preencher a lacuna do Código Civil de 2002 quanto à partilha de bens no caso da filiação hibrida, se manifestou por meio de jurisprudências a fim de solucionar este problema. Quanto à primeira teoria, podemos encontrar entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios:
CÓDIGO CIVIL. INVENTÁRIO. UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRA SOBREVIVENTE. MEAÇÃO E SUCESSÃO. No caso de união estável, o Código Civil de 2002 disciplinou a sucessãodo companheiro de maneira diversa da do cônjuge. Diante do art. 1790 do CC é correto afirmar que a intenção do legislador é no sentido de que o companheiro sobrevivente manterá a sua meação e, adicionalmente, participe da sucessão do outro companheiro falecido.Referido dispositivo legal ao dispor sobre a forma de concorrência entre a companheira e herdeiros, restou omisso quanto aos casos de filiação hibrida, ou seja, quando há herdeiros em comum dos companheiros e herdeiros somente do autor da herança, o que não implica na sua inconstitucionalidade, cabendo ao aplicador do direito solucionar a controvérsia por outros meios. A melhor solução é dividir de forma igualitária os quinhões hereditários entre o companheiro sobrevivente e todos os filhos. Recurso de apelação e agravo retido providos em parte.(Acórdão n.355533, 20050610031880APC, Relator: ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, Revisor: JAIR SOARES, 6ª Turma Cível, Data de Julgamento: 29/04/2009, Publicado no DJE: 12/05/2009. pág.: 140). (TJDFT, 2009, online).
A primeira teoria, isto é, a que divide os quinhões de maneira igualitária, é a que melhor se aplica quando ocorre a filiação híbrida, por ser consoante com os princípios constitucionais e do direito de família. (VENOSA, 2003).
3.4 A inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil Brasileiro
O Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) participou como amicus curiae na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) acerca da concorrência sucessória entre cônjuge e companheiro, no Supremo Tribunal Federal (STF). A professora Giselda Hironaka, diretora nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família, afirma que: 
O artigo 1.790 é de feição extremamente retrógrada e preconceituosa, e a vigorosa maioria dos pensadores, juristas e aplicadores do direito tem registrado com todas as letras que o dispositivo é inconstitucional, exatamente porque trata desigualmente situações familiares que foram equalizadas pela ordem constitucional, como é o caso das entidades familiares oriundas do casamento e da união estável. (2010, online).
No sistema constitucional atualmente em vigor, é inconstitucional a distinção entre regimes sucessórios do casamento e da união estável, devendo no caso concreto, ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no artigo 1.829 do Código Civil de 2002. (BARROSO, 2016). Nesse mesmo sentido, Zeno Veloso esclarece que: 
O art. 1.790 merece censura e crítica severa porque é deficiente e falho, em substância. Significa um retrocesso evidente, representa um verdadeiro equívoco, chegando à conclusão de que a discrepância entre a posição sucessória do cônjuge supérstite e a do companheiro sobrevivente, além de contrariar o sentimento e as aspirações sociais, fere e maltrata, na letra e no espírito, os fundamentos constitucionais. (2010, online).
O artigo em questão trata de forma diferenciada os cônjuges e os companheiros no que diz respeito à sucessão hereditária. 
De acordo com a norma, a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, obedecendo quatro condições: 
A primeira delas diz respeito à concorrência com filhos comuns, quando o companheiro terá direito a uma cota equivalente à que, por lei, for atribuída ao filho; no segundo caso, se concorrer com descendentes só do autor da herança, terá a metade do que couber a cada um deles; a terceira condição diz respeito aos outros parentes sucessíveis, quando o companheiro terá direito a um terço da herança; por último, não havendo parentes sucessíveis, o companheiro terá direito à totalidade da herança. (BRASIL, 2002)
O IBDFAM considera inconstitucional o trato diferenciado em matéria sucessória entre cônjuge e companheiro e requereu ao STF que proclame o reconhecimento jurídico da equiparação entre cônjuge e companheiro em matéria sucessória, “pois não há família de segunda classe”
O Código Civil deixou à deriva inúmeros aspectos corriqueiros na vida comum (no que diz respeito ao regramento sucessório), sem uma indicação mais precisa a respeito do que exatamente fazer no caso real e específico. 
3.5 Teoria a ser aplicada 
 Ante todo o exposto, os operadores do direito devem preencher essas lacunas utilizando-se do bom senso e da prudência, de forma a evitar injustiças ou desigualdades no âmbito das relações familiares, afinal, o direito é normal justa e deve estabelecer uma coordenação objetiva bilateral de agir, não prejudicando os interesses de ninguém. (STOCO, 2002).
Está previsto na Constituição Federal de 1988, a conversão da união estável em casamento, além do que, para existirem os dois institutos necessitam essencialmente dos mesmos requisitos, portanto colocar a união estável em posição de desvantagem em relação ao casamento seria negar o fato de que tanto um quanto o outro possuem a mesma essência. De tal maneira, haveria uma exclusão dos direitos por falta de regulamentação do legislador. (DIAS, 2007).
Por analogia, nos casos de partilha na união estável deveria ser aplicado o que está elencado no art. 1.832:
Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.
Por outro lado, nos casos de filiação híbrida, deve se suceder na mesma forma que no casamento. Vejamos o que Paulo Nader explica:
Se entre os descendentes do de cujus houver apenas alguns herdeiros que também o sejam do cônjuge sobrevivente, embora não haja expressa previsão legal, o entendimento é que o limite da quarta parte da herança não se impõe, não sendo ascendente de todos os herdeiros, não deverá se beneficiar do mínimo legal (2013, online).
Por este viés, temos que se a filiação for híbrida, o companheiro deverá receber parte igual à de todos os herdeiros. Portanto, deverá se aplicar o inciso I do art. 1.790 do Código Civil, para que nenhum dos filhos do falecido seja beneficiado ou prejudicado em razão da instituição familiar de seu ascendente.
O que leva esta teoria a ser a mais benéfica é justamente a obediência ao princípio da igualdade previsto na Constituição Federal, sustentáculo do Estado Democrático de Direito. (DIAS, 2007).
No que concerne ao vazio legal existente no ordenamento jurídico brasileiro, deve-se buscar a identificação de uma semelhança significativa dos casos de sucessão em casamentos e em uniões estáveis, para que por meio de analogia seja reconhecido o direito, baseando-se no princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana. (PEREIRA, 1999).
A lei, portanto, deve considerar todos igualmente, “ressalvadas as desigualdades que devem ser sopesadas para prevalecer a igualdade material em detrimento da obtusa igualdade formal” objetivando não dar tratamento diferenciado aos filhos quando da aplicação da lei. (DIAS, 2007) 
O tratamento diferenciado entre os filhos seria também um desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, pois a aplicação deste princípio significa igual dignidade para todas as formas de filiação. (DIAS, 2007). 
3.6 A concorrência do cônjuge com o Estado 
Ponto importante a se destacar é a existência ou não da concorrência do companheiro com o estado. No artigo 1.790, caput, temos que o companheiro irá participar na sucessão apenas dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. (NADER, 2013) 
A Questão seria se, na ausência de parentes sucessíveis, o companheiro herdaria os bens adquiridos apenas durante a união estável ou a totalidade da herança deixada pelo de cujus. 
Se partirmos da interpretação literal do caput do referido artigo, teremos que caso o falecido possua bens particulares, isto é, adquiridos antes da formação de união estável, ou a título de doações ou herança, esses bens irão fazer parte da herança vacante e serão repassados para o Município ou o Distrito Federal, obedecendo ao disposto no art. 1.822 do CC/2002. (NADER, 2013)
Há de se observar,porém, que o art. 1844 do mesmo Diploma Legal condiciona a devolução de herança ao Município, Distrito Federal ou União a não existência de cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou a renúncia da herança. Vejamos entendimento jurisprudencial do Egrégio Tribunal do Distrito Federal e dos Territórios:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE BEM RESERVADO. FALECIMENTO DO MARIDO. HERDEIROS.INEXISTÊNCIA. DISTRITO FEDERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. VACÂNCIA. BENS ARRECADADOS. DOMÍNIO DO ESTADO ONDE DOMICILIADO O DE CUJUS AO TEMPO DA ABERTURA DA SUCESSÃO.I- Não detém o Distrito Federal, à falta de herdeiros, legitimidade para figurar no polo passivo de ação declaratória de bem reservado, porquanto, ainda que se lhe reconheça como integrante da enumeração do art. 1.603 do Código Civil, o mesmo não herda, mas apenas recolhe a herança que, na ausência de herdeiros, é considerada devolvida ao Estado. Ademais, não sendo o Estado herdeiro, enquanto não declarada judicialmente a vacância da herança ele tem mera expectativa de um direito sucessório, que somente se consuma depois dela.II- Declarada a vacância, os bens passarão ao domínio do Estado onde era domiciliado o de cujus ao tempo da abertura da sucessão (art.1.594, CC). (Acórdão n.98220, APC4515197, Relator: NÍVIO GERALDO GONÇALVES, Revisor: WELLINGTON MEDEIROS, 3ª Turma Cível, Data de Julgamento: 01/09/1997, Publicado no DJU SECAO 3: 08/10/1997. Pág.: 23) (TJDFT, 1997, online). Original não grifado.
Vislumbrando esta divergência entre dispositivos, certo seria desvincular o inciso IV do caput do art. 1790, para que fosse atendido o que está expressamente definido no art. 1844, excluindo-se o Estado da sucessão. Deste modo, o companheiro sobrevivente receberia a totalidade da herança em relação a todos os bens, e não só aos adquiridos onerosamente na vigência da união estável, conforme
 jurisprudência abaixo (SIMÃO, 2003).
CIVIL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL POST MORTEM. PARTILHA DE BENS. INEXISTÊNCIA DE ASCENDENTES E DESCENDENTES DO CÔNJUGE FALECIDO. HARMONIZAÇÃO ENTRE AS LEIS N. 8.971/94 e N. 9.278/96. PREVALÊNCIA DO SOBREVIVENTE EM RELAÇÃO AOS COLATERAIS NA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. Inexiste dúvida acerca da distinção entre os institutos da união estável e do casamento, mormente quanto aos seus efeitos, tais como a ausência de título formal e oponibilidade de exceções, nas relações jurídicas, perante terceiros. Por outro vértice, não se pode olvidar os pontos em que esses se identificam e o principal laço que os une: a proteção da instituição familiar2. Nesse aspecto, não se justifica a discriminação entre duas situações de mesmo efeito. Se a preocupação do legislador repousa na proteção do cônjuge sobrevivente, tanto que no artigo 1.838 do Código Civil lhe garante a sucessão por inteiro, uma vez inexistentes ascendentes e descendentes, não se pode tolerar o cerceamento de tal direito, de forma tão grave, ao companheiro que igualmente possui a base constitucional de proteção, sob pena de ultrajar o princípio da dignidade da pessoa humana. 3. Inexiste colisão entre as Leis n. 8.971/94 e n. 9.278/96, editadas após a Constituição Federal de 1988. Na verdade, a segunda regulou o parágrafo terceiro do artigo 226 da Lei Magna, não revogando a primeira, que contempla o direito à sucessão, matéria de que a Lei n. 9278/96 não trata, sendo, portanto, harmônicos os dois diplomas. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.4. Logo, se a novel lei não revogou qualquer disposição da anterior norma, a questão sucessória deve ser analisada à luz da Lei n. 8.971/94, diploma específico aplicável à época da abertura da sucessão. Destarte, com assento no artigo 2º, inciso III, da referida lei, não derrogado pela Lei nº 9.278/96, a companheira, no caso, faz jus à integridade da herança, seja porque patente a comprovação da união estável, seja porque o falecido não possuía descendentes tampouco ascendentes, restando a Recorrente como a seguinte a ser chamada na ordem de sucessão hereditária, com preferência em relação aos colaterais. 5. Apelação provida, para conceder à Autora o direito à integralidade da herança referente à união estável havida com V. M. R. Sentença reformada. (Acórdão n.372282, 20070810064802 APC, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, Revisor: MARIA DE FATIMA RAFAEL DE AGUIAR RAMOS, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 19/08/2009, Publicado no DJE: 31/08/2009. Pág.: 44) (TJDFT, 2009, online).
O artigo 1844 do Código Civil em seu texto trata da herança vacante, é expresso ao afirmar que a herança só se devolve ao Município se não houver cônjuge, companheiro ou nenhum parente sucessível. Contrário sensu, se houver o companheiro, o Município está excluído da sucessão. (SIMÃO, 2003).
Ora, a herança vacante trata-se dos casos em que todos os parentes suscetíveis a receber a herança, a renunciaram. Não tem sentido algum passar tal
 herança ao Estado sendo que a companheira está viva e não renunciou a mesma. 
Não deve haver a divergência entre união estável e casamento no que tange a herança vacante. Se quando não há herdeiros o cônjuge tem por direito receber a totalidade da herança, assim deve ser feito com o companheiro. 
Portanto, em respeito ao princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana, deve-se acabar com qualquer distinção entre as pessoas, o que não ocorre caso seja aplicada uma teoria prejudicial aos que fazem parte de uma instituição.
CONCLUSÃO
Podemos observar os diversos modos de formação das relações familiares ao longo dos anos devido às diversas fases pelas quais a sociedade brasileira passou.
As pessoas se relacionam, adquirem patrimônio, e com a morte, esse direito patrimonial se transmite nos termos da lei aos sucessores. Os direitos sucessórios, portanto, devem estar bem disciplinados.
Com as mudanças ocorridas nas relações sociais, ao legislador compete elaborar regras para solucionar os novos conflitos, acompanhando a evolução social.
O casamento foi a primeira relação familiar reconhecida e apenas na Constituição Federal de 1988 que a união estável também foi considerada entidade familiar. Apesar disto, até hoje a união estável é vista como inferior ao casamento, como podemos depreender do Código Civil de 2002, que expõe os institutos diferentemente, colocando a união estável em posição secundária.
Atualmente as relações informais cresceram significativamente e merecem a proteção do Estado. Como o legislador não expôs claramente algumas situações, cabe à doutrina e à jurisprudência amparar a sociedade.
O reconhecimento da união estável como entidade familiar foi de extrema importância e um enorme avanço na sociedade, porém, apesar disto, ainda são necessárias algumas mudanças para que pessoas que vivam em união estável não fiquem prejudicadas simplesmente porque o legislador insiste em privilegiar o casamento.
Por meio dos entendimentos jurisprudenciais, podemos ver julgados que equiparam os institutos, visando atender a demanda da sociedade e os preceitos constitucionais. 
Tanto a união estável quanto o casamento, são entidades familiares que merecem o mesmo amparo legal, e, por isto, não é justo que haja maior proteção no que tange aos direitos sucessórios ao casamento.
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 226, eleva a união estável à entidade familiar, assim como o casamento, devendo os filhos desta ser tratados como os filhos daquela. Porém, o art. 1.790 diferencia a partilha que acontece no casamento da partilha que acontece na união estável, e, por consequência, diferencia a quantia que os filhos que são frutos dessa união irão receber nas diversas situações.
Ora, um filho que seja fruto de casamento e outro de união estável não devem sofrer discriminação no âmbito sucessório, e nem o cônjuge ou companheiro devem ser tratados diferentemente. No caso da filiação híbrida, deve-se aplicar teoria que não beneficie ou prejudique os sucessores. Filhos exclusivos do de cujus ou filhos comuns devem receber o mesmo tratamento que os filhos provenientesde relações matrimoniais e cônjuge e companheiro devem ter os mesmos direitos.
Portanto, em respeito ao princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana, deve-se acabar com qualquer distinção entre as pessoas, o que não ocorre caso seja aplicada uma teoria prejudicial aos que fazem parte de uma instituição.
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