RESUMO DILTHEY (1)

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Dilthey (historicismo)
- Filósofo alemão, criador do historicismo. 1833-1911 ESCOLA HISTÓRICA
- Historicistas desta época criticavam o Código Napoleônico e a ideia francesa de codificação.
- Ciências do Espírito: ela é importante para Dilthey pois para ele a vida em sociedade era fundamental para a construção científica do Direito, cuja ideia era a de que o espírito do povo era a base da construção científica do direito.
- Crítica à Codificação: obstaculizaria a evolução natural das leis – Direitos e Costumes seriam distanciados do povo. Perda da vontade do povo.
- CRÍTICA À RAZÃO HISTÓRICA: quais são os objetos de estudo para Dilthey?
· Ciência da natureza – fenômenos externos ao homem
Já no caso das Ciências da natureza, o comportamento científico é completamente diferente, o homem e o objeto em estudo são totalmente diferentes ao meio cultural produzido pelo o homem.
· Não existe identificação entre o mundo cultural antropológico e a realidade material. Com efeito, o estudo é compreendido fora da realidade do sujeito.  O fenômeno em si, a sua realidade manifesta sem as produções ideológicas.
Com efeito, o objeto é exterior ao homem, faz parte de outra realidade a indutiva, o homem estuda os astros, planetas ou tudo aquilo que se verifica na prática aos objetos fora das ideologias culturais.  O método da particularidade estuda se um fenômeno individualizado, um dos aspectos dele.  
· Ciência do Espírito – estuda as relações entre os indivíduos. O homem tem consciência imediata a qual é obtida com a experiência de vida. A estrutura do ser humano é histórica. = historicismo
-historicismo: a experiência vivida não pode ser fundamento exclusivo das ciências do espírito.
- O que constitui as Ciências do Espírito: Estados de consciência que se baseiam em instituições, Estados, igrejas, institutos científicos e é isso que move a história.
- Direito: não é somente lei escrita
· O direito é um elemento histórico
· Ele é o espírito do povo
· O espírito do povo se traduz primeiro pelo costume e depois estes são traduzidos pelas leis
· O papel do legislador é dar suporte aos costumes, tornando-os menos incertos e indeterminados.
- Historicismo: A Lei é a manifestação do caráter de um povo em particular e em determinado período histórico, mas é desprovida de validade universal, pelo que deve ser estudada considerando o lugar e o tempo particular de criação.
- Para interpretar temos que nos colocar no lugar do legislador para entender o Espírito do povo. 
- Influência para a Hermenêutica Jurídica:
· Método histórico e sistemática são os meios aptos para traduzir o espírito do povo. 
ANÁLISE DE CASO – INCLUSÃO E EXCLUSÃO DO ADULTÉRIO
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Wilhelm Dilthey (1833-1911) foi um filósofo historicista alemão que deixou importante contribuição para a metodologia das Ciências Humanas. É considerado o criador do historicismo. Contestou a ampla influência que as doutrinas positivistas possuíam sobre as ciências humanas, especialmente as sociais, as históricas e as do psiquismo.  Elaborou uma teoria do conhecimento para as ciências do espírito, com destaque para o conhecimento histórico, criando um sistema que foi chamado de historicismo.
O primeiro trabalho teórico publicado por Dilthey foi “Introdução ao Estudo das Ciências Humanas” (1883), no qual fez uma distinção entre ciências da natureza e ciências do espírito (ou ciências humanas) que teria como objetivo o homem e o comportamento humano, causando polêmicas e discussões dentro do pensamento filosófico.
A partir dos preceitos levantados anteriormente pelo filósofo e teólogo Schleiermacher, Wilhelm Dilthey adotou a hermenêutica como metodologia para o que ele chamava de ciência do espírito assumindo uma função de interpretação histórica.
Historicismo é uma concepção da filosofia desenvolvida entre o fim do século XIX e início do século XX pelo filósofo alemão Wilhelm Dilthey (1833 - 1911).
- filósofo, que também era historiador
- fatos humanos são históricos. Como tal, têm valor, sentido, significação e finalidade.
- o direito não se resumia apenas e diretamente às leis escritas, pois era ele a encarnação do espírito daquele povo refletido ao longo de sua história e por ela influenciado. Daí a compreensão de que o direito não surge direta e abstratamente de um dado pensamento racional e a-histórico, não podendo, portanto, ser capturado em sua plenitude por um texto legal16
ANÁLISE DE CASO
ADULTÉRIO 
Estabelecia o Código Penal de 1940 que: Art. 240. Cometer adultério: Pena – detenção, de quinze dias a seis meses. § 1º. Incorre na mesma pena o co-réu. § 2º. A ação penal somente pode ser intentada pelo cônjuge ofendido, e dentro de um mês após o conhecimento, do fato. § 3º. A ação penal não pode ser intentada: I – pelo cônjuge desquitado; II – pelo cônjuge que consentiu no adultério ou o perdoou, expressa ou tacitamente. § 4º. O juiz pode deixar de aplicar à pena: I – se havia cessado a vida em comum dos cônjuges; II – se o querelante havia praticado qualquer dos atos previstos no art. 317 do Código Civil.278
código não estabelece o que se compreende por adultério
buscar subsídio na doutrina. Esta, por sua vez, o definia como o ato sexual inequívoco voluntariamente praticado ou tolerado com terceiro por pessoa casada
Eram ainda concordes os doutrinadores em afirmar que os co-autores haveriam de ser de sexos opostos, de forma que a prática de relações homossexuais não configurava o adultério
Como meio de comprovação desse crime eram admitidas todas as provas do direito comum (flagrante, confissão, testemunhas, documentos e indícios), sendo que o flagrante já estaria configurado se fossem encontrados o cônjuge culpado e o co-réu com as roupas em desordem num quarto fechado, cartas entre os dois poderiam ser consideradas como provas suficientes, mesmo sem conter confissão expressa.
DADOS HISTÓRICOS
Exposição de motivos do código penal de 1940 Quanto ao crime de adultério, teve o legislador, à época da promulgação do código penal, o seguinte a dizer: O projeto mantém a incriminação do adultério [grifo do autor], que passa, porém, a figurar entre os crimes contra a família, na subclasse dos crimes contra o casamento. Não há razão convincente para que se deixe tal fato à margem da lei penal. É incontestável que o adultério ofende um indeclinável interesse de ordem social, qual seja o que diz com a organização éticojurídica da vida familiar. O exclusivismo da recíproca posse sexual dos cônjuges é condição de disciplina, harmonia e continuidade do núcleo familiar. Se deixasse impune o adultério, o projeto teria mesmo contrariado o preceito constitucional que coloca a família ‘sob a proteção do Estado’. Uma notável inovação contém o projeto: para que se configure o adultério do marido, não é necessário que este tenha e mantenha [grifo do autor] concubina, bastando, tal como no adultério da mulher, a simples infidelidade conjugal. Outra inovação apresenta o projeto em relação ao crime em questão: a pena é sensivelmente diminuída, passando a ser de detenção por quinze dias a seis meses; é de um mês, apenas, o prazo de decadência do direito de queixa (e não prescrição da ação penal) [grifo do autor], e este não pode ser exercido pelo cônjuge desquitado ou que consentiu no adultério ou o perdoou expressa ou tacitamente. Além disso, o juiz pode deixar de aplicar a pena, se havia cessado a vida em comum dos cônjuges ou se o querelante havia praticado qualquer um dos atos do art. 317 do Código Civil
Entendimento doutrinário Magalhães NORONHA nos informa que: Não é pacífica a capitulação do adultério como crime. Numerosos autores (Pessina, Lucchini, Ferri, Puglia e, entre nós, Lemos Brito) opõem-se à sua definição delituosa. Diversos são os argumentos usados, dos quais sobressaem o da raridade do processo e o vexame da publicidade. Podem estes ser reduzidos a um, porque o primeiro é conseqüência do segundo. De feito, as ações penais são bem raras. Mas há entre nós, a contradição de o adultério se resolverfrequentemente pela solução bárbara do homicídio, ou pela separação judicial litigiosa, sempre com alarde. Parece que se tem, então, a honra como vingada. Isso, é óbvio, não é razão para se deixar de incriminar o adultério
sição de Motivos muito bem justifica o ponto de vista da lei. Realmente, ele ofende a organização ético-jurídica da família e a ordem jurídica do matrimônio. Será, portanto, um interesse eminentemente social. Aliás, o Código civil, no art. 231, I, declara dever dos cônjuges a fidelidade recíproca [grifo do autor], sendo, na verdade, o preceito penal sancionador dessa exigência. Enfim, o dispositivo em exame é consoante com o princípio constitucional de que a família fica sob a proteção dos Poderes Públicos (CF, art. 226: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”)
ZAFFARONI e PIERANGELI assim se pronunciam sobre o Código de 1940: É um código rigoroso, rígido, autoritário no seu cunho ideológico, impregnado de “medidas de segurança” [grifo do autor] pós-delituosas (...). Seu texto corresponde a um “tecnicismo jurídico” [grifo do autor] autoritário que, com a combinação de penas retributivas e medidas de segurança indeterminadas (própria do código de Rocco), desemboca numa clara deterioração da segurança jurídica e converte-se num instrumento de neutralização de “indesejáveis” [grifo do autor], pela simples deterioração provocada pela institucionalização demasiadamente prolongada. (...) O Código de 1940 foi sancionada na vigência da Carta Política de 1937, esta claramente autoritária. (...) Não obstante, tal como na Itália, esse sistema se manteve, embora atenuado pela ação da doutrina e da jurisprudência, mostrando sempre uma dualidade de concepção do homem que, com o passar do tempo, foi se tornando mais manifesta e intolerável2
Momento histórico Ao tratar dos efeitos produzidos pela Constituição de 1937, WOLKMER aponta que a mesma, por ter sido: Inspirada no Fascismo europeu instituiu o autoritarismo corporativista do Estado Novo e implantou uma ditadura do Executivo (todos os poderes concentrados nas mãos do Presidente da República) que se permitia legislar por decretos-leis e reduzir arbitrariamente a função do Congresso Nacional, bem como dirigir a economia do país, intervir nas organizações sociais, partidárias e representativas, além de restringir a prática efetiva e plena dos direitos dos cidadãos287 .
 Já OLIVEIRA e HIRONAKA, em texto sobre o direito de família, destacam que: ...a instituição familiar, no curso do século XX, desde que editado o Código de 1926, o qual apresentava, originalmente, uma estreita e discriminatória visão do ente familiar, limitando-o ao grupo originário do casamento, impedindo sua dissolução, distinguindo seus membros e apondo qualificações desabonatórias às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos de tal relação. A evolução se deu em etapas, com leis diversas, especialmente a partir da década de 60 do século passado, alternando para melhor a figura e a posição da mulher casada (Lei n. 4.121/62) e instituindo o divórcio (Emenda Constitucional n. 9/77 e Lei n. 6.515/77) como instrumento para a regularização da situação jurídica dos descasados, que viessem a contrair novas uniões, então consideradas à margem da lei [sem grifo no or então consideradas à margem da lei iginal]2
Por sua vez, BORELLI, em seu artigo O adultério e a mulher, explicita de forma clara o pensamento dominante à época do Código Penal de 1940: Os juristas discutem a eficiência da punição perante a sociedade como forma de defesa da instituição familiar considerada ideal. Porém, seja considerando a punição necessária ou não, o discurso reforçava o padrão conjugal hierárquico presente na legislação brasileira deste momento. As discussões doutrinárias não extrapolavam a condição feminina inferiorizada na relação familiar e mantinham este padrão como o ideal para a família que se desejava defender. Com este objetivo, a mulher deveria ser mantida em condição inferiorizada ao homem289 . Esta questão denota a preocupação dos juristas com a manutenção do monopólio conjugal, resguardando desta forma, o acesso masculino ao corpo de suas mulheres. Esta questão torna-se ainda mais latente quando se observa a relação homossexual não enquadrada como adultério.
Desta forma, a fidelidade era colocada em segundo plano e a questão reprodutiva ganhava relevo, ou seja, o que se pretendia evitar eram as relações sexuais heterossexuais, que poderiam gerar uma descendência ilegítima. Portanto, o elemento central da relação conjugal era a manutenção do direito masculino sobre o corpo feminino, quando indicando que as relações sexuais adulterinas eram consideradas “perigosas” [grifo do autor] de cunho reprodutivo290
HIPÓTESE De posse de material histórico suficiente, torna-se possível a elaboração de uma hipótese, a qual permitirá, caso seja posteriormente comprovada, sua comparação com momento histórico atual. Nesta etapa, caso o intérprete cingisse sua análise apenas às palavras do legislador, considerando-as pelo seu valor de face, a hipótese inicialmente formulada tomaria feição semelhante a esta: “A manutenção da criminalização do adultério quando da promulgação do Código Penal de 1940 se deveu ao desejo do legislador tanto de manter a coesão da família como em regulamentar a disposição constitucional que estabelecia o preceito de sua proteção estatal”.
Contudo, é sabido que a Constituição de 1937 teve grande parte de seu texto influenciado pelo ambiente reinante nos regimes autoritários europeus e sua dogmática. Tal fato, somado à compreensão de que estava então o Poder Legislativo tolhido de sua plena legitimidade, representatividade e poderes, implica na conclusão de que não há como distinguir, prima facie, uma norma surgida em tal período e que possa ser considerada como plenamente representativa dos anseios populares, de outra que refletisse meramente um desejo autoritário pela manutenção do status quo. Assim, no presente caso, haverá o interprete de considerar a fundamentação fornecida pelo legislador, no mínimo, cum grano salis
Ao assim proceder, percebe-se desde logo discrepâncias na motivação propalada pelo legislador, pois a relação homossexual extraconjugal, que certamente seria tão lesiva à família quanto à heterossexual, não era considerada como se enquadrando nas hipóteses de adultério. A isto se soma a predominância do pensamento patriarcal na sociedade brasileira daquela época, o qual, em conjunto com o autoritarismo político reinante, teve claramente como conseqüência o fechamento das relações familiares na busca pelo asseguramento da continuidade dos padrões morais então vigentes
Não bastasse isso, ainda os dados históricos apresentados revelam que a mulher casada encontrava-se em condição inferior a do marido, e numa posição onde sua liberdade era amplamente tolhida, pois se reportasse eventual adultério praticado por seu marido, perderia aquele que lhe sustentava. Se dele pretendesse se desquitar, carregaria para sempre consigo este estigma e, até 1977 quando foi promulgada a Lei do Divórcio, estaria impossibilitada de contrair novo casamento, o que implicaria em um considerável fardo no que tange à sua possibilidade de sustento. E, finalmente, se diante da falta de opções, sucumbisse ela a seus desejos e cometesse o adultério, estaria sujeita a ter sua liberdade retirada e sua honra permanentemente manchada.
Por outro lado, pode-se também afirmar que tanto a moral da época quanto a pressão exercida pela legislação, resultavam numa condição muito confortável para o homem, que, em realidade, possuía efetiva imunidade ao adultério e ainda dispunha de ferramenta eficiente para a coação de sua esposa.
 Por todo o exposto, se o intérprete se colocar na posição do legislador, chegará à conclusão de que somente se pode compreender a manutenção do compreender crime de adultério ao considerar-se que a mesma não se relacionava exatamente com o resguardo da família contra a nocividade da infidelidade, mas sim, com a expressão arbitrária do poder dominante,o qual desejava a manutenção da ascendência masculina sobre a relação conjugal. Conclui-se, portanto, que uma hipótese mais apropriada será a de que: “O legislador, envolto em um ambiente autoritário e imbuído de um pensamento fortemente galgado no patriarcalismo, pretendeu manter o jugo do homem, cabeça da família, sobre sua esposa (o real objeto desta norma)”
ANÁLISE DE COERÊNCIA Passa-se agora ao confronto da hipótese formulada com o sistema jurídico e ético-moral vigentes naquele determinado momento histórico.
Sobre este último, muito esclarecedoras são as palavras de SILVA, que ressalta que: Várias foram as modificações sofridas na estrutura familiar, tomando por base a família do século passado e suas transformações, até chegar ao modelo da família contemporânea. A família era estruturada num regime patriarcal onde mulher e filhos deviam inteira submissão ao pai. Os filhos eram educados por mulheres com idéias pré-concebidas que por sua vez lhes eram impostas pela geração anterior e assim sucessivamente. A família subjugada, sem direito a idéias e vontades próprias, era a forma de manter o equilíbrio social da época que era voltado para a manutenção do patrimônio e a permanência desta no núcleo familiar formando cidadãos cuja consciência era atrelada aos mesmos valores de seus ancestrais. O pai, senhor supremo, encarregava-se de manter a família dentro dos padrões sociais. A ele competia julgar o certo e o errado, o futuro e o destino de seus filhos, sempre levando em conta as necessidades da família e nunca do indivíduo292 .
Quanto ao sistema jurídico então vigente, Antônio Carlos WOLKMER aponta que as “...constituições brasileiras (1937, 1946, 1967 e 1969) representaram sempre um Constitucionalismo de base não democrática (no sentido popular), sem a plenitude da participação do povo, utilizado muito mais como instrumental retórico de uma legalidade individualista, formalista e programática [sem grifo no original]” programática 29
Da análise desses dados historicamente definidos poder-se-á alcançar a contextualização e a decorrente compreensão de como a norma em análise e a hipótese sobre ela formulada se enquadram vis-à-vis o ambiente social e o sistema jurídico de então. É com este intuito que se passa a descrever as conclusões alcançadas da análise dos dados coletados. O que se percebe do ambiente social daquele período é que, embora o mesmo se encontrasse em mutação, era ele ainda primordialmente caracterizado pela moral patriarcal, onde o pai era considerado como o líder da família, tendo a si outorgada a função de provedor e autoridade suprema, exercendo este seu poder de forma a manter sempre intacta sua visão sobre como as coisas deveriam ser, bem como sua condição social (seu patrimônio). E desta forma, o tratamento dispensado, tanto os filhos quanto à sua esposa, os assemelhava, em muito, a dos objetos, privando-lhes do controle completo sobre suas vidas.
Mais especificamente sob o ponto de vista da situação política, atravessa va o país um período de autoritarismo, havendo um desequilíbrio na separação de poderes que determinava a predominância do Executivo sobre o Legislativo, com participação popular meramente nominal. Em relação ao sistema jurídico, há que se dizer que o autoritarismo claramente estendeu seus reflexos tanto à Constituição (1937), que estabelecia uma “burocracia estatal com pretensões legislativas”296, quanto, conforme se viu, ao Código Penal (1940). Finalmente, também o Código Civil, embora (ou até mesmo porque) tivesse este sido produzido algumas décadas antes, tinha em si plasmadas as idéias apregoadas pelo ideal patriarcal, fazendo prevalecer sempre a vontade do cônjuge sobre a da esposa.
Desta forma, conclui-se que naquele determinado momento histórico o pensamento autoritário era realmente predominante no que tange ao sistema ético-social vigente, bem como também, por força de seu poder, se refletia de forma pervasiva nas normas do ordenamento jurídico, fornecendo suporte à concepção patriarcal e resultando na busca pela conformação e condicionamento dos desejos da esposa aos de seu marido.
De modo que, por todo o exposto, claro resta que a hipótese formulada encontra-se em sincronia com os fatores históricos apresentados, não se podendo dizer o mesmo daquela que se poderia ter formulado inicialmente.
percebeu-se que a simples leitura da justificativa exteriorizada pelo autor da norma não daria conta de explicar satisfatoriamente todas as suas ramificações, e assim, concluiu-se que, realmente, era necessária a realização de uma análise que propiciasse o alcance de compreensão mais aprofundada sobre o tema