Teoria da Constituição

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TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
 
 DEFINIÇÃO 1
 CONCEPÇÕES MODERNAS SOBRE A CONSTITUIÇÃO 2
 OBJETO 3
 DISTINÇÃO ENTRE PARTE ORGÂNICA E A PARTE
DOGMÁTICA 4
 ELEMENTOS 4
 NATUREZA JURÍDICA DO PREÂMBULO 5
 CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO ou TIPOLOGIA 5
 QUANTO AO CONTEÚDO 5
 QUANTO À FORMA 5
 QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO 5
 QUANTO À ORIGEM 5
 QUANTO À EXTENSÃO 6
 QUANTO À IDEOLOGIA 6
 QUANTO À FUNÇÃO - J.J.CANOTILHO 6
 QUANTO À SISTEMATIZAÇÃO 6
 QUANTO AO SISTEMA 6
 QUANTO À ESSÊNCIA CRITÉRIO ONTOLÓGICO-KARL
LOEWENSTEIN 6
 QUANTO À ORIGEM DE SUA DECRETAÇÃO -JORGE
MIRANDA 7
 CLASSIFICAÇÃO DE RAUL MACHADO HORTA 7
 QUANTO À ATIVIDADE LEGISLATIVA 7
 CONSTITUIÇÃO SIMBÓLICA 7
 QUANTO AO CONTEÚDO IDEOLÓGICO - ANDRÉ
RAMOS TAVARES 7
 SEGUNDO JORGE MIRANDA 8
 CONSTITUIÇÃO BALANÇO OU REGISTRO 8
 CONSTITUIÇÃO EM BRANCO 8
 QUANTO À RIGIDEZ OU ESTABILIDADE 8
 CONSTITUIÇÃO DÚCTIL ou SUAVE 8
 CONSTITUIÇÃO UNITEXTUAL ou ORGÂNICA 8
 CONSTITUIÇÃO SUBCONSTITUCIONAL 9
 CONSTITUIÇÃO PROCESSUAL, INSTRUMENTAL ou
FORMAL 9
 CONSTITUIÇÃO CHAPA BRANCA 9
 CONSTITUIÇÃO UBÍQUA 9
 CONSTITUIÇÃO LIBERAL-PATRIMONIALISTA 9
 CONSTITUIÇÃO PRINCIPIOLÓGICA E JUDICIALISTA 9
 CONSTITUIÇÃO ORAL 10
 CONSTITUIÇÃO INSTRUMENTAL 10
 TRANSCONSTITUCIONALISMO 10
 CONSTITUIÇÃO.COM (“crowdsourcing”) 10
 CLASSIFICAÇÃO DA CF/88 10
 
 
 DEFINIÇÃO
Constituição não é conceito unívoco, constituição é
conceito equívoco. Não tem apenas um sentido, mas
tem pelo menos 3 sentidos (sociológico, político e
jurídico).
 SENTIDO SOCIOLÓGICO - Ferdinand Lassalle
Constituição como folha em branco e como fator real
de poder.
Conforme aponta Bernardo Gonçalves:
Sendo assim, uma investigação
sobre qual seja a
“Constituição” real e efetiva de
um Estado e de uma sociedade
transborda e ultrapassa os
limites da ciência jurídica,
sendo, na realidade, um
problema dos sociólogos e dos
cientistas políticos, que seriam
mais aptos a identificar, na
dinâmica social, os verdadeiros
centros de poder e de decisão
presentes nessa sociedade e
os interesses aos quais esse
poder serve1.
Para Lassale, coexistem em um Estado duas
Constituições: uma real, efetiva, correspondente à
soma dos fatores reais de poder que regem este país; e
outra, escrita, que consistiria apenas numa “folha de
papel”.
Este conceito pertence à Sociologia Jurídica.
 SENTIDO POLÍTICO - Carl Schmitt
1 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito
Constitucional. Salvador. 2017. Pg.73
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Schmitt voltou a ser estudado hoje em dia em alguns
pontos. Segundo ele, deveria haver uma separação
entre Estado e Sociedade. A constituição seria a
decisão política que fundamentaria o fato de o
Estado existir. Para ele, a Constituição seria a decisão
política fundamental do titular do poder constituinte,
que é o povo (visão decisionista), ou seja, somente se
refere estrutura e órgãos do Estado, direitos
individuais, vida democrática, etc.
Ele diferencia a Constituição das Leis constitucionais
que seriam os demais dispositivos inseridos no texto do
documento constitucional, mas não contêm matéria de
decisão política fundamental.
Diferenciava Constituição de lei constitucional.
Constituição: decisão política fundamental.
Lei constitucional: pode ou não representar a
Constituição, não dizendo respeito à decisão política
fundamental.
A Constituição seria fruto da vontade do povo, titular do
poder constituinte ; por isso mesmo é que essa teoria é
considerada DECISIONISTA ou VOLUNTARISTA.
Este conceito pertence à Ciência Política.
 SENTIDO JURÍDICO - Hans Kelsen
Este sentido é próprio do Direito Constitucional. Em
Kelsen havia a separação entre norma fundamental
hipotética e lei fundamental do Estado. A primeira,
pertence à filosofia (fundamentação da Constituição). A
Constituição é a lei fundamental do Estado.
A Constituição ocupa o ápice da pirâmide da hierarquia
das normas. Ela é o fundamento comum de validade
das normas que o Estado vier a produzir.
Sentido lógico-jurídico: fundamento transcendental
de sua validade. Norma hipotética fundamental.
Sentido jurídico-positivo: serve de fundamento para
as demais normas. A Constituição é o pressuposto
de validade de todas as leis
ATENÇÃO: Mesmo entendendo a Constituição com
sentido jurídico, é possível ainda distinguir em FORMAL
e MATERIAL.
Lembre-se que norma formalmente constitucional é
qualquer norma que está constando do texto da
Constituição. Por outro lado, norma materialmente
constitucional é aquela que trata de tema próprio de
constituição (Direitos Fundamentais, Organização do
Estado, Poderes etc.).
Diante disso, nasce uma distinção entre a Constituição
formal (reunião de normas formalmente
constitucionais) e a Constituição material (Reunião
de normas materialmente constitucionais – não tem
manifestação física, é uma construção hipotética). A
Constituição material não se limita a um diploma.
CONCEPÇÕES MODERNAS SOBRE A CONSTITUIÇÃO2
 FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO -
Konrad Hesse
Critica e rebate a concepção tratada por Ferdinand
Lassalle. A Constituição possui uma força normativa
capaz de modificar a realidade, obrigando as pessoas.
Nem sempre cederia frente aos fatores reais de poder,
pois obriga. Tanto pode a Constituição escrita sucumbir,
quanto prevalecer, modificando a sociedade. O STF
tem utilizado bastante esse princípio da força
normativa da Constituição em suas decisões.
 CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA -
Marcelo Neves.
Cita o autor que a norma é mero símbolo. O legislador
não a teria criado para ser concretizada. Nenhum
Estado Ditatorial elimina da Constituição os direitos
fundamentais, apenas os ignora. Ex: salário-mínimo que
"assegura" vários direitos.
 CONSTITUIÇÃO ABERTA - Peter Häberle e
Carlos Alberto Siqueira Castro.
Leva em consideração que a Constituição tem objeto
dinâmico e aberto, para que se adapte às novas
expectativas e necessidades do cidadão. Se for aberta,
admite emendas formais (EC) e informais (mutações
constitucionais), está repleta de conceitos jurídicos
indeterminados. Ex: art. 5º, XI, CF - no conceito de
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https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1516539/a-constituicao
-e-seus-sentidos-sociologico-politico-e-juridico
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"casa" está incluso a casa e o escritório onde exerce
atividade profissional. A idéia dele é que nós devemos
urgentemente recusar a idéia de que a interpretação
deve ser monopolizada exclusivamente pelos juristas.
Para que a Constituição se concretize e necessário que
todos os cidadãos se envolvam num processo de
interpretação e aplicação da constituição. O titular o
poder constituinte é a sociedade, por isso ela deve se
envolver no processo hermenêutico de materialização
da constituição. Essa idéia abre espaço para que os
cidadãos participem cada vez mais nessa interpretação.
 CONCEPÇÃO CULTURAL
Remete ao conceito de Constituição total, que é a que
possui todos os aspectos vistos anteriormente. De
acordo com esta concepção, a Constituição é fruto da
cultura existente dentro de determinado contexto
histórico, em uma determinada sociedade, e ao mesmo
tempo, é condicionante dessa mesma cultura, pois o
direito é fruto da atividade humana. José Afonso da
Silva é um dos autores que defendem essa concepção.
Meirelles Teixeira a partir dessa concepção cultural cria
o conceito de Constituição Total, segundo o qual:
"Constituição é um conjunto de normas jurídicas
fundamentais, condicionadas pela cultura total, e ao
mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da
vontade existencial da unidade política, e reguladoras
da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de
exercício e limites do poder político" (expressão
retirada do livro do professor Dirley da Cunha Júnior na
página 85, o qual retirou do livro de J. H. Meirelles
Teixeira página 78).
 
 BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE
Nasce da doutrina de LOUIS FAVOREU
Bloco de constitucionalidade nada mais é do que a
constituição material aplicada a controle de
constitucionalidade.
O parâmetro do controle ultrapassa a própria
constituiçãoformal e alcança outras normas (que
podem ser legais ou até mesmo internacionais, desde
que as matérias venham ser próprias de Constituição).
Assim, seria possível controle de constitucionalidade
em face do Código Civil quando alude ao direito ao
nome.
Em relação ao tema, vamos fazer algumas
considerações:
1 Bloco no Direito Comparado:
Em todo o mundo há tendência a esse modelo de
controle de constitucionalidade.
MARK TUSHNET fala do alargamento da
parametricidade constitucional. Ou seja, uma
ampliação dos parâmetros de controle de
constitucionalidade para além da constituição formal.
2 Bloco no Direito brasileiro:
Há quem mencione o Art. 5º, §3º da CF na forma que
lhe deu a EC 45/04.
Aqui temos a ideia de EQUIVALÊNCIA entre o tratado e
a emenda, da mesma forma que o bloco não é a
constituição, mas é equivalente à constituição em tema
de controle.
O STF já chegou a citar o bloco, mas nunca o aplicou.
Isso pelo fato de que o bloco de constitucionalidade
está mais relacionado às constituições sintéticas e não
as analíticas (como é o caso brasileiro).
Assim, no Brasil temos em nossa constituição diversas
regras. Além disso, temos também os princípios
constitucionais que são grandes parâmetros de
constitucionalidade.
 
 OBJETO
O objeto tem por propósito indicar o que é
propriamente matéria de Constituição (materialmente
constitucional). Assim, se a matéria estiver nestes
pontos, será materialmente constitucional.
1 DIVISÃO DO PODER POLÍTICO
a O poder político é uno e indivisível. Assim O
QUE SE DIVIDE É A FORMA DE EXERCÍCIO e não a sua
essência;
b A tripartição de poderes não é a única forma
pela qual o exercício do poder político pode ser
exercido: Em federações, temos aqui também a forma
de divisão territorial (em forma vertical) e outra
forma de divisão funcional (horizontal).
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Aqui devemos lembrar das lições do Direito
Administrativo quando firma as diferenças entre órgãos
e entidades, pois quando há a divisão territorial temos
a divisão de poder político entre entidades (Título III da
nossa CF – União, Estados, DF e Municípios). No
âmbito funcional, temos a divisão entre órgãos (Título
IV da nossa CF – Poderes).
2 DIREITOS, GARANTIAS E REMÉDIOS
CONSTITUCIONAIS
a Traz objetivos do Estado com a ideia de
intervenção do Estado na ordem econômica e social.
Nossa constituição não é liberal, mas social.
b Distinção entre Direito, Garantia e Remédio:
A ideia de “proteção” é o ponto de contado entre
eles. O que distingue é o tempo.
Assim, primeiro a ordem jurídica afirma que o Direito
existe. Depois, visando efetivar o direito, disponibiliza
uma garantia. Enfim, visando efetivar a garantia,
prescreve um remédio. Assim, “a todo direito
corresponde uma garantia que o assegura e a toda
garantia corresponde um remédio que a torna eficaz”.
Como exemplo: Direito de ir, vir e ficar. Para que fosse
assegurado esse direito, a CF disponibilizou garantias a
exemplo da formalidade da prisão provisória. Não
sendo respeitada essa garantia caberá o remédio do
Habeas Corpus.
Assim, a Constituição deve tratar desses dois eixos.
DISTINÇÃO ENTRE PARTE ORGÂNICA E A PARTE
DOGMÁTICA
a Orgânica: Aquela que organza o Estado; e
b Dogmática: Aquela que trata do dogma da
dignidade da pessoa humana (Direitos, garantias e
remédios constitucionais).
No Brasil, inclina-se, no séc. XXI, ao esvaziamento da
parte orgânica em detrimento da parte dogmática.
Isso tem demonstração na ciência jurídica e no Direito
positivo. Como exemplo, cada vez é mais raro encontrar
obras novas sobre Estado e sua organização. No Direito
positivo também é visível isso, tendo em vista que na
atual Constituição a ordem de abordagem dos temas
foi invertida, ou seja, primeiro se fala dos Direitos e
depois do Estado. Assim, não é mais o Estado o ator
principal, mas os Direitos limitam a atuação deste.
A partir disso, surge uma rediscussão sobre os
elementos da Constituição.
 
 ELEMENTOS3
1 ORGÂNICO
É o mesmo que a parte orgânica já apontada (Títulos III
e IV).
2 LIMITATIVO
Está compreendido na parte dogmática. A principal
limitação ao Estado é justamente ideia consagrada nos
Direitos, Garantias e Remédios (Título II).
3 SÓCIOIDEOLÓGICO
Diz respeito à parte de intervenção do Estado da
ordem econômica e social (lembre-se que decorre da
parte dogmática). Estampadas nos Títulos VII e VIII.
4 ESTABILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL
Esse elemento trata de qualquer norma da CF sobre
solução de conflitos constitucionais (envolvendo
diretamente a constituição ou ainda de forma indireta),
que estabilizam a ordem constitucional.
Como exemplo: Controle de Constitucionalidade e a
Intervenção Federal.
5 FORMAL DE APLICABILIDADE:
Tudo que o texto traga sobre forma de aplicação da
Constituição. São exemplos: o preâmbulo e o ADCT
(segundo o próprio JOSÉ AFONSO).
O que regula a forma do corpo permanente é o que
vem antes dele (preâmbulo) e o que vem depois dele
(ADCT).
3 JOSÉ AFONSO DA SILVA. Curso de Direito
Constitucional positivo.
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ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES
ORGÂNICO Estrutura do estado
LIMITATIVOS
Direitos fundamentais – limitam
atuação estatal
SÓCIOIDEOLÓGICO
Equilíbrio entre ideias liberais e
sociais ao longo da CF.
DE ESTABILIZAÇÃO
Asseguram solução de conflitos
institucionais e protegem a
integridade da Constituição e do
Estado
FORMAIS DE
APLICABILIDADE
Interpretação e aplicação da
Constituição
NATUREZA JURÍDICA DO PREÂMBULO
 TESE DA IRRELEVÂNCIA JURÍDICA
O preâmbulo situa-se no DOMÍNIO DA
POLÍTICA, sem relevância jurídica (STF).
ATENÇÃO: apesar de o preâmbulo não possuir
força normativa, ele traz as intenções, o
sentido, a origem, as justificativas, os objetivos,
os valores e os ideais de uma Constituição,
servindo de vetor interpretativo. Trata-se,
assim, de um referencial
interpretativo-valorativo da Constituição.
Efeitos de não pertencer à CF:
- Não se aceita modificação do preâmbulo por
emenda (pois esta altera a Constituição);
- Não pode ser parâmetro de controle de
Constitucionalidade.
 TESE DA PLENA EFICÁCIA
O preâmbulo tem a mesma eficácia jurídica
das normas constitucionais, sendo, porém,
apresentado de forma não articulada.
 TESE DA RELEVÂNCIA JURÍDICA INDIRETA
Ponto intermediário entre as duas, já que, muito
embora participe "das características jurídicas da
Constituição'', não deve ser confundido com o
articulado
 CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO ou TIPOLOGIA
QUANTO AO CONTEÚDO
 Constituição material: possui apenas
conteúdo constitucional.
 Constituição formal: além de possuir matéria
constitucional, possui outros assuntos. Não
importa o seu conteúdo, mas a forma por meio
da qual foi aprovada.
QUANTO À FORMA
 Constituição escrita: é um documento formal,
solene.
OBS: Todas as Constituições brasileiras foram escritas.
 Constituição não-escrita (costumeira,
consuetudinária ou histórica): fruto dos
costumes da sociedade.
Temos 4 exemplos de constituições não escritas: Reino
Unido; Arábia saudita; Israel; e Nova Zelândia
QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO
 Constituição dogmática: fruto de um trabalho
legislativo específico. Reflete os dogmas de um
momento específico da história.
OBS: Todas as Constituições brasileiras foram
dogmáticas.
 Constituição histórica: fruto de uma lenta
evolução histórica.
QUANTO À ORIGEM
 Constituição promulgada (democrática ou
popular): feita pelos representantes do povo.
Brasil: CF-1891, CF-1934, CF-1946 e CF-1988.
 Constituição outorgada (ou carta
constitucional): impostas ao povo pelo
governante. Brasil: CF-1824 (Dom Pedro I),
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CF-1937 (Getúlio Vargas), CF-1967 (regime
militar).
 Constituição cesarista (plebiscitária ou
bonapartista): feita pelo governante e
submetida a apreciação do povo mediante
referendo.
 Constituição pactuada (contratual ou
dualista): fruto do acordo entre duas forças
políticas de um país. Ex: Constituição Francesa
de 1791.
QUANTO À EXTENSÃO
 Constituição sintética (breve, sumária,
sucinta, resumida,concisa): trata apenas dos
temas principais. Ex: Constituição dos EUA.
 Constituição analítica (longa, volumosa,
inchada, ampla, extensa, prolixa,
desenvolvida, larga): entra em detalhes de
certas instituições. Ex: CF-1988.
QUANTO À IDEOLOGIA
 Constituição ortodoxa (ou monista): fixa uma
única ideologia estatal.
Ex: Constituição chinesa, Constituição da ex-URSS.
 Constituição eclética (ou compromissória):
permite a combinação de ideologias diversas.
QUANTO À FUNÇÃO - J.J.CANOTILHO
 Constituição garantia (negativa ou
abstencionista): limita-se a fixar os direitos e
garantias fundamentais. É uma carta
declaratória de direitos.
 Constituição dirigente (ou programática):
além de prever os direitos e garantias
fundamentais, fixa metas estatais. Ex: art. 196,
CF; art. 205, CF; art. 7º, CF; art. 4º, parágrafo
único, CF.
QUANTO À SISTEMATIZAÇÃO
 Constituição unitária (codificada, reduzida
ou orgânica): formada por um único
documento.
 Constituição variada (legal, inorgânica ou
esparsa): formada por mais de um documento.
Art. 5º, § 3º, CF: Os tratados e convenções internacionais
sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos
votos dos respectivos membros, serão equivalentes às
emendas constitucionais.
ATENÇÃO: A CF/88 nasce como uma Constituição
unitária, mas vem passando por um processo de
descodificação.
QUANTO AO SISTEMA
 Constituição principiológica: possui mais
princípios do que regras.
Paulo Bonavides entende que é o caso da CF/1988.
 Constituição preceitual: possui mais regras do
que princípios.
QUANTO À ESSÊNCIA CRITÉRIO ONTOLÓGICO-KARL
LOEWENSTEIN4
 Constituição semântica: é a Constituição cujas
normas foram elaboradas para a legitimação de
práticas autoritárias de poder; geralmente
decorrem da usurpação do Poder Constituinte
do povo. Ex: CF-1937, CF-1967.
 Constituição nominal (ou nominalista):
quando não há uma concordância, absoluta,
entre as normas constitucionais e as exigências
4
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revist
a_artigos_leitura&artigo_id=7593
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do processo político, estas não se adaptando
àquelas, isto é, se a dinâmica do processo
político não se adaptar às normas da
Constituição, esta será nominal. É Constituição
sem valor jurídico cujas normas, na maior
parte, são ineficazes.
 Constituição normativa: são aquelas, que
possuem valor jurídico, cujas normas dominam
o processo político, logrando submetê-lo à
observação e adaptação de seus termos; é
aquela, na qual, há uma adequação entre o
texto e a realidade social, o seu texto traduz os
anseios de justiça dos cidadãos, sendo
condutor dos processos de poder.
ATENÇÃO
Pedro Lenza afirma que a Constituição brasileira está
caminhando da Constituição nominal para a normativa.
Contudo, a posição majoritária é de que a
constituição brasileira é normativa.
QUANTO À ORIGEM DE SUA DECRETAÇÃO -JORGE
MIRANDA
 Constituição heterônoma (ou
heteroconstituição): feita em um país para
vigorar em outro país.
 Constituição autônoma (homoconstituição
ou autoconstituição): feita em um país para
nele vigorar. É a regra geral.
Ex: Constituição brasileira.
CLASSIFICAÇÃO DE RAUL MACHADO HORTA
 Constituição expansiva: além de ampliar
temas já tratados, trata de novos temas.
Ex: CF-1988.
 Constituição plástica: permite sua ampliação
por meio de leis infraconstitucionais (segundo a
lei, nos termos da lei, etc.).
Ex: CF-1988.
QUANTO À ATIVIDADE LEGISLATIVA
 Constituição-lei: a constituição é tratada como
uma lei qualquer. Dá ampla liberdade ao
legislador ordinário.
 Constituição-fundamento (constituição total
ou ubiquidade constitucional): a constituição
tenta disciplinar detalhes da vida social. Dá
uma pequena liberdade ao legislador ordinário.
 Constituição-moldura (Canotilho:
Constituição-quadro): como a moldura de um
quadro, a constituição fixa os limites de
atuação do legislador ordinário.
CONSTITUIÇÃO SIMBÓLICA
É a constituição cujo simbolismo é maior que seus
efeitos práticos. Para Marcelo Neves, a CF/88 é
simbólica por ter um elevado número de normas
programáticas e dispositivos de alto grau de abstração.
Marcelo Neves afirma que a constitucionalização
simbólica tem como objetivos confirmar
determinados valores sociais, desejando-se apenas
uma vitória legislativa e fortalecer a confiança do
cidadão no governo ou no Estado, por meio da
legislação álibi, por meio da qual se esvaziam
pressões políticas e apresentam o Estado como
sensível a expectativas dos cidadãos, porém sem
efetividade. Por fim, teria como terceiro objetivo
adiar a solução de conflitos sociais, por meio de
compromissos dilatórios, postergando-se a
verdadeira decisão para o futuro.
QUANTO AO CONTEÚDO IDEOLÓGICO - ANDRÉ
RAMOS TAVARES
 Constituição liberal: possui apenas direitos
individuais ou de 1a dimensão (ex: vida,
liberdade, propriedade). O Estado tem o dever
principal de não fazer.
Ex: CF-1824, CF-1891.
 Constituição social: além de direitos
individuais, prevê direitos sociais ou de 2a
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dimensão (ex: saúde, educação, moradia,
alimentação). O Estado tem o dever principal de
fazer.
Ex: CF-1934, CF-1946, CF-1967, CF-1988.
Quando se deu a mudança da Constituição Liberal
para a Constituição Social?
A passagem do padrão liberal para o social ocorreu a
partir da Constituição do MÉXICO (1917).
Posteriormente tivemos a Constituição de Weimar
(Alemanha – 1919), a da Espanha e a do Brasil (1934).
SEGUNDO JORGE MIRANDA
 Constituição provisória (ou
pré-constituição): possui duração reduzida,
até que seja elaborada a constituição definitiva.
 Constituição definitiva: possui prazo
indeterminado de duração. Ex: CF-1988.
CONSTITUIÇÃO BALANÇO OU REGISTRO
Periodicamente elabora-se uma constituição, fazendo
uma análise do avanço social ocorrido nos anos
anteriores.
CONSTITUIÇÃO EM BRANCO
Não prevê regras e limites para o exercício do poder
constituinte derivado reformador.
QUANTO À RIGIDEZ OU ESTABILIDADE
 Constituição imutável (permanente,
granítica ou intocável): não pode ser alterada,
pretendendo-se eterna e fundando-se na
crença de que não haveria órgão competente
para proceder à sua reforma. Pode estar
relacionada a fundamentos religiosos. Ex: a
CF-1824 foi imutável nos primeiros 4 anos
(limitação temporal).
 Constituição rígida: possui um processo de
alteração mais rigoroso que o destinado às
outras leis. Ex: CF-1988.
 Constituição flexível: possui o mesmo
processo de alteração que o destinado às
outras leis. Os países de constituição flexível
não possuem o controle de constitucionalidade.
 Constituição transitoriamente flexível: é a
Constituição flexível por algum período, findo o
qual se torna uma Constituição rígida.
 Constituição semirrígida (ou semiflexível):
parte dela é rígida e parte é flexível.
 Constituição fixa (ou silenciosa): é aquela que
nada prevê sobre sua mudança formal,
sendo alterável somente pelo próprio poder
originário.
 Constituição super-rígida: é a Constituição
rígida que possui um núcleo imutável.
ATENÇÃO
O conceito de constituição “super rígida” (não admitiria
qualquer mudança) está defasado. Temos dois motivos:
Razão Teórica: Contraria a ideia de Direito. O Direito é
uma ciência social e se adequa à nova realidade social.
Não se pode impor a vontade de uma geração sobre a
outra. Razão Prática: Não há nenhum caso prático
no mundo que possua essa forma de Constituição.
CONSTITUIÇÃO DÚCTIL ou SUAVE
Idealizada pelo jurista italiano Gustavo Zagrebelsky
(constituzione mite).
É aquela que não define ou impõe uma forma de
vida, mas assegura condições possíveis para o
exercício dos mais variados projetos de vida. Reflete
o pluralismo ideológico, moral, político e econômico
existente na sociedade.
CONSTITUIÇÃO UNITEXTUAL ou ORGÂNICA
Rechaça a ideia de existência de um bloco de
constitucionalidade, visto que a Constituição seria
disposta em uma estrutura documental única.
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CONSTITUIÇÃOSUBCONSTITUCIONAL
Constituição subconstitucional admite a
constitucionalização de temas excessivos e o
alçamento de detalhes e interesses momentâneos
ao patamar constitucional.
Para Uadi Lammêgo Bulos, citando Hild Krüger, as
constituições só devem trazer aquilo que interessa
à sociedade como um todo, sem detalhamentos
inúteis.  Esse excesso de temas forma as constituições
substitucionais, que são normas que, mesmo
elevadas formalmente ao patamar constitucional,
não o são, porque encontram-se limitadas nos seus
objetivos.
CONSTITUIÇÃO PROCESSUAL, INSTRUMENTAL ou
FORMAL
É um "instrumento de governo definidor de
competências, regulador de processos e
estabelecedor de limites à acção política"
(Canotilho). Seu objetivo é definir competências,
para limitar a ação dos Poderes Públicos, além de
representar apenas um instrumento pelo qual se
eliminam conflitos sociais.
CONSTITUIÇÃO CHAPA BRANCA5
O intuito principal da Constituição é tutelar interesses
e até mesmo privilégios tradicionalmente
reconhecidos aos integrantes e dirigentes do setor
público.
A Constituição é fundamentalmente um conjunto
normativo “destinado a assegurar posições de
poder a corporações e organismos estatais ou
paraestatais. É a visão da Constituição “chapa-branca”,
no sentido de uma “Lei Maior da organização
administrativa”. Apesar da retórica relacionada aos
direitos fundamentais e das normas liberais e sociais, o
núcleo duro do texto preserva interesses
corporativos do setor público e estabelece formas
de distribuição e de apropriação dos recursos
públicos entre vários grupos.
5
http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/1
0959/Resiliencia_constitucional.pdf?sequence=3&isAllowed=
y
Leitura socialmente pessimista da Constituição que
insiste na continuidade da visão
estatalista-patrimonialista da Constituição e na
centralidade do Poder Executivo em detrimento
tanto da promessa democrática como da tutela
judicial dos direitos individuais.
CONSTITUIÇÃO UBÍQUA6
Onipresença das normas e valores constitucionais no
ordenamento jurídico.
Parte-se da constatação de que os conflitos forenses
e a doutrina jurídica foram impregnados pelo
direito constitucional. A referência a normas e
valores constitucionais é um elemento onipresente
no direito brasileiro pós-1988. Essa
“panconstitucionalização” deve-se ao caráter
detalhista da Constituição, que incorporou uma
infinidade de valores substanciais, princípios
abstratos e normas concretas em seu programa
normativo.
CONSTITUIÇÃO LIBERAL-PATRIMONIALISTA7
Objetiva preponderantemente garantir os direitos
individuais, preservando fortes garantias ao direito
de propriedade e procurando limitar a intervenção
estatal na economia.
CONSTITUIÇÃO PRINCIPIOLÓGICA E JUDICIALISTA 8
Leitura da Constituição de 1988 com base nas seguintes
características:
1) importância crucial dos direitos fundamentais,
incluindo os sociais, sendo a Constituição de 1988 um
texto denso exigente, limitando a liberdade do
legislador e impondo sua implementação; 
8
http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/1
0959/Resiliencia_constitucional.pdf?sequence=3&isAllowed=
y
7
http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/1
0959/Resiliencia_constitucional.pdf?sequence=3&isAllowed=
y
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http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/1
0959/Resiliencia_constitucional.pdf?sequence=3&isAllowed=
y
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2) centralidade dos princípios constitucionais que se
multiplicam e adquirem relevância prática e
aplicabilidade imediata, desde que sejam adotados
métodos de interpretação abertos, evolutivos e
desvinculados da textualidade das regras, em particular
a ponderação de princípios e/ou valores;
3) importância do Poder Judiciário que se torna
protagonista da Constituição de 1988, em razão da
ampliação e da intensificação do controle de
constitucionalidade e da incumbência de implementar o
projeto constitucional mediante aplicação de métodos
“abertos” de interpretação.
CONSTITUIÇÃO ORAL
É “aquela em que o chefe supremo de um povo
reclama, de viva voz, o conjunto de normas que
deverão reger a vida em comunidade” (BULOS, 2014, p.
108).
CONSTITUIÇÃO INSTRUMENTAL
Para Uadi Lammêgo Bulos, “é aquela em que suas
normas equivalem a leis processuais. Seu objetivo é
definir competências, para limitar a ação dos Poderes
Públicos” (BULOS, 2014, p. 108).
TRANSCONSTITUCIONALISMO
É fenômeno pelo qual diversas ordens jurídicas de um
mesmo Estado, ou de Estados diferentes, se entrelaçam
para resolver problemas constitucionais” (BULOS, 2014,
p. 90).
CONSTITUIÇÃO.COM (“crowdsourcing”)
“É aquela cujo projeto conta a opinião maciça dos
usuários da internet, que, por meio de sites de
relacionamentos, externam seu pensamento a respeito
dos temas a serem constitucionalizados. Foi a Islândia
que, pioneiramente, no ano de 2011, fez uma
‘constituição.com’ (crowdsourcing)” (BULOS, 2014, p.
112).
CLASSIFICAÇÃO DA CF/88
CF/889
■ quanto à origem: promulgada
■ quanto à forma: escrita (instrumental)
■ quanto à extensão: analítica (ampla,
extensa, larga, prolixa, longa,
desenvolvida, volumosa, inchada)
■ quanto ao conteúdo: formal
■ quanto ao modo de elaboração:
dogmática (sistemática)
■ quanto à alterabilidade: rígida
■ quanto à sistemática (Pinto Ferreira):
reduzida (unitária)
■ quanto à dogmática (Paulino Jacques):
eclética (destaque para o caráter
compromissório do texto de 1988);
■ quanto à correspondência com a
realidade (critério ontológico — essência
— Karl Loewenstein): normativa (pretende
ser)
■ quanto ao sistema: principiológica
■ quanto à função: Constituição definitiva
ou de duração indefinida para o futuro
■ quanto à origem de sua decretação:
autônoma (“autoconstituição” ou
“homoconstituição”)
■ Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
garantia e dirigente;
■ André Ramos Tavares (conteúdo
ideológico das Constituições): sociais
(dirigentes);
■ Raul Machado Horta: expansiva.
9 LENZA (2020), pag. 103/104
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NORMAS CONSTITUCIONAIS
INTRODUÇÃO – CONCEITOS INICIAIS RELEVANTES 1
VIGÊNCIA 1
VALIDADE 2
EFICÁCIA 3
APLICABILIDADE 3
EFETIVIDADE 3
CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 4
EFICÁCIA PLENA 4
EFICÁCIA CONTIDA 4
EFICÁCIA LIMITADA 5
PRINCÍPIO INSTITUTIVO OU ORGANIZATÓRIO 5
PRINCÍPIO PROGRAMÁTICO 5
PONTOS IMPORTANTES SOBRE NORMAS
CONSTITUCIONAIS NO TEMPO 8
DIREITO PRÉ-CONSTITUCIONAL INCONSTITUCIONAL
FACE À CONSTITUIÇÃO PRETÉRITA 9
EFEITOS DA ENTRADA EM VIGOR DE UMA NOVA
CONSTITUIÇÃO 9
 INTRODUÇÃO – CONCEITOS INICIAIS RELEVANTES
 VIGÊNCIA
Conforme KELSEN, é o mesmo que EXISTÊNCIA.
Qual o termo INICIAL da vigência? A partir de quando
temos a conversão do projeto em lei?
Como veremos no estudo do processo legislativo,
temos o seguinte esquema do processo legislativo
ordinário (lembrando que temos processo legislativo
especial):
O Art. 66, §1º da CF dispõe o seguinte:
§ 1º Se o Presidente da
República considerar o
projeto, no todo ou em parte,
inconstitucional ou contrário
ao interesse público, vetá-lo-á
total ou parcialmente, no
prazo de QUINZE DIAS ÚTEIS,
contados da data do
recebimento, e comunicará,
dentro de quarenta e oito
horas, ao Presidente do
Senado Federal os motivos do
veto.
Como se vê, o dispositivo fala em projeto no intervalo
entre a VOTAÇÃO e a SANÇÃO/VETO. Todavia, vejamos
o §7º:
§ 7º Se a LEI não for promulgada dentro de quarenta e
oito horas pelo Presidente da República, nos casos dos
§ 3º e § 5º, o Presidente do Senado a promulgará, e, se
este não o fizer em igual prazo, caberá ao
Vice-Presidente do Senado fazê-lo.
ATENÇÃO
NORMA CONSTITUCIONAL IMPERFEITA: Temos aqui
um caso de norma constitucional imperfeita (conforme
ensino de PONTES DE MIRANDA), pois não contempla
uma solução para um caso que poderia acontecer e que
não existe nenhum outro lugar para se buscar solução.
Perceba que a norma trata do intervalo entre a SANÇÃO
ou rejeição do Veto e a promulgação. Assim,o termo
1
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inicial da vigência da norma da lei é da SANÇÃO ou
da DERRUBADA DO VETO.
 VALIDADE
COMPATIBILIDADE com uma norma que lhe seja
superior.
ATENÇÃO
Validade é sinônimo de LEGALIDADE e de
CONSTITUCIONALIDADE, a depender de qual norma
superior leva-se em consideração. Assim, se uma Lei X
for compatível com a Constituição, será válida, ou seja,
constitucional. Todavia, se um decreto for compatível
com a lei a que deve obediência, será válido, ou seja,
legal. Assim, CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE É
CONTROLE DE VALIDADE!!
Qual a distinção técnica entre REVOGAÇÃO e
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE?
 Revogação: É a supressão da VIGÊNCIA;
somente ocorre revogação por meio de outra
norma jurídica (de igual ou superior estatura).
 Declaração de Inconstitucionalidade: Atinge
a norma no seu âmbito de VALIDADE. A norma
continua em vigor, mas não é válida. Afeta-se a
eficácia em decorrência dos efeitos práticos.
REVOGAÇÃO DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDA
DE
VIGÊNCIA da norma VALIDADE da norma
A explicação lógica - Art. 2º da CF: Não poderia o
Poder Judiciário, que não tem legitimidade popular do
voto, tirar a vigência de ato normativo que foi
elaborado por outros poderes que possuem essa
legitimidade. Isso decorre do chamado “déficit
democrático do poder judiciário”.
Efeito prático: É POSSÍVEL REVOGAÇÃO DE NORMA
DECLARADA INCONSTITUCIONAL, visto que para que
haja revogação basta que haja vigência.
 EFICÁCIA
Aptidão da norma jurídica para produção de efeitos
que lhe são próprios.
“Vacatio”: intervalo de tempo durante o qual a norma
tem vigência, presume-se válida (pois validade não tem
prazo), mas ineficaz por enquanto. Após a vacatio, a
norma continua a ter vigência, validade e passa a ter
eficácia.
ATENÇÃO
O termo inicial de eficácia é, no mínimo, a publicação,
se não houver a vacatio. Se houver vacatio, será ao final
dela. Via de regra, as leis terão eficácia após decorrido o
período estabelecido na própria lei promulgada, ou
seja, toda lei entra em vigência com a sua publicação,
salvo quando previsto período da vacatio legis.1
 APLICABILIDADE
A aplicabilidade é a qualidade da norma que pode ser
aplicada a casos concretos (qualidade da eficácia).
Trata-se de um conceito umbilicalmente ligado à
SUBSUNÇÃO.
Assim, é impossível afirmar ou negar aplicabilidade
sem um caso concreto, pois necessária a operação da
subsunção da norma ao caso concreto.
Portanto, é possível termos norma com eficácia e com
aplicabilidade, e norma com eficácia, mas sem
aplicabilidade.
 
 EFETIVIDADE
“Efetividade, em sentido amplo, significa capacidade
que uma norma jurídica tem para produzir seus
efeitos. A efetividade pode ser dividida em efetividade
jurídica e efetividade social. A EFETIVIDADE JURÍDICA
ocorre quando a norma jurídica tem nos limites
objetivos todos os seus elementos: hipótese,
1
https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/6968/Vigencia
-da-Lei-e-contagem-do-prazo
2
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disposição, sanção, podendo assim produzir efeitos
desde logo no mundo dos fatos, seja quando é
respeitada ou quando é violada, ensejando a aplicação
de uma sanção.
Já a EFETIVIDADE SOCIAL de uma norma ocorre
quando a mesma é respeitada por parte da sociedade,
existindo assim um reconhecimento do Direito por
parte desta e um amplo cumprimento dos preceitos
normativos. Luís Roberto Barroso, em breve síntese,
afirma que “a efetividade significa, portanto, a
realização do Direito, o desempenho concreto de sua
função social. Ela representa a materialização dos fatos,
dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão
íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o
ser da realidade social.” (Barroso, 1993, p. 79). 2
ATENÇÃO
Trata-se de uma qualidade da eficácia. Não é um
conceito autônomo ao ponto de estar ao lado da
vigência, validade e eficácia.
Em KELSEN já havia uma distinção entre eficácia
jurídica (aquela que chamamos atualmente de eficácia)
e eficácia social (qualidade da norma que seria
EFETIVAMENTE CUMPRIDA pelo meio social). Há
normas que o meio social cumpre e outras que não.
Importa-se o conceito de KELSEN e o chama de
“efetividade”. Assim, a eficácia é JURÍDICA enquanto a
efetividade é SOCIOLÓGICA.
 CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
No Brasil, o primeiro a classificar as normas
constitucionais com base em sua eficácia e
aplicabilidade foi Ruy Barbosa. Com base na doutrina
americana, as normas constitucionais poderiam ser:
 Autoexecutáveis normas constitucionais
completas, capazes de irradiar todos os seus
efeitos desde a entrada em vigor da
Constituição.
 Não-autoexecutáveis, normas indicadores de
princípios, aquelas que necessitariam de
2
https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/602/r
147-01.PDF?sequence=4&isAllowed=y
alguma atuação legislativa para a plena
produção dos seus efeitos.
José afonso da silva
EFICÁCIA PLENA
É aquela cuja aplicabilidade não depende da produção
de norma legal. Ou seja, não depende de interposição
legislativa. Desde o seu nascimento, ou seja, desde a
 sua entrada em vigor, produz os seus efeitos, sem que
para isso seja necessária a intervenção do legislador
ordinário.
Será aplicada a casos concretos, a despeito da
produção de norma legal e a partir da sua produção.
Possui 3 atributos:
a Aplicabilidade Direta: aplica-se diretamente
ao caso concreto.
b Aplicabilidade Integral: não aceita contenção
de sua eficácia por força de norma legal.
c Aplicabilidade Imediata: não aguarda nada
para ser aplicada. Ou seja, aplica-se a partir de sua
produção.
Exemplos:
Art. 1º, §único;
Art. 2º
EFICÁCIA CONTIDA
É aquela cuja aplicabilidade não depende da produção
de norma legal. Ou seja, não depende de interposição
legislativa.
Será aplicada a casos concretos, a despeito da
produção de norma legal e a partir da sua produção.
ATENÇÃO
CONTENÇÃO DE EFICÁCIA: afastar a aplicação da
norma constitucional de alguns casos por força de
norma legislativa. Não temos aqui uma obrigação de
norma a ser produzida para lhe dar aplicabilidade, mas
a norma somente PODE ser produzida para afastar a
norma constitucional de determinados casos.
Possui 3 atributos:
3
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a Aplicabilidade Direta: aplica-se diretamente
ao caso concreto.
b Aplicabilidade Imediata: não aguarda nada
para ser aplicada. Ou seja, se aplica a partir de sua
produção.
c Aplicabilidade Não Integral: podem ser
restringidas. Não tem aplicabilidade integral tendo
em vista a contenção de eficácia.
Exemplos:
Art. 5º, XIII (trabalho, ofício e profissão – livres);
Art. 93, IX (sigilo de justiça).
ATENÇÃO
A restrição das normas de eficácia contida pode
acontecer de três formas:
1) por meio do legislador infraconstitucional (art. 5º, XIII
e art. 95, parágrafo único, IV);
2) por outras normas constitucionais (arts. 136 a 141:
vigência de estado de sítio e estado de defesa);
3) através de conceitos jurídicos indeterminados, como
bons costumes, utilidade pública etc. (art. 5º,  XXIV e
XXV).
EFICÁCIA LIMITADA
Não conseguem produzir de imediato todos os seus
efeitos. Será necessária uma força integrativa a ser
exercida ou pelo legislador infraconstitucional ou por
outro órgão a quem a norma atribua tal incumbência.
Possuem, assim, APLICABILIDADE INDIRETA,
MEDIATA e REDUZIDA.
Subespécies:
PRINCÍPIO INSTITUTIVO OU ORGANIZATÓRIO
São normas por meio das quais o constituinte originário
traça as linhas mestras de uma determinada instituição,
delimitando sua estrutura e atribuições, as quais,
contudo, só serão detalhadas por meio de lei. Essas
normas podem ser impositivas ou facultativas.
IMPOSITIVAS são aquelas normas que determinam que
o legislador crie a mencionada norma integrativa. Ex.:
art. 20, § 2º, art. 32, § 4º (“Lei federal disporá sobre a
utilização, pelo Governo do Distrito Federal, das polícias
civil e militar e do corpo de bombeiros militar.”)
FACULTATIVAS ou PERMISSIVAS são normas que não
impõem ao legislador o dever de editar normas
integrativas,mas apenas criam a possibilidade de elas
serem elaboradas. Ex.: art. 22, parágrafo único (“Lei
complementar poderá autorizar os Estados a legislar
sobre questões específicas das matérias relacionadas
neste artigo.”)
PRINCÍPIO PROGRAMÁTICO
São normas nas quais o constituinte não regulou
diretamente as matérias nelas traçadas, limitando-se a
estabelecer diretrizes (programas) a serem
implementados pelos poderes instituídos, visando à
realização dos fins do Estado. Disciplinam interesses
econômico-sociais de que são exemplos a realização da
justiça social, a valorização do trabalho, o combate ao
analfabetismo etc.
As normas programáticas não têm como
destinatários os indivíduos, mas sim os órgãos
estatais, no sentido de que eles devem concretizar os
programas nelas traçados. São normas que
caracterizam uma constituição como sendo
dirigente.
Não produzem todos os seus efeitos no momento
da promulgação da Constituição. Contudo, isso não
significa que tais normas sejam desprovidas de
eficácia jurídica até o momento em que os programas
nelas definidos sejam implementados.
Embora não produzam seus plenos efeitos de imediato,
elas possuem o que se chama de EFICÁCIA NEGATIVA
(eficácia meio), que se desdobra em eficácia paralisante
e eficácia impeditiva.
EFICÁCIA PARALISANTE: é a propriedade jurídica que
as normas programáticas têm de revogar as
disposições legais contrárias aos seus comandos, ou
seja, as normas infraconstitucionais anteriores não
serão recepcionadas se com ela incompatíveis.
4
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EFICÁCIA IMPEDITIVA: a norma programática tem o
condão de impedir que sejam editadas normas
contrárias ao seu espírito, é dizer: as normas
programáticas servem de parâmetro para o controle
de constitucionalidade.
A norma programática serve, ainda, como diretriz
interpretativa da Constituição, vez que o intérprete
não pode desprezar seu comando quando da
interpretação do texto constitucional.
Exemplo: Art. 201 (previdência social – Regime Geral)
regulado pelas leis 8.212 e 8.213.
CRÍTICA: Se tivermos uma norma de eficácia limitada;
Que consubstancia direito fundamental; Caso não
haja interposição legislativa, negaremos exercício do
direito fundamental enquanto a norma legal não é
implementada. Assim, temos a titularidade do direito,
mas esbarra na impossibilidade de seu exercício.
OMISSÃO INCONSTITUCIONAL OU
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
 Definição: Omissão inconstitucional é a
inconstitucionalidade que decorre de
comportamento omissivo, negativo do Estado,
que não produz a norma quando a
Constituição obriga a sua elaboração (dever
de legislar).
 Pressuposto (condição material): somente há
omissão inconstitucional se classificarmos a
norma como de eficácia limitada, visto que a
fundamentação é o DEVER DE LEGISLAR, ou
seja, não é visível nas normas plenas e
contidas.
 Requisitos (condições formais):
 Inércia de qualquer poder do Estado:
Especialmente o legislativo, mas não
apenas.
 Intervalo de tempo razoável: Aguarda-se o
prazo razoável e, se ainda quedar-se inerte,
impõe-se.
Podemos falar em omissão constitucional por ação?
Sim, chama-se inconstitucionalidade por omissão
relativa ou parcial. Aqui, há norma legal que concede
certo benefício, mas apenas a uma parte de uma classe,
o que gera violação à isonomia. Existe a norma, houve
ação legislativa, mas viola-se a igualdade.
Qual a distinção entre inconstitucionalidade por
omissão e lacuna?
 Lacuna é automática. Não aguarda tempo
nenhum; a omissão deve aguardar intervalo de
tempo, findo o qual se poderá falar em vício.
 Lacuna é suprida pelo intérprete (LINDB, Art. 2º);
omissão inconstitucional é suprida pelo
judiciário por meio Mandado de Injunção ou
Ação Direta de Inconstitucionalidade por
Omissão (ADO).
PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO SOCIAL
(EFEITO CLIQUET)3
As previsões constitucionais que cuidam de direitos
fundamentais – ou ao menos parte delas – precisam de
regulamentação infraconstitucional para serem
concretizadas. Isto é: os efeitos que pretendem
produzir são especificados por meio da legislação
ordinária. Além disso, dois dos efeitos gerais
pretendidos por tais comandos constitucionais são: (i) a
aplicação imediata e/ou a efetividade dos direitos
fundamentais; e (ii) a progressiva ampliação de tais
direitos fundamentais.
Assim, o que a eficácia vedativa do retrocesso propõe
se possa exigir do Judiciário é a invalidade da revogação
dos enunciados que, regulamentando o comando
constitucional, ensejaram a aplicação e a fruição dos
direitos fundamentais ou ainda os ampliaram, toda vez
que tal revogação não seja acompanhada de uma
política substitutiva. Isto é: a invalidade, por
inconstitucionalidade, ocorrerá quando se revogam as
disposições infraconstitucionais descritas deixando um
vazio em seu lugar. A ideia é que a revogação de um
3
https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/135/edicao-1
/eficacia-das-normas-constitucionais
5
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direito, já incorporado como efeito próprio da norma
constitucional, a esvazia e viola, tratando-se, portanto,
de uma ação inconstitucional
ATENÇÃO
Em condições de recrudescimento da pandemia do
novo coronavírus (Covid-19), não é
constitucionalmente aceitável qualquer retrocesso
nas políticas públicas de saúde, como a que resulta
em decréscimo no número de leitos de Unidade de
Terapia Intensiva (UTI) habilitados (custeados) pela
União. STF. Plenário. ACO 3473 MC-Ref/DF, ACO 3474
TP-Ref/SP, ACO 3475 TP-Ref/DF, ACO 3478 MC-Ref/PI e
ACO 3483 TP-Ref/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em
7/4/2021 (Info 1012).4
Classificação de Maria Helena Diniz
Classifica as normas constitucionais levando em
consideração a produção de efeitos concretos
dessas normas e a sua intangibilidade.
NORMAS CONSTITUCIONAIS COM EFICÁCIA
ABSOLUTA (supereficazes): matérias protegidas pelas
cláusulas pétreas (art. 60, § 4º), uma vez que não
poderão ser contrariadas nem mesmo por emenda à
constituição.
NORMAS COM EFICÁCIA PLENA: são aquelas
plenamente eficazes desde a promulgação da
Constituição. Diferenciam-se das normas com eficácia
absoluta pelo fato de poderem ser alteradas por meio
de emenda à constituição
NORMAS COM EFICÁCIA RELATIVA RESTRINGÍVEL:
correspondem às normas de eficácia contida, na
classificação de José Afonso da Silva. Caracterizam-se
por serem plenamente executáveis desde a sua
promulgação, mas guardarem a possibilidade de terem
seu âmbito de aplicabilidade reduzido. Michel Temer
prefere chamá-las de normas de eficácia redutível.
4
https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2021/04/inf
o-1012-stf.pdf
NORMAS COM EFICÁCIA RELATIVA
COMPLEMENTÁVEL OU DEPENDENTE DE
COMPLEMENTAÇÃO LEGISLATIVA: não têm aptidão
para produzir todos os seus efeitos desde o momento
de sua promulgação, necessitando da edição de
normas integrativas. Todavia, possuem a chamada
eficácia negativa. Corresponde às normas de eficácia
limitada de José Afonso da Silva.
PONTOS IMPORTANTES SOBRE NORMAS
CONSTITUCIONAIS NO TEMPO
RECEPÇÃO: ocorre quando uma nova constituição é
aprovada e aceita ou recebe, em seus dispositivos, a
normalização infraconstitucional, ou até mesmo a
constitucional, anterior. A nova ordem constitucional
sempre recebe a ordem normativa
infraconstitucional que lhe é compatível.
O que ocorre quando uma Constituição é promulgada
e, nessa data, existe uma lei em período de “vacatio
legis”? A doutrina considera que a lei vacante não será
recepcionada pela nova ordem constitucional. Isso
porque a recepção somente se aplica às normas que
estejam em vigor no momento da promulgação da
Constituição. Como a lei ainda não está em vigor, por
estar em seu período de “vacatio legis”, ela não será
recepcionada.5
 Repristinação: É um fenômeno legislativo no qual há a
entrada novamente em vigor de uma norma
efetivamente revogada, pela revogação da norma
que a revogou. Deve ser expressa dada a dicção do
artigo 2º, § 3º da LICC.
 EFEITO REPRISTINATÓRIO/ REPRISTINAÇÃO OBLÍQUA
OU INDIRETA: É a reentrada em vigor de norma
aparentementerevogada, ocorrendo quando uma
norma que a revogou é declarada inconstitucional.
Segundo o STF: “A declaração de inconstitucionalidade
"in abstracto", considerado o efeito repristinatório que
lhe é inerente (RTJ 120/64 - RTJ 194/504-505 - ADI
5
https://douglascr.jusbrasil.com.br/artigos/617353611/aplic
acao-das-normas-constitucionais-no-tempo
6
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17
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
2.867/ES, v.g.), importa em restauração das normas
estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de
controle normativo abstrato. É que a lei declarada
inconstitucional, por incidir em absoluta desvalia
jurídica (RTJ 146/461-462), não pode gerar quaisquer
efeitos no plano do direito, nem mesmo o de provocar
a própria revogação dos diplomas normativos a ela
anteriores. Lei inconstitucional, porque inválida (RTJ
102/671), sequer possui eficácia derrogatória. A decisão
do Supremo Tribunal Federal que declara, em sede de
fiscalização abstrata, a inconstitucionalidade de
determinado diploma normativo tem o condão de
provocar a repristinação dos atos estatais anteriores
que foram revogados pela lei proclamada
inconstitucional. (...) STF. Plenário. ADI 3148”.6
 EFEITO REPRISTINATÓRIO INDESEJADO: trata-se da
impossibilidade de declaração de
inconstitucionalidade da norma impugnada em
controle abstrato quando a norma por ela revogada
padece do mesmo vício de inconstitucionalidade e
não foi objeto da ação direta. Ou seja, temos uma Lei
“A” que foi revogada por uma Lei “B” inconstitucional.
Ao reconhecer essa inconstitucionalidade da Lei “B”,
temos, em regra, o efeito repristinatório para voltar a
aplicar a Lei “A”, já que a Lei “B” foi declarada
inconstitucional. Ocorre que a Lei " A" também padece
do mesmo vício de inconstitucionalidade. Logo, nesse
caro teríamos um efeito repristinatório indesejado,
porque não se concebe o retorno em vigor da Lei "A",
por também ser inconstitucional.7
Segundo Marcelo Novelino, “quando a lei revogada
também for eivada do vício de inconstitucionalidade,
faz-se necessária a formulação de pedidos sucessivos
de declaração de inconstitucionalidade, tanto do
diploma ab-rogatório quanto das normas por ele
revogadas. Caso a norma anterior não seja impugnada,
7
https://www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/378
97/o-efeito-repristinatorio-indesejado-e-a-evolucao-da-juri
sprudencia-do-supremo-tribunal-federal
6 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Declaração de
inconstitucionalidade de lei sem a produção de efeito
repristinatório em relação às leis anteriores de mesmo
conteúdo. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível
em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/
detalhes/2e6d9c6052e99fcdfa61d9b9da273ca2>
a ADI não será conhecida." (Manual de Direito
Constitucional. 9ª ed., São Paulo: Método, 2014, p. 476).8
ATENÇÃO
O STF, na ADI 3239, decidiu que “Não obsta a cognição
da ação direta a falta de impugnação de ato jurídico
revogado pela norma tida como inconstitucional,
supostamente padecente do mesmo vício, que se teria
por repristinada. Cabe à Corte, ao delimitar a eficácia
da sua decisão, se o caso, excluir dos efeitos da
decisão declaratória eventual efeito repristinatório
quando constatada incompatibilidade com a ordem
constitucional”. Portanto, mesmo que o autor da ADI
não impugne também o ato normativo anterior
revogado, o STF poderá, na decisão, afirmar que não
haverá efeito repristinatório.9
DIREITO PRÉ-CONSTITUCIONAL INCONSTITUCIONAL
FACE À CONSTITUIÇÃO PRETÉRITA
O exame de constitucionalidade de uma lei somente
será possível face à Constituição sob a égide da qual ela
foi editada. Assim, uma lei editada sob a égide da
Constituição de 1967 não poderá ter sua
constitucionalidade examinada frente à
Constituição de 1988; a constitucionalidade dessa lei
somente poderá ser aferida frente à Constituição de
1967, que lhe é contemporânea. Nessa ótica, uma lei
editada em 1980 poderá ser considerada
inconstitucional perante a Constituição de 1967, mas
materialmente compatível com a Constituição de 1988.
A Constituição de 1988 poderá, então, recepcioná-la?
Não. A lei de 1980 já nasceu inválida porque
incompatível com a Constituição da época. Assim, não
poderá ser recepcionada pela nova Constituição; com
9 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Declaração de
inconstitucionalidade de lei sem a produção de efeito
repristinatório em relação às leis anteriores de mesmo
conteúdo. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível
em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/
detalhes/2e6d9c6052e99fcdfa61d9b9da273ca2
8 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Declaração de
inconstitucionalidade de lei sem a produção de efeito
repristinatório em relação às leis anteriores de mesmo
conteúdo. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível
em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/
detalhes/2e6d9c6052e99fcdfa61d9b9da273ca2>.
7
Regys Damião Rezende Medeiros - 09977895651
18
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
efeito, um dos requisitos essenciais para que uma
norma seja recepcionada é que ela seja válida perante a
Constituição de sua época (Constituição pretérita).10
EFEITOS DA ENTRADA EM VIGOR DE UMA NOVA
CONSTITUIÇÃO11
1. A Constituição anterior é integralmente
revogada;
 DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO: é a "queda de
hierarquia" da norma constitucional que passa
de formalmente constitucional para apenas
materialmente constitucional, eis que veiculada
por ato normativo infraconstitucional. O que
era Constituição passa a fazer parte de leis
ordinárias, por exemplo.
As normas constantes da Constituição anterior,
caso sejam compatíveis com a nova
Constituição, seriam por ela recepcionadas,
mas na qualidade de normas
infraconstitucionais.
Como o Poder Constituinte Originário é
ilimitado, nada impede que no texto da nova
Constituição seja prevista a
desconstitucionalização, desde que haja
previsão expressa nesse sentido. É importante
ressaltar que a Constituição de 1988 não
adotou a desconstitucionalização, nem de
forma genérica, nem quanto a qualquer
dispositivo específico da Constituição
passada.12
2. As normas infraconstitucionais editadas na
vigência da Constituição pretérita que forem
materialmente compatíveis com a nova
Constituição são por ela recepcionadas.
3. As normas infraconstitucionais editadas na
vigência da Constituição pretérita que forem
12
https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/102763/o-que-e-desco
nstitucionalizacao-ariane-fucci-wady
11
https://douglascr.jusbrasil.com.br/artigos/617353611/aplic
acao-das-normas-constitucionais-no-tempo
10
https://douglascr.jusbrasil.com.br/artigos/617353611/aplic
acao-das-normas-constitucionais-no-tempo
materialmente incompatíveis com a nova
Constituição são por ela revogadas.
8
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HERMENÊUTICA
CONSTITUCIONAL1
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL 1
MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS x REFORMAS
CONSTITUCIONAIS 1
MECANISMOS DE MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL: 2
DISTINÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS 2
DERROTABILIDADE (defeasibility) 4
MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO 6
MÉTODO JURÍDICO OU HERMENÊUTICO CLÁSSICO
(Ernest Forsthoff) 6
MÉTODO TÓPICO-PROBLEMÁTICO OU MÉTODO DA
TÓPICA (Theodor Viehweg) 6
MÉTODO HERMENÊUTICO-CONCRETIZADOR
(Konrad Hesse) 7
MÉTODO CIENTÍFICO-ESPIRITUAL (Rudolf Smend) 7
MÉTODO NORMATIVO-ESTRUTURANTE (Friedrich
Müller) OU CONCRETISTA (Paulo Bonavides) 7
MÉTODO DA COMPARAÇÃO CONSTITUCIONAL
(Peter Häberle) 7
MÉTODO CONCRETISTA DA CONSTITUIÇÃO ABERTA
(Peter Häberle) 7
LEITURA MORAL DA CONSTITUIÇÃO (Ronald
Dworkin) 7
PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL 7
PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO 7
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS DO
PODER PÚBLICO 8
PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A
CONSTITUIÇÃO 8
PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO 9
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADEOU
RAZOABILIDADE 10
PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE OU PRINCÍPIO
DA EFICIÊNCIA OU DA INTERPRETAÇÃO EFETIVA 10
PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA 10
PRINCÍPIO DA JUSTEZA OU DA CONFORMIDADE
(EXATIDÃO OU CORREÇÃO) FUNCIONAL 10
1 Lenza, Pedro Direito Constitucional esquematizado / Pedro Lenza.
– Coleção esquematizado® / coordenador Pedro Lenza – 24. ed. –
São Paulo : Saraiva Educação, 2020. pags. 125-150
PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU
HARMONIZAÇÃO 11
LIMITES DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL 11
DECISÕES INTERPRETATIVAS EM SENTIDO ESTRITO
11
DECISÕES MANIPULADORAS (MANIPULATIVAS OU
NORMATIVAS) 11
PAPEL DO JUIZ NA INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL 12
RONALD DWORKIN E A TEORIA DA INTEGRIDADE 12
A METÁFORA DO ROMANCE NA CADEIA 13
A CRÍTICA DE JEREMY WALDRON AO JUDICIAL
REVIEW 13
VERDADE E CONSENSO - LENIO STRECK 13
TEORIA DA DECISÃO JUDICIAL 14
MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS x REFORMAS
CONSTITUCIONAIS
Segundo Lenza, as Constituições devem ser
interpretadas, a fim de se buscar o real significado dos
termos constitucionais e, a partir disso, verificar a
validade das normas do ordenamento jurídico (Kelsen).
A interpretação deverá levar em consideração todo o
sistema. Em caso de antinomia de normas, deve-se
buscar a solução do aparente conflito por meio de uma
interpretação sistemática, orientada pelos princípios
constitucionais.
Colocadas essas premissas, o sentido da Constituição
interpretada pode mostrar-se inadequado. Nessas
circunstâncias, dentro dos limites colocados pelo
Constituinte originário, poderão ser observadas
alterações tanto do ponto de vista formal (reforma
constitucional) como do informal (mutações
constitucionais).
 REFORMA CONSTITUCIONAL: modificação do
texto constitucional, mediante mecanismos
definidos pelo poder constituinte originário
(emendas), alterando, suprimindo ou
acrescentando artigos ao texto original.
1
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20
 Mutações constitucionais: não são alterações
materialmente perceptíveis, mas sim alterações
no significado e sentido interpretativo de um
texto constitucional. Exteriorizam o caráter
dinâmico e de prospecção das normas jurídicas,
por meio de processos informais. Informais,
segundo Lenza, no sentido de não serem
previstos dentre aquelas mudanças
formalmente estabelecidas no texto
constitucional.
Tema relacionado com o Poder Constituinte
Difuso2: é o que realiza o papel de criação e
transformação das normas constitucionais sem
modificação formal do texto delineado na
Constituição Federal.
 MECANISMOS DE MUTAÇÃO
CONSTITUCIONAL3:
INTERPRETAÇÃO (JUDICIAL E
ADMINISTRATIVA): por meio de
interpretação, judicial ou administrativa,
poderá haver a superação de um
entendimento até então consolidado,
assumindo o exegeta um relevante papel de
criação do direito. Nesse sentido, mormente
no tocante à interpretação judicial, assume o
Poder Judiciário a nobre função de adequar o
Direito às novas necessidades sociais
resultantes das alterações dos paradigmas
que formavam o arcabouço fático-realístico
do organismo social.
ATUAÇÃO DO LEGISLADOR: verifica-se a
mutação constitucional por atuação do
legislador quando, por ato normativo
primário, procura-se alterar o sentido já dado
a alguma norma constitucional. Logo, nada
impede que o Poder legislativo edite um ato
normativo primário contrário a um
entendimento, por exemplo, do Supremo
3 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional, 2ª
Edição, p. 126-127 e
http://www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/46355/mutacao
-constitucional#_ftnref16
2 BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto
Vianna Alves. Direito constitucional. 4. ed.Salvador: JusPodivm,
2014. t. I. (Coleção Sinopses para Concurso)
Tribunal Federal – STF, em uma verdadeira
reação legislativa, com Ativismo Congressual,
já que o legislativo não fica vinculado, em sua
função típica de legislar, aos efeitos das
decisões prolatadas pelo STF, ainda que
decorrentes de controle abstrato de
constitucionalidade
POR VIA DE COSTUMES CONSTITUCIONAIS:
o autor aduz não ser pacífica a existência de
costumes em países de Constituição escrita e
rígida. Porém, admite que certas práticas
reiteradas ensejem mudanças no sentido
interpretativo da Constituição.
Exemplos: possibilidade de o Chefe do Poder
Executivo negar a aplicação de lei que de
modo fundamentado considere
inconstitucional; voto de liderança no
Parlamento, sem a submissão da matéria ao
Plenário; evolução da interpretação em
relação aos poderes da CPI, passando o STF a
admitir a quebra de sigilo bancário e fiscal.
Naturalmente, a mutação e a nova
interpretação não poderão afrontar os
princípios estruturantes da Constituição, sob
pena de serem inconstitucionais. Nesse
contexto, como bem esclarece Barroso, os
princípios constitucionais fundamentais, os
quais contêm as decisões políticas estruturais
do Estado (ex: forma de Estado, forma de
governo, etc.), compõem o núcleo imodificável
do sistema e servem como limite às mutações
constitucionais, pois sua superação exige um
novo momento constituinte originário.
DISTINÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS
Ambos são espécies de normas e, como referenciais
para o intérprete, não guardam entre si hierarquia,
especialmente diante da ideia de unidade da
Constituição.
 Segundo Humberto Ávila: a interpretação e a
aplicação de princípios e regras se dá com base
nos postulados normativos inespecíficos, quais
sejam, a ponderação (atribuindo-se pesos), a
2
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21
concordância prática e a proibição de excesso
(garantindo a manutenção de um mínimo de
eficácia dos direitos fundamentais), e
específicos, destacando-se o postulado da
igualdade, o da razoabilidade e o da
proporcionalidade.
 Segundo Canotilho:
a) Grau de abstração: os princípios são
normas com um grau de abstração
relativamente elevado, enquanto as regras
possuem uma abstração relativamente
reduzida.
b) Grau de determinabilidade na
aplicação do caso concreto: os princípios,
por serem vagos e indeterminados, carecem
de mediações concretizadoras (do
legislador, do juiz), enquanto as regras são
suscetíveis de aplicação direta.
c) Caráter de fundamentalidade no
sistema das fontes de direito: os
princípios são normas de natureza ou com
um papel fundamental no ordenamento
jurídico devido à sua posição hierárquica no
sistema das fontes (ex: princípios
constitucionais) ou à sua importância
estruturante dentro do sistema jurídico (ex:
princípio do Estado de Direito).
d) “Proximidade" da ideia de direito: os
princípios são standards juridicamente
vinculantes radicados nas exigências de
“justiça” (DWORKIN) ou na “ideia de direito”
(LARENZ), enquanto as regras podem ser
normas vinculativas com um conteúdo
meramente funcional.
e) Natureza normogenética: os princípios
são fundamentos de regras, isto é, são
normas que estão na base ou constituem a
ratio de regras jurídicas, desempenhando,
por isso, uma função normogenética
fundamentante.
 Segundo Barroso: identifica uma distinção
qualitativa ou estrutural entre regras e
princípios. Para ele, a Constituição passa a ser
encarada como um sistema aberto de
princípios e regras, permeável a valores
jurídicos suprapositivos, no qual as ideias de
justiça e de realização dos direitos
fundamentais desempenham um papel central.
 Segundo Dworkin
a) Regras: relatos descritivos de condutas a
partir dos quais, mediante subsunção,
havendo enquadramento do fato à previsão
abstrata, chega-se à conclusão. Diante do
conflito entre regras, apenas uma prevalece
dentro da ideia do tudo ou nada (all or
nothing). A regra somente deixará de incidir
sobre a hipótese de fato que contempla se
for inválida, se houver outra mais específica
ou se não estiver em vigor (critério
hierárquico, da especialidade ou
cronológico).
b) Princípios: a previsão dos relatos se dá
de maneira mais abstrata, sem se
determinar a conduta correta, já que cada
caso concreto deverá ser analisado para
que o intérprete dê o exato peso entre os
eventuais princípios em choque (colisão).
Assim, a aplicação dos princípios não seráno esquema tudo ou nada, mas graduada à
vista das circunstâncias representadas por
outras normas ou por situações de fato.
Destaca-se, assim, a técnica da ponderação
e do balanceamento, sendo, portanto, os
princípios valorativos ou finalísticos.
 Segundo Alexy: caracteriza os princípios como
mandamentos ou mandados de otimização.
a) Regras: são normas que são sempre ou
satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra
vale, então, deve se fazer exatamente aquilo
que ela exige, nem mais, nem menos.
Regras contêm, portanto, determinações no
âmbito daquilo que é fática e juridicamente
possível. Isso significa que a distinção entre
regras e princípios é uma distinção
qualitativa, e não uma distinção de grau.
Toda norma é ou uma regra ou um
princípio.
3
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22
b) Princípios: normas que ordenam que
algo seja realizado na maior medida
possível dentro das possibilidades jurídicas
e fáticas existentes. Princípios são, por
conseguinte, mandamentos de otimização,
que são caracterizados por poderem ser
satisfeitos em graus variados e pelo fato de
que a medida devida de sua satisfação não
depende somente das possibilidades
fáticas, mas também das possibilidades
jurídicas. O âmbito das possibilidades
jurídicas é determinado pelos princípios e
regras colidentes.
REGRAS4 PRINCÍPIOS
Dimensão da validade,
especificidade e vigência.
Dimensão da
importância, peso e
valor.
Conflito entre regras: uma
das regras em conflito ou
será afastada pelo princípio
da especialidade, ou será
declarada inválida - cláusula
de exceção, que também
pode ser entendida como
"declaração parcial de
invalidade".
Colisão entre princípios:
não haverá declaração
de invalidade de
qualquer dos princípios
em colisão. Diante das
condições do caso
concreto, um princípio
prevalecerá sobre o
outro.
Tudo ou nada. Ponderação,
balanceamento,
sopesamento entre
princípios colidentes.
Mandamentos ou
mandados de definição.
Mandamentos ou
mandados de
otimização.
DERROTABILIDADE (defeasibility)5
A derrotabilidade (“defeseability”) consiste na
superação da lei, de forma justificada e casuística,
diante de um caso ímpar que reclama uma análise que
encontra resposta fora do texto legal para se buscar o
valor da justiça.
5 LENZA (2020), pág. 130.
4 LENZA (2020), pág. 129.
Humberto Ávila observa que as regras não devem ser
obedecidas somente por serem regras e serem
editadas por uma autoridade. Elas devem ser
obedecidas, de um lado, porque sua obediência é
moralmente boa e, de outro, porque produzem efeitos
relativos a valores prestigiados pelo próprio
ordenamento jurídico, como segurança, paz e
igualdade. Ao contrário do que a atual exaltação dos
princípios poderia fazer pensar, as regras não são
normas de segunda categoria. Bem ao contrário, elas
desempenham uma função importantíssima de solução
previsível, eficiente e geralmente equânime de solução
de conflitos sociais.
Apesar dessa constatação, muitos autores começam a
reconhecer a derrotabilidade (defeasibility) das regras,
superando o modelo "tudo ou nada" de Dworkin.
A ideia de derrotabilidade (Ávila se refere a ela como
superabilidade), historicamente, vem sendo atribuída a
Hart, na seguinte passagem: "quando o estudante
aprende que na lei inglesa existem condições positivas
exigidas para a existência de um contrato válido, ele
ainda tem que aprender o que pode derrotar a
reivindicação de que há um contrato válido, mesmo
quando todas essas condições são satisfeitas", daí por
que "o estudante tem ainda que aprender o que pode
seguir as palavras 'a menos que', as quais devem
acompanhar a indicação dessas condições".
Ávila6, reconhecendo que as regras não são superáveis
com facilidade, propõe algumas condições necessárias,
destacando-se:
a) Requisitos materiais (ou de conteúdo): a
superação da regra pelo caso individual não pode
prejudicar a concretização dos valores inerentes à
regra. Explica o autor que há casos em que a decisão
individualizada, ainda que incompatível com a hipótese
da regra geral, não prejudica nem a promoção da
finalidade subjacente à regra, nem a segurança jurídica
que suporta as regras, em virtude da pouca
probabilidade de reaparecimento frequente de situação
similar, por dificuldade de ocorrência ou comprovação.
b) Requisitos procedimentais (ou de forma): a
superação de uma regra deve ter:
- Justificativa condizente: deve haver a
demonstração de incompatibilidade entre a
6 H. Ávila, Teoria dos princípios, p. 123-181.
4
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hipótese da regra e sua finalidade
subjacente, e, ainda, a demonstração de
que o afastamento da regra não provocará
expressiva insegurança jurídica.
- Fundamentação condizente: a
fundamentação deve ser escrita,
juridicamente fundamentada e logicamente
estruturada.
- Comprovação condizente: não sendo
necessárias, notórias nem presumidas, a
ausência do aumento excessivo das
controvérsias, da incerteza e da
arbitrariedade e a inexistência de
problemas de coordenação, altos custos de
deliberação e graves problemas de
conhecimento devem ser comprovadas por
meios de provas adequados, como
documentos, perícias ou estatísticas. A
mera alegação não pode ser suficiente para
superar uma regra.
O STF, no ARE 954858, analisou a derrotabilidade de
regra imunizante de jurisdição em relação a atos de
império praticados por Estado soberano, por conta de
graves delitos ocorridos em confronto à proteção
internacional da pessoa natural , nos termos do art. 4º,
II e V, do Texto Constitucional:
1. Controvérsia inédita no
âmbito desta Suprema
Corte, estando em questão
a derrotabilidade de regra
imunizante de jurisdição em
relação a atos de império
praticados por Estado
soberano, por conta de
graves delitos ocorridos em
confronto à proteção
internacional da pessoa
natural , nos termos do art.
4º, II e V, do Texto
Constitucional. 2. A
imunidade de jurisdição do
Estado estrangeiro no direito
brasileiro é regida pelo direito
costumeiro. A jurisprudência
do STF reconhece a divisão
em atos de gestão e atos de
império, sendo os primeiros
passíveis de cognoscibilidade
pelo Poder Judiciário e,
mantida, sempre, a
imunidade executória, à luz
da Convenção de Viena sobre
as Relações Diplomáticas
(Dec. 56.435/1965).
Precedentes. 3. O artigo 6, “b”,
do Estatuto do Tribunal Militar
Internacional de Nuremberg,
reconhece como “crimes de
guerra” as violações das leis e
costumes de guerra, entre as
quais, o assassinato de civis,
inclusive aqueles em alto-mar.
Violação ao direito humano à
vida, incluído no artigo 6, do
Pacto sobre Direitos Civis e
Políticos. Assim, os atos
praticados em períodos de
guerra contra civis em
território nacional, ainda que
sejam atos de império, são
ilícitos e ilegítimos. 4. O
caráter absoluto da regra de
imunidade da jurisdição
estatal é questão persistente
na ordem do dia do direito
internacional, havendo
notícias de diplomas no
direito comparado e de cortes
nacionais que afastaram ou
mitigaram a imunidade em
casos de atos militares ilícitos.
5. A Corte Internacional de
Justiça, por sua vez, no
julgamento do caso das
imunidades jurisdicionais do
Estado (Alemanha Vs. Itália),
manteve a doutrina clássica,
reafirmando sua natureza
absoluta quando se trata de
atos jure imperii. Decisão, no
5
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entanto, sem eficácia erga
omnes e vinculante, conforme
dispõe o artigo 59, do Estatuto
da própria Corte, e distinta
por assentar-se na reparação
global. 6. Nos casos em que
há violação à direitos
humanos, ao negar às vítimas
e seus familiares a
possibilidade de
responsabilização do
agressor, a imunidade estatal
obsta o acesso à justiça,
direito com guarida no art. 5º,
XXXV, da CRFB; nos arts. 8 e
10, da Declaração Universal; e
no art. 1, do Pacto sobre
Direitos Civis e Políticos. 7.
Diante da prescrição
constitucional que confere
prevalência aos direitos
humanos como princípio que
rege o Estado brasileiro nas
suas relações internacionais
(art. 4º, II), devem prevalecer
os direitos humanos - à vida, à
verdade e ao acessoà justiça
-, afastada a imunidade de
jurisdição no caso. 8.
Possibilidade de
relativização da imunidade
de jurisdição estatal em
caso de atos ilícitos
praticados no território do
foro em violação à direitos
humanos. 9. Fixação de tese
jurídica ao Tema 944 da
sistemática da repercussão
geral: “Os atos ilícitos
praticados por Estados
estrangeiros em violação a
direitos humanos não
gozam de imunidade de
jurisdição.” 10. Recurso
extraordinário com agravo a
que se dá provimento. (ARE
954858, Relator(a): EDSON
FACHIN, Tribunal Pleno,
julgado em 23/08/2021,
PROCESSO ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL -
MÉRITO DJe-191 DIVULG
23-09-2021 PUBLIC
24-09-2021)
MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO
 MÉTODO JURÍDICO OU HERMENÊUTICO
CLÁSSICO (Ernest Forsthoff)
 A Constituição deve ser encarada como uma lei
e, assim, todos os métodos tradicionais de
hermenêutica deverão ser utilizados na tarefa
interpretativa. Utiliza critérios de Savigny.
O papel do intérprete resume-se a descobrir o
verdadeiro significado da norma, o seu sentido
e, assim, atribui-se grande importância ao texto
da norma.
Crítica: a utilização isolada do método
hermenêutico clássico revela-se insuficiente
para uma interpretação adequada, sobretudo
diante de casos difíceis (hard cases).
 MÉTODO TÓPICO-PROBLEMÁTICO OU
MÉTODO DA TÓPICA (Theodor Viehweg)
 Trata-se de uma teoria de argumentação
jurídica em torno do problema. Parte-se de um
problema concreto para a norma, atribuindo-se
à interpretação um caráter prático na busca da
solução dos problemas concretizados. A
Constituição é, assim, um sistema aberto de
regras e princípios.
Crítica: ausência de uma investigação
jurisprudencial séria e profunda; possibilidade
de conduzir a um casuísmo ilimitado e, por
consequência, a uma insegurança
interpretativa, tendo em vista que os métodos
clássicos de interpretação, assim como a norma
e o sistema, são tratados como simples topoi; e
o fato de que a interpretação deve partir da
norma para a solução do problema, e não do
problema para a busca de uma norma que
justifique o resultado desejado pelo intérprete.
6
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 MÉTODO HERMENÊUTICO-CONCRETIZADOR
(Konrad Hesse)
 Parte da Constituição para o problema.
 Pressupostos interpretativos:
a) subjetivos: o intérprete vale-se de suas
pré-compreensões sobre o tema para obter o
sentido da norma.
b) objetivos: o intérprete atua como mediador
entre a norma e a situação concreta, tendo
como "pano de fundo" a realidade social.
c) Círculo hermenêutico: é o "movimento de ir
e vir" do subjetivo para o objetivo, até que o
intérprete chegue a uma compreensão da
norma.
Crítica: o fato de se partir das
pré-compreensões do intérprete pode distorcer
não somente a realidade, como também o
próprio sentido da norma.
 MÉTODO CIENTÍFICO-ESPIRITUAL (Rudolf
Smend)
 Não utiliza-se apenas valores consagrados na
Constituição, mas também valores
extra-constitucionais, como a realidade
social e cultura do povo. A Constituição deve
ser interpretada como algo dinâmico e que se
renova constantemente, no compasso das
modificações da vida em sociedade.
Crítica: método desenvolvido em termos muito
vagos, sem um fundamento filosófico-jurídico
claro, além da indeterminação e mutabilidade
dos possíveis resultados obtidos.
 MÉTODO NORMATIVO-ESTRUTURANTE
(Friedrich Müller) OU CONCRETISTA (Paulo
Bonavides)
 Inexistência de identidade entre a norma
jurídica e o texto normativo. O teor literal da
norma (elemento literal da doutrina clássica),
que será considerado pelo intérprete, deve ser
analisado à luz da concretização da norma em
sua realidade social, a qual estruturará aquela
em sua aplicação.
 MÉTODO DA COMPARAÇÃO
CONSTITUCIONAL (Peter Häberle)
 A interpretação dos institutos se implementa
mediante comparação nos vários
ordenamentos.
 MÉTODO CONCRETISTA DA CONSTITUIÇÃO
ABERTA (Peter Häberle)
 A Constituição deve ser interpretada por todos
e em quaisquer espaços (abertura
interpretativa), e não apenas pelos juristas no
bojo de procedimentos formais.
 LEITURA MORAL DA CONSTITUIÇÃO (Ronald
Dworkin)
 A leitura moral da Constituição elucida que a
interpretação jurídica deve valer-se de uma
teoria política, sem que isso signifique uma
corrupção da interpretação. Os princípios e
valores dos julgadores tendem a desvelar das
normas jurídicas.
PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA
CONSTITUIÇÃO
 Toda interpretação constitucional se assenta no
pressuposto da superioridade jurídica da
Constituição sobre os demais atos normativos
no âmbito do Estado. Assim, em razão da
supremacia constitucional, nenhum ato
jurídico ou manifestação de vontade pode
subsistir validamente se for incompatível
com a Lei Fundamental.
Nesse contexto, em razão da superlegalidade
formal (Constituição como fonte primária da
produção normativa, identificando
competências e procedimentos para a
elaboração dos atos normativos inferiores) e
material da Constituição (subordina o
conteúdo de toda a atividade normativa estatal
à conformidade com os princípios e regras da
Constituição), surge o controle de
constitucionalidade (judicial review), que
nada mais é do que uma técnica de atuação da
supremacia da Constituição.
7
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 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS
ATOS DO PODER PÚBLICO
- Não sendo evidente a inconstitucionalidade,
havendo dúvida ou a possibilidade de
razoavelmente se considerar a norma como
válida, deve o órgão competente abster-se da
declaração de inconstitucionalidade.
- Havendo alguma interpretação possível que
permita afirmar-se a compatibilidade da norma
com a Constituição, em meio a outras que
carreavam para ela um juízo de invalidade,
deve o intérprete optar pela interpretação
legitimadora, mantendo o preceito em vigor.
O princípio da presunção de
constitucionalidade das leis e dos atos do Poder
Público (presunção juris tantum) é uma
decorrência do princípio geral da separação
dos Poderes e funciona como fator de
autolimitação da atividade do Judiciário que,
em reverência à atuação dos demais Poderes,
somente deve invalidar os atos diante de casos
de inconstitucionalidade flagrante e
incontestável.
No caso de superação legislativa da jurisprudência
(reação legislativa), como fica a aplicação do princípio
da presunção de constitucionalidade das leis e dos
atos do Poder Público?7
Segundo o STF (ADI 5.105, Info 801), a aplicação do
princípio irá variar de acordo com a espécie de norma
utilizada pelo Poder Legislativo quando da reação
legislativa:
 Reversão jurisprudencial (reação legislativa)
proposta por meio de emenda
constitucional: a invalidação somente ocorrerá
nas restritas hipóteses de violação aos limites
previstos no art. 60, CF. Conclusão: aplica-se
normalmente o princípio da presunção de
constitucionalidade das leis e dos atos do Poder
Público.
7
https://www.dizerodireito.com.br/2015/10/superacao-legislativa-
da-jurisprudencia.html
 Reversão jurisprudencial proposta por lei
ordinária: a lei que frontalmente colidir com a
jurisprudência do STF nasce com presunção
relativa de inconstitucionalidade, de forma que
caberá ao legislador o ônus de demonstrar,
argumentativamente, que a correção do
precedente se afigura legítima. A novel
legislação que frontalmente colida com a
jurisprudência (leis in your face) se submete a
um controle de constitucionalidade mais
rigoroso. Para ser considerada válida, o
Congresso Nacional deverá comprovar que as
premissas fáticas e jurídicas sobre as quais se
fundou a decisão do STF no passado não mais
subsistem. O Poder Legislativo promoverá
verdadeira hipótese de mutação constitucional
pela via legislativa. Conclusão: não se aplica o
princípio da presunção de constitucionalidade
das leis e dos atos
 PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A
CONSTITUIÇÃO
 Diante de normas plurissignificativas ou
polissêmicas (que possuem mais de uma
interpretação), deve-se preferir a exegese que
mais se aproxime da Constituição (ainda que
não seja a que mais obviamente decorra de seu
texto)