2009_DOLINGER, Jacob_Provincianismo no DIPr_RT

Prévia do material em texto

PROVINCIANISMO NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO BRASILEIRO -
DIGNIDADE HUMANA E SOBERANIA NACIONAL: INVERSÃO DOS
PRINCÍPIOS
Revista dos Tribunais | vol. 880/2009 | p. 33 | Fev / 2009
Doutrinas Essenciais de Direito Internacional | vol. 4 | p. 207 - 236 | Fev / 2012
DTR\2009\774
Jacob Dolinger
Professor titular (aposentado) da UERJ. Professor Visitante da Faculdade de Direito da
Universidade de Miami. Conferencista da Academia de Direito Internacional da Haia.
Área do Direito: Internacional; Civil
Resumo: O Direito Internacional Privado brasileiro foi além do universalismo europeu em
certas questões: na defesa dos direitos dos estrangeiros, na aplicação ex-oficio da lei
estrangeira, na homologação da sentença estrangeira seja qual for a lei por ela aplicada
e na proteção da família do expulsando. Todavia, nos últimos tempos ocorreu retrocesso
para o unilateralismo: se nega homologação de sentença estrangeira desmotivada, se
recorre à noção de litispendência internacional para não homologá-la, se recusa executar
sentença estrangeira sobre posse e guarda de crianças, dificulta-se a adoção
internacional, e a dignidade humana é utilizada para evitar a expulsão de criminosos
estrangeiros. Ocorre uma inversão de princípios - a dignidade humana é utilizada em
questões atinentes à soberania e esta é empregada em ofensa à dignidade humana.
Palavras-chave: Universalismo - Unilateralismo - Provincianismo - Dignidade humana -
Soberania
Abstract: Brazilian Private International Law has gone beyond European universalism in
certain matters, such as the defense of aliens' rights, the spontaneous application of
foreign law, confirmation of a foreign judgment notwithstanding the law it applied and
the protection of the family of the criminal to be expelled. However, a retrocession to
unilateralism has occurred in recent times: foreign judgments have not been confirmed
for lack of motivation, also in matters of guardianship and due to parallel local litigation,
obstacles are raised against international adoption and the concept of human dignity is
being employed to deny the expulsion of foreign criminals. There is an inversion of
principles - human dignity is being used in matters that concern sovereignty and
sovereignty is being employed in a way that offends human dignity.
Keywords: Universalism - Unilateralism - Provincialism - Human dignity - Sovereignty
Revista dos Tribunais • RT 880/33 • fev./2009
Sumário:
1. O universalismo no direito internacional privado brasileiro - 2. As peculiaridades do
direito internacional privado brasileiro - 3. Retrocesso do universalismo para o
provincianismo - 4. Conclusão: a inversão dos princípios
1. O universalismo no direito internacional privado brasileiro
Nosso direito internacional privado1 seguiu, tradicionalmente, a filosofia universalista,
que vê o mundo assim chamado civilizado como uma comunidade das nações, conforme
descrito por Savigny, no 8.º volume de seu tratado sobre o direito romano, conceito que
se desenvolveu e evoluiu na doutrina que se seguiu ao longo dos séculos XIX e XX,
passando a ser conhecido como a sociedade internacional. A idéia central desta filosofia
é de que nas situações e relações internacionais poderá ser necessário aplicar uma lei
estrangeira. Esta escola de pensamento e prática se contrapõe à visão estreita dos
chamados unilateralistas, que fazem praticamente tudo girar em torno de suas próprias
leis.
PROVINCIANISMO NO DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO BRASILEIRO - Dignidade humana e soberania
nacional: inversão dos princípios
Página 1
A solução dos conflitos no Brasil sofreu influência doutrinária dos europeus. A clássica
literatura brasileira sobre esta área do direito é baseada principalmente nos escritores
franceses, alemães, italianos, e portugueses, 2 tendo seguido a orientação universalista
que procura para cada relação e para cada situação a lei que lhe é mais adequada, por
meio de regras de conexão ditadas para as diversas categorias jurídicas. Nisto, como
veremos, chegamos a nos adiantar além de certas tendências européias.
A legislação também sofreu influência européia, principalmente da França e da Itália.
Certos dispositivos da nossa Lei de Introdução ao Código Civil (LGL\2002\400) seguiram
de muito perto normas das Disposições Gerais da Itália. 3
Assim, as bases de nosso direito internacional privado são modeladas no legado que
recebemos do Velho Continente.
2. As peculiaridades do direito internacional privado brasileiro
Por outro lado, mantivemo-nos independentes sempre que nosso entendimento, nossa
consciência e nossas circunstâncias nos conduziram a critérios diferentes dos europeus.
2.1 Direitos dos estrangeiros
Napoleão introduziu em seu Código a norma contida no art. 11, segundo o qual "o
estrangeiro goza na França dos mesmos direitos civis que são ou foram concedidos aos
franceses pelos tratados da nação a que este estrangeiro pertencer" (tradução livre). O
Código da Áustria, de 1811, art. 33, exigia que "os estrangeiros, em caso de dúvida,
provem que o seu Estado trata os austríacos da mesma forma que os seus próprios
nacionais quanto aos direitos em causa" (tradução livre). E o EGBGB, Introdução ao
Código Civil (LGL\2002\400) alemão, dispunha no art. 31 que "o chanceler do Império
pode, com assentimento do Conselho Federal, decidir por meio de decreto que um
direito de reciprocidade negativa seja exercido contra certo Estado estrangeiro, seus
súditos e sucessores". 4
Estas normas consistiam em fórmulas de reciprocidade, seja diplomática, seja fática,
seja a chamada retorsão, pelas quais os direitos dos estrangeiros dependiam dos direitos
concedidos aos nacionais do legislador nos outros Estados.
Aconteceu que uma comissão imperial encarregada de preparar um projeto de Código
Civil (LGL\2002\400) brasileiro inseriu neste um dispositivo inspirado no art. 31 do
EGBGB. D. Pedro II, presente à reunião em que se discutia o tema, opinou
contrariamente, pedindo aos jurisconsultos membros da comissão que assim não
procedessem, pois o Brasil deveria conceder direitos iguais a todos, nacionais e
estrangeiros, e os outros povos se inspirariam em nosso exemplo. O Imperador foi
atendido. Era a xenofobia européia rejeitada pelo espírito universalista do brasileiro.
Mais tarde os europeus seguiram a orientação de nosso monarca.
2.2 Lei aplicável ao estatuto pessoal
Em matéria de lei que rege o estatuto pessoal, a capacidade da pessoa física e as
relações de família, seguíamos o direito internacional privado dos países da Europa
Ocidental, que sempre mantiveram o critério da lei da nacionalidade para reger estas
matérias. E assim ficara estabelecido na Introdução ao Código Civil de 1916
(LGL\1916\1).
Mas esta posição não era aceita por parte de nossa doutrina, partindo de Teixeira de
Freitas 5 que, em seu Esboço de Código Civil (LGL\2002\400), acolhera o princípio do
domicílio, que veio a ser adotado na Argentina e em outros países do continente, critério
este realmente mais adequado para países de imigração. Aplicar a lei nacional, segundo
crítica do Ministro Filadelfo de Azevedo, 6 representava um francesismo - imitação da
legislação francesa.
PROVINCIANISMO NO DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO BRASILEIRO - Dignidade humana e soberania
nacional: inversão dos princípios
Página 2
Em 1942, processou-se a mudança com a Lei de Introdução ao Código Civil
(LGL\2002\400), que substituiu o critério da lei da nacionalidade pelo do domicílio, como
estabelecido em seus arts. 7.º e 10.
2.3 Aplicação ex-officio da lei estrangeira
Um aspecto fundamental em que nosso direito internacional privado se distanciou do
francês e do italiano é o da aplicação da lei estrangeira - nossos tribunais sempre
aplicaram a lei indicada pelas regras da ICC - Introdução ao Código Civil (LGL\2002\400)
e da LICC (LGL\1942\3), sem condicionar esta aplicação ao requerimento de uma das
partes, diversamente da jurisprudência italiana, e mais ainda da francesa, que, via de
regra, só aplica a lei estrangeira se pleiteado por uma parte. Em caso deomissão das
partes, a lei estrangeira não é aplicada ex-oficio pelo tribunal francês. Aqui temos o
provincianismo francês que não concebe as relações privadas internacionais com
largueza, com espírito universalista, enquanto nós, no Brasil, sempre mantivemos um
horizonte amplificado, em que nunca tivemos problemas com a aplicação de lei
estrangeira.
Como a antiga Introdução ao Código Civil (LGL\2002\400) determinava a aplicação da lei
da nacionalidade e a Lei de Introdução ao Código Civil (LGL\2002\400) determina a
aplicação da lei do domicílio, tratando-se de estrangeiro, então, e de domiciliado no
estrangeiro, agora, nossos tribunais invariavelmente aplicaram, espontaneamente, a lei
estrangeira, sem qualquer necessidade de que uma das partes assim requeira.
Consideramos sempre que, acima da sociedade nacional, existe uma sociedade
internacional, regida pelo sobre direito que opta em cada tipo de relação, pela lei
aplicável - a nacional ou a estrangeira. É o nosso cosmopolitismo contra o
provincianismo dos franceses e dos italianos e, modernamente, também dos americanos.
Em perfeita sintonia com o critério seguido pelos tribunais brasileiros, nossos autores
sempre se manifestaram francamente a favor da direta e incondicional aplicação da lei
estrangeira quando assim determinado pela Introdução de 1916 e pela Lei de Introdução
de 1942. 7
2.4 Ordem pública
Em matéria de ordem pública, ponto nevrálgico do direito internacional privado, que leva
à rejeição da aplicação da lei estrangeira aplicável segundo as regras de conexão, se ela
for chocante à moral prevalente na jurisdição julgadora, a seus princípios básicos, ou
prejudicial ao interesse econômico do país, o Brasil sempre manteve orgulhosa
independência, não se deixando influenciar pelas tendências estrangeiras. O que para
outros poderia constituir atentado à ordem pública, para nós assim não seria, o mesmo
ocorrendo na posição inversa - certas questões podiam ser ofensivas à nossa
sensibilidade, à nossa ordem pública, apesar disto não ocorrer em outros sistemas. Por
isto escrevia mestre Oscar Tenório:
"Os juristas e magistrados sabem a que corresponde a ordem pública. A jurisprudência
tão tumultuária em outros domínios do direito internacional privado, segue relativa
uniformidade na aplicação do preceito. Por isto mesmo, a doutrina através de
importantes autoridades, se vem batendo em prol do seguinte critério: o juiz é que deve
determinar em cada caso, a aplicação da ordem pública."
Isto significa independência total do magistrado brasileiro.
2.5 Homologação de sentenças estrangeiras
Na homologação de sentenças estrangeiras, o Brasil sempre respeitou a escolha de lei
aplicada pelo tribunal estrangeiro, mesmo quando nossa regra de conexão, diversa
daquela estabelecida pelo Direito Internacional Privado do país donde se originou a
sentença, levaria à aplicação de outra lei. Nisto também nos colocamos diversamente da
prática francesa, que só homologa sentenças estrangeiras quando estas tenham aplicado
PROVINCIANISMO NO DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO BRASILEIRO - Dignidade humana e soberania
nacional: inversão dos princípios
Página 3
a lei que a França, segundo suas regras de conexão, teria aplicado.
O fato de um julgamento estrangeiro chegar a uma decisão diversa daquela que nossos
tribunais teriam produzido, por se basear lá em legislação outra daquela indicada por
nosso Direito Internacional Privado, nunca constituiu para nós razão para negar a
homologação, com base no princípio da ordem pública. A existência de normas legais
diferentes de um país para outro é fenômeno comum, e a grandeza do direito
internacional privado está justamente em aplicar leis estrangeiras diferentes e
homologar sentenças estrangeiras que julgaram diversamente do que nossas Cortes
julgariam.
O diferente não atenta contra nossa ordem pública. Há que ocorrer uma diversidade
chocante, uma orientação que escandalize nossos princípios, nossa mentalidade, para
que se recorra ao princípio da ordem pública e recusemos aplicar a lei estrangeira ou
reconhecer sentença estrangeira. 8
As normas que mandam aplicar a lei do domicílio da parte para julgar seu status e suas
questões de família, a lei do local onde o contrato foi firmado para decidir sobre sua
validade e interpretação, a lei do local onde o bem está situado para reger as questões
sobre sua posse, propriedade e transferência, a lei do local onde o falecido teve seu
último domicílio para orientar sua sucessão, foram tradicionalmente respeitadas no
direito internacional privado brasileiro, na teoria e na prática. Mais uma demonstração
de nossa filosofia universalista, divorciada de paroquialismo, de chauvinismo, de falso
nacionalismo, do provincianismo.
2.6 Proteção da família do estrangeiro expulsando e do próprio expulsando
A proteção da família brasileira do estrangeiro foi outro tema em que o Brasil se
esmerou ao longo da evolução do seu sistema jurídico. O mesmo com relação ao próprio
expulsando. Escrevi em outro trabalho:
"A Lei 6.815, de 19.08.1980 que definiu a situação jurídica do estrangeiro no Brasil,
estabeleceu em seu art. 74, como única exceção à expulsão, a hipótese que 'implicar em
extradição inadmitida pela lei brasileira'.
Este dispositivo causou veemente críticas por ter revogado o Dec.-lei 941/69, que, em
seu art. 74, vedava a expulsão de estrangeiro que tivesse cônjuge brasileiro ou filho
brasileiro dependente da economia paterna, regra emanada da Constituição de 1946 e
de vários diplomas legais anteriores.
Após longa e delicada negociação entre Governo, Oposição e a Igreja, foram aprovadas
várias alterações à lei de 1980, que resultaram na Lei 6.964, de 09.12.1981, cujo art. 75
assim dispõe:
'Não se procederá à expulsão:
I - se implicar extradição inadmitida pela lei brasileira; ou
II - quando o estrangeiro tiver:
a) cônjuge brasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e
desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de 5 (cinco) anos; ou
b) filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa
economicamente.
§ 1.º. Não constituem impedimento à expulsão a adoção ou o reconhecimento de filho
brasileiro supervenientes ao fato que a motivar.
§ 2.º. Verificados o abandono do filho, o divórcio ou a separação, de fato ou de direito, a
expulsão poderá efetivar-se a qualquer tempo.'
PROVINCIANISMO NO DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO BRASILEIRO - Dignidade humana e soberania
nacional: inversão dos princípios
Página 4
Assim, as normas de 1969, revogadas em 1980, foram parcialmente restabelecidas em
1981. Parcialmente porque o legislador de 1969 não exigia que, para salvar o
estrangeiro da expulsão, o casamento tivesse sido celebrado há mais de cinco anos, e no
caso de filho brasileiro, o Dec.-lei 941/1969 não exigia que o filho estivesse sob a guarda
do expulsando, satisfazendo-se com a dependência econômica." 9
A superioridade da legislação brasileira em matéria de proteção do próprio estrangeiro
expulsando, em comparação com a de outros países, foi muito bem colocada no
julgamento do habeas corpus impetrado em favor do Padre Vitto Miracapillo, realizado
perante grande público. E assim, o acórdão se compõe de votos de todos os ministros da
Suprema Corte, que se esmeraram em demonstrar a elevada posição do direito
brasileiro em matéria de expulsão de estrangeiros do território nacional, e como a
decisão no caso do Padre italiano refletia uma posição justa e correta.
Reproduzo pequeno trecho do longo voto do Min. Thompson Flores que bem reflete o
cuidado com que nossa mais alta corte cuidou deste rumoroso caso, e que nos dá uma
importante lição do status de nosso direito em comparação com o de outras grandes
nações. Assim falou S. Exa.:
"O longo, erudito e meditado voto do eminente relator (Min. Djaci Falcão) bem examinou
as questões suscitadas, especialmente as que vieram integrar o amplo e bem deduzido
memorial anteontem distribuído.
S. Exa. começou pelo exame da legislação italiana, por certo, em atenção à pátriado
expulsando. Passou, após, ao direito francês, terra das liberdades, desde a queda da
Bastilha. Por fim, observou como é considerado pela nação norte-americana, que se diz
campeã na igualdade dos direitos humanos, da qual tanto se ufana.
Tudo fez para, cotejando tais princípios com a legislação brasileira e sua aplicação pelo
STF, mostrar como aqui no Brasil tal direito é cercado e disciplinado com mais seguras
garantias ao alienígena que se pretende expulsar. Dispõe ele, o paciente, de um
procedimento administrativo onde lhe é assegurada a necessária defesa, desde o
interrogatório. E pode usar até do pedido de reconsideração contra o ato expulsório, o
qual gozava até do efeito suspensivo, em forma expressa.
Tais prerrogativas existem no direito estrangeiro? Jamais, com tantas garantias, e como
é por demais sabido, e assim concluiu o eminente relator.
'Além disso, ao direito suíço se referiu o eminente Min. Cordeiro Guerra, lembrando o
caso de expulsão da estudante suíça que na Bahia estava indiciada em crime contra a
Segurança Nacional, e aqui examinado pelo STF no HC 54.222-DF, do qual V. Exa., Sr.
presidente, foi relator. Sobre o direito inglês comentou o eminente Min. Leitão de Abreu,
acentuando que é bastante uma palavra de estrangeiro em desatenção à rainha para
justificar sua expulsão.'
Tudo isso, Sr. presidente, rememorei em homenagem às sustentações orais e à
compacta assistência, especialmente de eminentes integrantes da Igreja Católica, à qual
pertence o expulsando, para que tenham conhecimento do exame que o STF, com
independência e serenidade, diariamente, silenciosamente, como é de seu dever, dá às
questões que lhe são submetidas.
Não desta, apenas, mas de todas que lhe vêm para serem julgadas, e sobre as quais,
como Tribunal Supremo da Federação, sejam quais forem as partes, seja S. Exa. o
Presidente da República, sejam as Mesas do Congresso Nacional, profere julgamento
final e definitivo.
E o faz, quero sublinhar, não em Conselho, em pronunciamento secreto e reservado,
como acontece na generalidade das Nações mais adiantadas, como a Itália, a França e
os Estados Unidos, por sua Suprema Corte, mas em sessão pública, para que cada um
dos presentes assista ao voto a descoberto de cada um de seus juízes, os quais
PROVINCIANISMO NO DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO BRASILEIRO - Dignidade humana e soberania
nacional: inversão dos princípios
Página 5
assumem integral responsabilidade pelos votos que vêm de proferir e constam dos
julgados publicados. A tal tipo de julgamento classificou o eminente constitucionalista
Professor Schwartz quando visitou esta Corte, e o acompanhei a este Plenário. Disse ele,
então, que o julgamento aqui se fazia em praça pública." 10
Temos, com estas duas transcrições, uma nítida idéia de como o Brasil, por sua
legislação e pela jurisprudência de sua mais alta corte, protegem o direito do
estrangeiro, mesmo quando em processo de expulsão - primeiramente proteção à sua
família brasileira e depois, proteção ao próprio expulsando, em nível muito acima do
praticado pelas nações mais avançadas do mundo.
A proteção da família do expulsando só veio a ser reconhecida na Europa muito mais
tarde, por meio de duas decisões da Corte Européia dos Direitos Humanos nos caso
Berrehab 11 e Niystaqyub. 12
3. Retrocesso do universalismo para o provincianismo
Lamentavelmente, não mantivemos íntegra nossa bela tradição de universalismo. Em
várias áreas do direito internacional privado vem se manifestando, ultimamente, uma
tendência particularista, de nacionalismo extremado, que classifico como provinciana,
equiparando-a ao assim chamado parochialism que domina o direito internacional
norte-americano, já criticado por doutos mestres da República do norte e que deixei
caracterizado em trabalho publicado na poliantéia em homenagem ao saudoso Celso
Duvivier de Albuquerque Mello. 13
As alterações se deram principalmente na jurisprudência dos tribunais superiores que,
em diversos temas têm se inclinado para uma atitude centrada no direito brasileiro e no
que consideram a ordem pública e a soberania nacional do Brasil, julgando com espírito
essencialmente unilateralista.
Vejamos as novas tendências.
3.1 Homologação de sentença estrangeira desmotivada
No último quartel do século XX passamos a testemunhar um acentuado exagero no
recurso à ordem pública. Isto começou a manifestar-se no STF, a partir da presidência
do Min. Antonio Neder, para quem diferenças entre a legislação estrangeira e a brasileira
eram tidas como ofensivas à nossa ordem pública. Assim, sentenças estrangeiras sem
motivação manifesta no bojo do julgamento foram consideradas contrárias à nossa
ordem pública, uma vez que o legislador brasileiro exige isto do juiz. Ou seja, para
homologar uma sentença de outro país, seu tribunal teria que atender os requisitos
processuais de nossa legislação.
Voltando a 1974, encontramos acórdão relatado pelo Min. Bilac Pinto em que rejeita o
argumento do requerido no sentido de que a sentença estrangeira repugnava a ordem
pública por carência de relatório, motivação e fundamentos de fato e de direito. "Não
encontro", dizia o ministro, "um único precedente no qual se tenha exigido que a
sentença estrangeira possuísse a estrutura disciplinada por nossa lei processual civil, sob
o risco de ser havido como contrária à ordem pública". 14 Decisão sábia e tecnicamente
correta, confirmadora da jurisprudência em vigor.
Já em 1980, seis anos mais tarde, encontramos a primeira sentença estrangeira cuja
homologação é indeferida por falta de motivação da decisão oriunda da justiça alemã,
lendo-se na ementa do acórdão:
"Não é homologável a sentença estrangeira desmotivada. O art. 458, II, do CPC
(LGL\1973\5) brasileiro é norma de ordem pública, e com ela deve harmonizar-se o
julgado estrangeiro para que tenha eficácia no Brasil. Ação homologatória
improcedente." 15
PROVINCIANISMO NO DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO BRASILEIRO - Dignidade humana e soberania
nacional: inversão dos princípios
Página 6
Este critério, inaugurado pelo Min. Antonio Neder durante sua presidência na Suprema
Corte, vingou em inúmeros casos que se seguiram. Sempre combati este exagero de
elevar critérios diferenciados entre nossa processualística e a estrangeira à nível de
ordem pública. 16 Se toda legislação estrangeira que se diferencia da brasileira for
considerada contrária à nossa ordem pública, estaremos eliminando o direito
internacional privado cuja vida, cuja essência, é justamente aceitar o diferente que
existe na lei de outros povos.
Hélène Gaudemet Tallon 17 escreveu sobre seus mestres, dizendo que estes fizeram seus
discípulos amar o Direito Internacional Privado, e através desta disciplina, a riqueza da
diversidade do mundo (" pour nos avoir fait aimer le droit international privé et au dela
de cette discipline, la richesse de la diversité du monde").
Em 2002 ocorreu uma surpresa quando o Plenário da Suprema Corte decidiu, em caso
isolado, que a falta de conhecimento das origens de uma dívida, que resultou na
condenação de importância de alto vulto, não devia impedir a homologação de sentença
estrangeira. Lê-se na ementa do acórdão:
"Incabível discutir os fundamentos da decisão homologanda. Nada está a apontar tenha
resultado a indenização, objeto da sentença, de causa ilícita, que possa tornar a
sentença ofensiva à ordem pública, à soberania nacional ou aos bons costumes." 18
Dois argumentos são invocados por autores que defendem a recusa de homologação de
sentença estrangeira sem motivação: um elemento constitucional e um argumento de
natureza prática. O primeiro é baseado no art. 93, IX, da CF/1988 (LGL\1988\3) que
ordena "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade", acrescentando que, conforme
o art. 4.º do Código Bustamante, toda norma constitucional é de ordem pública
internacional. E o segundo fundamento - não se homologa sentença estrangeira que não
inclua motivação, pois sem esta fica o executado impossibilitadode promover embargos
à execução, pois para isto ele precisa conhecer os motivos da condenação. 19
O argumento constitucional não impressiona, pois é manifesto que há dispositivos
constitucionais que são de aplicação estritamente interna e não têm qualquer conotação
de ordem pública internacional.
A valer a invocação do Código Bustamante, deveríamos exigir a comprovação de que o
julgamento no país estrangeiro foi público, como determina o mesmo dispositivo da
nossa Carta; ora, ninguém cogitaria de exigir esta prova, nem consideraria contrária à
ordem pública internacional do Brasil uma sentença estrangeira prolatada em tribunal
que funciona de forma não pública, assim como ninguém irá verificar como foi aprovada
a lei estrangeira na qual se baseou a sentença, se terá atendido o processo legislativo
ordenado por nossa Constituição.
As normas constitucionais que determinam o funcionamento dos poderes
governamentais e estabelecem a processualística dos tribunais em sua atividade
judicante é de caráter eminentemente interno, e não podem ser tomadas em
consideração quando se cuida do processo homologatório de uma sentença oriunda de
tribunal estrangeiro.
A invocação do art. 4.º do Código Bustamante pretende que todas as disposições
formalmente integradas à Constituição brasileira sejam tidas como de ordem pública
internacional e impedem a aplicação de direito estrangeiro com elas contrastante. 20
Não posso aceitar esta colocação. Entendo que há inúmeros dispositivos constitucionais
que não se alçam ao status de normas de ordem pública internacional. Veja-se, por
exemplo, a licença-paternidade concedida por nossa Lei Maior, 21 desconhecida na
maioria, se não em todas as Constituições do mundo. Não basta estar inserido na
Constituição para ser um preceito constitucional; há que encerrar matéria que, por sua
PROVINCIANISMO NO DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO BRASILEIRO - Dignidade humana e soberania
nacional: inversão dos princípios
Página 7
natureza, seja constitucionalizável. E, como visto, processo legislativo e normas
procedimentais são de caráter eminentemente interno, sem aplicação em matéria
transnacional como a importação de uma sentença estrangeira via processo
homologatório.
Quanto ao argumento da faculdade que o executado deve ter de embargar a execução,
precisando para tanto conhecer o fundamento da condenação, isto se resolve mediante
diligência do próprio interessado nos autos da ação em que foi condenado no exterior,
donde poderá extrair, em havendo, fundamentos para se opor à execução.
Lamentavelmente, o STJ, em decisões prolatadas em 2006, aceitou a tese de que a falta
de motivação da sentença estrangeira fere a ordem pública brasileira, seguindo a
posição adotada pelo STF a partir de 1980. 22
Exigir que a sentença estrangeira siga as características ordenadas pela processualística
brasileira é negar a filosofia que sustenta o próprio Direito Internacional Privado,
configurando-se numa postura unilateralista, que contraria nossas melhores tradições.
3.2 Posse e guarda de crianças no plano internacional
Mais recentemente, vem se observando outra tendência unilateralista, em que decisões
estrangeiras - já transitadas em julgado - relativas à posse e guarda de filhos de pais
separados, vivendo um no Brasil e o outro no exterior, têm sua homologação recusada,
por existir no Brasil ação entre as mesmas partes, ainda em andamento, em alguns
casos com sentença de caráter provisório e em outros, mesmo sem qualquer sentença.
O argumento do STF e do STJ (quando a competência para homologar sentenças
estrangeiras passou para este tribunal) é de que homologar sentença estrangeira
quando sobre a mesma questão corre uma ação em juízo brasileiro, seria atentatório à
nossa soberania. Em certos casos também foi invocado o art. 90 do CPC (LGL\1973\5)
sobre a inaplicabilidade da exceção de litispendência a causas aqui instauradas com base
em causas idênticas no exterior.
Decisão precursora - já mais antiga - foi a SE 2069, julgada em dezembro de 1970:
depois de ter homologado sentença estrangeira, de acordo com a qual crianças, que se
encontravam no Brasil, deveriam ser retornadas à Argentina, de onde haviam sido
retiradas irregularmente, ressalvou o STF que o julgamento só seria executado se ficasse
provado que as crianças não eram brasileiras. 23
Em primeiro lugar, no regime da LICC (LGL\1942\3) a nacionalidade não tem maior
relevância nas questões de família, eis que o estatuto pessoal é regido pela lei do
domicílio. Mas, muito mais importante do que isto - a nacionalidade brasileira da criança
nenhuma relevância tem sobre a decisão relativa ao seu bem-estar e sobre qual dos pais
ou parentes deve ficar com a posse e guarda dos menores. No caso, a sentença
argentina foi homologada pelo Judiciário brasileiro, e assim cabia devolver as crianças
para a jurisdição donde haviam sido irregularmente retiradas, fossem elas argentinas ou
brasileiras. A cor do passaporte é irrelevante nesta matéria.
Um argumento utilizado em vários acórdãos bem mais recentes é o de que sentença
estrangeira não pode ser homologada se existe processo judicial em andamento no
Brasil, mormente se já há uma decisão de nosso Judiciário, mesmo que apenas de
caráter liminar. Homologar a sentença estrangeira significaria que o tribunal alienígena
estaria modificando decisão de corte nacional. E isto seria contrário à soberania nacional.
Estes acórdãos sequer comparam as datas da sentença definitiva estrangeira com a
decisão liminar brasileira.
Outro argumento que tem sido freqüentemente invocado pelas cortes superiores é o de
que o art. 90 do CPC (LGL\1973\5) impede a homologação de sentença estrangeira
quando corre em tribunal brasileiro ação sobre a mesma causa entre as mesmas partes.
PROVINCIANISMO NO DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO BRASILEIRO - Dignidade humana e soberania
nacional: inversão dos princípios
Página 8
Reza o artigo90 do CPC (LGL\1973\5):
"A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que
a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas."
Basta uma leitura atenta para concluir que o dispositivo permite que se acione no Brasil
uma demanda apesar de já existir ação no exterior. Ou seja, não se aplica, no plano
internacional, a exceção de litispendência que dá primazia e exclusividade à ação
intentada em primeiro lugar. Havendo competência concorrente, poderão processar-se,
simultaneamente, duas ações: uma no exterior, outra no Brasil. Atente-se bem para os
termos do dispositivo processual: "ação intentada perante tribunal estrangeiro". 24
Outra coisa, completamente diferente, é quando uma ação, processada no exterior já
tiver sido encerrada, com sentença transitada em julgado, que se encontra entre nós em
fase de homologação. Aplicar o art. 90 do CPC (LGL\1973\5) a esta hipótese para
recusar sua homologação, seria estender os efeitos do dispositivo para a coisa julgada,
ou seja, de que o art. 90 estaria dizendo que uma sentença transitada em julgado no
exterior não obsta o conhecimento da mesma causa pela Justiça brasileira, e que, ao
contrário, a causa na Justiça brasileira obsta a homologação daquela. Isto,
absolutamente, não está na lei.
Quem coloca esta interpretação de forma precisa é José Carlos Barbosa Moreira, que há
mais de 30 anos criou doutrina, e que mantém firme até hoje. Assim se pronunciou:
"O fato de estar pendente - em qualquer grau de jurisdição - processo brasileiro sobre a
lide anteriormente julgada noutro Estado não constitui óbice a que se requeira a
homologação da sentença alienígena, nem exclui que o STF a conceda, satisfeitos os
pressupostos legais." 25
Esta posição foi fortemente apoiada em alguns julgamentos da Corte Suprema,
destacando-se, ao longo dos anos, entre outras, as posições dos Ministros Xavier de
Albuquerque, 26 José Carlos Moreira Alves e Sepúlveda Pertence. No julgamento da SE
4509 a Corte considerou ser "irretorquível a lição de Barbosa Moreira", invocando pontos
de vista coincidentesno mesmo sentido de Pontes de Miranda, Arruda Alvim, Amílcar de
Castro, Paulo Cezar Aragão e Georgette Nazo. 27
E atualmente tem se mantido firme nesta posição o Min. Marco Aurélio que assim
sustentou em várias homologações de sentenças estrangeiras. 28
Todavia, a maioria das decisões modernas da Suprema Corte, principalmente em
matéria de posse e guarda de crianças, nega homologação de sentença estrangeira
quando se encontra em curso ação perante corte brasileira. 29
Nota-se nesta jurisprudência uma tendência muito forte para evitar, de qualquer
maneira, que uma criança brasileira, ou filha de pai ou mãe brasileira, seja enviada para
o exterior, para a companhia do genitor que teve deferida sua pretensão em Corte
alienígena.
O STJ adotou a mesma orientação da Corte Suprema, como se verifica de vários
acórdãos, destacando-se a SE 819, julgada em junho de 2006, da qual extraio os
seguintes trechos:
Do voto do Min. Humberto Gomes de Barros:
"Ainda não houve sentença de mérito na ação que corre na Justiça Mineira. Há, contudo,
uma liminar deferida na ação cautelar de regulamentação de visitas interposta pela mãe
do menor, que regula provisoriamente a situação (...). A liminar brasileira continua
eficaz. Homologar a sentença estrangeira seria esvaziar o processo em curso na Justiça
mineira, em flagrante ofensa à soberania nacional. O fato de não haver ainda, sentença
transitada em julgado, é irrelevante. O importante é a circunstância que houve
PROVINCIANISMO NO DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO BRASILEIRO - Dignidade humana e soberania
nacional: inversão dos princípios
Página 9
pronunciamento da Justiça brasileira sobre o tema."
Do voto do Ministro Teori Albino Zavascki:
"É firme na jurisprudência do STF o entendimento de que a sentença estrangeira não
produz qualquer efeito no Brasil até que seja homologada pela Justiça brasileira - razão
pela qual não há, até a homologação, qualquer óbice a que o juiz brasileiro conheça de
demanda idêntica a outra em tramitação perante a Justiça alienígena, ou mesmo sobre a
qual já se tenham pronunciado definitivamente as Cortes estrangeiras (...) É igualmente
assente a orientação segundo a qual a existência de decisão da Justiça brasileira, ainda
que se cuide de provimento liminar, impede a homologação da decisão estrangeira,
como forma de preservação da soberania nacional." 30
Sobre este tema tive oportunidade de manifestar recentemente minha discordância, nos
seguintes termos:
"Esta jurisprudência ignora a doutrina correta e não atenta para o perigo que dela
decorre, pois todo aquele que tiver sido condenado no exterior impetrará uma medida
cautelar, obterá uma medida liminar, e assim impedirá a homologação da sentença
estrangeira. E isto é algo que se pode obter facilmente em questões de família e,
principalmente, de posse e guarda de filhos."
Em setembro de 2007 o STJ manteve despacho do Min. Barros Monteiro, que diz o
seguinte:
"A decisão homologanda versa acordo assinado pelas partes, elegendo o Tribunal
Superior de Quebec, Comarca Judiciária de Montreal, com foro competente para
solucionar questões envolvendo direito de família, particularmente no que se refere à
guarda compartilhada dos filhos do casal." (STJ, AgRg nos EDcl na SE 1554, Corte
Especial, j. 19.09.2007, rel. Min. Barros Monteiro, DJ 22.10.2007, p. 174)
"Como bem ressaltou o i. representante do parquet, 'o caso é de competência
concorrente, e não absoluta, o que não impede, se for o caso, de a Justiça brasileira, se
provocada, manifestar-se sobre a questão, principalmente quando envolve menor'.
Inadmissível, assim, a renúncia - pura e simples - à competência da Justiça brasileira. A
homologar-se o acordo referido, incide o obstáculo representado pela flagrante ofensa à
soberania nacional e à ordem pública."
E comentei:
"Com o devido respeito pela Egrégia alta corte federal, não houve atentado à soberania
nacional, pois se tratava de hipótese de competência concorrente e não absoluta, como
ficou claro na promoção do Ministério Público, sendo, portanto, as partes livres para
pactuar foro competente, devendo-se homologar a conseqüente sentença estrangeira."
31
Estas decisões representam - data máxima vênia - uma manifestação de unilateralismo,
32 além de não condizerem com o melhor entendimento da questão processual, como se
desenvolve a seguir.
3.3 A questão da litispendência internacional
No que concerne ao problema processual, independentemente de qual seja a matéria
objeto das ações no Brasil e no exterior, a moderna jurisprudência identifica
competência de nossos tribunais em confronto à competência de tribunais de outros
países como um tema de soberania nacional.
É evidente que a jurisdição de nossos tribunais e suas competências consubstanciam
manifestação da soberania nacional, uma vez que uma das expressões da soberania
nacional é a atuação do Poder Judiciário.
PROVINCIANISMO NO DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO BRASILEIRO - Dignidade humana e soberania
nacional: inversão dos princípios
Página 10
E quando o Código de Processo Civil (LGL\1973\5) estabelece no art. 89 matérias de
competência exclusiva dos tribunais brasileiros, resulta que se um tribunal estrangeiro
julgar algo atinente a imóveis sitos no Brasil, poderíamos negar a homologação, não só
porque nossos tribunais têm competência exclusiva sobre imóveis sitos no Brasil, como
também, et pour cause, porque a intromissão do tribunal estrangeiro em matéria
imobiliária sita no Brasil atenta contra nossa soberania nacional.
Já nos litígios sobre posse e guarda de crianças entre pais separados - vivendo um no
Brasil, o outro no exterior - assim como nos casos de divórcio transnacional e de todas
as questões não cobertas pela provisão do art. 89, que versa exclusivamente bens
imóveis, a questão da competência é concorrente. Não se pode considerar que um
julgamento no exterior quando a mesma causa está sendo julgada no Brasil, represente
um atentado à nossa soberania. Aí se trata de simples hipótese de concorrência
jurisdicional a ser resolvida pelas normas processuais aplicáveis e, como visto, o Código
não admite a oposição de litispendência a uma ação intentada no Brasil com base em
ação anteriormente iniciada no exterior. Por outro lado, o Código não diz que uma ação
intentada no Brasil obsta a que a mesma ação também seja processada no exterior.
Assim, quando uma ação foi proposta no exterior e outra ação perante a Justiça
brasileira, e naquela tiver sido pronunciada sentença que transitou em julgado antes que
isto tenha ocorrido na nossa jurisdição, deve ser homologada a sentença estrangeira. 33
Somente uma sentença estrangeira relativa à bem imóvel situado no Brasil não é
homologável, por absoluta falta de competência da Justiça estrangeira, ex vi art. 89 do
Código processual, faltando, assim, o atendimento ao art. 15, a, da LICC (LGL\1942\3),
que exige para a homologação que o tribunal estrangeiro seja competente.
José Carlos Barbosa Moreira consolidou sua teoria nas sucessivas edições de seus
Comentários ao Código de Processo Civil (LGL\1973\5), abrangendo os arts. 476 a 565.
Em uma das mais recentes edições, escreve:
"(...) a pendência do processo de homologação não obsta ao exercício, perante a Justiça
brasileira, de ação em que se venha a postular o direito declarado na sentença
estrangeira homologanda."
E logo seguida, o eminente processualista mostra o outro aspecto da questão:
"Suponhamos agora que, ao ajuizar-se o pedido de homologação perante o Supremo
Tribunal Federal, semelhante ação já esteja em curso perante outro órgão da nossa
Justiça. Revela o direito comparado que, em tal hipótese, algumas legislações afastam a
possibilidade de vir a ser homologada a decisão alienígena. (...) Era essa a diretriz
adotada pelo anteprojeto Buzaid, que arrolava, entre os requisitos de homologabilidade,
o de não 'pender, perante juiz brasileiro, ação idêntica proposta antes de passar em
julgado a sentença estrangeira' (art. 526, V, i); mas o dispositivo, como os outros de
natureza análoga, foi suprimidoe não consta do Código. Portanto, o simples fato de
estar pendente no Brasil - em qualquer grau de jurisdição - processo relativo à lide
anteriormente julgada noutro Estado não constitui óbice a que se pleiteie a homologação
da sentença alienígena, nem exclui que o Supremo Tribunal Federal a conceda,
satisfeitos os pressupostos legais.
Reciprocamente, transita em julgado a homologação antes de decidida a lide pela Justiça
brasileira, já não será lícito a esta pronunciar-se sobre a matéria (...). No feito que acaso
se instaurasse, no Brasil, sobre a mesma lide, tocaria à parte suscitar a preliminar de
coisa julgada, ou ao próprio juiz reconhecê-la (...)." 34
Esta doutrina, correta, fica ainda mais evidente quando contraposta a posições
equivocadas de outros autores. Um deles escreveu:
"No Brasil, não há impedimento a que uma questão, já decidida, ou sub judice dos
Tribunais de outro país, seja também conhecida pelo juiz brasileiro, Inocorre, no caso
PROVINCIANISMO NO DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO BRASILEIRO - Dignidade humana e soberania
nacional: inversão dos princípios
Página 11
litispendência, e, por conseqüência, coisa julgada (...)." 35
O art. 90 falou em litispendência, não em coisa julgada, como muitos já observaram.
E o ilustre Pontes de Miranda assim consignou em sua obra:
"Ineficácia da litispendência de ações propostas no estrangeiro - Se alguma ação, que,
conforme os arts. 88 e 89, tenham de ser intentadas no Brasil, e o foi perante
autoridade judiciária estrangeira, a litispendência que existe no estrangeiro, é sem
qualquer eficácia para o Brasil. Mesmo se está no fim o curso do processo, ou se já
houve sentença, ou se já transitou em julgado, pode ser proposta no Brasil a ação se se
trata da mesma causa, isto é, do mesmo mérito, do mesmo direito, pretensão ou ação,
ou se apenas há entre as duas causas conexão."
E prossegue Pontes:
"Homologação de sentença estrangeira - Diante do que se contém no art. 90, não pode
ser homologada sentença estrangeira se a ação, que foi proposta no estrangeiro, tinha
de ser no Brasil, ou fora proposta no Brasil." 36
Este entendimento é contrário à letra do art. 90 do CPC (LGL\1973\5), ou pelo menos
vai muito além do que o dispositivo enuncia; é uma doutrina voltada inteiramente para a
competência de nossa Justiça, à exclusão de qualquer outra, atingindo frontalmente a
cooperação judiciária internacional, no espírito da qual o Brasil sempre honrou sentenças
estrangeiras, homologando-as e executando-as. Não se pode permitir que diante de um
pedido de homologação de sentença estrangeira, a parte perdedora ingresse em juízo
brasileiro e obstaculize o andamento do pedido de homologação que visa o cumprimento
do que já foi decidido e transitou em julgado no exterior.
No extremo oposto vamos encontrar Haroldo Valladão que defende a exceção de
litispendência em favor de juiz que conheceu a causa no estrangeiro antes de iniciado o
litígio no Brasil, baseando-se no art. 394 do Código Bustamante que, no seu entender,
deveria prevalecer, lamentando a introdução do art. 90 no CPC (LGL\1973\5). 37
3.4 Adoção internacional
O mesmo protecionismo que se verifica em matéria de posse e guarda de crianças,
vamos encontrar no campo da adoção internacional de menores, em que se registra, em
certa doutrina e em determinada jurisprudência, uma política discriminatória contra a
concessão de adoção de crianças brasileiras por pais estrangeiros, domiciliados no
exterior, dando uma exagerada e, às vezes impraticável preferência para casais
brasileiros. Esta filosofia tem sido criticada por autoridades mais esclarecidas.
Ilustro com as palavras contidas em acórdão da lavra do Des. Rui Octavio Domingues,
que, dando provimento a apelo contra decisão do juiz monocrático que anulara escritura
de adoção de criança brasileira por adotantes americanos, teceu as seguintes
considerações:
"Causa mesmo certa surpresa que, diante da miséria absoluta em que vivem tantas
crianças brasileiras, haja tanto receio de que um menino abandonado brasileiro possa
viver e se educar em casa de uma pessoa da classe média dos Estados Unidos. Se
alguém do exterior se dispôs a adotar uma criança abandonada, surge o aparelhamento
do Estado brasileiro, para tomar medidas em defesa do menor. Há uma hipocrisia em
tudo isso. E uma xenofobia digna de índios analfabetos. Por que as crianças não podem
ir para o exterior, se forem bem cuidadas." 38
O art. 31 do ECA (LGL\1990\37) que determina que "a colocação em família substituta
estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção"
foi freqüentemente invocado por tribunais brasileiros para dificultar ao máximo a adoção
de crianças brasileiras por estrangeiros, inclusive pelo STJ.
PROVINCIANISMO NO DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO BRASILEIRO - Dignidade humana e soberania
nacional: inversão dos princípios
Página 12
Entre vários acórdãos, registro o REsp 159075, julgado pela 3.ª T. do STJ em abril de
2001, em que a corte observou:
"O art. 31 do ECA (LGL\1990\37) não deixa dúvida quanto ao caráter excepcional da
adoção internacional, de sorte que efetivamente há que se tentar, preliminarmente, a
colocação da criança ou adolescente em lar substituto brasileiro."
Como muito bem focalizado em uma monografia de conclusão de curso de bacharelado
na UERJ, há alguns anos atrás, estamos diante de dois mandamentos: (a) preservar o
melhor interesse da criança e (b) só admitir a adoção de criança brasileira por
estrangeiro residente no exterior em caráter excepcional. Acontece que a primeira
norma decorre de princípio constitucional e a segunda é regra infraconstitucional. Aquela
decorre do art. 227 da CF/1988 (LGL\1988\3) que manda assegurar à criança saúde,
alimentação, educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade e
convivência familiar e comunitária. De maneira que o bem-estar da criança deve
prevalecer sobre dispositivos nacionalistas da legislação infraconstitucional. 39
Esta é uma opinião inteligente, dirigida para o bem da criança aberta para o mundo.
A rigor não há restrição à adoção internacional por estrangeiros no art. 31 do ECA
(LGL\1990\37). O que este artigo dispõe é que colocar uma criança brasileira em uma
família estrangeira é algo excepcional, que só deve ser operacionalizado mediante
adoção. Do que se depreende que a adoção por estrangeiros é aceita. Interpretação em
contrário é errônea.
Concluí meu capítulo sobre Adoção Internacional, último capítulo de meu livro sobre A
criança no direito internacional, dizendo que:
"Devemos lutar pela erradicação da miséria, da pobreza, do subdesenvolvimento, do
analfabetismo, do crime organizado, da violência, mas nenhuma sociedade tem
condições de reparar todos os males de uma só vez. Enquanto tivermos legiões de
crianças abandonadas, enquanto nossa sociedade não se capacitar de que não há
governo que possa solucionar tudo e, que a cada um de nós cabe participar na batalha
coletiva contra o sofrimento de nossos compatriotas e vizinhos, enquanto não houver
capacidade de absorção na família brasileira para todas as crianças desamparadas, a
adoção internacional, bem controlada, corretamente executada, continuará como uma
pequena, porém valiosa, contribuição para a salvação de um punhado de vidas
preciosas. O importante é entender e aplicar inteligentemente o princípio do melhor
interesse da criança, a criança cidadã do mundo."
Quem divergir desta posição, quem continuar insistindo em dificultar ao máximo a saída
de crianças brasileiras para o exterior pela porta da adoção internacional, estará agindo
com nacionalismo extremado, decidindo de forma altamente prejudicial à criança e à
sociedade brasileira.
3.5 A intromissão da "dignidade humana" no direito de expulsão
Nova e vibrante doutrina brasileira, composta de ilustres constitucionalistas e civilistas,
seguindo uma tendência que aparentemente surgiu na Itália, passou nos últimos anos a
construir uma filosofia jurídica que apresentam como grande novidade, erigida sobre o
que denominama dignidade da pessoa humana.
Esta teoria levou o Superior Tribunal de Justiça a negar expulsão de estrangeiros com
fundamento em argumentos que vão contra a lei e o bom senso.
Como vimos, a lei protege a família do estrangeiro expulsando nas hipóteses em que
tem cônjuge brasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito,
e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de cinco anos, ou que tenha filho
brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa
economicamente. É o que preceitua o Estatuto do Estrangeiro, Lei 6.815/1980, art. 75,
PROVINCIANISMO NO DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO BRASILEIRO - Dignidade humana e soberania
nacional: inversão dos princípios
Página 13
lidia
Highlight
lidia
Highlight
conforme as alterações introduzidas pela Lei 6.964/1981. Mas o § 1.º - muito
apropriadamente - acrescenta que não constitui impedimento à expulsão a adoção ou o
reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que a motivar.
Em vários habeas corpus (entre outros, os de números 31449, 40 38946 e 43604) 41 o
STJ entendeu conceder a permanência do estrangeiro, criminoso em hipóteses
enquadradas no § 1.º do art. 75. Destes julgamentos extraio algumas colocações da
Corte:
No HC 38946, julgado em maio de 2005, foi concedida a ordem em hipótese de filho
havido posteriormente ao ato delituoso e mesmo ao decreto de expulsão, em que a
Corte invoca o HC 31449, no qual foi inaugurada "uma interpretação mais ampliativa ao
tema em face da legislação superveniente (Constituição Federal (LGL\1988\3) e Estatuto
da Criança e do Adolescente (LGL\1990\37))", concluindo pela proibição do afastamento
de pai estrangeiro não apenas quanto à questão de ordem material e econômica, mas,
sobretudo, ante a prevalência do interesse da criança em dispor da assistência afetiva e
moral.
Entendeu o Tribunal que: "a infância e a juventude passaram a contar com proteção
integral, que as insere como prioridade absoluta, garantindo, entre outros, o direito à
identidade, à convivência familiar e comunitária, à assistência pelos pais".
A ementa do acórdão do HC 43604, espelha com precisão a nova filosofia do STJ nesta
matéria, que assim está redigida:
"1 - O ordenamento constitucional, de natureza pós-positivista e principiológica, tutela a
família, a infância e a adolescência, tudo sob o pálio da dignidade da pessoa humana,
fundamento jus-político da República.
2 - Deveras, entrevendo a importância dos laços sócio-afetivos incorporou a família
estável, fruto de união espontânea.
3 - Destarte, inegável que a família hoje está assentada na paternidade sócio-afetiva por
isso que, absolutamente indiferente para a manutenção do filho junto ao pai alienígena,
a eventual dependência econômica; posto se sobrepor a dependência moral-afetiva.
4 - Deveras, é assente na Corte que 'A vedação a que se expulse estrangeiro que tem
filho brasileiro atende, não apenas o imperativo de manter a convivência entre pai e
filho, mas um outro de maior relevo, qual seja, o de manter o pai ao alcance da
cobrança de alimentos. Retirar o pai do território brasileiro é dificultar extremamente
eventual cobrança de alimentos pelo filho." (Grifei. Note-se a contradição entre os
pontos 3 e 4 da ementa. No primeiro sobrepõe-se o fator sócio-afetivo sobre o
econômico, enquanto no n. 4 o aspecto econômico é considerado de maior relevo).
Esta jurisprudência vem sendo reiteradamente confirmada pelo STJ. No dia 27.02.2008
foram julgados dois HC 90760 e 88882 -, em que a tese exposta no HC 31449 foi
confirmada. Em um destes julgamentos a tese foi repetida da seguinte forma:
"A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido da impossibilidade da expulsão de
estrangeiro que tenha filho brasileiro dele dependente. O fundamento para a
permanência do estrangeiro no território brasileiro é a necessidade de proteção dos
interesses do menor, sejam econômicos ou afetivos, entendendo-se que a disposição
constante do art. 75, II, b, da Lei 6.815/1980 (...) deve ser interpretada em consonância
com a legislação superveniente especialmente com a Constituição Federal de 1988, a Lei
8.060/1990 (Estatuto da Criança e Adolescente), bem como as convenções
internacionais recepcionadas por nosso ordenamento jurídico. A partir dessas inovações
legislativas, a infância e a juventude passaram a contar com proteção integral que as
insere como prioridade absoluta, garantindo entre outros, o direito à identidade, à
convivência familiar e comunitária, à assistência pelos pais. (...) Assim, busca-se
resguardar, além da subsistência da criança brasileira, a sua convivência com a família."
PROVINCIANISMO NO DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO BRASILEIRO - Dignidade humana e soberania
nacional: inversão dos princípios
Página 14
lidia
Highlight
42
Um pequeno consolo: enquanto que no HC 88.882 a ordem foi concedida, no HC 90.760
ela foi, a final, denegada, por uma questão de prova, assim explicada:
"Na hipótese em análise, contudo, não está evidenciado que a criança, de fato, reside
com sua família no Brasil ou que depende do seu pai", do que se depreende que a Corte
queria, pelo menos, comprovação do convívio entre pai e filho ou da dependência
econômica daquele.
O STJ invoca a Constituição de 1988, sem especificar a que se refere. Mas em
determinados trechos dos acórdãos dos habeas corpus fica evidente que a referência é
ao princípio da dignidade humana, inserida no art. 1.º como um dos fundamentos da
República Federativa do Brasil. Também não especifica a que convenções internacionais
está se referindo.
A nova geração de constitucionalistas e civilistas brasileiros abraçou o princípio da
dignidade humana como grande novidade da Carta de 88, e entre os internacionalistas
há quem afirme que, no plano internacional, o princípio nasceu no pós-Segunda Guerra
Mundial, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem.
A valoração da dignidade do ser humano não é novidade, não é resultado do
pós-positivismo, nem da modernidade. Encontramo-la em várias passagens bíblicas: no
Gênesis vem consignada a criação do homem à imagem do Divino, símbolo do respeito
devido a todo ser humano; o Decálogo estabelece o respeito pela vida alheia, a
propriedade alheia, a família alheia e a honra alheia (Êxodo); no Levítico vamos
encontrar o grande princípio do "amarás teu semelhante como a ti mesmo", que em
todas as religiões fundamenta a sublimação da relação entre os seres humanos, e em
Isaías lemos "aprendei a fazer o bem, procurai o que é justo, socorrei o oprimido, fazei
justiça ao órfão, defendei a viúva", determinando o zelo devido por todos nós para com
os seres humanos mais sofridos.
René Cassin, Prêmio Nobel da Paz, principal autor da Declaração Universal dos Direitos
do Homem, diz que "o Decálogo é o ponto de partido e o Preâmbulo da Carta das Nações
Unidas, nosso temporário ponto de chegada". 43
Thomas Paine em seus Rights of man, Thomas Hobbes, em seu Leviathan, John Stuart
Mill em seu On liberty, John Locke em seu On tolerance, J. J. Rousseau em seu A origem
da desigualdade dos homens, Montesquieu em seu Espírito das leis, todos tratam do
princípio da dignidade do ser humano.
Nada de novo sob o céu, já dizia o Rei Salomão.
Assusta-me a recusa de expulsar estrangeiro condenado por crime praticado no Brasil,
por mais grave que tenha sido, inclusive por tráfico de drogas, com fundamento em
criança que aqui gerou depois do crime e mesmo depois de decretada sua expulsão,
invocando a ligação sócio-afetiva entre pai criminoso e filho, com apoio na moderna
versão da dignidade da pessoa humana.
Convenhamos que este tratamento da questão mui provavelmente levará criminosos
com expulsão decretada a encontrar uma jovem ingênua, ou quiçá não tão ingênua
assim, e com ela gerar uma criança, para ficar aqui e continuar com seu tráfico de
drogas, com sua criminalidade.
No caso da jovem ingênua, quem protege sua dignidade para que criminosos
estrangeiros não se aproximem dela?
E quem protegerá a dignidade das crianças a serem geradas como conseqüênciadesta
ingênua jurisprudência?
Como acreditar que o criminoso, que gera uma criança para evitar expulsão do país, terá
PROVINCIANISMO NO DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO BRASILEIRO - Dignidade humana e soberania
nacional: inversão dos princípios
Página 15
lidia
Highlight
lidia
Highlight
lidia
Highlight
com ela qualquer tipo de relação sócio-afetiva?
Quem confia que ele sequer ajudará para o sustento desta criança?
Com todo respeito pelo Superior Tribunal de Justiça, trata-se de uma perversão da nossa
fé na dignidade da pessoa humana. Data máxima vênia, trata-se de uma visão distorcida
dos objetivos da legislação que protege a criança e o adolescente.
Esta uma visão estreita que, no desiderato de ajudar uma criança - ajuda esta
muitíssimo duvidosa - abre as comportas para o nascimento de inúmeras crianças a
serem geradas pelos criminosos com expulsão decretada, que continuarão na sua
criminalidade e deixarão mãe e filho ao desamparo.
Estes criminosos devem ser devolvidos à terra em que nasceram e foram criados, ao
ambiente que os gerou e lá que cuidem dele e de suas aventuras sexuais. Seguramente
serão tratados com severidade e sem concessões românticas.
Assim, um aspecto da nossa legislação de elevado significado humanitário - a proteção
da família do estrangeiro em determinadas hipóteses e o cuidado com a defesa do
expulsando - foi elevado ao paroxismo da "pós-moderna, pós-positiva proteção da
dignidade da pessoa humana", para proteger situações manifestamente contrárias ao
espírito e à letra do texto legal, em níveis que ofendem os mais legítimos interesses
nacionais.
Com as devidas vênias ao Egrégio Tribunal, esta me parece uma visão provinciana do
direito que rege as relações transnacionais, em que acabamos protegendo os maus filhos
de outras terras, à custa de nossa segurança, de nossa tranqüilidade, de nossa ordem
pública, de nossa soberania nacional que se expressa no direito de recusar admissão em
nosso território de estrangeiros indesejáveis e na faculdade de expulsar aqueles que são
nocivos.
4. Conclusão: a inversão dos princípios
Negar homologação de sentenças estrangeiras porque não estão motivadas ao estilo que
nossa processualística exige, invocando o princípio da ordem pública, ou porque corre no
Brasil ação sobre a mesma hipótese, invocando o art. 90 do CPC (LGL\1973\5),
representam distorções, a primeira contra nossas melhores tradições no campo do
direito internacional privado que sempre respeitaram as normas estrangeiras diferentes
das nossas, e a segunda porque não segue nossa melhor doutrina, desatendendo a letra
e o espírito do dispositivo processual, além de abrir a porta para a fraude à execução de
sentença estrangeira transitada em julgado na sua jurisdição de origem.
Outrossim, a aplicação da soberania nacional vem sendo mal utilizada (ainda que de
forma velada) para evitar a saída de crianças brasileiras do território nacional, mesmo
quando abandonadas e vivendo na miséria, a adoção internacional lhes traria saúde,
bem-estar, segurança, educação e vida digna. O mesmo se dá quando a Justiça de outro
país determinou a devolução de crianças brasileiras retiradas irregularmente de seu
território, situação em que a decisão estrangeira, transitada em julgado, deve ser aceita
no espírito do bom convívio do Brasil no seio da sociedade internacional, e a sua
execução como a materialização de um julgado que visou o bem-estar do menor,
manifestação de sua dignidade humana.
Em ambos os casos - adoção internacional e decisão estrangeira sobre posse e guarda
de criança - temos a soberania nacional erroneamente aplicada, em sacrifício do respeito
pela dignidade da criança.
E, por outro lado, uma falsa visão da dignidade humana nos tem levado a manter no
Brasil criminosos estrangeiros, prejudiciais a nosso país e à sua segurança, onde a
soberania nacional deveria ser invocada para impedir sua permanência em nosso
território e agilizar sua expulsão.
PROVINCIANISMO NO DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO BRASILEIRO - Dignidade humana e soberania
nacional: inversão dos princípios
Página 16
lidia
Highlight
lidia
Highlight
1. O autor agradece a Professora Carmen Tiburcio e as bacharelas Miriam Barone
Vanessa Constantino Macharette, que leram o manuscrito e apresentaramsugestões. As
opiniões apresentadas são de exclusiva responsabilidade doautor.
2. Pimenta Bueno, Direito internacional privado e aplicação de seus princípios com
referencia às leis particulares do Brasil. Rio de Janeiro: Typographia Imp. E Const. De J.
Villeneuve E. C., 1863, invoca, ao longo de todo seu trabalho, a obra do francês Foelix e
trabalha com inúmeras leis européias. A influência dos autores europeus é nítida em
Clovis Bevilaqua, Princípios elementares de direito internacional privado. Bahia: José Luiz
da Fonseca Magalhães, 1906, em Eduardo Espínola, Elementos de direito internacional
privado. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1925, em Pontes de Miranda,
Tratado de direito internacional privado, 2 tomos. Rio de Janeiro: Livraria José Olympio,
1935, em Rodrigo Otavio, Direito internacional privado. São Paulo: Livraria Editora
Freitas Bastos, 1942, e ao longo de toda a obra de Haroldo Valladão e de Oscar Tenório.
3. O art. 16 da LICC (LGL\1942\3) seguiu, quase literalmente o disposto no art. 30 da lei
italiana.
4. Haroldo Valladão. Direito internacional privado - material de classe. 8. ed. Rio de
Janeiro: Biblioteca Universitária Freitas Bastos, 1974.
5. Teixeira de Freitas. Código Civil (LGL\2002\400) - esboço. Ministério da Justiça e
Negócios Interiores - Serviço de Documentação. [s.l.], 1952.
6. Revista Forense 92/352.
7. Vide Haroldo Valladão, Direito internacional privado, vol. 1, 5. ed. Rio de Janeiro:
Livraria Freitas Bastos, 1980, p. 470. Oscar Tenório, Direito internacional privado, vol. 1,
11. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1976, n. 196 assim escreve: "O juiz tem o
dever de aplicar o direito estrangeiro em virtude de determinação da lex fori. A
obrigação resulta da própria natureza do direito internacional privado, que consagra,
entre os princípios fundamentais, a regra de que a lei estrangeira competente se reputa
igual à lei indígena", e no n. 200: "O juiz do foro aplica, ex oficio, o direito estrangeiro.
Haverá denegação de justiça se ele se recusar a aplicá-lo, sob pretexto de que o ignora,
ou de que suas disposições escapam ao seu entendimento. Desde que a lex fori
determina que a lei estrangeira é a competente, o juiz tem o dever de aplicá-la. Não
poderá desprezá-la para acolher o direito interno. Se as partes não invocam no pleito a
lei estrangeira, nem por isto o magistrado se deve esquivar à sua aplicação".
8. Ver minha tese A evolução da ordem pública no direito internacional privado e o
capítulo sobre Ordem Pública no meu Direito internacional privado - parte geral. 9. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
9. Assim escrevi em Das limitações ao poder de expulsar estrangeiros, in Estudos
jurídicos em homenagem ao Prof. Haroldo Valladão. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1983, p. 119-146.
10. O julgamento dos pedidos de habeascorpus impetrados em favor do Padre Vito
Miracapillo está publicado na RTJ 95/589 e o voto do Ministro Thompson Flores vem
transcrito em Jacob Dolinger, Direito internacional privado - parte geral, p. 268-269.
11. 138 Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1988).
12. Human Rights Law Journal 85-92 (1991).
PROVINCIANISMO NO DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO BRASILEIRO - Dignidade humana e soberania
nacional: inversão dos princípios
Página 17
13. Os Estados Unidos perante o direito internacional. A decadência de uma grande
nação, in Carlos Alberto Menezes Direito, Antonio Augusto Cançado Trindade e Antonio
Celso Alves Pereira, Novas perspectivas do direito internacional contemporâneo -
estudos em homenagem ao Professor Celso D. de Albuquerque Mello. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008, p. 83-134.
14. SE 2114, RTJ 87/384-387.
15. SE 2521, RTJ 95/34.
16. Brazilian confirmation of foreign judgments, 19 International Lawyer 853, 870-73
(1985) e Brazilianinternational procedural law, in Jacob Dolinger e Keith Rosenn,
Panorama of Brazilian law. Miami, North South Center and Editora Esplanada Ltda.,
1992, p. 370.
17. Helene Gaudemet Tallon. In memoriam - Marthe Simon Depitre (1911-1997).
Journal de Droit International, 1998, p. 7.
18. SE 4835, RTJ 182/536.
19. Carmen Tiburcio, Uma breve análise sobre a jurisprudência dos tribunais superiores
em matéria de Direito Internacional Privado no ano de 2006, in Revista de Direito do
Estado, n. 5. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 55 e ss.
20. Luís Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, 2003, p. 49, apud
Tiburcio, op. e loc. cits.
21. Art. 7.º, XIX, da CF/1988 (LGL\1988\3).
22. Vide STJ, SE 880, DJU 06.11.2006. Lê-se no bojo do acórdão: "a decisão italiana
carece, no ponto, do requisito básico relativo à motivação, princípio de ordem pública
que, consoante o STF, - SE 2521 - com 'ele deve harmonizar-se o julgado estrangeiro
para que tenha eficácia no Brasil'". No mesmo sentido a SE 879, j. 02.08.2006.
23. RTJ 57/16. Tratava-se de hipótese de crianças cujos pais desapareceram em seu
avião particular. Um tio paterno recebeu da Justiça argentina a incumbência de tutelar
os menores. Uma tia materna trouxe as crianças para o Brasil, subtraindo-as
fraudulentamente à jurisdição do juiz argentino. À pedido do tutor, a Justiça argentina
decidiu que as crianças deveriam ser devolvidas àquela jurisdição. Vide meu livro sobre
a A criança no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 222-224.
24. Luis Olavo Baptista e Milton Latorre, Observações práticas sobre a homologação de
sentenças e de laudos arbitrais estrangeiros no Brasil, Revista Forense, vol. 276. Rio de
Janeiro: Forense, 1981, p. 315, assim escrevem, ao referir-se ao art. 90 do CPC
(LGL\1973\5): "São disposições de exacerbado nacionalismo, a nosso ver mal aplicado e
resíduos de influência fascista que pairou sobre o Brasil, deixando sua marca na
legislação editada sob regime ditatorial, inclusive no processo civil". Considero
exagerada esta colocação. Prefiro respeitar o art. 90, interpretando-o corretamente
como o fez José Carlos Barbosa Moreira, cuja lição é referida no texto mais adiante.
25. Relações entre processos instaurados sobre a mesma lide civil no Brasil e em país
estrangeiro, in Estudos jurídicos em homenagem ao professor Oscar Tenório. Rio de
Janeiro: UERJ, 1977, p. 370.
26. SE 2727, julgada em 1981.
27. SE 4509, julgada em agosto de 1992, rel. Min. Marco Aurélio.
PROVINCIANISMO NO DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO BRASILEIRO - Dignidade humana e soberania
nacional: inversão dos princípios
Página 18
28. Além da sentença estrangeira referida na nota anterior, vejam-se as SE 5116 e
7209. Na SE 7209, julgada em 2004, o Min. Marco Aurélio divergiu da rel. Min. Ellen
Gracie, destacando-se em seu voto a seguinte passagem: "Peço vênia para divergir, e o
faço adotando o pronunciamento da Procuradoria Geral da República, quanto à
homologação parcial desse acordo. O fato de uma das partes, de processo que teve
curso no estrangeiro, ajuizar ação no Brasil não consubstancia óbice ao reconhecimento
da jurisdição estrangeira, principalmente quando essa jurisdição desaguou em um título
que já transitou em julgado. (...) No voto, Vossa Excelência aponta mesmo que o
processo, no Brasil, em verdadeira sobreposição, ainda está em curso, não se contando
com pronunciamento definitivo que tivesse sido coberto pelo manto da coisa julgada. Na
parte em que a jurisdição estrangeira homologou a separação dos envolvidos neste
processo e dispôs sobre a guarda do filho, penso que não há óbice, tendo em conta,
repito, apenas o trânsito de processo no Brasil, à homologação , ao reconhecimento,
portanto, do que decidido."
29. STF, SE 2069, 3457, 3192, 5778, 6729, 6971, 7570, 7218, 5526, 7100, 7420, e
STJ, SE 841, 1041 e 819. Em comentário ao acórdão da SE 7420 publicado no Clunet (
Journal de Droit International) 2007, p. 185, observa Luis Olavo Baptista, que a hipótese
que versava sobre a guarda de uma menor brasileira não permitia a homologação da
sentença alemã, porque a competência do juiz brasileiro é exclusiva. O mestre paulista
corrige esta colocação da Corte eis que o caso não está inserido no art. 89, único que
cuida de competências exclusivas, e acrescenta que os fundamentos corretos da recusa
à homologação são a soberania nacional, combinada com a nacionalidade brasileira e o
domicílio da menor no Brasil, com o que não concordamos, pois o destino de uma
criança brasileira, mesmo domiciliada no Brasil deve ser decidido com base em seu
bem-estar e no direito dos que pleiteiam sua guarda, matéria que não se presta a ser
vista sob o enfoque de soberania nacional, como elaboramos no texto do presente
trabalho.
30. Vejam-se também os acórdãos nas SE 841 e 1041, julgadas em 2005 e 2006,
respectivamente.
31. Jacob Dolinger, Direito internacional privado - parte geral. 9. ed., 2008, cit., p. 429.
Neste local invoco o que escrevera no meu livro A criança no direito internacional, 2003,
p. 230: "Não deve ser obstada a homologação por estar em andamento ação na Justiça
brasileira. Tudo se resume, afinal, em uma corrida, que não é decidida por quem começa
primeiro a acionar, mas por quem primeiro finalizá-la. A homologação da sentença
estrangeira é uma formalidade, da qual não depende a sua definitividade; a
homologação confere à sentença estrangeira eficácia local e daí a sua exeqüibilidade,
mas, ao ser homologada, a sentença estrangeira é considerada como definitiva a partir
de seu trânsito em julgado no exterior".
32. Cyril Chabert produziu uma obra L'intérêt de l'enfant et les conflits de lois,
resenhada por Lena Gannagé no Clunet 2006, p. 377. O livro registra a existência de
uma tendência nacionalista na solução de questões de guarda de crianças. O autor
defende que o interesse da criança poderia constituir um fator de aproximação dos
sistemas jurídicos, desde que se abandone uma visão unitária (ou seja, unilateralista) da
matéria.
33. Na já referida SE 7209, o Min. Marco Aurélio assim concluiu: "O fato de uma das
partes do processo que teve curso no estrangeiro, ajuizar ação no Brasil não
consubstancia óbice ao reconhecimento da jurisdição estrangeira, principalmente quando
essa jurisdição desaguou em um título que já transitou em julgado. No caso, houve a
prova do trânsito em julgado. (...) o processo, no Brasil, em verdadeira sobreposição,
ainda está em curso, não se contando com pronunciamento definitivo que tivesse sido
coberto pelo manto de coisa julgada". No mesmo sentido votou o Min. Sepúlveda
Pertence que entre outros argumentos, teceu a consideração de que: "A decisão aqui
proferida ainda não transitou em julgado, pendendo (...) de julgamento de agravo
PROVINCIANISMO NO DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO BRASILEIRO - Dignidade humana e soberania
nacional: inversão dos princípios
Página 19
regimental em agravo de instrumento contra indeferimento de recurso especial." Invoca
acórdão 2727 do Min. Xavier de Albuquerque, a que aludi acima. O STJ ao julgar a SE
611, não adotou a teoria da soberania nacional, lendo-se na ementa: "A existência de
ação anulatória de sentença arbitral estrangeira em trâmite nos tribunais pátrios não
constitui impedimento à homologação da sentença alienígena, não havendo ferimento à
soberania nacional". Mas isto se deu por se tratar de matéria de arbitragem, que tem
disciplina específica e, como bem esclarece o acórdão, na sua ementa: "A Lei
9.307/1996, no § 2.º do art. 33 estabelece que a sentença que julgar procedente o
pedido de anulação determinará que o árbitro ou tribunal profira novo laudo, o que
significa ser defeso ao julgador proferir sentença substitutiva à emanada do Juízo
arbitral. Daí a inexistência de decisões conflitantes".
34. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil (LGL\1973\5).
11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 95-96.
35. Sergio Sahione Fadel, Código de Processo Civil (LGL\1973\5) comentado. 7. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2003,p. 135-136.
36. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil (LGL\1973\5). 3. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 228-229.
37. Haroldo Valladão. Direito internacional privado. Rio de Janeiro: Livraria Freitas
Bastos, 1978. vol. 3, p. 141-143. Escreve Valladão: "Incompreensível, assim, que o
Código de Processo Civil (LGL\1973\5) de 1973, aprovado às carreiras no Congresso, em
três meses, sem devida apreciação dos seus textos, viesse em seu art. 90, copiado do
artigo do Código de Processo Civil (LGL\1973\5) da Itália, às vezes com as mesmas
palavras, condenar a litispendência e a conexão com referência a ação intentada perante
tribunal estrangeiro".
38. ApCiv 4315, julgada em 1987 pela 4.ª Câm. Cív. do TJRJ, Revista de Direito do TJRJ,
vol. 5, p. 124 apud Jacob Dolinger. A criança no direito internacional, cit., p. 498, nota
285.
39. Viviane Alves Santos Silva, A adoção internacional sob a ótica do melhor interesse da
criança, arquivado na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
Vide meu livro A criança no direito internacional, p. 522-523.
40. HC 31449, j. 12.05.2004, DJ 31.05.2004, p. 169.
41. HC 43604, j. 10.08.2005, DJ 29.08.2005, p. 139.
42. HC 90.760, 1.ª Seção, j. 27.02.2008, rel. Min. Denise Arruda, DJe 17.03.2008, p. 1.
No mesmo sentido o HC 88.882, julgado e publicado no mesmo dia.
43. From the commandments to the rights of man, Jubilee vol. Cohn, 1971, p. 22.
PROVINCIANISMO NO DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO BRASILEIRO - Dignidade humana e soberania
nacional: inversão dos princípios
Página 20