Impugnação à Contestação - Exclusão da TUST_TUSD da base de cálculo do ICMS (contas de energia elétrica)

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ___ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE XXX (CIDADE) DO ESTADO DO XXX (ESTADO)
(ou se o pedido for menor que 60 salários-mínimos): EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) SUPERVISOR(A) DO ___º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE XXX (CIDADE) DO ESTADO DA XXX (ESTADO)
Autos nº. XXX (INFORMAR O NÚMERO DO PROCESSO)
XXX (NOME DA PARTE AUTORA), já qualificada nos autos em epígrafe, de ação que move contra ESTADO DE XXX (informar Estado), igualmente qualificado, vem, respeitosamente, por meio de seus advogados que a esta subscrevem, apresentar IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO, pelos fundamentos de fato e de direitos expostos a seguir.
1. SÍNTESE DA DEFESA
Trata-se de ação declaratória com pedido de repetição de indébito, na qual a autora pretende o reconhecimento da inconstitucionalidade na inclusão do TUST, da TUSD e demais encargos setoriais na base de cálculo do ICMS e, por conseguinte, a repetição dos valores pagos a maior.
Com a citação da Fazenda Pública Estadual, fora apresentada defesa na forma de contestação, na qual, em apartada síntese, suscitou preliminares de ilegitimidade ad causam e, no mérito, defendeu a improcedência dos pedidos iniciais, requerendo, por conseguinte, a responsabilização da parte autora no pagamento dos encargos sucumbenciais.
Todavia, os argumentos lançados pela Fazenda Pública Estadual carecem de fundamento, de tal maneira que os pedidos iniciais devem ser julgados procedentes, conforme será abaixo demonstrado.
2. PRELIMINARES DE MÉRITO
2.1 Da inversão do ônus da prova
Como se verifica, a Constituição Federal preceitua que os Estados e as pessoas jurídicas de direito privado prestadores de serviços públicos se submetem à teoria do risco administrativo, referida teoria limita a responsabilidade patrimonial e extrapatrimonial somente em casos de culpa exclusiva da vítima para o evento, força maior e caso fortuito, caso contrário mencionados agentes responderão pelos danos causados à terceiros, conforme o art. 37, § 6º, da CF[footnoteRef:0]. [0: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. (grifo nosso)] 
Por outro lado, o §1º, do art. 373 do CPC, dispõe que:
Art. 373. [...]
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Ou seja, em detrimento da igualdade material, atribui-se o ônus da prova àquele que estiver em melhor condição de fazê-lo.
No presente caso, a inversão do ônus da prova se emerge da excessiva dificuldade da parte autora de cumprir o encargo probatório indispensável à ampla defesa.
Em casos análogos, os Tribunais pátrios têm autorizado a inversão do ônus probatório, in verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD). BASE DE CÁLCULO. NÃO INCLUSÃO. DECISÃO QUE DEFERIU A CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA REFORMADA. DISCREPÂNCIA EM RELAÇÃO AO ATUAL DIREITO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO COMPROVADA. 1. A devolutividade estrita do agravo de instrumento, enquanto recurso secundum eventum litis, restringe-se ao acerto ou desacerto da decisão increpada, nos limites em que fora proferida. 2. A base de cálculo do ICMS-EE, será o preço final da operação, sem a inclusão das denominadas TUST - Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - e TUSD - Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição. 3. O deferimento da retirada de encargos setoriais e do adicional de bandeira da base de cálculo do ICMS-EE, implica em julgamento ultra petita, devendo, portanto, ser decotado da decisão. 4. Possível a inversão do ônus da prova quando excessiva a dificuldade da parte autora em cumprir o encargo probatório. AGRAVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-GO - AI: 01669335620178090000, Relator: ITAMAR DE LIMA, Data de Julgamento: 22/11/2017, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 22/11/2017)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARAÇÃO INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. RECURSO SECUND EVENTUM LITIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD. 1. O agravo de instrumento é um recurso secundum eventum litis, razão pela qual o Tribunal de Justiça deve limitar-se ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada, sem analisar questões meritórias ou matérias não apreciadas pelo juízo a quo. 2. A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, expressamente acolhida no § 1º do art. 373 do Código de Processo Civil de 2015, autoriza o julgador a atribuir o ônus de provar a quem tiver melhores condições de produzi-la, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso. 3. Sendo assim, em observância a tal regra, deve ser mantida a determinação do magistrado para que a agravante apresente as faturas de energia elétrica a fim de que haja demonstração do pagamento do TUST e TUST bem como do ICMS cobrado. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. (TJ-GO - AI: 00117921020188090000, Relator: MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI, Data de Julgamento: 13/06/2019, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 13/06/2019)
Forçoso reconhecer que, diante da manifesta hipossuficiência da parte autora, o presente processo deve ser orientado pela inversão do ônus probatório.
2.2 Da legitimidade ativa ad causam
A princípio, cumpre ratificar a legitimidade ativa da parte autora para pretender o reconhecimento da inexistência de relação obrigacional tributária, assim como pleitear a repetição de indébito contra a Fazenda Pública Estadual.
Como já exposto na exordial, depreende-se que a classificação dos tributos se subdivide em direto e indireto. No primeiro caso, o contribuinte de direito suporta a carga tributária, enquanto, na segunda situação, opera-se o repasse do encargo tributário para o contribuinte de fato.
O ICMS, nesta classificação, qualifica-se como tributo indireto, haja vista que o ônus do seu pagamento é repassado ao contribuinte de fato, que, na maioria dos casos, materializa-se pelo consumidor final.
Trazendo para o caso concreto, quando ocorrido o fato gerador do tributo (circulação de mercadoria), no caso a energia elétrica, nasce-se a relação jurídica tributária obrigacional, envolvendo o sujeito ativo (Estado) e o sujeito passivo (concessionária de serviço de energia), com objeto o pagamento de ICMS, porém a pessoa que arcará com o ônus do tributo será o consumidor, pois referido tributo se encontra embutido no preço da tarifa.
Pois bem, verifica-se que a legitimidade, seja ativa ou passiva, traduz-se na pertinência subjetiva da ação, traduzida na equivalência entre os atores da relação jurídica material e da relação jurídica processual.
Feitas essas considerações, o único interessado e afetado pelas alterações frente ao ICMS na conta de energia elétrica e figura legítima para postular na relação jurídica material seria o consumidor final.
Não de outro modo, foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que pacificou que o legitimado para propositura da ação visando a declaração de inexistência jurídica tributária e repetição de indébito é o contribuinte de fato. Veja-se:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA. CONSUMIDOR FINAL. DEMANDA RESERVADA DEPOTÊNCIA. FATO GERADOR. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 960.476/SC, DJ DE 13/05/2009. JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC. 1. O sujeito passivo da obrigação tributária é o consumidor final da energia elétrica, que assume a condição de contribuinte de fato e de direito, figurando a concessionária como mera responsável pelo recolhimento do tributo. Precedente: AgRg no Ag 1.235.384/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17/08/2010. 2. A Primeira Seção, quando do julgamento do Resp 960.479/SC, sujeito ao regime dos recursos repetitivos, reafirmou o entendimento de que "para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada." (Rel. Ministro Teori Zavascki, DJ de 13/05/2009). 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1189744 SC 2010/0068457-1, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 28/09/2010, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/10/2010)
Portanto, resta cediço que o consumidor de energia elétrica (consumidor de fato), ora parte autora da presente demanda, é legitimado ativo para a propositura da presente ação.
3. MÉRITO
3.1 Da natureza jurídica da TUST, TUSD e dos encargos setoriais e da inconstitucionalidade da respectiva inclusão na base de cálculo do ICMS
Como se sabe, a comercialização da energia elétrica é submetida à regulação pelo Poder Público, já a geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são reguladas pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL.
A ANEEL desenvolve metodologias de cálculo tarifário para segmentos do setor elétrico considerando fatores como a infraestrutura de geração, transmissão e distribuição, bem como fatores econômicos de incentivos à modicidade tarifária e sinalização ao mercado.
Para melhor elucidar a questão, demonstra-se a composição de valores da tarifa de energia elétrica que chega na casa do consumidor final:
	•	Tarifa de Distribuição e Transmissão (TUSD e TUST): custo do transporte da energia;
•	 Energia (TE): valor pela compra da energia efetivamente utilizada pelo consumidor;
•	Encargos setoriais: outros custos da concessionária para o fornecimento da energia;
•	Tributos: impostos instituídos por Lei.
Inserido nos tributos, constata-se a cobrança do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços (ICMS).
Nos termos do art. 155, II, da CF, o ICMS é de competência dos Estados e do Distrito Federal, de maneira que o critério material da norma de incidência tributária se qualifica pela efetiva circulação de mercadorias ou a prestação de serviços de comunicação e transporte intermunicipal ou interestadual.
Sob esta perspectiva, autoriza-se a incidência do ICMS somente com a concretização da circulação/alienação de mercadorias, com transferência de propriedade ou com a prestação de serviços de comunicação e transporte, não sendo permitida, pois, sua exigência do tributo sem a ocorrência do fato gerador ou sobre situações que lhe antecedam ou a ele sejam posteriores.
A energia elétrica, para fins jurídico-tributários, sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Assim, evidenciou o Ministro Humberto Gomes de Barros ao caracterizar a energia elétrica: “[...] é produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para ser identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributária” (STJ, Resp 38344/PR – 1ª turma, DJ de 31/10/1994).
Ocorre que, em decorrência das suas especificidades e características, a energia elétrica está em permanente circulação nos fios de transmissão da concessionária, sendo que somente será individualizada quando for efetivamente utilizada.
Consequentemente, o fato gerador do imposto só pode ocorrer, in casu, pela entrega da energia ao consumidor, nos moldes do art. 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96[footnoteRef:1]. [1: Art. 12 – Ocorre o fato gerador do imposto no momento:
I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.] 
Assim, da leitura do dispositivo acima transcrito, nota-se que o critério temporal do fato gerador do imposto estadual ocorre no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se perfaz com a “entrada” da energia no estabelecimento ou na residência do consumidor final.
O ponto de “entrada” de energia elétrica é o relógio medidor, razão pela qual a energia só será individualizada ao consumidor, caracterizando-se sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto.
Nesse sentido, consolidada pela súmula 166 do STJ, vinculou-se o entendimento que veda a tributação sobre valores que não decorram da circulação jurídica de mercadorias, corroborando com a tese de que o fato gerador do imposto é a “entrada” pelo relógio medidor. Veja-se:
Súmula 166 do STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e distribuição da energia elétrica, assim como demais encargos setoriais é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação vigente (Constituição Federal e Lei Complementar nº 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso, I da Constituição Federal.
Não por outro motivo, o inc. X, do art. 3º, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), fixou que o ICMS não incide sobre “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”.
A bem ver, a base de cálculo para a cobrança do ICMS se deve utilizar somente o valor correspondente à demanda de potência efetivamente consumida (TE).
Nesta perspectiva, o Ministro Teori Albino Zavaski no julgamento do REsp 960.476/SC ilustrou de maneira clara essa diferenciação: “para efeito de base de cálculo de ICMS, que supõe sempre o efetivo consumo, a fixação do valor da tarifa de energia deve levar em conta a demanda da potência efetivamente utilizada” (REsp 960.476/SC, 1ª S., Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 11/03/2009).
Aliás, foi proferido enunciado resumindo o entendimento reiterado e majoritário do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:
Súmula 391 do STJ: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.
Para não restar dúvidas, cumpre observar que ambas as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, as quais decidem sobre a matéria tributária e compõem a Primeira Seção da Corte Superior, manifestaram-se, de forma pacífica, pela ilegalidade da incidência do ICMS sobre o TUSD e a TUST, in verbis:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO FORNECEDOR. CONSUMO. BASE DE CÁLCULO. TUSD. ETAPA DE DISTRIBUIÇÃO. NÃO INCLUSÃO. PRECEDENTES. 1. O Tribunal a quo confirmou sentença de concessão da Segurança para determinar que a autoridade apontada como coatora deixe de lançar o ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da conta de energia elétrica consumida pela recorrida. 2. Não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. 3. Não há falar em descumprimento do rito processual relativo à observância da cláusula de reserva de plenário, pois não se verifica o afastamento, pelo Tribunal local, dos dispositivos invocados pelo recorrente, mas, sim, interpretação dosenunciados neles contemplados, a exemplo do conceito de "valor da operação". 4. O STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição - TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 20/5/2016; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/4/2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/6/2013; AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/3/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.041.442/RN, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/9/2010). 5. Não se desconhece respeitável orientação em sentido contrário, recentemente adotada pela Primeira Turma, por apertada maioria, vencidos os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa. (REsp 1.163.020/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 27/3/2017)
TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. "SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA". INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ - PRECEDENTES - SÚMULA 83/STJ . 1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de "transporte de energia elétrica", denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. "Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público." (AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p. 283). 3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da "mercadoria", e não do "serviço de transporte" de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no "transporte de energia elétrica" incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir "fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1135984 MG 2009/0073360-1, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 08/02/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/03/2011)
PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido". (STJ, AgRg no REsp 1075223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/06/2013)
Ratifica-se, portanto, que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST), da Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Distribuição (TUSD) e dos encargos setoriais.
3.2 Da possibilidade de repetir o indébito
Uma vez reconhecida a ilegalidade na inclusão das tarifas de transmissão, das tarifas de distribuição e dos encargos setoriais na base de cálculo do ICMS, imperioso reconhecer o seu direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente, em relação aos últimos 5 anos ao ajuizamento do presente processo e as vencidas no curso do referido processo, que poderá se dar por meio de compensação administrativa ou restituição nos próprios autos, por intermédio de precatório ou RPV, opções estas a serem exercidas pela beneficiária em momento oportuno.
Sobre o tema, o Código Tributário Nacional dispõe que:
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: 
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; [...]
Na mesma linha, a Súmula 546 do STJ fixou que “cabe restituição do tributo pago, indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo”.
Em complemento, a Súmula n. 461 do STJ, dispõe sobre o direito à compensação e à restituição por meio de precatório:
Súmula 461: O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.
Sendo assim, comprovada a impossibilidade da Fazenda Pública Estadual em incluir as tarifas de transmissão, das tarifas de distribuição e dos encargos setoriais na base de cálculo do ICMS, resta confirmado o direito da parte autora à restituição administrativa ou judicial, via precatório ou RPV, e/ou à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, compreendendo o período de 05 (cinco) anos antes do ajuizamento do presente processo e as vencidas no curso do referido processo.
A título exemplificativo o Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem determinado a devolução integral do valor atualizado. Veja-se:
TRIBUTÁRIO. ICMS. Energia Elétrica. Acolhidos os pedidos do autor a que a base de cálculo do tributo não seja integrada pelas Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) e à repetição do indébito. Orientação do Superior Tribunal de Justiça. Legitimidade ativa ad causam, presença de interesse de agir e suficiência dos documentos essenciais à propositura da ação reconhecidas. Ação procedente. REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO VOLUNTÁRIO DA FAZENDA NÃO ACOLHIDOS. (TJ-SP - APL: 10250103620168260562 SP 1025010-36.2016.8.26.0562, Relator: Jarbas Gomes, Data de Julgamento: 06/06/2017, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 07/06/2017)
Ação Declaratória c.c. Repetição voltada à exclusão do TUST e do TUSD da base de cálculo do ICMS lançado contra as requerentes. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) constituem encargos pelo uso da rede geradora de energia, ou pelo uso do sistema de distribuição. Jurisprudência vem se firmando no sentido de não inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores das referidas tarifas. Legitimidade ativa das autoras para a presente ação. Repetição do indébito devida. Aplicação da taxa SELIC no que tange a atualização monetária e juros de mora. Verba honorária advocatícia reduzida. Recurso fazendário improvido, acolhido parcialmente o apelo dos autores e a remessa necessária. (TJ-SP - APL: 10400950820148260053 SP 1040095-08.2014.8.26.0053, Relator: Aroldo Viotti, Data de Julgamento: 26/05/2015, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 29/05/2015)
Resta demonstrado, pois, o direito da parte autora na restituição administrativa ou judicial, via precatório ou RPV, ou da compensação dos valores pagos indevidamente dos pagamentos realizados indevidamentenos 5 (cinco) anos anteriores ao protocolo da presente ação e, eventualmente, dos pagamentos realizados durante o curso da lide até o julgamento final, acrescidos dos encargos previstos no art. 167 do CTN.
4. DOS PEDIDOS
À vista o exposto, requer-se a rejeição das preliminares arguidas pela Fazenda Pública Estadual e, ao final, a procedência da presente ação, nos termos dos pedidos iniciais.
Requer deferimento.
Cidade, data completa.
ADVOGADO
OAB/UF