Fundamentos da Imposição da Pena

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DIREITO PENAL II 
 
 
TÓPICOS DE AULA 
 
I. FUNDAMENTOS PARA A IMPOSIÇÃO DA PENA 
 
Conforme já estudado a individualização é um parâmetro que deve ser abordado por parte 
do Juiz sentenciante, nos termos do Art. 5º, Inciso XLVI da CRFB, uma vez que o 
legislador prevê limites mínimos e máximos de ordem abstrata, as quais devem servir de 
parâmetro ao julgador. 
 
Por seu turno, o juízo de culpabilidade, é o que fundamenta e justifica a aplicação de pena 
ao agente, ou seja a reprovação Estatal da conduta do agente, estando assim o ente público 
autorizado a punir o autor da infração, observando que o inimputável não recebe uma 
pena, por lhe faltar a dita culpabilidade. 
 
Desta forma, a elaboração da pena, impõe ao juiz a necessidade de obedecer determinados 
critérios de ordem legal, os quais foram introduzidos no nosso código penal, através a 
reforma penal de 1984, pelo então Ministro da Justiça Nelson Hungria, o qual estabeleceu 
o Critério Trifásico, como mecanismo de dosimetria da pena, estando devidamente 
justificado no Art. 68 do Código Penal. 
 
II. CIRTÉRIO TRIFÁSICO 
 
O Critério Trifásico de Aplicação de Pena, deve seguir três etapas distintas, a saber: 
 
- Pena Base – Art. 59 do Código Penal; 
 
- Pena Intermediária – Art. 61 e 65 ambos do Código Penal; 
 
 
 
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- Pena Definitiva – Causas de Aumento e Causas de Diminuição, também chamadas de 
Majorantes e Minorantes as quais se encontram distribuídas junto ao Código Penal e na 
Legislação Penal Especial. 
 
O Critério Trifásico, mediante o acima disposto, se encontra assim estabelecido na 
aplicação de pena: 
 
 
1ª Fase 
Pena Base 
 
 
2ª Fase 
Pena Intermediária 
 
3ª Fase 
Pena Definitiva 
Circunstâncias Judiciais 
Art. 59 do CP 
 
Culpabilidade 
Antecedentes 
Condutas Social 
Personalidade 
Motivos do Crime 
Circunstâncias do Crime e 
Comportamento da vítima. 
 
 
Circunstâncias 
Agravantes 
 Previstas no Art. 61 e 62 
todos do Código Penal. 
X 
Circunstâncias 
Atenuantes 
Previstas no Art. 65 do 
Código Penal. 
Causas de Aumento 
Majorantes 
X 
Causas de Diminuição 
Minorantes 
Obs.: As causas de 
aumento e de diminuição 
se encontram distribuídas 
no Código Penal e na 
Legislação Penal Especial 
através de frações. 
 
a) Regras do Critério Trifásico 
 
1 – É vedada a dupla valoração em etapas em desfavor ao Réu, de uma mesma 
circunstância, a fim de que seja evitado o Bis in Idem, importando assim em alguns 
cenários: a) se um mesmo fato for elementar ou requisito de um crime, não pode ser 
sopesado com circunstância desfavorável, agravante ou majorante; b) se uma situação é 
qualificadora do delito, não pode ser utilizada em nenhuma fase posterior da dosimetria 
(intermediária ou definitiva); c) se uma mesma circunstância incidir em uma etapa da 
 
 
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dosimetria, não pode ser sopesado em outra e d) se há varias qualificadoras cabíveis a 
mesma espécie delitiva, o juiz somente poderá incidir uma delas para fins de fixar os 
limites abstratos da pena (mínimo e máximo), sendo que nestes casos, os demais deverão 
ser sopesados na pena base, entendimento do STJ. 
 
2 – Existe uma regra cronológica das fases a qual não pode ser olvidada pelo juiz, sob 
pena de nulidade da individualização da pena (art. 564 do CPP); 
 
3 – Existe uma hierarquia entre as fases, na qual a última é mais importante (privilegiada) 
que a segunda, e a segunda mais importante (privilegiada) que a primeira; 
 
4 – Existem limites abstratos para a fixação da pena (ou seja, mínimos e máximos 
previstos pelo próprio legislador), estes limites se encontram previstos no caput (preceito 
secundário da norma) ou em parágrafos do tipo legal, que servirão de patamar para o 
início da dosimetria, surgindo assim , três figuras: simples, qualificada e privilegiada; 
 
5 – Cada etapa da dosimetria deve ser efetivamente fundamentada pelo juiz, em razão do 
Princípio da Motivação dos Atos Judiciais, na forma prevista junto ao Art. 93, Inciso IX 
Da CRFB/1988, sob pena de nulidade da sentença no que tange a individualização. 
 
III. PENA BASE 
 
Para que o juiz encontre a pena basilar, deverá analisar uma gama de circunstâncias tidas 
pela lei como sendo circunstâncias judiciais, previstas no Art. 59 do Código Penal, sendo 
estas: 
 
1 – Culpabilidade – diz respeito ao grau de censura que recai sobre conduta do agente, 
sendo que tendo em vista as condições do crime, este pode ter uma culpabilidade maior 
ou menor em razão das particularidades que compõe o caso; 
 
2 – Antecedentes – a vida pregressa do acusado, no âmbito estritamente jurídico – penal, 
sendo que se o agente ostentar bons antecedentes a pena poderá ser reduzida, caso ostente 
 
 
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maus antecedentes a pena será aumentada. Devemos observar que somente serão 
considerados como antecedentes, as condenação criminais com sentença penal com 
trânsito em julgado, não servem como antecedentes inquéritos em andamento, processos 
ainda não julgados e medidas protetivas, oriundas de ações sócio-educativas; 
 
3 – Conduta Social – diz respeito ao comportamento social do agente no meio em que ele 
vive, família, amigos etc; 
 
4 – Personalidade – revela o perfil psicológico do acusado, cabendo observar que essa 
fase é questionada pela doutrina em razão da capacidade do magistrado em poder avaliar 
a personalidade do autor do crime, sendo que alguns doutrinadores defendem a tese que 
esta circunstância deveria ser retirada, diante da ausência de formação técnica do 
magistrado para tal analise, por não ser um psicólogo ou psiquiatra; 
 
5 – Motivos do Crime – as causas que levaram o acusado a infringir a lei penal, sendo 
que um crime pode ser cometido por motivos mais ou menos nobres; 
 
6 – Circunstâncias do Crime – o contexto fático em que o delito foi praticado, ou seja o 
modo de execução; 
 
7 – Consequências do Crime – nesta etapa leva-se em contra a maior ou menor intensidade 
da lesão suportada pela vítima e provada pela conduta ilícita; 
 
8 – Comportamento da Vítima – em alguns casos a postura da vítima perante o crime 
pode influir na pena do réu. 
 
IV. REGRAS DA PENA BASILAR 
 
• Não existe delimitação na lei, quanto será o acréscimo ou redução por cada 
circunstância judicial aplicada pelo magistrado; 
 
 
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• O magistrado deverá iniciar o cálculo através de um patamar e este será o mínimo 
da pena imposto ao crime de forma abstrata na lei, conforme entendimento do 
STJ; 
 
• Aplicação da regra da Súmula 231 do STJ; 
 
• Não existe circunstância judicial que seja preponderante em relação a outra, não 
podendo assim nesta fase, existir oque a doutrina chama de compensação de 
circunstâncias; 
 
• Nenhum acusado tem direito a fixação da pena basilar no mínimo, sendo este o 
entendimento consolidado na jurisprudência dos tribunais.