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LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 1 Apresentação ................................................................................................................................ 4 Aula 1: Lei de tortura ..................................................................................................................... 5 Introdução ............................................................................................................................. 5 Conteúdo ................................................................................................................................ 6 Crimes hediondos: assento constitucional e momento histórico ........................... 6 Crimes hediondos: assento constitucional e momento histórico ........................... 6 Critérios de tipificação ...................................................................................................... 7 A Lei n.8072/1990 e seu controle de constitucionalidade: alterações legislativas 8 Crimes equiparados a hediondos ................................................................................. 10 Conceito de Tortura - alcance da expressão “sofrimento físico e mental” .......... 11 A incidência dos institutos repressores previstos na Lei n.8072/1990 .................. 13 As figuras típicas previstas na lei n.9455/1997 e sua interpretação constitucional ............................................................................................................................................. 14 A figura prevista no art.1º, parágrafo 1º ....................................................................... 15 Tortura qualificada .......................................................................................................... 16 O confronto entre o delito de tortura castigo e o delito de maus-tratos............. 16 Questões relevantes ........................................................................................................ 18 Efeitos da condenação no caso de o agente ser funcionário público e extraterritorialidade ......................................................................................................... 18 Atividade proposta .......................................................................................................... 19 Referências........................................................................................................................... 19 Exercícios de fixação ......................................................................................................... 20 Chaves de resposta ..................................................................................................................... 27 Aula 1 ..................................................................................................................................... 27 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 27 Aula 2: Lei de drogas ................................................................................................................... 29 Introdução ........................................................................................................................... 29 Conteúdo .............................................................................................................................. 30 Disposições gerais ........................................................................................................... 30 Conceito de drogas ......................................................................................................... 30 A Lei n.11.343/2006 e o direito intertemporal ............................................................ 31 Distinção entre as condutas de uso indevido de drogas e tráfico ilícito de drogas ............................................................................................................................................. 31 Tráfico de drogas: figuras típicas e equiparadas ....................................................... 31 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 2 A constitucionalidade das vedações previstas às figuras equiparadas a delitos hediondos ......................................................................................................................... 32 Tráfico privilegiado .......................................................................................................... 33 Financiamento ou custeamento do tráfico ilícito de drogas e as teorias adotadas acerca do concurso de pessoas .................................................................................... 34 A figura do informante ................................................................................................... 35 Associação para fins de tráfico ilícito de drogas ....................................................... 36 Atividade proposta .......................................................................................................... 38 Referências........................................................................................................................... 39 Exercícios de fixação ......................................................................................................... 40 Chaves de resposta ..................................................................................................................... 47 Aula 2 ..................................................................................................................................... 47 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 47 Aula 3: Código de Trânsito .......................................................................................................... 49 Introdução ........................................................................................................................... 49 Conteúdo .............................................................................................................................. 50 A Lei nº 9.503/1997 – Código de Trânsito Brasileiro ................................................ 50 Princípios norteadores do código de trânsito e segurança viária .......................... 51 Questões controvertidas e de destaque ..................................................................... 52 A Lei nº 9.503/1997 e os institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/1995 ......... 54 Suspensão ou proibição da permissão/habilitação para conduzir veículo automotor ......................................................................................................................... 54 Homicídio culposo e lesões corporais na direção de veículo automotor............ 56 Embriaguez ao volante ................................................................................................... 58 Atividade proposta .......................................................................................................... 61 Referências........................................................................................................................... 63 Exercícios de fixação ......................................................................................................... 64 Chaves de resposta ..................................................................................................................... 72 Aula 3 ..................................................................................................................................... 72 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 72 Aula 4: Estatuto do Desarmamento............................................................................................ 74 Introdução ........................................................................................................................... 74 Conteúdo .............................................................................................................................. 75 Considerações iniciais .................................................................................................... 75 Objetividade jurídica: imediata e mediata .................................................................. 77 A ADI nº. 3.112/DF. Controle de constitucionalidade................................................ 77 Conceito de arma de fogo ............................................................................................. 79 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 3 Distinção entre arma de fogo de uso proibido, restrito e permitido ..................... 79 As figuras típicas .............................................................................................................. 80 Posse irregular de arma de fogo de uso permitido – art.12, da Lei nº. 10.826/2003 ...................................................................................................................... 80 Omissão de cautela – Art.13, da Lei nº. 10.826/2003................................................ 82 Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido – art.14, da Lei nº. 10.826/2003 82 Situações hipotéticas e consectários ........................................................................... 83 Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito ............................................ 85 Narrativa ............................................................................................................................ 87 Arma de brinquedo ou simulacro ................................................................................ 88 Arma de fogo desmuniciada e adequação típica ...................................................... 89 Atividade proposta .......................................................................................................... 90 Referências........................................................................................................................... 92 Exercícios de fixação ......................................................................................................... 93 Chaves de resposta ................................................................................................................... 101 Aula 4 ................................................................................................................................... 101 Exercícios de fixação ..................................................................................................... 101 Conteudista ............................................................................................................................... 103 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 4 Esta disciplina contempla o estudo crítico das principais figuras típicas previstas na Legislação Extravagante. Nesse sentido, descreveremos os crimes hediondos e equiparados. Em seguida, analisaremos o reconhecimento do Direito Penal do Risco e a Criminalização de Delitos de Perigo, previstos no Código de Trânsito Brasileiro e no Estatuto do Desarmamento. Por fim, observaremos as formas de violência contra pessoas que, em determinadas circunstâncias, tornam-se vulneráveis, tais como a Violência Doméstica e de Gênero contra a Mulher, que motivou a criação de um Sistema de Garantia de Direitos, e a Violência contra a Criança e do Adolescente, que suscitou o surgimento da Doutrina da Proteção Integral da Criança e Adolescente. Por fim, entenderemos que a disciplina Legislação Penal Especial visa o fomento do raciocínio crítico-jurídico acerca dos Modernos Movimentos de Política Criminal adotados para a criminalização de condutas e respectiva adoção de Sistemas de Garantia, mediante a criação de Estatutos específicos. Sendo assim, esta disciplina tem como objetivos: 1. Identificar as diversas modalidades típicas previstas na Legislação Extravagante; 2. Reconhecer os diversos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais controvertidos acerca dos institutos previstos em leis penais especiais; 3. Compreender os Modernos Movimentos de Política Criminal adotados para fins de Criminalização de Condutas. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 5 Introdução Nesta aula, serão analisadas as formas de criminalidade que, segundo sua gravidade objetiva, finalidade, modus operandi, lesividade ou consequências, são tipificadas como “hediondas”, bem como as medidas de Política Criminal de Controle a serem adotadas pelo Estado Democrático de Direito. Para tanto, será realizada uma análise crítica acerca do confronto entre a Teoria do Garantismo Penal, consubstanciada em um Direito Penal Mínimo e a Função Simbólica do Direito Penal – prefácio à seleção de tipos penais “hediondos” de modo a relacionar as características de uma lei penal simbólica com os princípios garantidores do Direito. Serão avaliadas as figuras elencadas pela Lei n.8072/1990 como “hediondas” e as “equiparadas às hediondas” previstas, respectivamente, no Código Penal e na Legislação Extravagante. Por fim, será objeto de análise crítica a constitucionalidade dos dispositivos constantes na Lei 8072/1990. Objetivo: 1. Identificar os denominados delitos “hediondos” e “equiparados a hediondos”, assim como avaliar os critérios de tipificação dos delitos hediondos, sua filtragem constitucional e controvérsias que envolvem o tema; 2. Identificar a tortura como crime equiparado a hediondo, avaliando os institutos previstos na Lei 9455/97, assim como as diversas modalidades de tortura. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 6 Conteúdo Crimes hediondos: assento constitucional e momento histórico Art. 5º, XLIII: a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. Historicamente, no Brasil, podemos identificar a necessidade da seleção de determinadas condutas a serem tratadas de forma diferenciada a partir da década de 1980, quando nos grandes centros urbanos como Rio de Janeiro e São Paulo, houve um forte crescimento de delitos violentos contra o patrimônio, como roubos seguidos de morte e extorsões mediante sequestro. Tal fenômeno foi amplamente divulgado pela mídia que, como espécie de Controle Social Informal, pressionou os atores do cenário político a adotarem medidas mais restritivas no exercício do Controle Social Penal. O Constituinte deixou que o legislador estabelecesse quais seriam os crimes hediondos. No entanto, já definiu quais seriam os equiparados: Tráfico de drogas, Tortura e Terrorismo. Recentemente, entrou em vigor a lei de terrorismo (Lei 13.260/16). Crimes hediondos: assento constitucional e momento histórico Art. 5º, XLIII: a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. Historicamente, no Brasil, podemos identificar a necessidade da seleção de determinadas condutas a serem tratadas de forma diferenciada a partir da década de 1980, quando nos grandescentros urbanos como Rio de Janeiro e LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 7 São Paulo, houve um forte crescimento de delitos violentos contra o patrimônio, como roubos seguidos de morte e extorsões mediante sequestro. Tal fenômeno foi amplamente divulgado pela mídia que, como espécie de Controle Social Informal, pressionou os atores do cenário político a adotarem medidas mais restritivas no exercício do Controle Social Penal. O Constituinte deixou que o legislador estabelecesse quais seriam os crimes hediondos. No entanto, já definiu quais seriam os equiparados: Tráfico de drogas, Tortura e Terrorismo. Recentemente, entrou em vigor a lei de terrorismo (Lei 13.260/16). Critérios de tipificação O texto legal da Lei n.8072/1990 não conceituou “crime hediondo”, tendo o legislador optado pela adoção de um critério legal taxativo, no qual selecionou figuras típicas previstas no Código Penal e as “rotulou” como hediondas. (adicionar artigo 1º da Lei 8072/90). No rol de crimes hediondos, tivemos algumas alterações ao longo dos anos. A lei 8930/94 passou a considerar o homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que por um só agente, assim como o homicídio qualificado como crimes hediondos. Entre as alterações mais significativas, podemos indicar a lei 12015/09, que promoveu a reforma dos crimes sexuais, e que incluiu o estupro e estupro de vulnerável como crimes hediondos em substituição às antigas modalidades de estupro e atentado violento ao pudor. A lei 12978/2014 incluiu o favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º) no rol dos crimes hediondos. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 8 Por fim, foram duas as inclusões em 2015: A Lei 13.104 incluiu o feminicídio, modalidade de homicídio qualificado, crime praticado contra a mulher por razões da condição de sexo feminino. Já a lei 13.142 incluiu uma outra qualificadora do homicídio, também ampliando o rol de crimes hediondos. Trata-se do homicídio cometido contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição. A Lei n.8072/1990 e seu controle de constitucionalidade: alterações legislativas Tal discussão tem relevância no que concerne à vedação à progressão de regimes, inicialmente prevista no art.2º, da Lei n.8072/1990, sua posterior alteração pela Lei n.11464/2007 e, consequente, conflito de Direito Intertemporal. Vejamos a seguir a antiga redação do artigo 2º da Lei 8072/90 e sua posterior alteração pela Lei 11464/07. Direito Intertemporal e a Lei n.11.464/2007 - as denominadas normas “híbridas”. Redação original da Lei n.8072/1990 Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [...] § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado. Redação dada pela Lei n.11464/2007 [...] LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 9 § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. § 2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. Com a entrada em vigor da lei n.8072/1990, passou a ser vedada a progressão de regimes aos condenados pela prática de delitos hediondos. Em 1997, com o advento da Lei n.9455, foi concedida a progressão de regimes aos condenados pelos crimes de tortura e, segundo o verbete de súmula n.698 do Supremo Tribunal Federal, por força do princípio da especialidade, somente a estes seria possível a progressão de regimes. No julgamento do HC 82959, considerados os princípios da dignidade da pessoa humana, individualização da pena e isonomia, o STF acabou considerando a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado. Os Tribunais, em geral, acompanharam tal posicionamento, ocorrendo a abstrativização do controle concreto. No entanto, não havia um quantum diferenciado. Aqueles que praticavam crimes hediondos e equiparados progrediam com o quantum de 1/6, consoante artigo 112 da Lei de Execução Penal. O STF não poderia, sob pena de ofensa ao princípio federativo, entender pela aplicação de quantum diferenciado. Posteriormente, em 2007, no dia 29 de março, entrou em vigor a Lei 11.464, que alterou o artigo 2º da Lei 8072/90, passando, dentre outras alterações, a estabelecer o regime apenas inicialmente fechado, admitindo a progressão com 2/5 para o primário e com 3/5 para o reincidente. Com o advento da Lei 11.464, surgiu uma nova problemática: Deveria ela ser aplicada aos crimes cometidos antes de sua entrada em vigor? Poderia a jurisprudência sedimentada dos Tribunais Superiores servir como parâmetro para que a referida lei fosse considerada maléfica e não pudesse retroagir? LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 10 Nossos Tribunais superiores acabaram entendendo que a lei era maléfica e que não deveria retroagir. Com isso, todos que praticaram crimes hediondos ou equiparados antes de sua entrada em vigor, sejam eles primários ou reincidentes, devem progredir com 1/6 da pena. Posteriormente, a fim de sanar quaisquer dúvidas, o Superior Tribunal de Justiça sumulou o Verbete n.471, que teve por precedentes o Habeas Corpus (HC) 134.518, de relatoria do ministro Og Fernandes, que apontou a inconstitucionalidade da vedação da progressão de regime. O mesmo foi reforçado pelo desembargador convocado Celso Limongi, no HC 100.277, o qual também destacou a inaplicabilidade nos crimes anteriores à Lei n.11.464/07. O ministro Felix Fischer considerou, em decisão no HC 147.905, que se tornou impossível aplicar essa regra a partir do momento que o STF decidiu que a não progressão era inconstitucional. No HC 83.799, a ministra Maria Thereza de Assis Moura teve o mesmo entendimento, destacando que a Lei de Crimes Hediondos ganhou novos parâmetros para progressão do regime. (STJ, notícias. Acesso em: 01 mar. 2011). Súmula 471, STJ, de 28/02/2011: Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n.11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art.112 da Lei n.7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional. Crimes equiparados a hediondos Lei de tortura – Lei 9455/97 A Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada em 1948 pela Assembleia Geral das Nações Unidas, erigiu a prática de tortura a uma forma de criminalidade lesiva à própria dignidade humana e, portanto, insuscetível de qualquer indulgência por parte do Estado. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 11 Somente em 28 de setembro de 1989, o Brasil ratificou a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Punições Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de 1984, e, em 26 de maio de 2000, o país apresentou um relatório em consonância com o disposto no art.19 da Convenção. Todavia, passaram-se quase dez anos da inclusão da erradicação da tortura no texto constitucional à entrada em vigor de uma lei que tipificasse as condutas de tortura. Até então, as referidas condutas eram tipificadas de acordo com os “resultados” produzidos na vítima, tais como abuso de autoridade, lesões corporais ou até mesmoa morte. Feitas estas observações para fins de contextualização da promulgação da Lei n.9455/1997, passaremos ao estudo das figuras típicas previstas na lei e das principais discussões doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema. Conceito de Tortura - alcance da expressão “sofrimento físico e mental” Segundo dispõe o art.1º, da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984), o termo “tortura” designa: Qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 12 consequência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram. Atenção Como dito anteriormente, a Lei n.9455/1997, diferentemente da Convenção contra a Tortura, ao estabelecer a designação da “tortura”, ampliou seu alcance além da prática pelos agentes públicos. Em decorrência da tipificação como delito comum, houve a expressa revogação do art.233, da Lei n.8069/1990 – ECA, que dispunha sobre a tortura perpetrada contra criança e adolescente. A Lei n.9455/1997 designa tortura como: Art. 1º Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando- lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa; II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. Pena - reclusão, de dois a oito anos. § 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal. § 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 13 § 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos. Questão a ser analisada com acuidade diz respeito ao alcance da expressão “sofrimento físico e mental”, pois, ainda que imaginemos, em um primeiro momento a prática da tortura relacionada ao sofrimento físico, não podemos nos esquecer das modalidades psicológicas de tortura que podem causar sequelas indeléveis na vítima. Podemos citar como exemplos de torturas psicológicas utilizadas as ameaças constantes dos familiares ou a obrigá-los a assistir a tortura de parentes, bem como a confusão mental e temporal – situações nas quais a vítima é privada de sono, por exemplo. A incidência dos institutos repressores previstos na Lei n.8072/1990 Por expressa previsão constitucional, art. 5º, XLIII, CRFB/1988 e infraconstitucional – art.2º, caput, da Lei n.8072/1990, o delito de tortura é equiparado a hediondo sendo, portanto, aplicáveis aos condenados pela prática do referido delito os institutos repressivos constantes na lei de crimes hediondos, tais como o prazo diferenciado para fins de prorrogação da prisão temporária, a vedação à indulgência soberana e fixação de cumprimento mínimo de 2/5 ou 3/5 de pena, no caso de réu primário ou reincidente, para fins de progressão de regimes de cumprimento de pena. Atenção O legislador, no §2º, do art.1º, da Lei n.9455/1997, rompeu com a sistemática adotada pelo artigo 13, parágrafo 2º do Código Penal, que ao prever a figura do agente garantidor, estabelece LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 14 que este deve responder pelo resultado que devia e podia evitar. Sendo assim, se pensarmos em um Delegado que escuta policiais torturarem um preso e nada faz, ele não responde pelo mesmo crime dos policiais como agente garantidor, mas, sim, por esta figura típica, cuja pena máxima abstrata não excede a quatro anos, permite a suspensão condicional do processo, prevista no art.89, da lei n.9099/1995, bem como não é tipificada como conduta equiparada à hedionda. As figuras típicas previstas na lei n.9455/1997 e sua interpretação constitucional São figuras típicas previstas na Lei n.9455/1997: Tortura prova Espécie de tortura prevista no art.1º, inciso I, alínea a, segundo a qual configura tortura a conduta de constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental, com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; Sua consumação ocorre com a produção de sofrimento físico ou mental; assim, não se exige para a consumação do delito que o agente alcance seu especial fim de agir, qual seja, a obtenção da informação, declaração ou confissão da vítima. Tortura - crime Espécie de tortura prevista no art.1º, inciso I, alínea b, segundo a qual configura tortura a conduta de constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental, com o fim de provocar ação ou omissão de natureza criminosa; Sua consumação ocorre com a produção de sofrimento físico ou mental; assim, não se exige para a consumação do delito que o agente alcance seu especial LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 15 fim de agir, qual seja, que a vítima pratique a conduta comissiva ou omissiva de natureza criminosa para a qual foi torturada. Todavia, se a vítima vier a praticar a conduta de natureza criminosa, não será responsabilizada criminalmente por ela, mas, sim, o agente que tenha praticado a tortura. Nesta hipótese ocorrerá, em relação à vítima, exclusão da culpabilidade, face à inexigibilidade de conduta diversa; ou, exclusão da própria tipicidade, nos casos de coação física irresistível. Tortura discriminatória Espécie de tortura prevista no art.1º, inciso I, alínea c, segundo a qual configura tortura a conduta de constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental, com especial motivação discriminatória. Diferentemente da discriminação prevista na Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Punições Cruéis, Desumanos ou Degradantes, que em seu art.1º prevê a prática de tortura motivada por discriminação de qualquer natureza, ou seja, tipifica como tortura discriminatória, por exemplo, se for praticada impelida por preconceito racial, social, etário, de gênero, sexual, religioso, econômico etc., a nossa legislação apenas tipificou a tortura discriminatória em função de preconceito racial ou religioso. A figura prevista no art.1º, parágrafo 1º A figura equiparada prevista neste parágrafo reflete o princípio constitucional previsto no art.5º, XLIX, da CRFB/1988, segundo o qual “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. Nessa figura típica, exige-seapenas o dolo (elemento subjetivo geral), não se exigindo o especial fim de agir, bem como não há exigência acerca da espécie de prisão – legal ou ilegal, cautelar ou penal, bem como se é pena privativa de liberdade ou medida de segurança reclusiva. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 16 Ainda, o tipo penal prevê que a conduta possa ocorrer de forma comissiva ou omissiva, física ou mental. Podemos citar como exemplo da tortura mental omissiva o caso no qual o agente penitenciário deixa que um preso em RDD, fique, durante um período de temporal, em uma cela com vazamentos e que, em decorrência destes, venha a ser inundada e, juntamente com a água, surjam as conhecidas “pragas urbanas”, tais como ratos e baratas. Tortura qualificada A figura equiparada prevista no parágrafo 3º do artigo 1º (que tipifica a tortura qualificada pela lesão grave ou pela morte) é crime preterdoloso. Desta forma, o agente não intenciona a morte da vítima. O dolo está na tortura, havendo culpa na morte. Caso o agente utilize a tortura como meio para provocar a morte, haverá crime de homicídio qualificado pela tortura. Nessa figura típica, há o dolo genérico, não se exigindo o especial fim de agir, bem como não há exigência acerca da espécie de prisão – legal ou ilegal, cautelar ou penal, bem como se é pena privativa de liberdade ou medida de segurança reclusiva. Ainda, o tipo penal prevê que a conduta possa ocorrer de forma comissiva ou omissiva, física ou mental. Podemos citar como exemplo da tortura mental omissiva o caso no qual o agente penitenciário deixa que um preso em RDD, fique, durante um período de temporal, em uma cela com vazamentos e que, em decorrência destes, venha a ser inundada e, juntamente com a água, surjam as conhecidas “pragas urbanas”, tais como ratos e baratas. O confronto entre o delito de tortura castigo e o delito de maus- tratos A referida questão, cujo ponto nodal é a distinção entre o delito de tortura castigo, previsto no art.1º, inciso II, da Lei n.9455/1997 e o delito de maus- LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 17 tratos, previsto no art.136, do Código Penal, é um tema que apresenta uma linha tênue de distinção. Entretanto, cabe ressaltar que é cediço na doutrina e jurisprudência que a distinção reside primordialmente no elemento volitivo do agente, sendo o delito de tortura praticado por sadismo do agente, que intenciona o intenso sofrimento físico ou mental da vítima, ainda que para aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo, enquanto o delito de maus-tratos possui por elemento propulsor o animus corrigendi, disciplinandi. Peculiaridade a ser vista é a descrição acerca do sofrimento físico – enquanto nas figuras típicas previstas no inciso I exige-se, para sua consumação, a produção de sofrimento físico ou mental, na figura do inciso II, exige-se que esse sofrimento seja “intenso”. Podemos questionar se essa opção de política criminal do legislador tinha por finalidade, entre outras, a distinção entre os delitos de tortura e maus-tratos. Nesse sentido, vide decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: Tortura - materialidade e autoria comprovadas - desclassificação para o delito de maus-tratos - impossibilidade. Sabe-se que o crime de tortura é aquele praticado por puro sadismo imotivado. Segundo Guilherme de Souza Nucci, o dolo específico do agente nesse delito é o de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo, acrescentando que não se trata de submeter alguém a uma situação de mero maltrato, mas, sim, ir além disso, atingindo uma forma de ferir com prazer ou outro sentimento igualmente reles para o contexto. Já o crime de maus-tratos diz respeito ao propósito de punir para corrigir, o que, no meu entender, não é o caso, tendo sido o agente motivado pelo ódio ao choro do menor, bem como pelo ciúme da mãe em relação à criança. Se o fato é anterior à promulgação da Lei n.11.719/2008, Não deve se falar na aplicação do artigo 387, inciso IV, do Código Penal. Apelo ministerial provido. Apelo defensivo parcialmente provido. (TJRJS, Apelação Crime n.70031173347, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 30/09/2009). LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 18 Questões relevantes Causas de aumento previstas para o delito de tortura: O §4º, do art.1º, prevê, expressamente, três modalidades de causa de aumento de pena de um sexto até um terço: Se o crime é cometido por agente público, se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos, agindo o agente com dolo em relação a essas pessoas ou ainda, se o crime é praticado mediante sequestro. Em relação à gestante, para que incida a causa de aumento, é imprescindível que o agente tenha conhecimento da gravidez. No que tange ao aumento de pena da tortura pelo meio sequestro, é irrelevante a distinção entre sequestro e cárcere privado. Efeitos da condenação no caso de o agente ser funcionário público e extraterritorialidade O parágrafo 5º estabelece que “A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.” Nessa hipótese, o condenado perderá automaticamente o seu cargo ou função pública, sendo desnecessário, nessa situação, que o juiz sentenciante motive a perda do cargo, distinguindo-se do tradicional efeito da condenação previsto no artigo 92 do Código Penal. Logo, na lei de tortura, a perda do cargo possui natureza de efeito automático da condenação. Extraterritorialidade Consoante dispõe o art.2º, da lei de tortura, esta será aplicada mesmo que o delito tenha sido praticado fora do território nacional, desde que: - o agente se encontre em local sob jurisdição brasileira Ou - quando a vítima for brasileira. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 19 Atividade proposta Cleosbaldo, condenado à pena de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado pela prática da conduta prevista no tipo penal do art.213 c/c art.224, alínea, “a”, ambos do Código Penal por força da causa de aumento prevista no art.9º, da Lei n.8072/1990, face ao advento da Lei n.12015/2009, interpôs recurso de apelação com vistas à exclusão da causa de aumento prevista na Lei de Crimes Hediondos e, consequente, reexame de sua pena de modo a fixá-la em um quantum menor. Nesta hipótese, o pedido de Cleosbaldo deve ser provido? Fundamente. Chave de resposta: O pedido deve ser provido, pois a Lei 12015/09 revogou o artigo 224 do Código Penal. Considerando que o artigo 9º da Lei de crimes hediondos se baseia em um artigo já revogado, ele também é considerado revogado. Aplica-se o disposto no artigo 2º do Código Penal. Material complementar Leia o texto disponível em nossa biblioteca virtual sobre a decisão da 1ª Turma que determina nova dosimetria da pena de policiais federais condenados por tortura Referências CARVALHO, Américo A. Taipa de. Direito penal - parte geral. Porto: Publicações Universidade Católica, 2003. FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. STF. Disponível em: < href="http://www.stf.jus.br" target="blank">http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 12 ago. 2014. STF. Informativo de Jurisprudência n. 456 e 465. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 20 STJ. Verbete de Súmula n. 471. Disponível em: < href="http://www.stj.jus.br" target="blank">http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 12 ago. 2014. STJ. HC 83.799-MS,Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 25/9/2007. Sexta Turma. Disponível em: < href="http://www.stj.jus.br" target="blank">http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 12 ago. 2014. ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003. Exercícios de fixação Questão 1 Analise as assertivas abaixo: I – Os crimes hediondos não admitem progressão de regime ou liberdade provisória. II – Aos condenados por crimes hediondos, praticados antes de 29 de março de 2007, a progressão de regime se dará com 1/6 da pena. Considerando as disposições jurisprudenciais acerca das vedações contidas na lei de crimes hediondos, é correto afirmar que: a) As duas assertivas são falsas. b) A assertiva I é verdadeira e a assertiva II é falsa. c) Ambas as assertivas são verdadeiras. d) A assertiva I é falsa e a assertiva II é verdadeira. Questão 2 (Exame OAB/ Cespe-UnB / 2009.2.) Antônio, réu primário, sofreu condenação já transitada em julgado pela prática do crime previsto no art. 273 do CP, LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 21 consistente na falsificação de produto destinado a fins terapêuticos, praticada em janeiro de 2009. Em face dessa situação hipotética e com base na legislação e na jurisprudência aplicáveis ao caso, assinale a opção correta: a) Antônio cometeu crime hediondo e, portanto, não poderá progredir de regime. b) Antônio não cometeu crime hediondo e poderá progredir de regime de pena privativa de liberdade após o cumprimento de um sexto da pena, caso ostente bom comportamento carcerário comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional, mediante decisão fundamentada precedida de manifestação do MP e do defensor. c) Antônio cometeu crime hediondo, mas poderá progredir de regime de pena privativa de liberdade após o cumprimento de um sexto da pena, caso ostente bom comportamento carcerário comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional. d) Antônio cometeu crime hediondo, de forma que só poderá progredir de regime de pena privativa de liberdade após o cumprimento de dois quintos da pena, caso atendidos os demais requisitos legais. Questão 3 (34º Exame OAB/CESPE-UnB) Acerca dos crimes hediondos, assinale a opção correta. a) O rol dos crimes enumerados na Lei n. 8.072/1990 não é taxativo. b) É possível o relaxamento da prisão por excesso de prazo. c) O prazo da prisão temporária em caso de homicídio qualificado é igual ao de um homicídio simples. d) Em caso de sentença condenatória, o réu não poderá apelar em liberdade, independentemente de fundamentação do juiz. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 22 Questão 4 (Secretaria de Estado de Administração Concurso Público para Delegado de Polícia – 2010/FGV) De acordo com a Lei 8.072/90, assinale a alternativa que não apresenta um crime considerado hediondo. a) Latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o) e envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal (art. 270). b) Epidemia resultando em morte (art. 267, § 1o); homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V) e extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o). c) Latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); epidemia resultando em morte (art. 267, § 1o); e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V). d) Latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B); e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V). e) Latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); epidemia resultando em morte (art. 267, § 1o); falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B) e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V). Questão 5 (36º Exame OAB/CESPE – UnB MODIFICADA) Assinale a opção correta com base na legislação penal. a) Pratica o crime de latrocínio o agente que subtrai uma bolsa mediante violência à pessoa, em face da qual resulta morte da vítima. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 23 b) O agente que mata alguém, sob o domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação da vítima, está legalmente acobertado pela excludente da legítima defesa. c) Não pratica crime ou contravenção penal o agente que, no intuito de provocar alarme, afirma, inveridicamente, que há uma bomba em determinado prédio. d) Pratica o crime de sequestro em concurso formal com furto o agente que, no intuito de obter senha de cartão bancário, priva a vítima de liberdade e, obtendo êxito, a liberta. e) Pratica o crime de latrocínio o agente que subtrai uma bolsa mediante violência à pessoa, em face da qual resulta morte da vítima e a consumação da subtração da res furtiva.). Questão 6 (Defensor Público DPE/SP -2009) Em relação ao crime de tortura, é possível afirmar: a) Passou a ser previsto como crime autônomo a partir da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 que, no art. 5ºs, inciso III, afirma que ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento desumano e degradante e que a prática de tortura será considerada crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. b) É praticado por qualquer pessoa que causa constrangimento físico ou mental à pessoa presa ou em medida de segurança, pelo uso de instrumentos cortantes, perfurantes, queimantes ou que produzam estresse, angústia, como prisão em cela escura, solitária, submissão a regime de fome etc. c) É cometido por quem constrange outrem, por meio de violência física, com o fim de obter informação ou confissão da vítima ou de terceira pessoa, desde que do emprego da violência resulte em lesão corporal. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 24 d) Os bens jurídicos protegidos pela tortura discriminatória são a dignidade da pessoa humana, a igualdade, a liberdade política e de crença. e) É praticado por quem se omite diante do dever de evitar a ocorrência ou continuidade da ação ou de apurar a responsabilidade do torturador pelas condutas de constrangimento ou submissão levadas a efeito mediante violência ou grave ameaça. Questão 7 (PC-RJ - 2008 - PC-RJ - Inspetor de Polícia) Em relação aos atos que podem constituir crimes de tortura, assinale a afirmativa INCORRETA: a) Constranger alguém com emprego de violência ou ameaça, causando-lhe sofrimento físico com o fim de obter informação. b) Constranger alguém com emprego de violência ou ameaça, causando-lhe sofrimento físico para provocar ação ou omissão de natureza criminosa. c) Constranger alguém com emprego de violência ou ameaça, causando-lhe sofrimento físico em razão de discriminação racial ou religiosa. d) Submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou ameaça, a intenso sofrimento mental, como forma de aplicar castigo pessoal. e) Constranger alguém sem emprego de violência nem ameaça, para que faça algo que a lei não. Questão 8 (FUMARC - 2011 - PM-MG - Oficial da Polícia Militar) A Lei de Tortura incorporou entre seus fundamentos: a) O aumento de pena para o delito praticado mediante sequestro da vítima. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 25 b) A punição para o homicídio doloso praticado por meio da tortura. c) Uma cláusula de aumento de pena para o delito derivado da discriminação. d) A penalização pelo crime de tortura do agente que se omite diante do dever de evitar a conduta de outrem. Questão 9 (TJ-SC- 2010 - TJ-SC – Juiz) Sobre a Lei de Tortura (Lei n. 9.455/1997), assinale a alternativa correta: I. O condenado por crime previsto na Lei de Tortura, sem exceções, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. II. Constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando- lhe sofrimento físico ou mental, em razão de discriminação sexual não constitui crime de tortura. III. É crime qualificado pelo resultado a tortura que gere na vítima lesão corporal de natureza grave ou gravíssima. IV. Não há crime de tortura previsto no Código Penal Militar, razão pela qual a conduta típica de tortura por policial militar enseja a aplicação da Lei n. 9.455/1997. a) Somente as proposições I, II e IV estão corretas. b) Somente as proposições II, III e IV estão corretas. c) Somente as proposições II e III estão corretas. d) Somente as proposições III e IV estão corretas. e) Todas as proposições estão corretas. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 26 Questão 10 César, oficial da Polícia Militar, está sendo processado pela prática do crime de tortura, na condição de mandante, contra a vítima Ronaldo, policial militar. César visava obter informações a respeito de uma arma que havia sido furtada pela vítima. Considerando a situação hipotética acima, assinale a opção correta de acordo com a lei que define os crimes de tortura. a) O tipo de tortura a que se refere a situação mencionada é a física, pois a tortura psicológica e os sofrimentos mentais não estão incluídos na disciplina da lei que define os crimes de tortura. b) Se César for condenado, deve incidir uma causa de aumento pelo fato de ele ser agente público. c) Se César for condenado, a sentença deve declarar expressamente a perda do cargo e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada, pois esses efeitos não são automáticos. d) A justiça competente para julgar o caso é a militar, pois trata-se de crime cometido por militar contra militar. e) O delito de tortura não admite a forma omissiva. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 27 Aula 1 Exercícios de fixação Questão 1 - D Justificativa: Artigo 2º da Lei 8072/90 e verbete 471 do STJ. Questão 2 - D Justificativa: O crime foi cometido após a entrada em vigor da Lei 11464/07. Logo, o novo quantum para progressão será aplicado a ele. Questão 3 - B Justificativa: Em nenhum momento, a lei de crimes hediondos proibiu o relaxamento da prisão ilegal. O que já foi vedada, tendo sido declarado inconstitucional pelo STF, foi a liberdade provisória. Posteriormente, a Lei 11464/07 retirou a proibição de liberdade provisória do artigo 2º da Lei 8072/90. Questão 4 - A Justificativa: O artigo 270 não se encontra no rol de crimes hediondos. Questão 5 - A Justificativa: Trata-se da conduta descrita no artigo 157, par. 3º do CP, considerado crime hediondo pelo rol da Lei 8072/90. Questão 6 - E Justificativa: Trata-se da conduta prevista no artigo 1º, par. 2º da Lei 9455/94. Questão 7 - E Justificativa: A conduta descreve o crime de constrangimento ilegal e não de tortura. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 28 Questão 8 - D Justificativa: Trata-se da conduta prevista no artigo 1º, par. 2º da Lei 9455/94. Questão 9 - B Justificativa: As assertivas II e III mencionam as condutas previstas ao longo do artigo 1º da Lei 9455/97. Quanto à assertiva IV, de fato não há previsão de tortura no CPM. Quando praticado por militar, o crime será considerado comum. Questão 10 - B Justificativa: Trata-se de causa de aumento de pena prevista no artigo 1º, parágrafo 4º da Lei 9455/97. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 29 Introdução Nesta aula, serão estudados os fundamentos da adoção de um Sistema Penal de Controle de Drogas, assim como será objeto de análise crítica a constitucionalidade dos dispositivos constantes na Lei n.11343/2006. Analisaremos ainda os principais tipos penais em espécie, a exemplo do tráfico e da associação para o tráfico, além de abordarmos os critérios de distinção entre a conduta do usuário e do traficante de drogas. Objetivo: 1. Identificar as Políticas Criminais de Controle Social adotadas na Lei de Drogas; 2. Avaliar os critérios de distinção entre as condutas de uso indevido e tráfico ilícito de drogas e sua aplicação em caso de conflito de leis penais no tempo; 3. Identificar os pontos de inconstitucionalidade da Lei n.11343/06. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 30 Conteúdo Disposições gerais Com o advento da Lei n.11343/2006, foi criado o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – regulado pelo Dec. Lei n.5912/2006. Cabe salientar que a Lei n.11343/2006 revogou expressamente a Lei n.6368/1976, vigente em relação aos crimes e às penas, e a Lei n.10409/2002, que até então vigorava em relação à parte processual da política nacional sobre drogas. A partir da entrada em vigor da Lei n.11343/2006 e, em consonância com as Modernas Políticas Criminais, o Brasil passou a tratar de forma diferenciada o usuário e dependente da droga do traficante. Em relação ao usuário e dependente da droga, foi adotada a Política Criminal de Redução de Danos, de origem europeia e voltada à aplicação de uma Justiça Restaurativa. Por outro lado, em relação ao tráfico de drogas, foi mantida a Política Criminal adotada para a Lei de Crimes Hediondos, qual seja, Movimento da Lei e da Ordem. Conceito de drogas Diferentemente da legislação anterior, na Lei n.11343/2006, o legislador optou pela adoção da expressão “droga”, por ser mais abrangente que a expressão anteriormente utilizada – substância entorpecente. O legislador, face à sua incompetência para delimitar a abrangência da expressão “droga”, utilizou-se da técnica da norma penal do mandato em branco em seu artigo 66, deixando a cargo do Poder Executivo – Ministério da Saúde, a incumbência da referida delimitação. Trata-se, pois, de norma penal do mandato em branco heterogênea, pois norma a ser complementada e norma complementadora emanam de fonte normativa distinta. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 31 A Lei n.11.343/2006 e o direito intertemporal Um ponto a ser analisado no estudo dos crimes em espécie em relação à revogação da Lei n.6368/1976 é o conflito de direito intertemporal face à ocorrência de novatio legis in pejus em relação às figuras típicas do tráfico e associação para fins de tráfico, bem como novatio legis incriminadora para as figuras de financiamento do tráfico e informante. Distinção entre as condutas de uso indevido de drogas e tráfico ilícito de drogas O legislador optou por não estabelecer critérios específicos para a tipificação, deixando ao Estado-juiz a opção de, diante da análise de um conjunto de fatores elencados pela Lei n.11343/2006, apreciar e tipificar a conduta do agente. Para tanto, o §2º, do art.28, da lei de drogas, expressamente apresenta parâmetros a serem adotados pelo Estado-Juiz, tais como: natureza e quantidade da substância apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, bem como conduta e antecedentes do agente. Tráfico de drogas: figuras típicas e equiparadas Análise da figura típica O tráfico de drogas está tipificado no artigo 33, essencialmente em seu caput e parágrafo primeiro. A figura típica do art.33, caput, configura-se como tipo misto alternativo, sendo, assim, irrelevante se o agente pratica uma ou mais das condutas previstas no tipo penal, pois será responsabilizado por uma única conduta. Aqueleque guarda e posteriormente vende, responde por um único crime de tráfico. As condutas de “ter em depósito” e “guardar” configuram-se como condutas permanentes e, nesses casos, ainda que a conduta tenha se iniciado na LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 32 vigência da Lei n.6368/1976, quando o tráfico era punido com uma pena de três a doze anos, sendo mais benéfica, esta não será aplicada e, sim, a Lei n.11.343/2006, que prevê pena de cinco a quinze anos. Esta conclusão deriva do disposto no Verbete de Súmula n.711, do Supremo Tribunal Federal. Tratando-se de crime permanente, a lei mais gravosa será aplicada se a sua entrada em vigor ocorre antes de cessada a permanência. A constitucionalidade das vedações previstas às figuras equiparadas a delitos hediondos O art.44, da lei de drogas, estabeleceu uma série de restrições de natureza penal e processual aos condenados pelos crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1o, e 34 a 37. Desde a entrada em vigor da referida lei, a doutrina e jurisprudência têm questionado a constitucionalidade deste artigo. Cabe destacar que o artigo 44 inclui, no tratamento gravoso e diferenciado, o crime de associação para o tráfico, embora o STF e o STJ entendam que ele não é equiparado a hediondo. No que concerne à vedação à incidência das indulgências soberanas: graça e anistia, o dispositivo legal replica o disposto no art.5º, inciso XLIII, da Constituição da República de 1988. Assim, as controvérsias recaíram sobre a vedação à concessão de liberdade provisória e à conversão em penas restritivas de direitos. A vedação à concessão de liberdade provisória em penas restritivas de direitos As controvérsias recaíram sobre a vedação à concessão de liberdade provisória e à conversão em penas restritivas de direitos, questões que passaremos a analisar: a) Com relação à vedação à concessão de liberdade provisória, cabe salientar que, com o advento da Lei n.11464/2007, a lei de crimes hediondos deixou de prever tal vedação. Todavia, com a entrada em vigor da lei de drogas, LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 33 inicialmente chegou-se a cogitar da incidência do princípio da especialidade de modo a afastar a aplicação da lei de crimes hediondos (neste sentido, se manifestou o Supremo Tribunal Federal – HC n. 97820; HC n. 95169 e Superior tribunal de Justiça – HC 83010). Posteriormente, depois de acirrada discussão sobre o tema face à necessidade de adequação ao sistema processual penal constitucional, segundo o qual a medida cautelar restritiva deve ser vista como uma exceção, desde que preenchidos os requisitos no art. 312, do Código de Processo Penal, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência, os Tribunais Superiores passaram a interpretar o disposto no art.44 da Lei n.11343/2006 de modo a estabelecer que caberia ao Estado-juiz analisar, no caso concreto, a necessidade e utilidade da medida restritiva. Neste sentido, vide Informativo de Jurisprudência n.665, do Supremo Tribunal Federal, no qual o Plenário declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante no referido dispositivo legal: b) Com relação à vedação à conversão em penas restritivas de direitos, a mesma também considerada inconstitucional face à interpretação extensiva do princípio da individualização da pena. Dessa forma, caberá ao Estado- Juiz, mediante a análise do caso concreto, determinar a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. No julgamento do HC 97256/RS, o STF considerou a inconstitucionalidade da vedação. Posteriormente, a Resolução 05 do Senado estabeleceu a suspensão da execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Tráfico privilegiado Esta figura típica encontra-se prevista no §4º, do art.33, da Lei n.11343/2006 e, na verdade, configura-se como verdadeira causa de diminuição de pena, a ser aplicada ao delito de tráfico quando o agente for primário, de bons antecedentes, não integrar organização criminosa e não se dedicar a atividades LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 34 criminosas. Trata-se de novatio legis in mellius, uma vez que a referida causa de diminuição de pena não estava prevista na Lei 6368/1976. Há questionamento acerca de eventual afastamento da hediondez quando incidir a causa de diminuição. O STF discute o tema no HC 118533/MS. Atenção Cabe salientar que é vedada a combinação de leis, logo no caso de o agente ter consumado o delito de tráfico de drogas na vigência da Lei n.6368/1976, cuja pena abstrata não excedia a 12 anos e, vindo a ser condenado na vigência da Lei n.11343/2006, cuja pena abstrata máxima é de 15 anos e, encontrando-se nas condições estabelecidas no §4º, do art.33, é vedado ao magistrado aplicar o caput do art.12, da Lei n.6368/1976 com a causa de diminuição de pena prevista §4º, do art.33 da lei nova. Neste sentido, o julgamento do RE 600817 do STF e enunciado 501 da súmula do STJ. Financiamento ou custeamento do tráfico ilícito de drogas e as teorias adotadas acerca do concurso de pessoas Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias- multa. Configura-se como novatio legis incriminadora, logo temos de tomar cuidado em relação aos conflitos de leis penais no tempo e seus respectivos princípios norteadores. Na vigência da lei anterior, esta conduta era tipificada como incursa na própria figura típica do tráfico face ao disposto no art.29, caput, do Código Penal, o que significa dizer que a lei nova rompeu com a teoria monista do concurso de pessoas no caso do financiamento ou custeamento do tráfico de LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 35 drogas. O referido dispositivo legal tem por finalidade atingir o denominado “autor de escritório”, ou seja, aquele que, a princípio, não realiza as condutas previstas no art.33, da lei de drogas, mas, sim, ao agente que dá suporte econômico-financeiro à atividade. Atenção Interessante situação ocorre nos casos em que o agente, além de financiar, também pratica a conduta do tráfico; neste caso, será responsabilizado pelo art.33, caput, c.c art.40, VII. A figura do informante Art.37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta lei: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa. O dispositivo legal configura-se como novatio legis incriminadora e visa evitar o fomento à atividade do tráfico. Na lei anterior, esse agente apresentava-se a partir da participação de menor importância, prevista no §1º, do art.29, do Código Penal sendo sua conduta incursa na figura do tráfico mediante um menor juízo de culpabilidade. Entretanto, a nova lei passou a tratar a conduta como tipo autônomo, para o qual não há que se falar em permanência e estabilidade sob pena da conduta ser tipificada como associação para fins de tráfico. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 36 Associação para fins de tráfico ilícito de drogas 1. A associação para fins de tráfico configura a figura típica especial em relação ao artigo 288 do Código Penal, não sendo mais aplicada a pena prevista no artigo 8º da Lei n.8072/1990 (lei de crimes hediondos), tendo sido esta a opção de políticacriminal adotada quando da entrada em vigor da Lei n.11343/2006, haja vista apresentar pena em abstrato mais gravosa do que a prevista para a associação criminosa para a prática de crimes hediondos. 2. Questão interessante a ser analisada relaciona-se ao conflito de leis penais no tempo, pois a conduta de associação para fins de tráfico, figura especial de associação criminosa, caracteriza-se a partir da associação de, no mínimo, dois agentes com animus de permanência para a prática do delito de tráfico ilícito de drogas, ou seja, por tratar-se de delito permanente, ainda que a associação tenha tido seu início na vigência da lei anterior, cujo entendimento dominante era no sentido de que o art.14, da Lei n.6368/1976, havia sido tacitamente derrogado pelo art.8º, da Lei n.8072/1990, aplica-se a lei nova, ainda que mais gravosa consoante o entendimento sumulado pelo Enunciado n.711 do Supremo Tribunal Federal. 3. Insta salientar ainda que, exceto no que concerne ao número mínimo de agentes e ao fim de agir – prática de tráfico ilícito de drogas, o delito de associação para fins de tráfico apresenta os mesmos requisitos (elementos) do delito de associação criminosa, previsto no artigo 288 do Código Penal, sendo, desta forma, possível o concurso material de crimes entre os delitos de associação e os delitos de tráfico ilícito de drogas. 4. Sobre a incidência do concurso material de crimes e, portanto, cúmulo material das penas do delito de associação para fins de tráfico e o delito de tráfico ilícito de drogas, vide trecho de ementa proferida pela Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 37 APELAÇÃO - Artigos 33 c/c 40, IV e 35, todos da Lei 11.343/06 a pena total de 09 anos e 08 meses de reclusão e 1333 dias-multa, em regime inicialmente fechado, sendo absolvido da imputação relativa ao delito de corrupção de menores tipificada no art. 244-B da Lei 8.069/90, com fulcro no art. 386, VII, do CPP. Apelante/apelado, com vontade livre e consciente, trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 67g de material pulverulento de cor branca consistente em substância entorpecente cocaína, distribuídos em 74 embalagens de plástico, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Na mesma circunstância de tempo e lugar, RODRIGO EMANUEL, com consciência e vontade, tinha a posse, portava e transportava, uma pistola da marca Beretta, 9mm, modelo 92, com numeração suprimida e doze munições de calibre 9mm, no carregador, todas de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Consta ainda na denúncia que o apelante/apelado, de forma livre e consciente, associou-se com o adolescente D. e com outros elementos ainda não identificados para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime previsto no artigo 33, caput da Lei 11.343/06, qual seja, o tráfico ilícito de entorpecentes naquele local. Sem razão a defesa: Impossível a absolvição: materialidade restou comprovada pelo laudo de exame em entorpecente, que confirma ser cocaína a substância apreendida bem como pelo laudo de exame em arma de fogo e munições. Já a autoria foi demonstrada pelos depoimentos das testemunhas de acusação. As provas coletadas, tanto em fase policial quanto judicial, demonstraram que a ora apelante exercia o comércio ilícito de drogas. Verifica-se que os depoimentos foram coerentes, firmes e seguros. Inquestionável, portanto, que os depoimentos comprovam a materialidade e autoria do delito tipificado. Súmula n° 70 do nosso ETJRJ. Nos crimes iniciados por auto de prisão em flagrante, a palavra dos policiais revela grande força probante, somente podendo ser elidida em hipótese de extrema contradição, suspeição ou colidência com o restante da prova, o que não ocorreu no caso em comento. Ademais, no confronto entre os depoimentos dos policiais e a versão completamente inverossímil apresentada pelo apelante, que não produziu prova hábil a demonstrar a inocência, não LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 38 seria correto optar-se por esta tão somente porque aquelas são de policiais. Ressalte-se que os fatos narrados nos autos corroboram para a crença de que a droga era destinada para o tráfico. Deve-se atentar para a quantidade de entorpecente (74 embalagens), a forma em que estava acondicionado, aliada à apreensão de arma de fogo e munições, tudo a caracterizar os delitos tipificados nos artigos 33 c/c 40, IV e 35, todos da Lei 11.343/06. O tipo penal do art. 35 da Lei 11.343/06 exige para sua caracterização atuar mínimo de duas pessoas, associadas com ânimo de permanência e estabilidade. Restou apurado nos autos que o apelante estava associado a outras pessoas tendo sido preso em local conhecido como "boca de fumo", local este em que era realizada a mercancia de material entorpecente, estando todos previamente ajustados. Registre-se que os informes recebidos foram efetivamente o ponto de partida para a eficiente atuação policial, que culminou na apreensão do material anteriormente descrito [...] Com a mesma fundamentação da sentença, inexistindo circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena base no mínimo legal, em 01 ano de reclusão, pena essa que torno definitiva diante da ausência de outras causas gerais ou especiais de diminuição ou aumento de pena. Fixo o regime semiaberto, a teor do disposto no art. 33 do CP. Na forma do art. 69 do CP, as penas são somadas, totalizando 10 anos e 08 meses de reclusão e ao pagamento de 1333 dias-multa, no valor mínimo legal. Mantidos os demais termos da sentença. PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL e DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO. (TJRJ, Apelação Criminal n. 0356237-90.2011.8.19.0001, Quarta Câmara Criminal, Rel. Des. Gizelda Leitão Teixeira, julgado em 08/01/2013) Atividade proposta Analise as duas situações abaixo e tipifique as condutas descritas: Situação 1: Agente encontra-se na praia e, ao paquerar uma garota que nunca viu antes, oferece um “cigarrinho” como desculpa para “puxar assunto”. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 39 Situação 2: Se o agente, durante um final de semana romântico com sua namorada, a oferece um “cigarrinho” como “gentileza” para consumirem juntos na praia. Chave de resposta: Na situação 01, a conduta deve ser tipificada no artigo 33, caput, crime equiparado a hediondo. Já na situação 02, podemos, em tese, tipificar sua conduta como incursa na figura prevista no art.33,§3º. Material complementar Para saber mais sobre as causas de aumento de pena, previstas no artigo 40 da Lei 11343/06, leia os textos disponíveis em nossa biblioteca virtual. Referências GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada. São Paulo: Saraiva, 2007. INFORMATIVOS de Jurisprudência n. 433, 491, 512, 508, 533, 593, 594, 597, 665, do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < href="http://www.stf.jus.br" http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 14 ago. 2014. INFORMATIVOS de Jurisprudência n. 358, 360, 441, 509, do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: < href="http://www.stf.jus.br" http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 14 ago. 2014. RESOLUÇÃO n. 5 de 2012 do Senado Federal. SILVA, Francisca Charliane et al. Ketamina, da anestesia ao uso abusivo: artigo de revisão. In: Revista Neurocien. UFC, v. 18, n. 2, p. 227-237, 2010. SUPERIOR Tribunal de Justiça, HC 169454/ SP; HC 159084 / RS; HC 154599 / PR; HC n. 90.380/ES, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 17/6/2008, HC LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 40 n.8354/RS Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,julgado em 3/6/2008. Disponível em: < href="http://www.stf.jus.br" http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 14 ago. 2014. SUPREMO Tribunal Federal, HC 97390/SP; HC 97256/RS; HC 96923/SP; HC 94802/RS, HC 92.719/ES; HC 93.254/SP; HC 94.248/SP; HC 95685/SP; HC 94442; HC 90445. Disponível em: < href="http://www.stf.jus.br" http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 14 ago. 2014. VERBETE de Súmula 711, do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < href="http://www.stf.jus.br" http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 14 ago. 2014. Exercícios de fixação Questão 1 O oferecimento da substância entorpecente Cannabis sativa L. (popularmente conhecida como maconha) a pessoa do relacionamento do agente, sem objetivo de lucro e para consumo conjunto constitui o seguinte crime: a) Posse de drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar para consumo pessoal (art. 28, da Lei n.11343/2006), punido com penas de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. b) Conduta autônoma ao crime de tráfico de drogas (art. 33, §3º, da Lei n.11343/2006) punido com pena de detenção, sem prejuízo das penas de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. c) Cultivo de plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica para uso pessoal (art. 28, §1º, da Lei n.11343/2006) punido com penas de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 41 d) Tráfico de drogas (art. 33, da Lei n.11343/2006), punido com pena de reclusão de cinco e pagamento de multa. e) e) Posse de drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar para consumo pessoal (art. 28, da Lei n.11343/2006), punido com penas de detenção e multa. Questão 2 Acerca das modificações penais e processuais penais introduzidas pela Lei n.11343/2006 — Lei de Tóxicos — com relação à figura do usuário de drogas, analise as assertivas a seguir: I – A conduta do usuário foi descriminalizada; II – O critério para definir a conduta do usuário é, essencialmente, a pureza da droga apreendida; III – A nova lei não prevê penas privativas de liberdade para o usuário. É correto o que se afirma em: a) Nenhuma das assertivas. b) Nas assertivas I e II. c) Nas assertivas II e III. d) Apenas na assertiva III. Questão 3 (Exame OAB/ Cespe-UnB – 2008.3) Com relação à legislação referente ao combate às drogas, assinale a opção correta. a) O agente que, para consumo pessoal, semeia plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância capaz de causar LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 42 dependência psíquica pode ser submetido à medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. b) O agente que tiver em depósito, para consumo pessoal, drogas sem autorização poderá ser submetido à pena de reclusão. c) O agente que transportar, para consumo pessoal, drogas em desacordo com determinação legal poderá ser submetido à pena de detenção. d) O agente que entregar a consumo drogas, ainda que gratuitamente, em desacordo com determinação legal, pode ser submetido à pena de advertência sobre os efeitos das drogas. Questão 4 Entre as penas previstas pela Lei n.11343/2006, para quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, encontra-se a: a) Prisão domiciliar b) Advertência sobre os efeitos das drogas c) Prisão civil d) Prisão preventiva e) Detenção de 6 meses a um ano e multa Questão 5 A respeito do agente que traz consigo drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, é correto afirmar que: a) Será isento de pena se, em razão da dependência da droga, ao tempo da ação não possuía plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 43 b) Incidirá causa de diminuição de pena se oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem. c) Se for para consumo pessoal, será submetido, entre outras, à pena de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo máximo inicial de cinco meses. d) De acordo com entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, se for adolescente deverá obrigatoriamente receber medida socioeducativa de internação. Questão 6 (Tribunal de Justiça do Pará Concurso Público 200 - Juiz de Direito Substituto de Carreira/FGV) A respeito da Lei n.11343/2006, assinale a afirmativa incorreta: a) Prevê a redução de pena de um sexto a um terço para os crimes definidos no caput e no parágrafo primeiro do art. 33, quando o agente for primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. b) Tipifica em separado, no art. 37, a conduta de quem colabora, como informante, com grupo criminoso destinado ao tráfico de drogas (art. 33). c) Prevê o aumento de pena de um sexto a dois terços para o crime de tráfico (art. 33) quando o agente financiar a prática do crime. d) Criminaliza a conduta de quem conduz aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade alheia, no art. 39. e) Permite que o condenado por tráfico de drogas (art. 33) obtenha livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, se não for reincidente específico. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 44 Questão 7 (EXAME OAB/CESPE-UNB 2009.3) Considere que Júlio, usuário de droga, tenha oferecido, pela primeira vez, durante uma festa, a seu amigo Roberto, sem intuito de lucro, pequena quantidade de maconha para consumirem juntos. Nessa situação hipotética, Júlio: a) Praticou tráfico ilícito de entorpecentes e, de acordo com a legislação em vigor, a pena abstratamente cominada será a mesma do traficante regular de drogas. b) Deverá ser submetido à pena privativa de liberdade, diversa e mais branda que a prevista abstratamente para o traficante de drogas. c) Praticou conduta atípica, dada a descriminalização do uso de substância entorpecente. d) Praticou conduta típica, entretanto, como a lei em vigor despenalizou a conduta, ele deve ser apenas submetido a admoestação verbal. Questão 8 (FUNCAB - 2013 - PC-ES - Escrivão de Polícia) Cleverson, vulgarmente conhecido como “Pão com Ovo”, antigo traficante de drogas ilícitas, continuou a dar as ordens a sua quadrilha, mesmo estando encarcerado em um presídio de segurança máxima. Logo, “Pão com Ovo”: a) Deve responder como autor intelectual do crime de tráfico de drogas, mesmo não praticando atos de execução deste crime. b) Deve responder como partícipe por cumplicidade material do crime de tráfico de drogas, em face de não praticar atos de execução deste crime. c) Deve responder como autor direito do crime de tráfico de drogas, mesmo não praticando atos de execução deste crime. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 45 d) Deve responder como partícipe por cumplicidade intelectual do crime de tráfico de drogas, em face de não praticar atos de execução deste crime. e) Não pode responder por crime algum, em face de estar preso. Questão 9 João morava em uma comunidade onde havia comércio ilegal de cannabis sativa, razão pela qual era constante a ação da polícia no local. “Dedinho”, responsável