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Empresário Individual SST Franco, Caroline da Rocha. Empresário Individual / Caroline da Rocha Franco Local: 2020 nº de p. : 15 Copyright © 2019. Delinea Tecnologia Educacional. Todos os direitos reservados. Empresário Individual 3 Apresentação A legislação brasileira admite a constituição de pessoas jurídicas sob múltiplas formas jurídicas, as quais objetivam se enquadrar à realidade fática ou, de modo oposto, permitem que o empresário assuma uma forma jurídica mais adequada ao seu negócio. Existem vários fatores que influenciam a escolha da forma jurídica da empresa, como o faturamento, caso trata-se de um proprietário da empresa; caso haja a constituição de uma sociedade empresária; dentre outros fatores. Nesta unidade, abordaremos duas formas jurídicas que permitem o exercício da atividade empresarial: empresário individual e empresa individual de responsabilidade limitada. Empresário individual Empresário individual é a pessoa natural que organiza uma atividade empresarial. Refere-se à pessoa física que exerce a empresa em seu próprio nome, realizando registro conforme a legislação, assumindo, assim, todo risco da atividade. Conforme Fazzio Júnior (2014), corresponde à própria pessoa física que será o titular da atividade. Os requisitos para a caracterização do empresário individual estão previstos no art. 972 do Código Civil: “art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos” (BRASIL, [2018]). Desse artigo, destacamos dois elementos importantes para ser um empresário: • estar em pleno gozo da capacidade civil: é por isso que os menores de 18 anos, como são absolutamente incapazes, em regra, não podem ser empresários (note que os emancipados, de forma diversa, são capazes e preenchem esse requisito); • não ter impedimento legal. 4 Nesse sentido, observe alguns casos: • leiloeiros: vedado o exercício direto ou indireto da empresa ou a constituição de sociedade empresária (art. 36 do Decreto n. 21.891/1932); • despachantes aduaneiros, em relação à manutenção de empresas de impor- tação ou exportação: não é permitido a eles comercializar mercadorias es- trangeiras no país, nos termos do Decreto n. 646/1992, art. 10, I; • médicos: é vedado atuar no exercício simultâneo de empresa farmacêutica, conforme Lei n. 5.991/1973; • estrangeiros com visto provisório: não podem estabelecer empresa indivi- dual ou atuar como administradores ou gerentes de sociedade (art. 13, §1º da Lei de Migração), salvo se admitidos temporariamente em regime contra- tual, em razão da supremacia do interesse nacional; • falidos não reabilitados: art. 138 do Decreto-lei n. 7.661/1946; • as leis orgânicas da Magistratura e do Ministério Público permitem que seus integrantes sejam sócios ou cotistas de sociedades empresárias, desde que não sejam administradores. A responsabilidade deve ser limitada. Não po- dem, por outro lado, ser empresários individuais. O registro não é requisito para a caracterização do empresário. É apenas condição de regularidade da atividade empresarial e, por isso, possui natureza declaratória. Saiba mais Da leitura do art. 972 do Código Civil, podemos concluir que o registro é apenas condição de regularidade da atividade empresária e, por isso, possui natureza declaratória. A exceção é o caso do art. 971 do Código Civil, que confere à atividade rural a faculdade de registro (BRASIL, [2018]). Nela, o registro apresenta natureza constitutiva. Atividade rural, de acordo com Martins (2014), é aquela agrária, seja ela agrícola, pecuária, agroindustrial, seja extrativa (vegetal ou mineral), que procura conjugar, de forma racional, organizada e econômica, os fatores terra, trabalho e capital. 5 O art. 971 do Código Civil (BRASIL, [2018]) dispõe que a atividade rural, além de preencher os requisitos comuns de empresário, pode ser registrada na Junta Comercial. Salienta-se, no entanto, que, se o empresário rural não tiver registro, ele não poderá pedir a recuperação judicial, pois sobre ele não incidirão as regras do Direito Empresarial. Além disso, as obrigações contraídas por empresários impedidos não são nulas, visto que devem responder perante terceiros de boa-fé. Resumindo: Gráfico de requisitos do Empresário Individual (EI) Fonte: Elaborada pela autora (2020). Por fim, é importante destacar que os seguintes enunciados da Justiça Federal espelham o entendimento exposto: 198 - Art. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. Empresário individual (espécie) Capacidade civil Não ter impedimento 6 199 – Art. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não de sua caracterização. (CJF, 2005, p. 62) Empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) Trata-se de nova pessoa jurídica de direito privado, constituída por um único titular. Foi incluída no rol do art. 44 do Código Civil, pela Lei n. 12.444/2011. Ela foi instituída para evitar a conhecida e reiterada prática empresarial de sociedades que colocavam um “sócio laranja” (99% das cotas eram do sócio A e 1% do sócio B) para criar a blindagem do patrimônio pessoal. Seu funcionamento é disciplinado pelo art. 980 do Código Civil, nos seguintes termos: Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência). § 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão «EIRELI» após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência) § 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência) § 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência) § 4º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência) § 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Msg/VEP-259.htm 7 jurídica, vinculados à atividade profissional. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência) § 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência) § 7º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, hipótese em que não se confundirá, em qualquer situação, com o patrimônio do titular que a constitui, ressalvados os casos de fraude. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019). (BRASIL, [2018]) Em que pese a redação do art. 980-A, caput, entende-se que o capital integralizado deve ser em dinheiro (não será inferior a 100 vezes o maior salário-mínimo vigente), podendo ser feito também com outros bens, a exemplo de carros, imóvel, maquinário etc. Entretanto, a integralização não poderá ocorrer com prestação de serviços. Isso só é permitido para as sociedades limitadas(vide art. 1055, §2° CC e art. 980, § 6 º). Representação da proteção ao patrimônio do empresário Fonte: Plataforma Deduca (2020). 8 Ainda, salienta-se que a integralização do capital deve ser feita no momento da constituição da Eireli. No ato da constituição, o titular declara a integralização, respondendo civil e penalmente em caso de falsidade. Ademais, aplicam-se subsidiariamente as regras da sociedade limitada (art. 1052 e seguintes). Por fim, ressalta-se que a Eireli não deve ser confundida com a chamada “sociedade unipessoal”. A V Jornada de Direito Civil da Justiça Federal expôs esse entendimento pelo Enunciado 469: “[...] não é sociedade, mas novo ente jurídico personificado” (CJF, 2012, p. 76). Do mesmo modo, a I Jornada de Direito Comercial também asseverou essa necessária distinção no Enunciado 3: “a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI não é sociedade unipessoal, mas um novo ente, distinto da pessoa do empresário e da sociedade empresária” (CJF, 2013, p. 51). Não é necessário atualizar o capital da pessoa jurídica toda vez que houver reajuste no salário mínimo. Conforme Enunciado 4 da I Jornada de Direito Comercial: “uma vez subscrito e efetivamente integralizado, o capital da empresa individual de responsabilidade limitada não sofrerá nenhuma influência decorrente de ulteriores alterações do salário mínimo” (CJF, 2013, p. 51). Curiosidade É possível a transformação de sociedade para uma Eireli. Antes disso, no entanto, caso se trate de sociedade empresária, é necessário concentrar todas as quotas em apenas um sócio. O inverso também é permitido. Para finalizar esse tema, é importante saber que a Eireli pode ter natureza empresária ou simples, conforme se depreende do art. 982, caput, do Código Civil: Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais (BRASIL, [2018]). Com isso, é possível que os profissionais liberais criem uma Eireli simples, ao invés de uma sociedade empresária. A Eireli simples é registrada no registro civil de pessoa jurídica, enquanto a empresária, na Junta Comercial. 9 Observe que há algumas vedações conforme a categoria do profissional. Por exemplo, por força do Estatuto da Advocacia, a profissão de advogado não possibilita a criação da Eireli, na medida em que não se admite a responsabilidade limitada do advogado – esta será sempre ilimitada. • Limitações à constituição de uma Eireli Nas sociedades, a legislação estabelece a possibilidade de que os sócios sejam pessoa natural ou jurídica. No caso das Eirelis, a situação é diferente. Quanto à possibilidade de uma pessoa natural ser a titular, não existe controvérsia. Contudo, no que tange a perspectiva da pessoa jurídica, a literatura jurídica diverge. Limitações de quem pode ou não ser sócio de uma Eireli Fonte: Plataforma Deduca (2020). Uma primeira corrente entende que não é possível que uma pessoa jurídica seja titular de uma Eireli. Esse entendimento tem como fundamento o Manual de Registro da Eireli, editado pela Instrução Normativa n. 117/2011, do Departamento Nacional de Registro de Atos de Comércio (DNRC). Ainda, encontramos base no Enunciado 468 do Conselho da Justiça Federal, que afirma: “art. 980-A: a empresa individual de responsabilidade limitada só poderá ser constituída por pessoa natural” (CJF, 2012, p. 76). Esse entendimento prevaleceu durante muito tempo. 10 A segunda corrente é diversa, pois aduz que inexiste proibição legal (a lei fala em pessoa, o que significa em geral física e jurídica). Além disso, por aplicação subsidiária das regras destinadas às sociedades limitadas, seria possível a titularidade por uma pessoa jurídica. Por força do art. 22, I e art. 5, II, ambos da Constituição Federal (BRASIL, [2019]), quem tem competência para legislar a respeito do Direito Empresarial é a União, e não o DNRC (haveria violação do princípio da legalidade). Em 2017, o item 1.2.5 do Anexo V da Instrução Normativa n. 38/2017 do Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI) trouxe a possibilidade de a pessoa jurídica nacional ou estrangeira ter capacidade para titularizar Eireli. PROCESSUAL CIVIL. EMPRESARIAL. EIRELI. PESSOA JURÍDICA COMO TITULAR. 1. A recorrente havia negado o pleito da impetrante com base na Instrução Normativa DREI nº 10/2013. Todavia tal diploma regulamentar foi revogado, de sorte que, atualmente, há previsão expressa no sentido de que a pessoa jurídica pode ser titular de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (art. 7º, § 1º da IN nº 35/2017 c/c o Anexo V, art. 1.2.5, c da IN nº 38/2017). 2. A parte que aceitar tacitamente a decisão, pela prática de ato incompatível com a insatisfação manifestada, não poderá recorrer (art. 503, Código Buzaid; art. 1000 NCPC). Ausência de interesse recursal superveniente. 3. Na mesma senda (inobstante a pretensão estar em desconformidade com o entendimento majoritário consubstanciado no Enunciado nº 468 da V Jor- nada de Direito Civil, promovida pelo CJF), resta prejudicada a remessa oficial, já que é improfícuo que se denegue judicialmente algo que a parte pode, simplesmente, obter administrativamente a posteriori. 4. Apelação e remessa oficial prejudicadas. (BRASIL, 2018) Outra limitação relevante é a prescrita pelo art. 980-A, §2º, do Código Civil, quanto à criação de uma Eireli por CPF. O titular poderá ser empresário individual ou sócio de uma sociedade empresária, mas estará limitado no que tange a criação de nova Eireli. A literatura jurídica critica essa limitação. Entende-se que o empresário poderia titularizar mais de uma Eireli em campos de atuação diferente. Isso não é possível, já que a lei claramente veda. 11 Responsabilidade Acompanhe a seguir as diferenças entre as responsabilidades do empresário individual e da Eireli. • Responsabilidade do empresário individual A responsabilidade do empresário individual é ilimitada. Trata-se do princípio da unidade patrimonial. De acordo com esse preceito, não é possível fazer a devida separação do patrimônio, visto que estão misturados – bens empresariais e pessoais. Por isso, seus bens pessoais poderão ser utilizados para o pagamento de dívidas assumidas pela empresa, bem como os bens empresariais podem responder pelas dívidas civis. A responsabilidade é, no entanto, subsidiária, visto que, primeiro, devem ser executados os bens da empresa para, depois, atingir-se o patrimônio pessoal do empresário. Esse é o chamado benefício de ordem. Observe o Enunciado 5 da I Jornada de Direito Comercial da Conselho da Justiça Federal: “5. Quanto às obrigações decorrentes de sua atividade, o empresário individual tipificado no art. 966 do Código Civil responderá primeiramente com os bens vinculados à exploração de sua atividade econômica, nos termos do art. 1.024 do Código Civil” (CJF, 2013, p. 51). Desse modo, se o empresário individual for casado, a responsabilidade de seu cônjuge dependerá do regime de bens matrimonial. Caso seja o de separação total de bens, haverá a salvaguarda do patrimônio do cônjuge. Observa-se o motivo de muitos empresários refutarem a empresa individual. Pois, se eles atuarem como empresário/pessoa física, seu patrimônio pessoal estará exposto às dívidas da empresa. Para evitar isso, é possível a criação uma pessoa jurídica. Nela, os bens pessoais do titular não respondem pela dívida da empresa. É essa a vantagem da Eireli: é uma ficção, pois confere a benéfica proteção patrimonial de seu titular. 12 Ainda que lhe seja atribuído um CNPJ próprio, distinto do seu CPF, não há distinção entre a pessoa física em si e o empresário individual. Não há proteção patrimonial! O empresário individual além de responder diretamente, não goza da prerrogativa de limitação da responsabilidade. Saiba mais • Responsabilidade da Eireli Vimos que a responsabilidade do empresário individualé direta e ilimitada. Isso normalmente é um problema para o empresário e acaba desestimulando a atividade comercial, tornando o empreendedor temeroso quanto à exposição do seu patrimônio particular. Desse modo, é diversa a responsabilidade da Eireli. Como o próprio nome já indica, a sua responsabilidade é limitada, isto é, em princípio, as dívidas da pessoa jurídica não poderão recair sobre os bens pessoais de seu titular. O patrimônio de seu titular é protegido. É de se observar, contudo, que essa blindagem patrimonial pode vir a ser rompida. A desconsideração da personalidade jurídica ocorre quando incidir alguma das hipóteses previstas em lei, notadamente pelo art. 50 do Código Civil. Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (BRASIL, [2018]) Em reforço a tal situação, a Lei n. 13.864/2019 introduziu o § 7º ao art. 980-A que dispõe: “§ 7º somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, hipótese em que não se confundirá, em qualquer situação, com o patrimônio do titular que a constitui, ressalvados os casos de fraude” (BRASIL, 2019). Fica claro, assim, que o bem pessoal do seu titular não se confunde com o da empresa, o que somente ocorrerá em caso de fraude e mediante a desconsideração da personalidade jurídica da empresa. 13 Por fim, em caso de situações não previstas pela legislação especificamente à Eireli, aplicam-se subsidiariamente as regras da sociedade limitada (art. 1052 e seguintes do Código Civil). Fechamento A partir desta unidade, foi possível compreendermos que empresário é um gênero. Pode ser pessoa física (Empresário Individual – EI) ou pessoa jurídica (Eireli ou sociedade empresária). Ambas as formas são tipos empresariais titularizados por uma só pessoa. Estudamos essas duas formas jurídicas, apresentando os seus conceitos e as suas características, tendo sido possível, assim, compreendermos a diferença entre ambas. Vimos também que um dos fatores determinantes na escolha da forma jurídica da empresa ou para o exercício da atividade empresarial diz respeito à responsabilidade. 14 Referências BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República, [2018]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm. Acesso em: 22 out. 2020. ______. Lei n. 13.874, de 20 de setembro de 2019. Institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica; estabelece garantias de livre mercado; altera as Leis nos 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), 6.404, de 15 de dezembro de 1976 [...]. Brasília, DF: Presidência da República, 2019. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7. Acesso em: 22 out. 2020. ______. Tribunal Regional Federal. (3. Região). Apelação/Remessa necessária n. 00248781220144036100 SP. Apelante: Junta Comercial do Estado de São Paulo JUCESP. Apelado: FAAP Educacional Ltda. Relator: Desembargador Federal Hélio Nogueira. São Paulo: TRF-3, 20 fev. 2018. Disponível em: https://trf-3.jusbrasil. com.br/jurisprudencia/549933929/apelacao-remessa-necessaria-apreenec- 248781220144036100-sp/inteiro-teor-549933949?ref=amp. Acesso em: 22 out. 2020. CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL (CJF). I Jornada de Direito Comercial. Brasília: Conselho da Justiça Federal; Centro de Estudos Judiciários, 2013. Disponível em: https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos- judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-de-direito-comercial/livreto-i-jornada-de- direito-comercial.pdf. Acesso em: 22 out. 2020. ______. III Jornada de Direito Civil. Brasília: CJF, 2013. Disponível em: https://www. cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/ publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/ publicacoes-1/jornadas-cej/iii-jornada-de-direito-civil-1.pdf. Acesso em: 22 out. 2020. ______. V Jornada de Direito Civil. Brasília : CJF, 2012. Disponível em: https://www. cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/ publicacoes-1/jornadas-cej/vjornadadireitocivil2012.pdf. Acesso em: 22 out. 2020. http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%2013.874-2019?OpenDocument http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/549933929/apelacao-remessa-necessaria-apreenec-248781220144036100-sp/inteiro-teor-549933949?ref=amp https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/549933929/apelacao-remessa-necessaria-apreenec-248781220144036100-sp/inteiro-teor-549933949?ref=amp https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/549933929/apelacao-remessa-necessaria-apreenec-248781220144036100-sp/inteiro-teor-549933949?ref=amp https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-de-direito-comercial/livreto-i-jornada-de-direito-comercial.pdf https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-de-direito-comercial/livreto-i-jornada-de-direito-comercial.pdf https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-de-direito-comercial/livreto-i-jornada-de-direito-comercial.pdf https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-cej/iii-jornada-de-direito-civil-1.pdf https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-cej/iii-jornada-de-direito-civil-1.pdf https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-cej/iii-jornada-de-direito-civil-1.pdf https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-cej/iii-jornada-de-direito-civil-1.pdf https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-cej/vjornadadireitocivil2012.pdf https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-cej/vjornadadireitocivil2012.pdf https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-cej/vjornadadireitocivil2012.pdf 15 FAZZIO JÚNIOR, W. Manual de Direito Comercial. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2014. MARTINS, S. P. Instituições de direito público e privado. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2014.