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e-Tec Brasil91 Aula 13 – Convênios: aspectos que os diferenciam dos contratos O objetivo dessa aula é conhecer os aspectos que diferenciam convênios e contratos administrativos, cujo desenvolvimento se deu a partir do con- tido na Lei de Licitações e Contratos, no entendimento da doutrina e dos órgãos de controle. Ao final dessa aula você saberá diferenciar convênios de contratos administrativos. Muitas vezes, de forma incorreta ou intencional, ou mesmo dissimulada, confunde-se convênio com contrato. Desde já, é importante saber que não importa a nomenclatura utilizada, mas as características do documento, pois estas é que irão definir se estamos diante de um contrato ou convênio. Deste modo, seguem algumas diferenças entre esses dois instrumentos defi- nidores de um acordo de vontades. No contrato, como visto, há partes; os interesses são diversos e conflitantes; há um preço ou remuneração, que passa a integrar o patrimônio da entida- de que o recebeu. Sua previsão está no artigo 2º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993. No convênio, há partícipes ou convenentes; os interesses são comuns, as vontades se somam; há mútua colaboração para se chegar ao resultado pretendido, há uma contraprestação. Os recursos financeiros são aplicados única e exclusivamente nos fins previstos no convênio, não se vislumbrando, desta forma, a possibilidade de obtenção de vantagens, tais como taxa de administração ou gerenciamento. A entidade que recebeu recursos finan- ceiros está obrigada a prestar contas ao órgão repassador dos recursos e ao Tribunal de Contas da sua jurisdição. Frisa-se que no convênio há uma união de esforços para se atingir o interesse público. Os partícipes se unem para a execução de uma comunhão de interesses. Nesse sentido, a doutrina especializada aduz que no convênio não há par- tes, "mas unicamente partícipes com as mesmas pretensões”. (MEIRELLES, 2002, p. 383). O 'convênio' (utilize-se, para facilidade processual, o nome que lhe foi dado) devia ter sido precedido de obrigatória licitação (LF nº 8.666/93, art. 2º) por envolver uma prestação de serviços, no caso a obtenção de trabalhos técnico-profissionais (art. 6º, II), nos exatos termos do art. 37, XXI da Constituição Federal. Sua ausência implica na ilegalidade do ajuste e a possibilidade de sua anulação administrativa ou judicial. Este o fundamento legal específico da anulação, que a apelante Mar- ta diz não ter sido indicado na sentença: infração ao art. 2º da LF nº 8.666/93 e ao art. 37, XXI da Constituição Federal. Note-se: os autos cuidam de um contrato administrativo de prestação de serviços, não de um convênio administrativo (forma sob a qual foi dissimulado). Como convênio, já que sua imoralidade é clara: a inadequação do co- -réu e sua verdadeira finalidade que visava burlar a lei, deixando de re- alizar concurso ou prova seletiva públicos para admissão dos servidores de que necessitava, em ofensa ao art. 37, I e II da Constituição Federal e art. 115, I e II da Constituição Estadual. A Secretaria deve envidar es- forços para atingir seus objetivos institucionais, mas pautando-se sem- pre pela lei e pelos princípios básicos da Administração. (grifo nosso) (STJ- RECURSO ESPECIAL Nº 440.143; Relator: Ministro José Delgado; Data: 10/12/2002) A doutrina especializada exemplifica casos típicos de convênios: Como medida didática, visando facilitar a compreensão do leitor, elen- camos abaixo alguns exemplos do que possa ser considerado legítimo convênio: - na área de saúde: aqueles firmados entre a esfera federal e estadual/ distrital visando à construção de hospitais ou manutenção de serviços de assistência médica; - na área de divulgação: aqueles firmados entre órgãos públicos e edi- tores de livros ou meios magnéticos, sem que exista pagamento do primeiro ao segundo, admitindo-se contrapartida em sentido inverso. Se, no entanto, a Administração Pública escolhe apenas um editor para fazer a divulgação, preterindo os princípios da isonomia e da impes- soalidade, o convênio não é aplicável; seguir-se-á então a regra das Licitações e Contratos; Diante das diferenças apontadas entre contratos e convênios, segue o en- tendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ): Voto (...) 8. Correta a análise feita pelo Ministério Público a fls. 716/717 (vol. 3), ao considerar tal convênio uma burla: a razão do convênio foi a falta de pessoal próprio da Secretaria e as contratações visavam preencher cargos públicos (por exemplo, Educadores I e II e Auxiliares Administra- tivos); o objeto do convênio é a transferência de recursos financeiros para a assistência a prestar, assistência essa que o co-réu não prestou pois a mão-de-obra lhe foi indicada pela Secretaria - foi pago para contratar pessoas que, segundo definição, coordenação e avaliação da Secretaria, prestariam serviços de acordo com o plano de trabalho pre- existente, sem valer-se de 'recursos especializados novos'. Correta a conclusão do parquet e da sentença: o co-réu figurou como interposta pessoa para não licitar a contratação de empresa fornece- dora de mão de obra, caso a natureza dos serviços o permitisse, e para o Estado investir pessoas em cargos públicos sem antes submetê-las a concurso público. Não havia 'objetivos comuns', pois até propor o acordo com o Estado o Instituto sequer possuía a finalidade de prestar assistência social em seus estatutos, nem possuía recursos humanos e materiais para cumprir o que prometera, tanto que só os contratou em maio/96, após assinado o contrato. Não dispunha ele, em 15.04.1996 (parecer da assessoria técnica da Secretaria, fls. 631, vol. 2), de 'recur- sos técnicos, humanos e materiais nas áreas de pesquisa, desenvolvi- mento de pessoal, gerenciamento, prestação de serviços e atendimen- to da clientela desta Pasta'. 9. A nulidade transparece sob qualquer ótica. Como ato administra- tivo simulado em que sob a roupagem de um convênio percebe-se claramente um contrato administrativo de fornecimento de mão-de- -obra ou de terceirização das atividades da Secretaria. Sua verdadeira natureza, não aquela em que se o travestiu, deve nortear a análise da legalidade e moralidade desse ajuste. Contratos e Convêniose-Tec Brasil e-Tec BrasilAula 13 – Convênios: aspectos que os diferenciam dos contratos92 93 - na área de limpeza urbana: aqueles firmados entre órgãos encarrega- dos da limpeza pública com associações de moradores, objetivando a coleta e limpeza das respectivas quadras; - na área de segurança: firmados entre órgãos públicos e a polícia - civil ou militar - para manutenção da ordem e reforço da proteção de bens públicos; - na área de lazer: firmados entre instituições públicas e privadas, para ocupação de áreas públicas em breve espaço de tempo e em caráter precário, para comemorações e festejos populares (FERNANDES, 2002, p,344) Resumo • Contratos: Previsão Legal: art. 2º, parágrafo único da Lei nº 8.666/93 e suas alterações; – Os interesses são opostos e contraditórios; Ex. contrato de compra e venda; – Há partes; – No contrato o valor pago a título de remuneração passa a integrar o patrimônio da entidade que o recebeu; – As vontades são antagônicas, se compõem, mas não se adicionam, delas resultando uma terceira espécie, a vontade contratual. – Há vinculação contratual. • Convênios: Previsão Legal: art.116 da Lei nº 8.666/93 e suas alterações; – Os interesses são recíprocos; – Os entes conveniados têm objetivos institucionais comuns; – Há partícipes; – Objetivam a obtenção de um resultado comum; – Há mútua colaboração, que pode se dar por meio de repasse de ver- bas, equipamentos, recursos humanos, etc; (não há preço nem remu- neração). – Se o conveniado recebeu determinado valor, este fica vinculado à uti- lização prevista no ajuste; – As vontades se somam, atuam paralelamente, para alcançar fins co- muns; – Não há vinculaçãocontratual, sendo inadmissível cláusula de perma- nência obrigatória. Atividades de aprendizagem 1. Pesquise, junto à prefeitura de seu município, alguns convênios que es- tão em andamento. Procure saber o objeto executado. Anote. 2. É necessário existir a figura do fiscal de convênio? Anotações Contratos e Convêniose-Tec Brasil e-Tec BrasilAula 13 – Convênios: aspectos que os diferenciam dos contratos94 95