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1 ASPECTOS JURÍDICOS E ECONÔMICOS DO PLANO DE SAÚDE 2 NOSSA HISTÓRIA A nossa história inicia com a realização do sonho de um grupo de empre- sários, em atender à crescente demanda de alunos para cursos de Graduação e Pós-Graduação. Com isso foi criado a nossa instituição, como entidade ofere- cendo serviços educacionais em nível superior. A instituição tem por objetivo formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a partici- pação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua. Além de promover a divulgação de conhecimentos culturais, científicos e técnicos que constituem patrimônio da humanidade e comunicar o saber atra- vés do ensino, de publicação ou outras normas de comunicação. A nossa missão é oferecer qualidade em conhecimento e cultura de forma confiável e eficiente para que o aluno tenha oportunidade de construir uma base profissional e ética. Dessa forma, conquistando o espaço de uma das instituições modelo no país na oferta de cursos, primando sempre pela inovação tecnológica, excelência no atendimento e valor do serviço oferecido. 3 Sumário ASPECTOS JURÍDICOS E ECONÔMICOS DO PLANO DE SAÚDE ............... 1 NOSSA HISTÓRIA ............................................................................................ 2 1. INTRODUÇÃO ......................................................................................... 4 2. A SAÚDE SUPLEMENTAR NO BRASIL .............................................. 13 3. LEI IMPACTA NA SAÚDE HÁ 30 ANOS .............................................. 15 4. A HISTÓRIA DA SAÚDE SUPLEMENTAR NO BRASIL ...................... 17 5. A SAÚDE SUPLEMENTAR EM 2019 .................................................... 18 6. REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS DE SAÚDE ......................................... 19 7. RISCO SISTÊMICO E REGULAÇÃO EM ÂMBITO SANITÁRIO. ......... 20 8. REGULAÇÃO E ACESSO À SAÚDE .................................................... 23 9. O PODER REGULAMENTAR EM MATÉRIA SANITÁRIA ................... 25 10. REGULAÇÃO E DELEGAÇÃO LEGISLATIVA ..................................... 27 11. LEGALIDADE, SEGURANÇA JURÍDICA E REPRESENTAÇÃO ......... 31 12. A REGULAÇÃO NO SETOR DE SAÚDE SUPLEMENTAR NO BRASIL, HISTÓRICO E EVOLUÇÃO DA REGULAÇÃO NO SETOR ........................... 34 13. CONCLUSÃO ................................................................................................ 38 14. REFERÊNCIAS ...................................................................................... 40 file:///D:/aspectos%20economicos%20e%20juridicos%20do%20plano%20de%20saude/ASPECTOS%20ECONÔMICOS%20E%20JURÍDICOS%20DO%20PLANO%20DE%20SAÚDE.docx%23_Toc73043136 4 1. INTRODUÇÃO Egresso das sombras que cobriram o país em 1964 e amparado, como disse Ulysses Guimarães (GUIMARÃES, 1988), no discurso por ocasião da pro- mulgação da Constituição Federal, pelo “representativo e oxigenado sopro de gente, de rua, de praça, de favela, de fábrica, de trabalhadores, de cozinheiros, de menores carentes, de índios, de posseiros, de empresários, de estudantes, de aposentados” o Brasil trafegou em direção à democracia política na década de 1980. A abertura da sociedade para o debate ampliado de suas opções de de- senvolvimento e os avanços institucionais promovidos pela Constituição Federal de 1988, sobretudo na área social, como foi o caso da Seguridade Social, intro- duziram, no dizer de Ulysses Guimarães “o homem no Estado, fazendo-o credor de direitos e serviços, cobráveis inclusive com o mandado de injunção. (...) A Constituição é caracteristicamente o estatuto do homem” (GUIMARÃES, 1988). Assim, a Constituição Federal de 1988, marco da redemocratização do país, estabeleceu garantias fundamentais a todo cidadão, institucionalizando seus direitos. E é nela que se encontra a base do sistema de saúde brasileiro, no Título VIII da Ordem Social que integra conceitualmente, sob a denominação de Seguridade Social, o conjunto de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade destinados as segurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social, como expresso no art. 194 (BRASIL, 1988). Como Ulysses lembrou em seu discurso, naquela ocasião, “o Brasil é o quinto país a implantar o instituto moderno da seguridade, com a integração de ações relativas à saúde, à previdência e à assistência social, assim como a uni- versalidade dos benefícios para os que contribuam ou não (...)” (GUIMARÃES, 1988). 5 Os pilares desse instituto já se anunciam no Art. 3º, que define os objeti- vos fundamentais da República: I — construir uma sociedade livre, justa e solidária; II — garantir o desenvolvimento nacional; III — erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV — promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. E, ainda, no Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), artigo 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do di- reito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, (...)” (BRA- SIL, 1988). Os direitos sociais são descritos e assegurados no artigo 6º :“São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência so- cial, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição” (BRASIL, 1988). Direito e Justiça são, assim, os conceitos que presidem o campo da saúde em nosso país. Signatário da Declaração Universal dos Direitos Humanos, pro- clamada pela Assembleia Geral da ONU pela Resolução 217-A, de 10 de de- zembro de 1948, o Brasil se posicionou além do texto que consagra a saúde como direito fundamental da humanidade. Naquela Declaração, que tem apenas valor moral e não o caráter vincu- lante do sistema legal internacional segundo Dallari (DALLARI, [2000]) o direito à saúde é reconhecido como resultado do direito a um nível de vida que resulte em bem-estar. Artigo 25: “Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto à 6 alimentação, ao vestuário, ao alojamento, à assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários, e tem direito à segurança no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade”. (ONU, 1948) É no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, aprovado pela Assembleia Geral, através da resolução 2200 A (XXI), de 16 de Dezembro de 1966, que o direito à saúde torna-se mais explícito: Art. 12 1. Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa ao desfrute do mais alto nível possível de saúde física e mental. 2. As medidas que os Estados Partes no presente Pacto tomarem com vista a assegurar o pleno exercício deste direito deverão compreender as medi- das necessárias para assegurar: a) A diminuição da mortinatalidade e da mortalidade infantil, bem como o são desenvolvimento da criança; b) O melhoramento de todos os aspectos de higiene do meio ambiente e da higiene industrial; c) A profilaxia, tratamento e controle das doenças epidêmicas, endêmicas, profissionais e outras; d) A criação de condições próprias a assegurar a todas as pessoas servi- ços médicos e ajuda médica em caso de doença” (ONU, 1966). Embora a saúde esteja associada ao nível de vida, a concepção traz em- butida a visão formulada pela Organização Mundial de Saúdeem 1946: “A saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não apenas a au- sência de doenças” (WHO, 1946). A Constituição Brasileira, em seu art. 196, a reafirma de modo mais abran- gente: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políti- cas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros 7 agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promo- ção, proteção e recuperação.” (BRASIL, 1988). É um artigo programático, não impositivo, sempre permanente. Trata-se de um princípio de justiça normativa que quer ser aplicada e torna-se referencial como uma política de direitos. O conceito de justiça subjacente ao conceito de saúde como proteção social também está presente no artigo 3º do texto constitucional, ao garantir uma sociedade livre, justa e solidária, com redução das desigualdades sociais e regi- onais e no artigo 5º que assinala a igualdade de todos perante a lei. Afirma-se, assim, o princípio da equidade. O enunciado deste princípio considera haver diferenças sociais entre os cidadãos, fruto de desigualdades construídas histórica e politicamente que devem ser vencidas. Tem sido con- senso na literatura os modos como essas desigualdades se refletem na área da saúde: na cobertura, no acesso, na distribuição dos recursos de saúde (físicos e financeiros) e no uso dos serviços (VIANNA, 2001, TRAVASSOS ET al., 2006, CASTRO, 2006). O artigo 196 considera três aspectos: a relação direito e dever; a saúde como resultante de políticas sociais e econômicas; e o acesso universal e igua- litário. O direito à saúde e à justiça social configura-se como um dos direitos sociais garantidos na Constituição Federal, um direito público subjetivo e um im- postergável dever do Estado. O direito público subjetivo à saúde representa prer- rogativa jurídica da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular e implementar políticas sociais e econômicas que visem garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucio- nal, a organização federativa do Estado Brasileiro não pode converter-se em promessa institucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando 8 justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ile- gítima, o cumprimento de seu impostergável dever por um gesto de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado (MELLO, 2000, apud TENÓRIO, 2008). O segundo aspecto encontra-se no fundamento das políticas públicas em saúde voltadas para o reconhecimento da determinação social da saúde, o que implica em considerar os aspectos sociais, econômicos, políticos, culturais e am- bientais que atuam sobre a saúde. Esse conceito foi, de certa forma, adotado pela OMS em seu relatório “Diminuindo diferenças: a prática das políticas sobre determinantes sociais da saúde” (WHO, 2011). Nesse modelo, são considerados os determinantes estruturais que com- preendem a distribuição de renda, o preconceito baseado em valores relativos a gênero e etnia, e os determinantes intermediários expressos nas condições de vida, nos aspectos psicossociais, nos elementos comportamentais e/ou biológi- cos e no próprio sistema de saúde. A universalidade da saúde evidenciada no artigo 194 é reforçada no art. 196, quando explicita a garantia do “acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação” (BRASIL, 1988). Com a universalidade, o sistema de saúde brasileiro prescreve o rompimento do padrão anterior de políticas públicas segmentadas, para que se torne público, universal, e igualitário, e se realize como uma política inclusiva. Originada de uma concepção de Estado de bem-estar social, a Seguri- dade Social tem fixados como seus objetivos, no art. 194, § único: (I) universalidade da cobertura e do atendimento; (II) uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; (III) seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; (IV) irredutibilidade do valor dos benefícios; 9 (V) equidade na forma de participação no custeio; (VII) diversidade da base de financiamento; e (VII) caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do governo nos órgãos colegiados (BRASIL, 1988). Outras disposições sobre a seguridade social dizem respeito à definição de contribuições específicas para seu financiamento. Em primeiro lugar, que ela: será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I — do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou credita- dos, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; II — do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral III — sobre a receita de concursos de prognósticos. IV — do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (BRASIL, 1988, art. 195) Para Werneck Vianna, a Constituição “estabelece um sistema universal de seguridade social, universal e integrado, o que tem implicações simbólicas e práticas. (...) as implicações simbólicas podem ser resumidas na vinculação da 10 proteção social ao conceito de cidadania positivada; as implicações práticas de- correm do princípio do financiamento compartilhado de benefícios contributivos e não contributivos.” (WERNECK VIANNA, 2009). As diretrizes para a organização do sistema de saúde são fixadas no ar- tigo 198: as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I — descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II — atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais [e]; III — participação da comunidade. (BRASIL, 1988). A descentralização na saúde tem sido objeto de inúmeras análises (TO- BAR, 1991, WAGNER, 2006, BERENGER, 1996), e traz consigo os conceitos de redistribuição do poder e separação entre as competências das administra- ções federal, estaduais e municipais. A ideia inicial de um pacto federativo entre os diferentes níveis de governo com papéis claramente identificados na gestão do SUS tem sido objeto de críti- cas em função do esvaziamento da atuação dos governos estaduais e o privilé- gio dado à municipalização (CORDEIRO, 2001). No entanto, houve, sem dúvida, grandes avanços quanto à transferência de responsabilidades e recursos do nível federal para estados e municípios e com o estabelecimento de fóruns de negociação entre poderes, as comissões intergestores tripartites e bipartites (LEVCOVITZ ET AL., 2001, VIANA e LIMA, 2011). A ideia plasmada de que as ações e serviços públicos de saúde consti- tuem um sistema único e integrado em uma rede regionalizada e hierarquizada, traz consigo uma noção que transcende a verticalidade formal jurídico-adminis- trativa de cada poder responsável pelo cuidado à saúde. As disputas políticas11 devem enfrentar o conceito de solidariedade e pactuação, respeitando a autono- mia de cada poder da federação. Como bem observou Milton Santos: O território, hoje, pode ser formado de lugares contíguos e de lugares em rede: São, todavia, os mesmos lugares que formam redes e que formam o espaço banal. São os mesmos lugares, os mesmos pontos, mas contendo simultaneamente funcionalidades diferentes, quiçá divergentes ou opostas. Esse acontecer simultâneo, tornado possível gra- ças aos milagres da ciência, cria novas solidariedades: a possibilidade de um acontecer solidário, malgrado todas as formas de diferença, entre pessoas, entre lugares. (SANTOS, 2005) Esse “acontecer solidário” se constitui em um dos grandes impasses na questão da regionalização, uma vez que mobiliza poderes, interesses e diver- gências políticas entre os níveis de governo. E, embora prevista no texto consti- tucional, é apenas a partir de 2001 que a regionalização da saúde começa a tomar corpo com a instituição da primeira Norma Operacional de Assistência à Saúde (NOAS) (BRASIL, 2002), caracterizando-se, posteriormente, em 2006, como diretriz organizativa do Pacto pela Saúde. No Programa Mais Saúde: Direito de Todos: 2008-2011 (BRASIL, 2007), o Ministério da Saúde institui os Territórios Integrados de Atenção à Saúde- TEIAS, como modelo de organização de redes de atenção à saúde, consoante os princípios de universalidade, integralidade e equidade. Mais recentemente, o Decreto 7.508/2011, que regulamenta a Lei Orgâ- nica da Saúde (Lei 8.080/90), adota o conceito de região de saúde como o “es- paço geográfico contínuo constituído por agrupamentos de Municípios limítrofes, delimitado a partir de identidades culturais, econômicas e sociais e de redes de comunicação e infraestrutura de transportes compartilhados, com a finalidade de integrar a organização, o planejamento e a execução de ações e serviços de saúde” (BRASIL, 2001). 12 1.1METODOLOGIA Para a construção deste material, foi utilizada a metodologia utilizada de pesquisa bibliográfica, com o intuito de proporcionar um levantamento de maior conteúdo teórico a respeito dos assuntos abordados. Através de pesquisa bibliográfica em diversas fontes, o estudo se desen- volve com base na opinião de diversos autores, concluindo que a formação e a motivação são energias que conduzem a atividade humana para o alcance dos objetivos de excelência na prestação de serviços públicos e podem também se converter nos principais objetivos da gestão de pessoas no setor público e no fundamento de sua existência. A pesquisa bibliográfica consiste em um levantamento de informações e conhecimentos acerca de um tema a partir de diferentes materiais bibliográficos já publicados, colocando em diálogo diferentes autores e dados. Entende-se por pesquisa bibliográfica a revisão da literatura sobre as principais teorias que norteiam o trabalho científico. Essa revisão é o que cha- mamos de levantamento bibliográfico ou revisão bibliográfica, a qual pode ser realizada em livros, periódicos, artigo de jornais, sites da Internet entre outras fontes. 13 2. A SAÚDE SUPLEMENTAR NO BRASIL A saúde suplementar no Brasil começou há pouco mais de 60 anos e hoje atende cerca de 47,3 milhões de usuários (22,7% da população brasileira), se- gundo dados da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Em todo o país, são 754 operadoras em funcionamento, oferecendo planos individuais, fa- miliares e coletivos (empresariais), em modalidades como autogestão coopera- tiva médica, filantropia, Medicina de grupo e seguradora de saúde. Mais de 1,2 bilhão de consultas, exames e internações são realizados por ano pelos planos de saúde, gerando 3,4 milhões de empregos na cadeia da sa- úde suplementar. Toda essa história teve início em 1956, ano em que o médico Juljan Czapski fundou a Policlínica Central, em São Paulo, considerada a pri- meira empresa de planos de saúde do país. Seu principal cliente foi a Volkswa- gen. “Os planos de saúde surgiram no Brasil na década de 1950 porque havia um descontentamento com o atendimento oferecido até então pelo Instituto de Aposentadorias e Pensões (IAPS). As indústrias automobilísticas começaram a se estabelecer no país durante o governo de Juscelino Kubitschek e queriam uma força de trabalho mais saudável. Assim, nasceram os primeiros planos de saúde coletivos”, explica o diretor-executivo da Federação Nacional de Saúde Suplementar (FenaSaúde), José Cechin, também ex-ministro de Previdência e Assistência Social na década de 1990. A saúde suplementar, a partir daí, só se expandiu. Nos anos de 1960, nasceram as primeiras cooperativas de saúde do país. Por iniciativa da Associ- ação Médica Brasileira (AMB), em 1967, foi criada a primeira Unimed, que pos- teriormente constituiu-se em um sistema espalhado por todo o país. Com esse crescimento da saúde suplementar, muitas pessoas começaram a se interessar por planos individuais, mesmo que não estivessem ligadas a uma empresa. “En- 14 tão, as seguradoras viram a oportunidade de começar a investir na área da Sa- úde algo que de fato só foi regularizado na década de 1980. Foi uma grande evolução do setor”, explica Cechin. O mercado de planos de saúde se caracteriza pela atuação das segura- doras de saúde, das empresas de medicina de grupo, das cooperativas médicas e das entidades de autogestão. Na qualidade de terceiro-pagador, essas orga- nizações vendem planos de pré-pagamento que intermedeiam o financiamento do acesso aos serviços privados de saúde, protegendo os segurados do risco associado ao custo de adoecer. Isso permite, ademais, uma queda do montante do desembolso direto das famílias, pois seu gasto potencial pode ser dividido entre um conjunto de segurados. Desde fins da década de 1960, um número crescente de trabalhadores passou a ser coberto pelos planos de saúde, seja mediante a celebração de contratos individuais, seja mediante a adesão a um contrato empresarial ou as- sociativo. A assistência à saúde, assim, se transformava em um bem de con- sumo um bem de consumo médico (Luz, 1991) no âmbito do mercado de traba- lho. A expansão da saúde suplementar no Brasil, que vinha em ritmo acele- rado desde os anos de 1960, teve que pisar no freio com a implantação do Plano Real no país, em 1994. “Nessa época, a inflação era galopante, e as operadoras ganhavam muito com aplicações financeiras. De repente, com o novo plano eco- nômico, isso mudou. Da noite para o dia, a fonte de renda zerou. Com a perda financeira, as operadoras buscaram outras formas de se manter, com reajustes frequentes. Sem dúvida, até 1998, houve um período muito conturbado na saúde suplementar do país”, relembra Cechin. Com a criação da Lei n° 9.656, houve uma regulamentação da saúde su- plementar, formalizando a responsabilidade contratual das operadoras. Segundo José Cechin, a legislação disciplinou o mercado, regulamentando os períodos de carência, os requisitos para o financiamento dos convênios e a prestação do serviço pelos profissionais da Saúde. “A lei deixou claro como as operadoras 15 deveriam atuar nos aspectos financeiros, administrativos e técnico-científicos. Isso foi bom para os consumidores e para as operadoras. Impediu, por exemplo, a atuação de empresários aventureiros, que ofere- ciam planos com longas carências e sem estrutura para atender os beneficiá- rios”, conta. A partir de 1998, o setor de saúde suplementar voltou a crescer, dessa vez de maneira mais organizada. Em 2000, nasceu a ANS, que passou a regulamentar ainda mais o setor. Porém, o mercado precisou pisar no freio no- vamente em 2014, quando o país enfrentou uma grave crise econômica e social. Com o aumento do desemprego, atingindo números nunca antes vistos no país, muitos usuários perderamseus convênios de saúde, por serem planos coletivos empresariais ou por não terem condições financeiras para arcar com os custos de um plano individual. 3. LEI IMPACTA NA SAÚDE HÁ 30 ANOS Questionado se o crescimento da saúde suplementar pode ser explicado pela precariedade do sistema público de saúde, José Cechin é categórico em dizer que uma coisa não está diretamente relacionada com a outra. “O primeiro plano de saúde surgiu por uma insatisfação com o serviço de aposentadoria, que era privado. Anos mais tarde, entretanto, esperava-se que a implantação do Sistema Único de Saúde (SUS) na Constituição de 1988 pudesse reverter em parte essa situação, dado o acesso universal dos seus serviços. No entanto, o SUS não fora capaz de atrair para o seu interior as famílias que compunham o núcleo dinâmico da economia, fenômeno conhecido grosso modo como universalização excludente (Faveret Filho e Oliveira, 1990). 16 Dentre as principais causas atribuídas a esse fenômeno estariam a es- cassez da oferta e a baixa qualidade dos serviços oferecidos pelo sistema pú- blico. O Governo, percebendo a necessidade desses serviços, ajudou empre- sas, concedendo descontos previdenciários. O problema foi que, com a Consti- tuição de 1988, a Saúde passou a ser financiado com dinheiro da Previdência, o que fez os gastos da Previdência explodirem. Em 1993, a Previdência parou de bancar o sistema de saúde e até hoje o Governo luta para conseguir recursos para manter o Sistema Único de Saúde (SUS)”, avalia o ex-ministro da Previdência. A Constituição de 1988 definiu que a saúde é um direito de todos os bra- sileiros e um dever do Estado. Criou-se, então, o SUS, um sistema considerado pioneiro no mundo. Nenhum país, principalmente considerando o tamanho con- tinental do Brasil, havia criado, até então, um sistema de saúde universal, ban- cado pelo Governo. Segundo José Cechin, mesmo sendo esse um excelente passo, até hoje 30 anos depois, o Brasil ainda tenta concretizar o SUS idealizado pela Constituição. “A falta de recursos é grande e poderia ser ainda pior se não fosse a sa- úde suplementar. As operadoras de saúde colocaram, em 2017, R$137 bilhões na rede de serviços de saúde pelos atendimentos prestados. O Governo não teria como alocar todo esse montante com a Saúde. Isso deixa claro como a saúde suplementar tem uma importante função para manter o sistema de saúde como um todo”, analisa Cechin. Inicialmente, vale a pena verificar como a relação entre Estado e mercado é interpretada pela literatura no terreno da economia política da saúde, de modo a nos esclarecer acerca das causas dessa relação, considerando os sistemáti- cos incentivos governamentais induzidos pelo padrão de financiamento público no setor (Ocké-Reis, 1995). 17 Em particular, sabe-se que, no Brasil, o Estado tem uma forte tradição como financiador do setor de saúde. Isso se deu por meio do financiamento di- reto, mas também por diversas formas de atuação, como “(...) concessão de subsídios, isenções fiscais ou incentivos, resultando no barateamento dos cus- tos de atenção à saúde para a população ou para certos segmentos desta” (Me- dici, 1990: 7). A esse respeito, além do trabalho citado, consultar Sayd (2003), Andre- azzi (1998) e Almeida (1998). Assim, parece importante examinar o argumento de Lewis e Medici, segundo o qual, no Brasil “(...) o governo desempenhou, de alguma forma, mesmo que com relutância, um papel facilitador do setor privado de saúde” (Lewis e Medici, 1995: 374, tradução livre). Resumindo, tentou-se ava- liar como a trajetória de custos crescentes e compostos do mercado de planos de saúde (Baumol, 1993: 17) exigiu o apoio do Estado para garantir sua expan- são e consolidação, na ausência de hegemonia do setor público de saúde e do próprio SUS. O diretor da FenaSaúde, no entanto, não acredita que esse seja um sis- tema de saúde ideal, assim como não vê nenhum sistema ideal no mundo hoje. “A população da Noruega é menor que a população da cidade do Rio de Janeiro, mas, mesmo assim, o país sofre com disparidades no sistema de saúde como o Brasil. Afinal, a saúde no Norte não é igual à do Sudeste, por exemplo. Na Grã-Bretanha, o sistema também é universal, mas tem carência e fila de es- pera. A população envelheceu e o sistema inglês é preparado para doenças agu- das, não crônicas. Mesmo com o sistema universal e sendo um país rico, 15% dos ingleses têm plano privado. Ou seja, não há um sistema ideal. O sistema de saúde é reflexo da história de um povo, suas lideranças e configurações sociais”, afirma. 4. A HISTÓRIA DA SAÚDE SUPLEMENTAR NO BRASIL 18 1956 – Juljan Czapski funda a Policlínica Central, em São Paulo, primeira em- presa de planos de saúde do país 1967 – É organizada a primeira cooperativa médica brasileira 1988 – Constituição define a Saúde como direito de todos e dever do Estado, criando o SUS 1998 – Lei 9.656 regulamenta os planos e seguros de saúde, formalizando res- ponsabilidades contratuais 2000 – É instituída a criação da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) 2014 – Crise econômica no Brasil faz com que mercado de saúde suplementar se retraia 2019 – Saúde suplementar tem perspectiva de retomar crescimento. 5. A SAÚDE SUPLEMENTAR EM 2019 Voltando à questão histórica, os impactos da crise econômica e social vêm diminuindo no Brasil nos últimos meses. Além disso, com a posse de Jair Bolsonaro na presidência da República, o mercado de saúde suplementar tem grandes perspectivas de retomar o crescimento em 2019. “O que esperamos e desejamos é que sejam aprovadas as reformas que a sociedade vê como im- prescindíveis principalmente os da Previdência. O Brasil tem tudo para ser um país que cresce a passos largos, aproxi- mando-nos mais do que existe hoje na Europa e no Japão. O problema é que, nos últimos anos, nos afastamos deles”, avalia José Cechin. “A falta de recursos é grande e poderia ser ainda pior se não fosse a saúde suplementar. As opera- doras de saúde colocaram, em 2017, R$137 bilhões na rede de serviços de sa- úde pelos atendimentos prestados. O Governo não teria como alocar todo esse montante com a Saúde”. 19 Para o diretor da FenaSaúde, com a retomada do crescimento econô- mico, a saúde suplementar brasileira tem chance de se firmar como uma das melhores do mundo. “Quando o mercado se aquece, com a melhora da econo- mia, mais empresas começam a investir em planos de saúde, pois todos têm interesse em manter uma força de trabalho saudável. Quem passa a ganhar mais renda, com o fim do desemprego, também pode buscar um plano individual. Ou seja, quando as amarras do crescimento se rompem, o mercado de saúde passa a ter grandes expectativas de fortalecimento”, pondera. 6. REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS DE SAÚDE A regulação do setor de serviços de saúde prestados por entidades priva- das, administrados de forma muito semelhante aos seguros (com formação de carteiras e distribuição de riscos), é feita hoje no Brasil por instrumentos legisla- tivos e, principalmente pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, com um escopo específico e com atividades legalmente ambientadas. O que se indaga é qual o efetivo poder normativo dessa Agência, quais os seus limites legais e constitucionais de atuação, em especial na área da saúde suplementar. A atuação regulamentar dessa Agência visa a esclarecer mais detida- mente o exercício do seu poder de polícia, seu âmbito de atuação. Assim, atra- vés destes regulamentos, estabelecem-se desde a formação de carteiras de cli- entes de seguros de saúde até a cobertura mínima de um plano. Esse poder regulamentar, além de instrumentalizar políticas públicas na área sanitária, possibilita o efetivo controle e ponderação dos riscos sanitários, pois não necessitaria de um processo legiferante moroso,que não acompanha nem as inovações tecnológicas da saúde nem as oscilações constantes do mer- cado financeiro. Contudo, o modelo instrumentalizado atualmente no Brasil não é imune a críticas. 20 É possível identificar, em diversos pontos, situações que escapam da re- gulação e partes do setor imunes a uma regulação mais rigorosa. O diagnóstico só pode ser tomado após análise ponderada do desenho regulatório no setor de saúde suplementar no Brasil. Para traçar tal diagnóstico, devemos nos atentar a questões complexas que necessariamente devem ser abordadas: (I) o risco sistêmico sanitário e sua influência na regulação, (II) a natureza do poder regulamentar e (III) a discricionariedade na regulamentação de tipos amplos e normas em branco. Assim, buscaremos estruturar a efetiva amplitude do poder regulamentar no âmbito da saúde suplementar. Isso posto, pretendemos apurar as caracterís- ticas e a efetiva amplitude legal e constitucional deste poder, suas formas e meios de controle, tanto internamente (administrativo) quanto externamente (ju- dicial), o que nos levará também a uma pesquisa jurisprudencial destes regula- mentos. 7. RISCO SISTÊMICO E REGULAÇÃO EM ÂMBITO SANITÁ- RIO. O direito à saúde foi consagrado em nossa Constituição, contudo a pró- pria palavra “saúde” tem significado e extensão discutíveis. De fato, um conceito coerente de saúde se adapta melhor a um modelo sistêmico, que apregoa a vinculação e interação entre diversos subsistemas sociais interdependentes e interrelacionados, que se influenciam reciprocamente. Conforme assevera SCHWARTZ (2001, p. 30): “Ela (saúde) é um sistema dentro de um sistema maior (a vida), e com tal sistema interage. A constatação de que a saúde não pode ser conceituada como algo estático é singela”. Tem razão o autor citado, que se embase em LUHMANN, na sua teoria da comunica- 21 ção, admitindo como característica fundamental da sociedade moderna; sua se- paração em subsistemas diferenciados funcionalmente, que se comunicam de forma dinâmica. Assim, a saúde, devido à sua complexidade apresentada perante a soci- edade moderna, já pode ser considerada um sistema autônomo, diferenciado internamente. E bem assim, a saúde é um subsistema aberto, amplo, interferindo e sofrendo ingerência dos demais, sendo construído através de um processo holístico e dialético. A própria meta a ser alcançada por este sistema, nesta in- terpretação, é variável e indefinida, adequando-se a estas interações. É dizer, o conceito de saúde não pode ser considerado estável e imutável, pelo contrário, deve ser interpretado histórico e socialmente. Nesse sentido, as decisões tomadas pelas instituições componentes deste subsistema (dentre as quais se incluem as agências reguladoras) orientam essas metas mediata ou imediatamente, alterando-as através de uma análise de risco. Estas análises de riscos referem-se às possíveis escolhas, dentre várias, tomadas por estas instituições. Contudo, mesmo que tais decisões, antes de serem tomadas, fossem analisadas minuciosamente, haverá muita incerteza e imprevisibilidade nesta análise, em virtude da complexidade inerente ao sistema sanitário. A esta ocor- rência constante do risco em um subsistema social LUHMANN denomina con- tingência. A rápida evolução dos meios médicos, tanto preventivos como curativos, bem como inovações tecnológicas, científicas, entre outras, além das próprias alterações verificadas em subsistemas interligados ao da saúde (que é aberto a tais interferências), acrescentam ainda mais complexidade a este subsistema, o que torna a contingência algo ainda mais premente. Assim, o risco está sempre presente na seara sanitária, pois mais vale assegurar-se em relação a ele, através de uma análise da situação presente com vistas ao futuro, do que não tomar qualquer decisão a este respeito. Nesse as- pecto, a “saúde deve ser encarada dentro de um enfoque de risco, levando em 22 consideração os conhecimentos atualmente existentes para que o dano (enfer- midade e/ou a não qualidade de vida) seja eliminado ou, ao menos, reduzido”. A forma de analisar as decisões, ou seja, a mensuração do risco inerente à atividade sanitária, é atividade que perpassa também pelo campo do Direito. O excessivo número de regramentos em determinados setores que, assim como o da saúde, têm o risco sistêmico como fator marcante, nos dá mostras disso. Aqui surge o paradoxo existente em LUHMANN, apontado por HABER- MAS, entre a auto-referência e diferenciação. As críticas elaboradas pelo último afirmam ser impossível não haver uma hierarquização entre os sistemas sociais, como quer o primeiro. Para este deve haver uma “esfera pública” responsável por captar e tematizar os problemas da sociedade como um todo, de forma a se alçarem à posição de intersubjetividade de grau superior. LUHMANN admite o paradoxo, afirmando que este deve ser utilizado de forma criativa. Os sistemas se constituem através da diferença existente entre seu interior e seu entorno, sendo formado a partir das relações dialéticas verifi- cadas no seu entorno; tais interações asseguram a diferenciação e amoldam o sistema, sendo que sua clausura operacional, que marca a auto-referência, será determinada de forma eminentemente paradoxal. Assim, a regulação sanitária, em termos sociológicos, marcaria a própria auto-referência deste sistema, formando a base autopoiética determinante. E bem assim, o próprio sistema se auto-regulando mostra-nos um meio eficaz e ágil para lidar com as contingências verificadas. Contudo, nossa Constituição impõe parâmetros a serem seguidos que, como as influências dos outros siste- mas, as quais engendram o entorno do sistema da saúde, também se fazem presentes. Desse modo, outras variáveis com influência marcante na regulação e ponderação de riscos podem ser apontadas e, dentre elas, uma tem fundamental importância nesta análise: a Constituição. 23 8. REGULAÇÃO E ACESSO À SAÚDE Nossa Constituição tem caráter dirigente e, ao regular a economia, seu aspecto diretivo encontra-se muito presente. Deste modo, a atuação estatal na economia tem balizas constitucionais, que devem ser observadas pelas Agên- cias não só como limitador normativo, mas também como limitador substantivo- material, já que tais normas nada mais são do que instrumentos de política pú- blica, os quais devem seguir a diretiva constitucional. O marco principiológico da nossa Constituição Econômica encontra-se no artigo 170, que preleciona em seu caput: “a ordem econômica, fundada na valo- rização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (...).” E mais, dentro da ótica de Estado regulador hoje em voga, dispõe nossa Carta, em seu artigo 174, caput: “como agente normativo regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.” Assim, a prestação direta de serviços públicos de assistência à saúde mantém-se incólume, de acordo com o determinado pelo artigo 196 caput da Constituição, mas a iniciativa privada poderá, de forma complementar ou suple- mentar, atuar nesta seara. Neste último caso, o Estado intervirá fiscalizando, e como instrumento fundamental, adotou-se as agências reguladoras. Este é um instrumento importado do direito americano, que preferiu, dada a complexidade de algumas atividades, adotar a especialização, em detrimento dos saberes genéricos e formais, o que se acopla perfeitamente com a orienta- ção sistêmica exposta acima. Sendo assim, cada agência tem sua competência específica, embora as diretrizes constitucionais supra mencionadas se apliquem a quaisquer delas. No Brasilas agências surgem com o início do processo de privatização, trazendo novo instrumento de intervenção no domínio econômico, característica do novo Estado regulador. 24 E ainda dentro desta orientação sistêmica, estabeleceu a doutrina brasi- leira denominação de “autarquia especial” a estas agências, em virtude dos po- deres ampliados que detêm em face das autarquias simples, e também da sua relativa independência, no que concerne à decisão, objetivos, instrumentos e meios de financiamento. De fato, como bem assevera GRAU, tais agências não passam de “repar- tições públicas”, partes do poder executivo descentralizado, subordinadas sem- pre aos dizeres constitucionais. Atuam na fiscalização das atividades particula- res em determinadas áreas e, no que tange ao tema que nos cabe analisar, te- mos a defesa da saúde, através do controle sanitário de produtos, serviços e tecnologias. Este é o âmbito de atuação da Agência Nacional de Saúde Suplementar- ANS, que se presta ao controle das seguradoras e operadoras de planos de saúde. A especialização aqui se torna ainda mais presente, pois o âmbito de atuação desta Agência apresenta riscos específicos. A atividade das seguradoras e operadoras de planos de saúde é eminen- temente financeira, pois, no mais das vezes, nada mais são do que intermediá- rias entre os prestadores e os segurados, assumindo riscos típicos desta ativi- dade. Aqui, além da preocupação atuarial, presente na vertente securitária, há a preocupação com o próprio produto colocado à disposição por estas operadoras: os planos de saúde. Não obstante a competência legalmente determinada, as diretrizes cons- titucionais devem ser seguidas precisamente. Desse modo, têm-se como princí- pios apriorísticos os contidos no artigo 170 da CF, quais sejam, a valorização do trabalho humano, livre iniciativa, existência digna e justiça social, engendrados para, por fim, garantir o acesso à saúde dentro de um conceito sistêmico, seja ele efetivado através de forma particular ou estatal. Tal afirmação é ponto fun- damental. As agências atuantes nesta seara nada mais são do que instrumentos estatais destinados a garantir acesso à saúde privada de forma digna e segura. Assim, o poder normativo destas agências só será válido quando se mantiver 25 dentro das diretrizes constitucionais apontadas. É dizer, mesmo dentro de sua competência legal, a administração de riscos sanitários feita de forma normativa pelas agências só pode ser considerada quando destinada a garantir acesso à saúde (dentro de uma abordagem sistêmica e histórico-social), de resto, é in- constitucional. Expostas as diretrizes fundamentais da regulação sanitária, pas- saremos analisar como se comporta constitucional e legalmente o poder regula- mentar neste âmbito. 9. O PODER REGULAMENTAR EM MATÉRIA SANITÁRIA Competência legislativa, competência normativa e tripartição de poderes A tripartição de poderes exarada por MONTESQUIEU tem como escopo impedir que o poder do Estado não se torne abusivo, fracionando-o em poderes distintos, distribuídos de forma a se controlarem reciprocamente para que possam realizar, equilibrada e regularmente, as atividades e funções públicas. Contudo, há que se observar que o poder estatal é e sempre foi uno. Den- tro desta divisão funcional proposta, a legislatura teria um papel superior, já que vincula, lógica e cronologicamente, a administração. Contudo, na passagem do Estado liberal para o Estado de bem-estar social inicia-se uma migração da fun- ção legislativa para o Executivo. De fato, a função de legislar é, acima de tudo, uma competência constitu- cional que hoje é atribuída em parte ao Poder Executivo, seja através de decreto- lei, medida provisória ou lei delegada. A tradicional doutrina da separação dos poderes reza que o poder de des- criminar situações fáticas hipotéticas, gerais e abstratas, e atribuí-las determi- nado consequente jurídico (através da correlação lógica se A então B) pertence ao Legislativo. Abarcando esta competência legislativa estrita está a competência nor- mativa, a qual abrange a exposta e mais: possibilita a atribuição de consequente 26 normativo também para situações individuais e concretas. Assim, de forma exemplificativa, verificamos que a sentença judicial, os contratos e, bem assim, os regulamentos executivos possuem poder normativo, já que estabelecem con- sequências para situações específicas e concretas. Não obstante, tais normas individuais e concretas seriam sempre produto de uma atividade de cunho silogístico, em que a lei, única capaz de inovar o ordenamento jurídico, ocupa a posição de premissa maior. Hodiernamente esta distinção está em crise. Há hipóteses em que contratos e sentenças apresentam extensão a um número indeterminado de pessoas e, de maneira oposta, também se pode veri- ficar leis que atuam de forma individual e concreta. Nesse bojo, também os re- gulamentos executivos, antes destinados a situações individuais e concretas no âmbito administrativo, vinculando apenas os hierarquicamente subordinados, passam a acolher situações genéricas e abstratas em suas hipóteses de inci- dência, obrigando também particulares. De fato, a atuação legislativa por parte do Executivo é sempre possível, na medida em que, ao aplicar a lei ao caso concreto, o Executivo edita normas (individuais e também as gerais) . O próprio ato de criar o Direito não se distingue do ato de sua aplicação, já que todo ato jurídico aplica uma norma e cria outra 38. Desse modo, “o correto seria falar-se em ‘distribuição’, não em ‘separação’ de poderes” (BRUNA, 2003, p. 70). Assim, o modelo de Estado democrático clássico, apoiado na representa- ção e na separação de poderes, sofre atualmente profundas modificações. Um novo Executivo assumindo funções legislativas traz à baila a antiga discussão sobre o princípio da legalidade, agora com novos ares. Aquele modelo clássico não é hábil para lidar com o gerenciamento de riscos sistêmicos, haja vista o grau de complexidade hoje vivenciado por cada sistema. Um legislativo moroso não é instrumento apto para lidar com contingên- cias prementes, como as sanitárias. E além deste revés, a falta de conhecimen- tos técnicos e publicidade das discussões parlamentares podem, ao invés de 27 favorecer a mensuração dos riscos e escolhas futuras, impedi-las ou prejudicá- las. É evidente que, se houvesse possibilidade da existência de leis suficien- temente detalhadas, ágeis e técnicas para regular de modo satisfatório as rela- ções em sistemas complexos, o problema jamais se teria apresentado. 10. REGULAÇÃO E DELEGAÇÃO LEGISLATIVA Uma das formas de reduzir a problemática posta é delegação interna cor- poris, que tem raízes no direito italiano. Aqui, uma comissão da câmara legisla- tiva recebe uma competência constitucional para deliberar sobre determinada matéria, adquirindo as suas decisões força de decisões plenárias. Nossa atual Constituição tentou adotar modelo semelhante, sendo facul- tado ao regimento de qualquer das casas do Congresso dispensar a aprovação pelo plenário quanto a projetos sobre matérias determinadas. Não obstante, tal medida não se mostrou hábil suficiente para garantir celeridade e acerto na ge- rência dos riscos. Outra forma seria suspender, mediante circunstâncias excepcionais, a au- toridade das normas em relação à Administração, admitindo-se legalidade ex- cepcional aos atos normativos da administração, como se leis fossem. Contudo, tais circunstâncias excepcionais não autorizam as ingerências permanentes da Administração no âmbito sanitário, econômico e demais sistemas contingenciais. Outrossim, sempre foi papel primordial do Executivo administrar e, com este fulcro, foi-lhe atribuído poder de editar regulamentos visando à “fiel execu- ção das leis”.Aqui está o cerne da teoria da regulação propugnada nos Estados Unidos, através de suas agências reguladoras, principalmente após o new deal. A Constituição norte-americana, de forma semelhante a nossa, estabe- lece a exclusividade de legislar ao Legislativo, o que não impediu o surgimento 28 da delegation doctrine. Tal doutrina propõe a possibilidade de regulação execu- tiva, feita pelas Agências de cada setor, que estará sempre adstrita aos parâme- tros legais, sendo admissível até, em alguns casos, uma maior amplitude desses parâmetros (standards). A amplitude ou não das balizas legais varia de acordo com a complexi- dade das matérias a serem regulamentadas. É dizer, retomando o argumento sistêmico, que a complexidade determinará, na visão hodierna da Suprema Corte estadunidense, a amplitude regulamentar do Executivo. A aplicabilidade desta teoria no direito pátrio é afastada por diversos autores. De fato, as críticas severas se insurgem contra a existência da figura de- nominada “regulamento autônomo”. Tal tipo normativo seria independente, atu- ando sem balizas legais próprias e determinadas, atribuindo-se ao Executivo a faculdade de construir mandamentos gerais e abstratos, “ele não completa nem desenvolve nenhuma lei prévia” (PIETRO, 2002, p. 87). A única possibilidade atual de existência deste tipo de regulamento no direito brasileiro é a contida no artigo 84, inciso VI, alínea “a”, da Constituição, que possibilita ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar au- mento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. Ademais, o artigo 25 das Disposições Constitucionais Transitórias revo- gou, a partir de 180 dias da promulgação da Constituição, todos os dispositivos legais que atribuam ou delegam a órgão do Poder Executivo competência assi- nalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange à ação normativa. Excetuando-se os regulamentos autônomos, existentes apenas na hipó- tese específica mencionada, a doutrina menciona ainda os regulamentos de exe- cução e os regulamentos autorizados (ou por delegação). Os regulamentos de execução são aqueles utilizados para a “fiel execução das leis”. É consequente lógico do poder hierárquico. Suas características e limita- ções podem ser assim resumidas: 29 (I) os regulamentos só podem ser impostos àqueles subordinados hierarquica- mente à Administração, nunca poderão afetar particulares além do que está ex- pressamente estabelecido na norma legal; (II) só poderão ser regulamentadas leis que devam ser executadas pela Admi- nistração, não aquelas que disciplinam matérias exclusivamente do domínio pri- vado. Os regulamentos autorizados (ou por delegação) são aqueles editados pelo Executivo, exercendo competência normativa, nos casos em que a lei limita- se a fixar apenas princípios e metas, com característica bem abrangente. Este é justamente o caso das agências reguladoras, que têm balizas legais amplas, ficando sob a responsabilidade do Executivo as minúcias acerca do tema. Notar que tanto os regulamentos de execução quanto os autorizados têm o mesmo pressuposto de existência: o poder hierárquico. A diferença básica en- tre ambos, neste viés classificatório, é que aqueles são destinados exclusiva- mente aos administradores e integrantes do Executivo, subordinados hierarqui- camente, com o fulcro de orientar sua atuação na execução das tarefas que lhes cabem. Já estes trazem, dentro das balizas legais amplas já postas, uma inter- pretação norteadora mais estrita, com o fim de especificar as condutas a serem tomadas pelos agentes públicos nas suas relações com os particulares. Assim, os regulamentos autorizados teriam com a lei uma relação de acessoriedade, editados também para a sua fiel execução. Sua função básica seria a de interpretar tais leis, pontuando com melhor acuidade o antecedente e o consequente normativo, orientados sempre pelas balizas legalmente postas e pelos princípios constitucionais supra-indicados. Deste modo é que se sopesam os riscos, fixando normas a serem cumpridas pelos agentes públicos naquela determinada matéria e que, de forma mediata, repercutirão também na esfera privada. O que há aqui não é uma “delegação legislativa”, mas simples aplicação do direito, fenômeno este que envolve sempre uma interpretação, impossível 30 aplicar sem interpretar e vice-versa. A aplicação da lei pelo Executivo, e sua simultânea interpretação, é consignada, em parte, nesses regulamentos e, bem assim, não há aqui qualquer delegação ou autorização legislativa nesse sentido 54. Tal atuação não dá ao executivo poder para inovar o ordenamento jurídico na hipótese de flagrante omissão legislativa 55. Tais regulamentos seriam normas interpretativas, que devem sempre agir dentro das balizas legalmente postas, de acordo com a finalidade legal, seguindo os princípios constitucionais. Assim, a lei ao orientar a competência das Agências teria função programática de se- gundo grau, completando a Constituição e estabelecendo diretrizes para o Exe- cutivo na mensuração do risco sanitário. Dessa forma, a lei, através de conceitos amplos (ou indeterminados)58 atribui a faculdade das agências estabelecerem normas de cunho geral e abs- trato mais detalhadas. Para alguns, aqui há certo grau de discricionariedade na regulação, chamada de discricionariedade técnica. Assim, nesses casos, a possibilidade de ingerência do Judiciário na aná- lise do regulamento seria menor. Contudo, pensamos não existir este tipo de discricionariedade porque se há a necessidade de se seguir um standard legal, como também a obrigatoriedade geral de motivação dos atos administrativos, impossível haver espaço para a discricionariedade nesse âmbito. A mera indeterminação do conceito não torna a interpretação discricioná- ria. Dentro das possibilidades interpretativas do conceito amplo, formador do standard, deve o administrador, na análise de risco, optar pela mais viável e jus- tificar sua adoção em detrimento de outras possíveis, pela necessidade geral de motivação dos atos administrativos. Assim, regulamentando determinada maté- ria com vista às diretrizes constitucionais e legais, o Executivo fica atrelado à determinada interpretação. E assim, pela necessidade de motivação dos atos administrativos, o Judiciário poderá fazer o controle desses regulamentos caso haja erro na interpretação desses conceitos. 31 O Judiciário, quando convocado, se encarrega dos juízos de legalidade e de constitucionalidade destes regulamentos, analisando se estes, dentro dos li- mites (stardards) propostos, seguem as diretrizes impostas legal e constitucio- nalmente. O papel de controle judicial é importantíssimo e, retirá-lo sob o pretexto de tecnicidade ou discricionariedade poderá favorecer o arbítrio e negar os pró- prios pilares norteadores da regulação. Sinteticamente, tomamos como possível a regulação administrativa por meio de regulamentos autorizados, subordinados às balizas (standards) legais e às diretrizes constitucionalmente postas. E bem assim, o Judiciário poderá ser provocado para analisar a real adstrição destes regulamentos às balizas assinaladas. 11. LEGALIDADE, SEGURANÇA JURÍDICA E REPRESENTA- ÇÃO O próprio conceito de lei, nesse bojo, deve ser revisto. A tradicional for- mulação, hoje constitucionalizada no artigo 5.º, inciso II, de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, deve ser interpretada de forma mais ampla. Tal formulação, que historicamente funci- onou como forma de impedir abusos do monarca, hoje, se utilizada de forma estrita e literal, poderá gerar insegurança, mormente nos sistemas contingenci- ais. Como sabemos, o princípioda legalidade é pedra angular do Estado de Direito, mormente na sua acepção liberal-burguesa. Um novo horizonte proposto ao significado deste princípio envolve reflexões também acerca do papel do Es- tado moderno e sua postura na efetivação dos direitos fundamentais. Quaisquer elucubrações acerca do novo papel da legalidade devem envolver seus dois as- pectos fundamentais: segurança jurídica e representatividade democrática. 32 A legalidade, vista como princípio, tem como objetivo a busca da segu- rança jurídica 67, já que, prescrita legalmente uma conduta, aqueles sob o pos- sível julgo da lei terão conhecimento do consequente. Enfim, busca a previsibili- dade. Aqui, aparentemente, a regulação apresenta-se paradoxal, pois o exces- sivo número de regramentos e suas constantes substituições parecem ir de en- contro brutal contra qualquer previsibilidade. O paradoxo aparente se justifica. De fato, como já afirmamos anterior- mente, a ponderação de riscos nesses sistemas contingenciais atua sobrema- neira na elaboração desses regulamentos. Assim, é possível que determinado medicamento ou tratamento seja o indicado para o tratamento de doenças num dia e, no dia subsequente, sua venda ou utilização sejam proibidos68. A segurança jurídica pauta-se aqui não pela previsibilidade de um regime jurídico determinado aos agentes privados prestadores de serviço de saúde, mas aos destinatários destes serviços. A garantia do acesso privado ao bem jurídico saúde, dentro daquele viés sistêmico que definimos, é a segurança da melhor prestação possível dadas as variáveis de risco conhecidas naquele momento histórico. Assim, a própria legalidade estrita, dentro deste sistema contigencial, ofe- recer-nos-á solução parcial, garantindo estabilidade jurídica apenas aos agentes prestadores do serviço de saúde. Outrossim, a adoção de um modelo regulatório privilegiaria o destinatário dos serviços de saúde em detrimentos dos agentes prestadores de serviço. A solução do dilema será sempre privilegiar a segurança da melhor pres- tação possível do serviço de saúde, pois o valor subjacente é a própria vida hu- mana. Tal valor, que engloba o conceito de saúde, se sobressai dentro de qual- quer choque valorativo ou principiológico, conforme aponta sabiamente a dou- trina moderna acerca da temática. Não obstante, a possibilidade de esses regu- lamentos veicularem obrigações ofende também a representação democrática, já que as agências responsáveis por esta regulamentação não têm representan- tes eleitos. 33 Aqui, a celeuma ainda não encontrou críticas doutrinárias pungentes, mas em outras áreas contingenciais, mormente a econômica, já se questiona a legi- timidade democrática dos entes reguladores. Na seara sanitária, a solução da estrita legalidade não é a mais viável desse ponto de vista. A diretoria da ANS é composta por um colegiado de brasi- leiros indicados e nomeados pelo Presidente da República após aprovação pré- via do Senado Federal. A participação da sociedade, ou mesmo de parcela es- pecífica dela, nos processos decisórios de so pesamento do risco é de crucial importância para garantir legitimidade à ordem veiculada pelos regulamentos. A questão da legitimidade democrática, quando levada às últimas conse- quências, apresentará também seus entraves, à exemplo da legalidade apresen- tada no seu modelo mais estrito. Ampliar o contingente decisório e a análise dos fatores de riscos sanitários entre diversos componentes da sociedade acabará por trazer ao modelo regulatório os mesmos entraves existentes no Legislativo. Um número muito grande de indivíduos envolvidos nesses processos de- cisórios acarretaria fatalmente maior morosidade ao processo de análise dos ris- cos e outras vicissitudes existentes no processo legislativo, o que não é desejá- vel nas searas contingenciais. Aqui devemos optar por soluções intermediárias que garantam a participação de setores da sociedade específicos, mormente aqueles envolvidos com o setor, sejam agentes ou pacientes dos serviços de saúde. A visão de uma segurança jurídica voltada para a garantia dos direitos humanos e uma legitimação setorial possibilitam a análise da legalidade sob um prisma diverso daquele oriundo da mera análise literal do artigo 5.º, inciso II, da Carta Magna. A complexidade social moderna, da forma como apregoada por LUH- MANN, amplia o conceito de lei do dispositivo, o qual passa a abranger também alguns atos judiciais e outros administrativos. A bem da verdade, esta visão es- treita impossibilitaria qualquer tipo de controle estatal nestes sistemas contingen- ciais, colocando em risco o sistema sanitário, o sistema de pagamentos, o sis- tema de seguros, o sistema de telecomunicações, o sistema de transporte (ma- rítimo, terrestre ou aéreo), entre outros. 34 De fato, a eleição de novos paradigmas e a ascensão de novos valores modifica a interpretação dos textos, embora as palavras não se modifiquem. As evoluções dos direitos humanos e de suas interpretações na doutrina moderna modificam substancialmente o conceito liberal-burguês da legalidade, tornando- a flexível quando contraposta ao valor saúde (vida). Temos então que a regulação, quando obediente às balizas legais e cons- titucionais, não ofende a legalidade. É meio pelo qual se consagra o valor segu- rança e, sobremaneira, a própria vida, já que garante a saúde do destinatário da prestação destes serviços. Ademais, caso se admitisse meios participativos na seara sanitária, os quais, somados a uma participação judicial no controle desses regulamentos (daí a importância de se afastar sua discricionariedade) garantiriam certo grau de representatividade democrática a tais regulamentos. 12. A REGULAÇÃO NO SETOR DE SAÚDE SUPLEMEN- TAR NO BRASIL, HISTÓRICO E EVOLUÇÃO DA REGULA- ÇÃO NO SETOR De fato, em 1930 já existiam empresas de autogestão em saúde, mas o primeiro plano de saúde apontado pela doutrina é o do hospital e maternidade modelo, instituído em 1954, estabelecido com as indústrias Villares e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Contudo, o grande aumento do setor se deu na segunda metade e no final do século passado (observar que o montante dos prêmios em 1996 já era supe- rior do que o estimado para o orçamento da União para saúde no mesmo ano), situação que evidenciou a carência de regulação estatal sobre a matéria. Tal carência fica ainda mais evidente se analisadas as queixas crescentes aos órgãos representativos dos consumidores nessa mesma época. Tais movi- 35 mentos de defesa do consumidor (em especial o PROCON-SP e o IDEC), junta- mente com algumas entidades médica (CREMERJ e CFM), foram atores funda- mentais para a regulação desse mercado nos moldes atuais. Tanto o PROCON quanto o Instituto de Defesa do Consumidor – IDEC elaboraram estudos sobre planos de saúde privados e foram responsáveis pela propositura de diversas ações contra seguradoras e operadoras, utilizando como embasamento legal o próprio Código de Defesa do Consumidor – CDC, já que não havia nenhum órgão governamental que regulamentava essa prestação de serviço. Também os órgãos representativos da classe médica atuaram nessa re- gulamentação embrionária, regulamentando a autonomia profissional do mé- dico, sua remuneração e a liberdade de escolha do paciente. Assim, a primeira regulamentação efetiva do setor foi a legislação consumerista, que impedia abu- sos diante da hipossuficiência do consumidor. Diversas cláusulas contratuais foram consideradas abusivas e nulas pela nossa jurisprudência. Dessa atuação jurisprudencial destacamos uma específica que evidencia sobremaneira os abusos cometidos nesse setor: a cláusula que limita o tempo de internação hospitalar, claramente abusiva. Sob o prisma financeiro, inicialmente as empresas que operavam nesse setornão sofriam nenhuma intervenção, organizavam-se livremente e subme- tiam-se unicamente a legislação societária. Após normatização financeira, inaugurada pela Lei 9.656/98 e, inicial- mente, de competência da Superintendência Nacional de Seguros Privados – SUSEP e do Conselho Nacional dos Seguros Privados – CNSP, as operadoras passam a ter que cumprir exigências específicas, como registro para funciona- mento, constituição de garantia e processos de intervenção judicial. Essa situa- ção demonstrava a clara necessidade de regulação do mercado, tanto sob o aspecto financeiro e atuarial quanto sob o aspecto dos das prestações em si. O marco regulatório do setor surgiu com a Lei 9.656/9882 estabelecendo dois âmbitos distintos: 36 (I) normatização econômico-financeira e (II) normatização dos serviços de saúde em si. Logo após a edição dessa lei questionou-se, mediante Ação Direta de Inconstitucionalidade, a possibilidade de se alterar os contratos anteriores, considerados negócios jurídicos perfeitos. Antecipando-se ao julgamento, o Executivo alterou o disposto no artigo 35 caput e parágrafos 1.° e 2.° da referida legislação por via de Medida Provisó- ria, que hoje conta com diversa renumerações, chegando o citado artigo ao nú- mero 35-M. Em virtude da situação criada pela liminar, que afastava o novo marco regulatório dos contratos celebrados antes da vigência da Lei n.º 9.656/08 a ANS editou a Resolução Normativa n.º 64, de 22 de novembro de 2004, convertida na Lei n.º 10.850, de 25 de abril de 2004, dispondo sobre o “Programa de Incentivo à Adaptação de Contratos”. O fulcro desse Programa é abrigar os antigos contratos no novo modelo regulatório sem ferir a imposição liminar do STF. Acerca da normatização dos serviços de saúde, antes da Lei as empresas escolhiam que tipos de serviços prestavam e a quem pretendiam oferta-los. Após a Lei é instituído um plano mí- nimo (plano de referência, conforme dicção do artigo 10), vedadas a seleção de risco e a exclusão indeterminada de usuários. Inicialmente essa competência foi dada à Câmara de Saúde Suplementar, órgão do CNSP. A revisão desse marco inicialmente posto pela Lei n. ° 9.656/98 e breve- mente exposto nos parágrafos anteriores se deu com a Lei n. ° 9.961/0086, que instituiu a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, qualificada como au- tarquia especial e incumbida dos serviços de regulação, normatização e fiscali- zação no setor de serviços de saúde suplementar 87. Juntamente com essa Lei, modificou-se parte da estrutura da Lei n. ° 9.656/98 via Medidas Provisórias 88, alterando-se o padrão bi-partite estabele- cido anteriormente. De fato, “a amplitude da tarefa e o ineditismo do processo, aliado à separação entre a regulamentação e fiscalização econômico-financeira e a regulamentação e fiscalização da produção dos serviços de assistência à 37 saúde, dificultou a sinergia e provocou uma falta de unidade estratégica no pro- cesso de regulação, gerando problemas de efetividade, habilmente explorados por uma parcela do mercado” (MONTONE, 2002, p. 14). A unificação das competências regulatórias do setor em uma Agência es- pecífica ocasionou uma melhora significativa, pois fica possível captar e siste- matizar as informações do setor e avançar rapidamente e mais significativa- mente na regulação, como exigem os sistemas contingenciais89. O cenário atual apresenta avanços significativos e muitos desafios. 38 13. CONCLUSÃO Resumindo o supra-exposto podemos concluir que a regulação é uma forma de intervenção estatal recente, que pode encontrar amparo sociológico na teoria sistêmica de LUHMANN e na sua visão de contingência. Uma forma de garantir aos sistemas contingenciais sua autopoiese é dotá-los de órgãos técni- cos normatizadores, como é precisamente o caso das Agências. Na seara sanitária da saúde suplementar a ANS exerce tal papel norma- tizador, seguindo as balizas legais e constitucionais para estabelecer critérios técnicos de atuação administrativa e, bem assim, atuar na redução de riscos e garantir a abrangência do acesso à saúde em seu conceito amplo e sistêmico, como quer nossa atual Constituição. A celeuma juridicamente posta é a amplitude desse poder regulamentar diante de um conceito clássico de legalidade, o qual afasta a normatização am- pla por entidade diversa da do Legislativo. Aqui a regulação aparentemente se choca tanto com o valor segurança jurídica quanto com o valor da representatividade democrática, ambos protegi- dos pelo princípio da legalidade da forma como classicamente fora entabulado. Contudo, não há qualquer segurança na certeza da aplicação de norma in- justa148. No âmbito da saúde suplemenar a segurança jurídica deve ser analisada em relação ao destinatário dos serviços e produtos, e não simplesmente em re- lação à organização empresarial do produtor ou prestador desses serviços. O modelo regulatório, amparado no norte constitucional e dentro das balizas legais, certamente é mais seguro do que uma normatização legislativa morosa e des- provida da tecnicidade necessária. A legitimidade democrática desse tipo de normatização pode ser criticada, mas também a tradicional máxima de que só é dado ao Poder Legislativo criar 39 lei, única capaz de inovar o ordenamento jurídico, também. Mecanismos de con- sulta pública, a criação de conselhos e a possibilidade do Judiciário analisar es- ses regulamentos (o que nos levou a descartar a chamada “discricionariedade técnica”) ampliam a legitimidade dessas agências. Por fim, concluímos por um modelo regulatório amplo, cujo principal marco é a própria Constituição, a qual entabula um conceito de saúde amplo e sistêmico e uma ordem econômica dirigente e inclusiva. A partir desse marco algumas leis possibilitam à administração pública a criação de órgão reguladores responsáveis pela edição de normas técnicas, denominadas agências. Adstritas aos marcos constitucionais e legais, essas agências têm o dever de instrumentalizar as políticas públicas já colocadas na lei e na Constituição, e, em caso de exagero ou equívoco nessa regulamentação o Judiciário poderá ser evocado. O marco regulatório imposto pelas Leis n.º 9.656/98 e 9.961/00 e pelos regulamentos da ANS apresenta atualmente profundas evoluções tanto no con- trole de reajuste de preços quanto no controle de serviços. A grande “janela re- gulatória” se dá em relação aos “contratos velhos”, em virtude da liminar conce- dida na ADI n.º 1931. 40 14. REFERÊNCIAS 1. ALEXY, Robert. Colisão de Direitos Fundamentais e Realização de Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrático. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, vol. 217, p. 67-79, jul.-set. 1999. 2. ATALIBA, Geraldo. Decreto Regulamentar no Sistema Brasileiro. Revista Jurídica da Procuradoria Geral do Município de São Paulo, São Paulo, n. ° 2, p. 13-20, jun. 1996. 3. ÁVILA, Humberto. Legalidade Tributária Multidimensional. In: FERRAZ, Roberto. Princípios e Limites da Tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2005. ______. 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