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TEORIA DO CRIME 1 - CONCEITO DE INFRAÇÃO PENAL: ➢ ENFOQUE FORMAL: Infração penal consiste na prática de uma conduta descrita em uma normal penal incriminadora; em outras palavras, é aquilo que está rotulado em uma norma penal incriminadora com ameaça de pena. – ➢ ENFOQUE MATERIAL: Infração penal é o comportamento humano, causador de uma lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado pelo Estado. – ➢ ENFOQUE ANALÍTICO: Infração penal é o fato típico, ilícito e culpável (teoria tripartite). 2 - DIFERENÇA ENTRE CRIME E CONTRAVENÇÃO: ➢ Existe diferença substancial entre crime e contravenção? Inicialmente deve ser registrado que o legislador adotou um critério para a distinção entre eles. Assim, no art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-Lei nº 3.914, de 9 de dezembro de 1941), temos a seguinte definição: Art. 1º Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. ➢ Na verdade, não há diferença substancial entre contravenção e crime. O critério de escolha dos bens que devem ser protegidos pelo Direito Penal é político, da mesma forma que é política a rotulação da conduta como contravencional ou criminosa. O que hoje é considerado crime amanhã poderá vir a tornar-se contravenção e vice- versa. ➢ Obs: Infração Penal é gênero, portanto crime e contravenção penal são espécies. SUJEITO ATIVO: ➢ Sujeito ativo é a pessoa que realiza direta ou indiretamente a conduta criminosa, seja isoladamente, seja em concurso. Autor e coautor realizam o crime de forma direta, ao passo que o partícipe e o autor mediato o fazem indiretamente. SUJEITO PASSIVO: • É o titular do bem jurídico protegido pela lei penal violada por meio da conduta criminosa. OBJETO DO CRIME: • É o bem ou objeto contra o qual se dirige a conduta criminosa. Pode se jurídico ou material. Objeto jurídico é o bem jurídico, isto é, o interesse ou valor protegido pela norma penal. No art. 121 do Código Penal, a título ilustrativo, a objetividade jurídica recai na vida humana. Objeto material, de seu turno, é a pessoa ou a coisa que suporta a conduta criminosa. No homicídio, exemplificativamente, é o ser humano que teve sua vida ceifada pelo comportamento do agente. FATO TÍPICO 1 - CONCEITO E ELEMENTOS DO FATO TÍPICO ➢ O fato típico é uma ação ou omissão humana que se adequa a um modelo descrito em uma norma penal incriminadora. Há uma subsunção de um fato a uma norma penal incriminadora. ➢ SÃO ELEMENTOS DO FATO TÍPICO: • Conduta; • Resultado; • Nexo causal; • Tipicidade. CONDUTA: ➢ A CONDUTA TEM COMO ELEMENTOS: 1. Comportamento voluntário psiquicamente dirigido a um fim; 2. Exteriorização da vontade A partir desses elementos, se não houve qualquer deles, não haverá conduta e, por essa razão, não haverá crime. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CONDUTA: ➢ SÃO CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CONDUTA: 1. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR: a doutrina diverge, mas são conceituados como eventos imprevisíveis ou impossíveis de se evitar ou de se impedir. 2. ESTADO DE INCONSCIÊNCIA COMPLETA: trata-se de uma involuntariedade do agente; 3. MOVIMENTOS REFLEXOS: também é o caso de involuntariedade do agente, que ocorrerá quando o sujeito age por meio de reações automáticas. Não se confunde com as ações em curto-circuito, pois nestas hipóteses o agente age impulsivamente, dotado de dolo e vontade, sabendo o que faz. 4. COAÇÃO FÍSICA IRRESISTÍVEL: neste caso, não haverá conduta, pois foi empregado contra o sujeito a vis absoluta, sendo impossibilitado de exercer seus movimentos. FORMAS DE CONDUTA: • Dolosa • Culposa • Preterdolosa ➢ Também poderá ser: • Comissiva por ação • Comissiva por omissão DOLO ➢ ELEMENTOS: COGNITIVO E VOLITIVO • O dolo é composto por consciência e vontade. A consciência é seu elemento cognitivo ou intelectual, ao passo que a vontade desponta como seu elemento volitivo. Tais elementos se relacionam em três momentos distintos e sucessivos. Em primeiro lugar, opera-se a consciência da conduta e do resultado. Depois, o sujeito manifesta sua consciência sobre o nexo de causalidade entre a conduta a ser praticada e o resultado que em decorrência dela será produzido. Por fim, o agente exterioriza a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado. Basta, para a verificação do dolo, que o resultado se produza em conformidade com a vontade esboçada pelo agente no momento da conduta. • O dolo deve englobar todas as elementares e circunstâncias do tipo penal. Se restar constatada a sua ausência acerca de qualquer parte do crime, entra em cena o instituto do erro de tipo. Assim, no crime de homicídio, é necessário que o agente possua consciência. A conduta humana que interessa ao Direito Penal só pode ocorrer de duas formas: ou o agente atua dolosamente, querendo ou assumindo o risco de produzir o resultado, ou, culposamente, dá causa a esse mesmo resultado, agindo com imprudência, imperícia ou negligência. Dessa forma, somente podemos falar em conduta dolosa ou culposa. Obs: A ausência de conduta dolosa ou culposa faz com que o fato cometido deixe de ser típico, afastando-se, por conseguinte, a própria infração penal cuja prática se quer imputar ao agente. CULPA • De acordo com o art. 18, II, do código penal, diz-se culposo o crime quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Essa definição, contudo, não é suficiente para que possamos aferir com precisão se determinada conduta praticada pelo agente pode ser ou não considerada culposa. Na lição de Mirabete, tem-se conceituado o crime culposo como “a conduta humana voluntária (ação ou omissão) que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida atenção, ser evitado. ” ESPÉCIES DE DOLO: ➢ DOLO DIRETO: O agente "quer a produção do resultado" (CP, art. 18, 1, 1ª parte). ➢ Subdivide-se em: DOLO DIRETO DE PRIMEIRO GRAU: O agente tem a consciência (representação) que sua conduta causará um resultado, bem como a vontade de praticar a conduta e produzir o resultado. O dolo abrange a produção do fim em si. Refere-se ao fim proposto e aos meios escolhidos. Exemplo: A efetua disparo de arma de fogo (conduta consciente e voluntária) em direção a 'B', pretendendo produzir a sua morte (resultado consciente e voluntário). ➢ DOLO DIRETO DE SEGUNDO GRAU (DOLO DE CONSEQUÊNCIAS NECESSÁRIAS): Previsão dos efeitos colaterais (resultado típico) como consequência necessária do meio escolhido. A prática dos elementos objetivos do tipo não é a intenção do agente, mas este representa a sua realização como um efeito colateral inevitável, vale dizer, como consequência necessária do meio escolhido para atingir um resultado proposto. Ou seja, o sujeito prevê o delito como consequência inevitável para atingir um fim proposto. Exemplo: o agente, para matar seu inimigo (fim proposto), coloca uma bomba no avião em que ele se encontra, vindo a matar, além de seu inimigo (dolo direto de primeiro grau), todos os demais que estavam a bordo como consequência necessária do meio escolhido (dolo direto de segundo grau). Assim, em relação aos demais passageiros, tem-se o dolo direto de segundo grau, uma vez que a intenção do agente não era a morte deles, embora tenha previsto que inevitavelmente isso iria ocorrer. Desse modo, a morte dos passageiros encontra-se no âmbito de vontade do sujeito. ➢ DOLO ALTERNATIVO (MUITO CRITICADO): é o que se verifica quando o agente deseja, indistintamente, um ou outro resultado. Sua intenção se destina, com igual intensidade, a produzir um entrevários resultados previstos como possíveis. É o caso do sujeito que atira contra o seu desafeto, com o propósito de matar ou ferir. Se matar, responderá por homicídio. Mas, e se ferir, responderá por tentativa de homicídio ou por lesões corporais? Em caso de dolo alternativo, o agente sempre responderá pelo resultado mais grave. Justifica-se esse raciocínio pelo fato de o Código Penal ter adotado em seu art. 18, I, a teoria da vontade. E, assim sendo, se teve a vontade de praticar um crime mais grave, por ele deve responder, ainda que na forma tentada. ➢ DOLO EVENTUAL: é a modalidade em que o agente não quer o resultado, por ele previsto, mas assume o risco de produzi-lo. É possível a sua existência em decorrência do acolhimento pelo Código Penal da teoria do assentimento, na expressão “assumiu o risco de produzi-lo”, contida no art. 18, I, do Código Penal. Obs: Para esse postulado, há dolo eventual quando o agente diz a si mesmo: “seja assim ou de outra maneira, suceda isto ou aquilo, em qualquer caso agirei”, revelando a sua indiferença em relação resultado. ➢ DOLO GENÉRICO: consciência e vontade de realizar os elementos objetivos descritos no tipo penal. Trata-se do dolo (art. 18, i, do CP – I – Doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo). ➢ DOLO ESPECÍFICO: conforme já mencionado, ao lado do dolo, alguns tipos são constituídos por elementos subjetivos especiais, que são denominados pela doutrina clássica de dolo específico. Porém, apesar da ampliação da esfera subjetiva do tipo; esse fim especial não integra o dolo, mas o tipo subjetivo. ➢ DOLO GERAL (HIPÓTESE DE ERRO SUCESSIVO): Fala-se em dolo geral (dolus generalis), segundo Welzel, “quando o autor acredita haver consumado o delito quando na realidade o resultado somente se produz por uma ação posterior, com a qual buscava encobrir o fato”, ou, ainda, na definição de Hungria, “quando o agente, julgando ter obtido o resultado intencionado, pratica segunda ação com diverso propósito e só então é que efetivamente o dito resultado se produz. ” Exemplificando, os insignes juristas trazem à colação caso do agente que após desferir golpes de faca na vítima, supondo-a morta, joga o seu corpo em um rio, vindo esta, na realidade, a falecer por afogamento. A discussão travada na Alemanha cingia-se ao fato de que, com a primeira conduta, o agente não havia alcançado o resultado morte, razão pela qual deveria responder por um crime tentado; em virtude de seu segundo comportamento, isto é, o fato de jogar o corpo da vítima num rio, afogando-a, seria responsabilizado por homicídio culposo. Rejeitando essa conclusão, ou seja, de duas ações distintas com duas infrações penais também distintas, Welzel se posicionava no sentido de que o agente atuava com o chamado dolo geral, que acompanhava sua ação em todos os instantes, até a efetivação do resultado desejado ab initio. Dessa forma, se o agente atuou com animus necandi (dolo de matar) ao efetuar os golpes na vítima, deverá responder por homicídio doloso, mesmo que o resultado morte advenha de outro modo que não aquele pretendido pelo agente (aberratio causae), quer dizer, o dolo acompanhará todos os seus atos até a produção do resultado, respondendo o agente, portanto, por um único homicídio doloso, independentemente da ocorrência do resultado aberrante. MODALIDADES E ESPÉCIES DE CULPA: ➢ ELEMENTOS DO TIPO CULPOSO: a) CONDUTA VOLUNTÁRIA: ➢ No delito culposo o agente possui vontade de praticar a conduta (ação ou omissão), mas o resultado é causado involuntária, mente. Não se deve confundir a voluntariedade da conduta com a voluntariedade ou não em relação ao resultado. No crime culposo, a conduta não é dirigida para um fim ilícito. Ela é geralmente dirigida para uma finalidade sem qualquer relevância penal, mas, entretanto, é mal dirigida. Exemplo: ao dirigir imprudentemente seu veículo (ex.: com velocidade acima do permitido) o agente possui consciência e vontade de praticar essa conduta, mas não possui a finalidade de produzir um resultado danoso (ex.: atropelamento e morte de pedestre). b) INOBSERVÂNCIA DO DEVER OBJETIVO DE CUIDADO (DESVALOR DA AÇÃO): ➢ Na vida em sociedade o homem possui o dever de praticar condutas com as cautelas necessárias a fim de evitar a causação de danos a terceiros. Assim tem o dever de observar certas regras de agir. (normas de cuidado) e modo a evitar lesões a bens jurídicos. Essas normas podem ser jurídicas, profissionais ou se basearem em pautas de condutas oriundas da experiência. No entanto, nem sempre o dever de cuidado é observado, como ocorre nas hipóteses de imprudência, negligência e imperícia. Exemplo (dados de experiência): uma cozinheira, ao utilizar o fogão para esquentar água, deve evitar que uma criança se aproxime caso a panela esteja ao seu alcance. Esse dever de cuidado não está escrito em nenhuma norma jurídica, mas se trata de um dever baseado na experiência comum. Exemplo (norma jurídica): um motorista de veículo automotor deve observar as normas de segurança do tráfego descritas no Código de Trânsito Brasileiro. Em alguns casos, a não observância de certa norma pode caracterizar a infringência do dever de cuidado. Exemplo (regra profissional): um engenheiro, ao realizar um cálculo estrutural, deve seguir as regras técnicas de sua profissão. Não o fazendo, poderá ter deixado de observar o dever de cuidado. No delito culposo deve haver uma relação entre a inobservância do dever de cuidado com a lesão ao bem jurídico (desvalor do resultado). Ou seja, não basta que a conduta tenha violado o dever de cuidado. É necessário que o resultado causado esteja vinculado com essa não observância. Trata-se da chamada relação de determinação ou conexão interna. c) PREVISIBILIDADE: ➢ Previsível é o que se pode prever, ou seja, é a possibilidade de representação do resultado (como consequência da conduta) nas circunstâncias em que o agente se encontrava. Não se deve confundir previsível com previsto. Previsto é o que se previu, ao passo que previsível é o que pode ser previsto. No crime culposo, em regra, não há previsão/representação/consciência do resultado, mas sim previsibilidade. Apesar da ausência de previsão do resultado (na culpa inconsciente), é exigível que o resultado seja previsível. Exemplo: é previsível, pelo conhecimento comum, a causação de um acidente por quem dirige em excesso de velocidade em uma pista molhada e escorregadia. Justamente por ser previsível o resultado (acidente), o dever de cuidado nesse caso concreto seria diminuir a velocidade. d) RESULTADO NATURALÍSTICO INVOLUNTÁRIO: ➢ Para que ocorra um crime culposo é necessário que a conduta cause um resultado naturalístico, isto é, deve haver a modificação do mundo exterior. Entretanto, esse resultado é causado de forma involuntária. Lembre-se que o agente não quer nem assume o risco da produção do resultado. e) NEXO CAUSAL: ➢ É o vínculo que relaciona o ato ou fato á consequência provocada por ele. f) TIPICIDADE: ➢ Adequação do fato com a lei penal. Em regra, os crimes são dolosos. o tipo penal culposo deve estar previsto em lei de forma expressa. MODALIDADES DE CULPA: a) IMPRUDÊNCIA: A imprudência consiste em uma atitude precipitada, sem a devida ponderação, de forma perigosa. Trata-se de um fazer indevido. Exemplo: dirigir com excesso de velocidade. b) NEGLIGÊNCIA: A negligência refere-se a uma inatividade material; ausência de precaução; é o deixar de fazer o devido. Exemplo: deixar arma de fogo próxima a uma criança. c) IMPERÍCIA: A imperícia relaciona-se com a inaptidão para o exercício de arte ou profissão. É necessário que o fato seja praticado pelo sujeito no exercício de sua atividade profissional. Não deve ser confundida com o erro profissional, como no caso do médico que, após empregar os conhecimentos normais de sua área,não consegue concluir de forma correta o diagnóstico. Nesse caso, não há culpa do médico, mas sim ausência de conhecimento científico acerca da doença. ESPÉCIES DE CULPA: CULPA INCONSCIENTE (culpa ex ignorantia): O agente, ao praticar a conduta, não prevê o resultado, nem mesmo representa a sua possibilidade, não tem consciência do perigo gerado. Embora não tenha sido previsto pelo agente, o resultado deve ser previsível para o homem médio. • CULPA CONSCIENTE (CULPA EX LASCÍVIA): O agente representa a possibilidade de ocorrer o resultado, mas não assume o risco de produzi-lo, pois confia sinceramente que não ocorrerá. Ou seja, o resultado causado foi previsto pelo sujeito, mas este esperava leviana e sinceramente que não iria ocorrer ou que poderia evitá-lo. Ressalte-se que, no dolo eventual, o resultado também é previsto, mas o agente assume o risco de sua produção. DISTINÇÃO ENTRE DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE: ➢ Na culpa consciente, o agente, embora prevendo o resultado, acredita sinceramente na sua não ocorrência; o resultado previsto não é querido ou mesmo assumido pelo agente. Já no dolo eventual, embora o agente não queira diretamente o resultado, assume o risco de vir a produzi-lo. Na culpa consciente, o agente, sinceramente, acredita que pode evitar o resultado; no dolo eventual, o agente não quer diretamente produzir o resultado, mas, se este vier a acontecer, pouco importa. ITER CRIMINIS ➢ Trata-se do caminho percorrido pelo crime. Conjunto de fases que se sucedem cronologicamente no desenvolvimento do delito (doloso). ATOS DE COGITAÇÃO, PREPARAÇÃO E EXECUÇÃO ➢ COGITAÇÃO: É a ideação do crime. A fase da cogitação é impunível (desdobramento lógico do princípio da materialização do fato ou exteriorização do fato). Atenção: querer punir a cogitação é fomentar direito penal do autor. O Ordenamento Jurídico Brasileiro adotou o direito penal do fato. Cuidado: a cogitação não implica, necessariamente, premeditação. ➢ PREPARAÇÃO: é a fase dos atos preparatórios, também denominado de “conatus remotus”. O agente procura criar condições para a realização da conduta idealizada. Atenção: os atos preparatórios, em regra, são impuníveis. Existem hipóteses em que os atos preparatórios que são puníveis. Os atos preparatórios, em regra, são impuníveis. Excepcionalmente, todavia, merecem punição, configurando delito autônomo. Exceções (atos preparatórios puníveis): 1º - associação criminosa (Art. 288, Código Penal); 2º - Organização Criminosa (Lei 12.830); 3º - petrechos para falsificação de moeda (art. 291, CP). ➢ EXECUÇÃO: Atos executórios. Traduzem a maneira pela qual o agente atua exteriormente para realizar o crime idealizado. Em regra, o interesse de punir depende do início da execução, isto porque, excepcionalmente, temos casos de atos preparatórios puníveis, conforme exposto no item acima. Em regra, a conduta humana só será punível quando iniciada esta fase. CONSUMAÇÃO E EXAURIMENTO. ➢ CONSUMAÇÃO: é o instante da composição plena do fato criminoso. Aníbal Bruno, conceitua consumação nos seguintes termos “é o momento em que o agente realiza em todos os seus termos o tipo legal da figura delituosa, e em que o bem jurídico penalmente protegido sofreu a lesão efetiva ou a ameaça que se exprime no núcleo do tipo” Previsão legal: art. 14, I, CP. Cuidado: Crime Consumado não se confunde com Crime Exaurido (crime esgotado plenamente). O exaurimento vem em sequência da consumação. Desse modo, diz-se crime exaurido (ou esgotado plenamente) o acontecimento posterior ao término do iter criminis. ➢ TENTATIVA (CONATUS): De acordo com o que foi dito anteriormente, dado o princípio da legalidade somente a conduta que perfeitamente se amolde no tipo descrito na lei penal (tipicidade formal) poderá ser objeto de sanção pelo direito penal. Porém, uma vez que o legislador, via de regra, descreve a consumação do delito no tipo penal, como adequar a tentativa (em que não há consumação) aos respectivos tipos? Para se evitar que as condutas restem impunes, foram criadas as NORMAS DE EXTENSÃO, tais como a prevista no inciso II, do art. 14 (II- tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstancias alheias à vontade do agente), que funcionam fazendo com que se amplie a figura típica, de modo a abranger situações não previstas expressamente pelo tipo penal. Assim, quando não é o próprio tipo quem prevê expressamente a tentativa, como no artigo 352, do CP (evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou individuo submetido a medida de segurança...), OCORRE UMA ADEQUAÇÃO TÍPICA DE SUBORDINAÇÃO INDIRETA, OU MEDIATA, pois será necessária a ação de uma norma de extensão prevista na lei. REQUISITOS: ➢ Para que haja tentativa, são necessários três requisitos: • Conduta dolosa; • Prática de atos de execução; • Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente. ➢ CONDUTA DOLOSA – não existe dolo da tentativa, o agente não age com o objetivo de tentar, mas de conseguir. Desde o início da execução até a interrupção de seus atos seu dolo não se modifica. ➢ NÃO CONSUMAÇÃO POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE – não importa se o resultado não foi alcançado porque o agente interrompeu os atos executórios ou se, mesmo se utilizando de todos os meios disponíveis no momento, não ocorreu o resultado pretendido, a consequência será a mesma CONTRAVENÇÃO PENAL E TENTATIVA: ➢ Art. 4º LCP: Não é punível a tentativa de contravenção. Cuidado: A contravenção penal, de fato, admite tentativa, porém não é punível. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ ➢ Quem desiste de prosseguir na execução desiste de perseguir a consumação, evidentemente. O iter criminis, como já se viu, possui quatro fases: cogitação, preparação, execução e consumação. A distinção entre desistência voluntária e arrependimento eficaz reside, exatamente, na realização das fases do delito. Para a primeira, o agente, voluntariamente, cessa a prática dos atos executórios, deixando de perseguir o resultado inicialmente desejado. No segundo caso, arrependimento eficaz, o agente pratica todos os atos de execução, passando, nesse momento, a buscar o impedimento do resultado. Exemplo típico é o do agente que cogita e se prepara para envenenar a vítima e, no momento em que esta vai, desavisadamente, ingerir a substância letal, o sujeito ativo impede que o fato ocorra (desistência voluntária). Pode ocorrer, todavia, que a vítima sorva o veneno e o agente, imediatamente, por ato voluntário, ministre-lhe um antídoto, impedindo o resultado morte (arrependimento eficaz). Em ambos os casos o agente só é responsável pelos atos já praticados. Para que se possa falar em desistência voluntária é necessário que o agente já tenha ingressado na fase dos atos de execução. Na desistência voluntária, o agente interrompe, voluntariamente, os atos de execução, impedindo, por ato seu, a consumação da infração penal, razão pela qual a desistência voluntária é também conhecida por TENTATIVA ABANDONADA. Com a desistência voluntária, o agente só responde pelos atos já praticados, ficando afastada sua punição pela tentativa da infração penal por ele pretendida inicialmente. ➢ Fórmula de FRANK A fórmula serve para distinguir a desistência voluntária dá não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente. Funciona assim: se o agente disser: - “posso prosseguir, mas não quero” = DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA; - “quero prosseguir, mas não posso” = TENTATIVA. Responsabilidade do agente somente pelos atos já praticados. ARREPENDIMENTO POSTERIOR: ➢ REQUISITOS: A) CRIME COMETIDO SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA À PESSOA. Obs.1: a violência contra uma coisa, não impede o benefício. Obs.2: crimes culposos, mesmo que violentos, admitem o benefício. B) REPARAÇÃO DO DANO OU RESTITUIÇÃO DA COISA: A reparação deve ser integral. Se parcial,admite-se o benefício desde que presente a concordância da vítima. C) ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU QUEIXA Segundo ensina Rogério Sanches, o RECEBIMENTO da inicial é o termo final para o arrependimento posterior. Caso a reparação do dano ocorra depois da denúncia ou queixa, mas antes do julgamento (sentença), deverá ser reconhecida a circunstância atenuante do art. 65, III, b, in fine, do Código Penal. D) (NÃO SE EXIGE ESPONTANEIDADE). Não é necessário que o ato seja espontâneo. ➢ CONSEQUÊNCIAS: Uma vez atendidos todos os requisitos previstos em lei, a reparação do dano ou restituição da coisa tem como consequência a redução de 1/3 a 2/3 da pena do agente. A diminuição se opera na terceira fase de aplicação da sanção penal e terá como parâmetro a maior ou menor presteza (celeridade e voluntariedade) na reparação da restituição. CRIME IMPOSSÍVEL ➢ Crime Impossível - tentativa inidônea; quase crime; crime oco. Não se pune a tentativa quando, por ineficácia do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. Previsão legal: art. 17, CP. ELEMENTOS DO CRIME IMPOSSÍVEL: A) INÍCIO DA EXECUÇÃO; B) A NÃO CONSUMAÇÃO POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS A VONTADE DO AGENTE; C) DOLO DE CONSUMAÇÃO; D) RESULTADO ABSOLUTAMENTE IMPOSSÍVEL DE SER ALCANÇADO. ➢ Duas são as formas de crime impossível: o Crime impossível por INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO; Ex.: João para matar Antônio, se vale sem saber de uma arma de brinquedo. o 2) Crime impossível por IMPROPRIEDADE ABSOLUTA DO OBJETO; Ex.: João tenta praticar aborto em mulher que imagina estar grávida. ILICITUDE ➢ CONCEITO Ilicitude, ou antijuridicidade, é a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. Se essa contrariedade do fato se fizer em relação a uma norma de matéria penal, tornar-se-á uma ilicitude penal. ➢ CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO OU DESCRIMINANTES (ARTIGO 23 DO CÓDIGO PENAL). São também denominadas cláusulas de exclusão da antijuridicidade, justificativas ou descriminantes. São condições especiais em que o agente atua que impedem que elas venham a ser antijurídicas. O rol do artigo 23 do Código Penal não é taxativo. Ex.: 128 e 146, §3º, do Código Penal. ESTADO DE NECESSIDADE ➢ Nos termos do artigo 24 do Código Penal, "Considera-se em estado de necessidade quem pratica o Jato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”. REQUISITOS a) PERIGO ATUAL: O perigo atual aparece como primeiro requisito da situação de necessidade. Cuida-se do risco presente, real, gerado por fato humano, comportamento de animal (não provocado pelo dono) ou fato da natureza, sem destinatário certo. b) QUE A SITUAÇÃO DE PERIGO NÃO TENHA SIDO CAUSADA VOLUNTARIAMENTE PELO AGENTE: Não pode invocar estado de necessidade aquele que "provocou por sua vontade" o perigo. De acordo com as lições da maioria, a expressão "voluntariamente" é indicativa somente de dolo, não abrangendo a culpa em sentido estrito. Assim, diante do perigo gerado por incêndio, o seu causador doloso não pode invocar a descriminante, mas o negligente pode. c) SALVAR DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO O estado de necessidade se configura quando o agente, diante da real situação de perigo, busca salvar direito próprio {estado de necessidade próprio) ou direito alheio (estado de necessidade de terceiro). d) INEXISTÊNCIA DE DEVER LEGAL DE ENFRENTAR O PERIGO. Conforme preceitua o §I º do artigo 24 do Código Penal: "Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo". Quer o dispositivo se referir a pessoas que, em razão da função ou ofício, têm o dever legal de enfrentar a situação de perigo (desde que possível de ser enfrentado), não lhes sendo lícito sacrificar bens alheios para a defesa do seu próprio direito. OBS.: Parcela da doutrina entende por dever legal .1penas aquele derivado de mandamento legal (art. 13, § 2°, "a", do CP). A maioria, contudo, atenta a Exposição de Motivos do Código Penal, discorda, tomando a expressão (dever legal) no seu sentido amplo, abarcando, assim, o conceito de dever jurídico (art. 13, § 2°, "a", "b" e "c", do CP). e) INEVITABILIDADE DO COMPORTAMENTO LESIVO O comportamento deve ser absolutamente inevitável para salvar o direito próprio ou de terceiro diante da concreta situação de perigo. É preciso que o único meio para salvar o direito próprio ou de terceiro seja o cometimento do fato lesivo, sacrificando-se bem jurídico alheio. O caso concreto dirá se o comportamento lesivo era ou não inevitável. Assim, mostrando-se viável a fuga do boi bravio que se encaminha para o ataque, esta opção deve ser escolhida, inexistindo estado de necessidade caso o agente resolva matar o animal. Quanto ao terceiro que sofre a ofensa, o estado de necessidade classifica-se em: DEFENSIVO, quando o agente, ao agir em estado de necessidade, sacrifica bem jurídico do próprio causador do perigo; e AGRESSIVO, quando o bem sacrificado é de terceiro que não criou ou participou da situação de perigo. f) INEXIGIBILIDADE DE SACRIFÍCIO DO INTERESSE AMEAÇADO: No estudo do fato necessitado, impõe-se a análise da ponderação de bens, leia-se, a proporcionalidade entre o bem protegido e o bem sacrificado. g) CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO DE FATO JUSTIFICANTE. Aos requisitos objetivos acima enunciados, a doutrina acrescenta um de caráter subjetivo, justamente o conhecimento da situação de fato justificante (consciência e vontade de salvar direito próprio ou alheio). LEGÍTIMA DE DEFESA ➢ Quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, justifica a sua conduta pela legítima defesa, segundo preceitua o artigo 25 do Código Penal. REQUISITOS a) INJUSTA AGRESSÃO: Agressão é a ameaça humana de lesão de um interesse juridicamente protegido. Mas não basta que haja uma agressão para justificar a legítima defesa. Tal agressão deve ser também injusta, ou seja, não pode ser de qualquer modo amparada por nosso ordenamento jurídico. Não é preciso que a conduta praticada seja um crime para que possa ser reputada como injusta. Ex.: furto de uso, defesa de bem de valor irrisório. b) MEIOS NECESSÁRIOS: São meios necessários todos aqueles EFICAZES e SUFICIENTES à repulsa da agressão que está sendo praticada ou que está prestes a acontecer. Embora alguns autores definam meio necessário como sendo o que a vítima dispõe no momento da agressão, podendo ou não ser proporcional ao ataque, o autor discorda do posicionamento, entendendo que a proporcionalidade do contra-ataque é essencial para a configuração da necessidade do meio. Se o agente tiver à sua disposição vários meios aptos a ocasionar a repulsa à agressão, deverá sempre optar pelo meio menos gravoso, sob pena de ser considerado desnecessário, afastando a legítima defesa. c) MODERAÇÃO NO USO DOS MEIOS NECESSÁRIOS: Além de eleger o meio necessário à repulsa da agressão, o agente deve utilizá-lo de forma moderada, sob pena de incorrer no chamado excesso. Não se pode tomar como critério para a averiguação da moderação do meio a simples quantidade de golpes, ou de tiros, ou seja, lá do que se tratar. Pode ocorrer, por exemplo, de o agressor, ainda que levando 5 tiros, continue caminhando em direção ao ofendido, e só venha a parar com o disparo do 6o tiro. Nesse caso, não se pode dizer que houve excesso. É preciso, portanto, que haja um marco, qual seja, o momento em que o agente consegue fazer cessara a agressão que contra ele era praticada. Tudo o que fizer após esse marco será considerado excesso. d) ATUALIDADE E IMINÊNCIA DA AGRESSÃO: Quanto à atualidade da agressão, maiores considerações são dispensáveis, mas quanto à sua iminência, quando podemos dizer quea agressão está prestes a ocorrer? Para o autor, agressão iminente é a que, embora não esteja acontecendo, irá acontecer quase que imediatamente. Deve haver uma relação de proximidade. Se a agressão é remota, futura, não se pode falar em legítima defesa. Se o agente age para repelir agressão que, embora não seja iminente, é certa e futura, age não amparado pela justificante legítima defesa, mas pela EXCULPANTE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. e) DEFESA DE DIREITO PRÓPRIO OU DE TERCEIRO: O agente pode defender direito próprio (legítima defesa própria) ou direito de terceiro (legítima defesa de terceiros). Aqui, destaca-se o elemento subjetivo da legítima defesa. O agente deve agir querendo defender direito de terceiro. Se mata seu desafeto sabendo que este estava prestes a matar outrem, não pode ser beneficiado pela justificante se a intenção real era pôr fim ao desafeto, e não defender o terceiro. Não cabe, ainda, a defesa de terceiros quando o bem for considerado disponível. Neste caso, o agente só poderá intervir para defender o bem caso haja autorização do seu titular. Caso contrário, sua intervenção será considerada ilegítima. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL REQUISITOS: ➢ DEVER LEGAL – é preciso que exista um dever legalmente imposto ao agente. Geralmente, esse dever é dirigido aos que fazem parte da Administração Pública. ➢ ESTRITO CUMPRIMENTO – o dever legal deve ser cumprido dentro dos exatos termos impostos pela lei, não podendo em nada ultrapassá-los. O policial não pode, na situação em que ocorre fuga de presos, atirar contra os mesmos no intuito de matá- los sob o fundamento de que cumpre o dever legal de evitar a fuga dos prisioneiros. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO: O exercício regular de direito não foi definido pelo Código, ficando a definição a cargo da doutrina e da jurisprudência. ➢ DIREITO – esse “direito” que se exige pode surgir de situações expressas nas regulamentações legais em sentido amplo, ou até mesmo nos costumes. Diz respeito a todos os tipos de direito subjetivo, seja oriundo de norma codificada ou consuetudinária. ➢ EXERCÍCIO REGULAR – o limite do lícito termina necessariamente onde começa o abuso, posto que aí o direito deixa de ser exercido regularmente, para mostrar-se abusivo, caracterizando sua ilicitude. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO ➢ O consentimento do ofendido, no estudo do crime, pode ter dois enfoques com finalidades diferentes: • Afastar a tipicidade; • Excluir a ilicitude. Seja com o efeito de afastar a tipicidade ou a antijuridicidade, o fato é que o consentimento do ofendido não encontra amparo expresso em nosso Direito Penal objetivo, sendo considerado, portanto, CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE. Para que o consentimento seja válido e produza seus efeitos “excludentes”, devem ser cumpridos alguns requisitos: ➢ 1º) a concordância deve ter sido manifestada de forma livre, sem coação, fraude ou outro vício de vontade; ➢ 2º) o ofendido deve, no momento da aquiescência, ser capaz, ou seja, estar em condições de compreender o significado e as consequências de sua decisão – somente o PENALMENTE IMPUTÁVEL (mais de 18 anos) poderá consentir; ➢ 3º) o bem jurídico lesado deve ser disponível – bem disponível é aquele exclusivamente de interesse privado; ➢ 4º) o consentimento deve ser dado antes da prática do ato típico e a prática do ato nos estritos limites do consentimento. EXCESSO NAS JUSTIFICANTES ➢ O Código Penal, logo depois de anunciar as causas justificantes da conduta típica, alerta: "O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo" (art. 23, parágrafo único). CULPABILIDADE Como observado, o delito, analiticamente, é a ação ou a omissão típica, ilícita e culpável. Isso, vale dizer: uma ação adequada a um tipo de injusto, não justificada e censurável ao agente. ➢ A culpabilidade, em termos jurídico-penais, pode ser conceituada como a reprovação pessoal pela realização de uma ação ou omissão típica e ilícita em determinadas circunstâncias em que se podia atuar conforme as exigências do ordenamento jurídico. ➢ A culpabilidade constitui o fundamento e o limite da pena. Com isso, não se quer dizer que a culpabilidade seja o único fundamento da pena. CONCEITO MATERIAL DE CULPABILIDADE ➢ Deve-se insistir na concepção de culpabilidade compatível com a própria dignidade humana e com a verificação de que a própria norma penal só tem razão de existir se o indivíduo, seu destinatário, é juridicamente considerado livre para aderir ao seu comando ou violá-la, submetendo-se à consequência jurídica correspondente. Ademais, a lei penal é taxativa ao exigir a imputabilidade pessoal como base da responsabilidade penal. ➢ Por último, cabe acrescentar que a culpabilidade é sempre o fundamento e o limite da pena, e como juízo de reprovação constitui tão somente um dos fundamentos da pena, que, além disso, deve ser justa e necessária. ELEMENTOS DA CULPABILIDADE ➢ IMPUTABILIDADE: É a plena capacidade (estado ou condição) de culpabilidade, entendida como capacidade de entender e de querer, e, por conseguinte, de responsabilidade criminal (o imputável responde pelos seus atos). Costuma ser definida como o “conjunto das condições de maturidade e sanidade mental que permitem ao agente conhecer o caráter ilícito do seu ato e determinar-se de acordo com esse entendimento”. Essa capacidade possui, logo, dois aspectos: cognoscitivo ou intelectivo (capacidade de compreender a ilicitude do fato); e volitivo ou de determinação da vontade (atuar conforme essa compreensão). Contrario sensu, o Código Penal define os inimputáveis como aqueles que carecem de capacidade de culpabilidade: quando, por anomalia mental, são incapazes de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 26, caput, CP). CAUSAS DE EXCLUSÃO DA IMPUTABILIDADE a) DOENÇA MENTAL b) DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO c) MENORIDADE d) EMBRIAGUEZ ACIDENTAL COMPLETA (art. 28, II, §1.º, CP) e EMBRIAGUEZ PATOLÓGICA COMPLETA (art. 26, caput, CP) EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA ➢ Trata-se do elemento volitivo da reprovabilidade, consistente na exigibilidade da obediência à norma. Para que a ação do agente seja reprovável, é indispensável que se lhe possa exigir comportamento diverso do que teve. Isso significa que o conteúdo da reprovabilidade repousa no fato de que o autor devia e podia adotar uma resolução de vontade de acordo com o ordenamento jurídico, e, não, uma decisão voluntária ilícita. CAUSAS DE EXCLUSÃO DE EXGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA (INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA): ➢ A lei brasileira dispõe de modo expresso: “Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem”. a) COAÇÃO MORAL IRRESITÍVEL (art. 22, 1.ª parte, CP) – constitui a coação moral irresistível uma causa de inculpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, e nisso difere da coação física irresistível (vis absoluta), que exclui a ação, por inexistência de vontade. Trata-se a coação moral da grave ameaça (vis compulsiva), em que a vontade do coacto não é livre, mas viciada, sendo punível o autor da coação (autoria mediata). Desse modo, é possível sustentar que na coação moral, diferentemente da coação física, existe espaço para a vontade, mas se mostra de tal modo viciada, comprometida, que não se pode exigir do agente um comportamento conforme os ditames do ordenamento jurídico. REQUISITOS: ➢ IRRESTIBILIDADE DA COAÇÃO: significa que o constrangimento deve ser impossível de ser vencido pelo coagido. O mal de que é ameaçado deve ser grave, certo e inevitável, de modo a não permitir que se conduza conforme o Direito. Observe-se que o ponto de referência da coação moral é ohomo medius – não se trata nem do herói e tampouco do covarde ou do indivíduo que tem o medo à flor da pele. A coação moral é irresistível quando não pode ser superada, senão mediante o emprego de extraordinária energia, o que é, por óbvio, juridicamente inexigível. Importa destacar que, sendo a coação moral resistível, beneficia o coacto a circunstância atenuante (art. 65, III, c, CP); ➢ COATOR, COACTO E VÍTIMA: através da coação moral irresistível, o coator obriga o coacto a praticar um delito contra um terceiro (a vítima), lhe suprimindo a capacidade de resistência pela ameaça. Registre-se que a ação ou omissão perpetrada pelo coacto é ilícita, podendo dar lugar à legítima defesa por parte da vítima. Resta excluída apenas a culpabilidade do coacto, porque “o ato volitivo se desenrolou de maneira anormal, sob a pressão moral e psicológica do coator”. b) OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA (art. 22, 2.ª parte, CP) – dentre todas as formas de obediência (política, doméstica, espiritual etc.), a única capaz de excluir a culpabilidade do agente é a obediência hierárquica, entendida como a conduta do subordinado que “obedece mandado procedente de superior hierárquico, quando este ordena no círculo de suas atribuições e na forma requerida pelas disposições legais”. Assim, em princípio, essa causa de inculpabilidade ampara toda conduta típica realizada por força de uma obrigação de obediência, preenchidas as exigências específicas de lei. O subordinado só será responsabilizado se percebe que a ordem constitui um ato ilícito, diante das circunstâncias por ele conhecidas. Quando o subordinado não se dá conta da ilegalidade da ordem, mas está em condições de fazê-lo, não será abarcado por essa causa de inculpabilidade, desde que presentes indícios suficientes que lhe permitiriam suspeitar da ilicitude do mandado. Na hipótese em que o descumprimento causa sérias consequências negativas ao subordinado, pode este beneficiar-se de uma circunstância atenuante (art. 65, III, c, 2.ª parte, CP). c) ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE – A situação de estado de necessidade só existe quando preenchidos os termos do artigo 24 do Código Penal. Essa modalidade de estado de necessidade decorre da teoria diferenciadora objetiva ou dualista, conforme já analisado nas causas de justificação.