Petição inicial - Hidrômetro

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AO JUÍZO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL - RJ
Condomínio Edifício Caico, pessoa jurídica de direito privado, estabelecido na Rua
Piragibe Frota Aguiar, 61, Bulhões C 455 A, Copacabana, Rio de Janeiro, inscrito no
CNPJ nº 40.252.074/0001-30 CEP 22071-090, por sua vez representado pelo
administrador do edifício, vem, por intermédio de seu advogado que esta subscreve,
conforme procuração em anexo, vem, respeitosamente à presença de Vossa
Excelência propor a presente:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR COBRANÇA INDEVIDA C/C REPARAÇÃO POR
DANOS MORAIS
Em face de Águas do Rio - Distribuidora de Água LTDA, pessoa jurídica de direito privado,
inscrita sob o CNPJ nº 10.287.202/0001-10, estabelecido na Rua João Fernandes Neto,
276, Loja 1, Centro, Belford Roxo, Rio de Janeiro, CEP 26130-050.
DOS FATOS QUE AMPARAM A PETIÇÃO INICIAL
O autor é parte legítima da lide em questão, uma vez que é uma das partes da
relação de consumo contratada para o fornecimento de serviços de água pela
empresa ré, conforme documentos em anexo.
O caso em tela é sobre cobrança indevida por parte da empresa ré, que tem
cobrado um consumo exagerado de água mensal do condomínio causando, assim,
graves danos ao autor. Nesse sentido, vale destacar que o prédio conta com apenas
um hidrômetro para a medição da água utilizada pelo total de 83 (oitenta e três)
unidades imobiliárias.
Apesar do aparelho se encontrar em um devido estado de conservação - calibrado
e funcional - as contas referentes ao consumo de água mensal apresentaram, no
período de 10 (dez) ano, valores muito superiores aos que realmente foram
consumidos e, portanto, deveriam ser cobrados pela empresa.
Previamente à interposição da ação houve a tentativa de resolução dos fatos junto
à ré, sem êxito, pelo contrário houve a negativa da mesma, em razão disso a parte
autora não viu outra solução senão mover a presente ação para assegurar seus
direitos.
DO DIREITO
DA PRESCRIÇÃO
No que tange à prescrição, a Primeira Seção do egrégio Superior Tribunal de
Justiça, no julgamento do REsp nº 1.113.403/RJ, da relatoria do Ministro Teori
Albino Zavascki, DJe 15/9/2009, submetido ao regime dos recursos repetitivos do
artigo 543-C do CPC e da Resolução/STJ n. 8/2008, firmou entendimento de que "a
ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto se sujeita ao prazo
prescricional estabelecido no Código Civil, podendo ser vintenário, na forma
estabelecida no artigo 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o
previsto no artigo 205 do Código Civil de 2002". No mesmo sentido, o entendimento
deste Tribunal:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
TARIFA DE ESGOTO SANITÁRIO. Insurge-se o Autor contra
a improcedência do pedido de repetição dos valores pagos
pelo serviço de coleta de esgoto. Documentos comprovam
que o Condomínio utilizava estação de tratamento de esgoto
própria, o que demonstra a ilegalidade da cobrança da tarifa
por parte da Ré, uma vez que ela não prestava o serviço de
coleta. Reforma da sentença para condenar a Ré na
restituição de todos os valores indevidamente cobrados,
observada a prescrição decenal, tendo como termo ad quem o
momento em que a Demandada efetivamente passou a
prestar o serviço, o que deverá ser apurado em liquidação.
PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.” (
0167862-42.2010.8.19.0001 – DES. LEILA DE
ALBUQUERQUE – VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL –
Julgamento: 29/07/15)
DA IMPOSSIBILIDADE DA COBRANÇA DA TARIFA MÍNIMA
Não é lícita a cobrança de tarifa de água, em valor correspondente ao consumo
mínimo presumido mensal multiplicado pelo número de economias, quando o
consumo total de água é medido por um único hidrômetro. O entendimento está
consolidado no REsp nº 1.166.561/RJ, julgado sob a sistemática dos recursos
repetitivos (Tema nº 414), que fixou a seguinte tese jurídica:
“Tema 414 - Não é lícita a cobrança de tarifa de água no valor
do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias
existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no
local. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios
em que o consumo total de água é medido por único
hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido.”
Confira a ementa do julgado:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. FORNECIMENTO DE ÁGUA. TARIFA
MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES
AUTÔNOMAS (ECONOMIAS). EXISTÊNCIA DE ÚNICO
HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO. 1. A cobrança pelo
fornecimento de água aos condomínios em que o consumo
total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo
consumo real aferido. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou
entendimento de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no
valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de
economias existentes no imóvel, quando houver único
hidrômetro no local. 3. Recurso especial improvido. Acórdão
sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de
Processo Civil.” ( REsp 1166561/RJ, Rel. Ministro HAMILTON
CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010,
DJe 05/10/2010) Neste Tribunal de Justiça, o entendimento
está consolidado no verbete sumular nº 191, do seguinte teor:
“Na prestação do serviço de água e esgoto é incabível a
aplicação da tarifa mínima multiplicada pelo número de
unidades autônomas do condomínio.”
Tal orientação está embasada no entendimento de que, se assim não fosse, seria
reconhecido à prestadora de serviço público o direito de calcular a tarifa de
consumo de água simplesmente segundo sua perspectiva estabelecendo, assim,
prestações não condizentes com o serviço prestado por ela, além de compactuar
com o indevido enriquecimento em detrimento do patrimônio do consumidor, o que é
vedado, não só pelo Código Civil, como pelo Código de Proteção ao Consumidor
(art. 51, IV, X, XIII, § 1º, III, da Lei 8.078/90).
Como se sabe, a remuneração pelo fornecimento de água ou esgoto, mesmo que
compulsória, não tem natureza jurídica tributária, mas sim, constitui tarifa a qual o
valor deve ser proporcional com o serviço que foi efetivamente prestado, não
podendo ser cobrada por serviço que não foi entregue.
É fundamental pontuar que, ainda na seara consumerista, conforme narrado,
trata-se de cobrança indevida realizada pela empresa ré que não tomou qualquer
precaução no controle de seus registros, permitindo a cobrança de dívidas
inexistentes em nome do autor.
Portanto, configurada a falha no serviço, nasce o dever de indenizar, que no
presente caso é consubstanciado nos valores indevidamente pagos, cumulado com
danos morais, materiais e as despesas com advogados, conforme preconiza os arts.
186 e 187 do Código Civil. Afinal, trata-se de proteção expressamente prevista no
Código de Defesa do Consumidor, que dentre as normas previstas, dispõe:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[...]
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos
comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e
cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e
serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam
prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos
supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e
morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com
vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica,
administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a
inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a
critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
IX - (Vetado);
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em
geral.
Tratando-se, portanto, de ato ilícito, tem-se por necessária a defesa estatal do
consumidor, com o reconhecimento da abusividade, ilicitude e o dever de indenizar.
DO ENQUADRAMENTO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
A norma que rege a proteçãodos direitos do consumidor, define, de forma
cristalina, que o consumidor de produtos e serviços deve ser abrigado das condutas
abusivas de todo e qualquer fornecedor, nos termos do art. 3º do referido diploma.
No presente caso, tem-se de forma nítida a relação consumerista caracterizada,
conforme redação do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou
utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de
pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações
de consumo.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção,
montagem, criação, construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação
de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou
imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária,
financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações
de caráter trabalhista.
Assim, uma vez reconhecido o autor como destinatário final dos serviços prestados
e contratados, além disso, demonstrada a sua hipossuficiência técnica, tem-se
configurada uma relação de consumo, conforme entendimento doutrinário sobre o
tema:
“Sustentamos, todavia, que o conceito de consumidor deve ser
interpretado a partit de dois elementos: a) a aplicação do princípio da
vulnerabilidade e b) a destinação economica não profissional do
produto ou do serviço. Ou seja, em linha de princípio e tendo em vista
a teleologia da legislação protetiva deve-se identificar o consumidor
como o destinatário final fático e econômico do produto ou serviço”
(MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 6 ed. Editora RT,
2016. Versão ebook. pg. 16)
DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELO DANO MORAL
Conforme demonstrado pelos fatos narrados e prova que junta no presente
processo, a empresa ré deixou de cumprir com sua obrigação primária de cautela e
prudência na atividade, causando constrangimentos indevidos ao autor.
Não obstante ao constrangimento ilegítimo, as reiteradas tentativas de resolver a
necessidade do autor ultrapassam a esfera dos aborrecimentos aceitáveis do
cotidiano, visto que foi obrigado a buscar informações e ferramentas para resolver
um problema causado pela empresa contratada para lhe dar uma solução.
Assim, no presente caso não se pode analisar isoladamente o constrangimento
sofrido, mas a conjuntura de fatores que obrigam o consumidor a buscar a via
judicial. Ou seja, deve-se considerar o grande desgaste do autor nas reiteradas
tentativas de solucionar o ocorrido sem êxito, gerando o dever de indenizar,
conforme precedentes sobre o tema:
E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO Declaratória de
NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE
INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR Danos Morais – RECURSO DO
BANCO VOTORANTIM S/A – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE
PASSIVA E DA PRESCRIÇÃO AFASTADAS – MÉRITO – DA
VALIDADE DO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES –
CONTRATO NÃO APRESENTADO PELA INSTITUIÇÃO
FINANCEIRA – DANOS MORAIS CONFIGURADOS – QUANTUM
INDENIZATÓRIO (DANOS MORAIS) MAJORADOS PARA r$
10.000,00 – REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA FORMA DOBRADA –
MÁ-FÉ DEMONSTRADA – DA COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO –
IMPOSSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO. Nas hipóteses de
conglomerados financeiros, é possível o ajuizamento de ação contra
qualquer das instituições do grupo por representar circunstância
facilitadora da defesa dos direitos do consumidor, nos termos do art.
6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Nos termos do art. 27,
do CDC, prescreve em cinco anos a pretensão de obter reparação em
vista de cobrança indevida (CDC, art. 27), sendo o termo inicial da
contagem do prazo prescricional a data do último desconto. A
instituição financeira ré, descuidando-se de diretrizes inerentes ao
desenvolvimento regular de sua atividade, não comprovou que os
contratos foram, de fato, celebrados pelo consumidor, tampouco
tenha sido ele o beneficiário do produto dos mútuos bancários. Não
basta para elidir a responsabilização da pessoa contratada a
alegação de suposta fraude. À instituição ré incumbia o ônus de
comprovar que agiu com as cautelas de praxe na contratação de seus
serviços, até porque, ao consumidor não é possível a produção de
prova negativa (CDC, art. 6, VIII c/c CPC, art. 373, II). Inafastáveis os
transtornos sofridos pela idosa que foi privada de parte de seu
benefício de aposentadoria, por conduta ilícita atribuída a instituição
financeira, concernente à falta de cuidado na contratação de
empréstimo consignado, situação apta a causar constrangimento de
ordem psicológica, tensão e abalo emocional, tudo com sérios
reflexos na honra subjetiva. Levando-se em consideração a situação
fática apresentada nos autos, a condição socioeconômica das partes
e os prejuízos suportados pela parte ofendida, evidencia-se que o
valor do quantum fixado pelo juízo a quo deve sofrer majoração para
R$ 10.000,00 (dez mil reais), quantia que se mostra adequada e
consentâneo com as finalidades punitiva e compensatória da
indenização. A restituição em dobro está condicionada à existência de
valores pagos indevidamente e à prova inequívoca da má-fé do
credor, conforme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça.
Restituição dos valores na forma dobrada devido a não juntada do
contrato. A impossibilidade de compensação dos valores relativos aos
empréstimos é consequência lógica da inexistência do negócio
celebrado entre as partes. APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO Declaratória
de NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE
INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR Danos Morais – RECURSO DE
TEÓFILA MARTINS – DA INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO
MONETÁRIA (REPETIÇÃO INDÉBITO) – NÃO CONHECIMENTO –
FALTA DE INTERESSE RECURSAL – QUANTUM INDENIZATÓRIO
(DANOS MORAIS) MAJORADOS PARA r$ 10.000,00 – DA
INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA (REPETIÇÃO INDÉBITO) –
SÚMULA Nº 54, DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Não se conhece da parcela do recurso que combate questão julgada
favoravelmente à parte (incidência da correção monetária), por falta
de interesse recursal. Levando-se em consideração a situação fática
apresentada nos autos, a condição socioeconômica das partes e os
prejuízos suportados pela parte ofendida, evidencia-se que o valor do
quantum fixado pelo juízo a quo deve sofrer majoração para R$
10.000,00 (dez mil reais), quantia que se mostra adequada e
consentâneo com as finalidades punitiva e compensatória da
indenização. Em se tratando de responsabilidade extracontratual, os
juros de mora devem incidir a partir do evento danoso, nos termos da
Súmula nº 54, do STJ, com relação à repetição do indébito.
(TJMS. Apelação Cível n. 0801609-05.2015.8.12.0016, Mundo Novo,
4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, j:
25/04/2018, p: 26/04/2018)
Trata-se da necessária consideração dos danos causados pela perda do tempo útil
do consumidor.
DA NECESSÁRIA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Por tratar-se de matéria que envolve direito do consumidor , é indispensável o
acesso às provas. Todavia, trata-se de prova de difícil obtenção e de maior
facilidade para a parte contrária, visto que os documentos estão em posse da
empresa ré, inviabilizando o amplo acesso ao judiciário por parte do Autor.
A inversão do ônus da prova é consubstanciada na impossibilidade ou grande
dificuldade na obtenção de prova indispensável para a ampla defesa, sendo
amparada pelo princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova implementada
pelo Novo Código de Processo Civil:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de
cumprir o encargo nos termosdo caput ou à maior facilidade de
obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da
prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada,
caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do
ônus que lhe foi atribuído.
Trata-se da efetiva aplicação do Princípio da Isonomia, segundo o qual, todos
devem ser tratados de forma igual perante a lei, observados os limites de sua
desigualdade, conforme bem delineado pela doutrina:
"O texto normativo indicou, timidamente, tendência em adotar a inversão
do ônus da prova pela técnica do ônus dinâmico da prova: terá o ônus
de provar aquele que estiver, no processo, em melhor condição de
fazê-lo, conforme inversão determinada por decisão judicial
fundamentada. (...). Na verdade o direito brasileiro prescinde dessa
exceção, na medida em que existem situações justificáveis onde a
distribuição diversa da convencional (v.g.CDC 6.º VIII e 38)." (NERY
JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo
Civil Comentado. 17ª ed. Editora RT, 2018. Versão ebook, Art. 373)
"De outro lado, o ônus da prova pode ser atribuído de maneira dinâmica, a
partir do caso concreto pelo juiz da causa, a fim de atender à paridade de
armas entre os litigantes e às especificidades do direito material afirmado
em juízo, tal como ocorre na previsão do art. 373, § 1.º, CPC. (...) À vista
de determinados casos concretos, pode se afigurar insuficiente, para
promover o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva,
uma regulação fixa do ônus da prova, em que se reparte prévia, abstrata e
aprioristicamente o encargo de provar. Em semelhantes situações, tem o
órgão jurisdicional, atento à circunstância de o direito fundamental
ao processo justo implicar direito fundamental à prova, dinamizar o
ônus da prova, atribuindo-o a quem se encontre em melhores
condições de provar." (MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado -
Ed. RT, 2017. e-book, Art. 373)
Nesse sentido, a jurisprudência orienta a inversão do ônus da prova para viabilizar
o acesso à justiça:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
VULNERABILIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DISTRIBUIÇÃO
DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA INVERSÃO - POSSIBILIDADE
RECURSO IMPROVIDO.
1 - O Superior Tribunal de Justiça tem mitigado os rigores da teoria finalista
nas hipóteses em que a parte, embora não se enquadre no conceito de
destinatário final, se apresenta em situação de vulnerabilidade, legitimando
sua proteção.
2 É possível a inversão do ônus da prova para facilitar a defesa dos
agravados em Juízo, vez que, conforme narrado na petição inicial, as
requeridas é que possuem a documentação relativa aos reparos realizados
no caminhão acidentado, capazes de demonstrar se não era caso de perda
total, bem como a possível existência de nexo causal entre os serviços
realizados e os defeitos posteriores, sendo evidente a sua vulnerabilidade e
hipossuficiência técnica relativamente à instrução probatória.
3 - Não se pode ignorar que, em certos casos, a produção de provas vai
além da capacidade da parte, devendo ser aplicada a teoria da distribuição
dinâmica das provas, em interpretação sistemática do Código de Defesa do
Consumidor (art. 6º, VIII) e da Constituição Federal, segundo a qual esse
ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova,
conforme as circunstâncias fáticas de cada caso, tudo nos termos de
consolidado entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 4 - Recurso
conhecido e desprovido.
#6591654
Assim, diante da inequívoca e presumida hipossuficiência, uma vez que disputa a
lide com uma empresa de grande porte, indisponível concessão do direito à
inversão do ônus da prova, com a determinação ao réu que apresente as provas.
DOS PEDIDOS
Por todo o exposto, REQUER:
1. A citação do Réu para responder, nos termos do art. 246, inciso I do
CPC/2015;
2. A inversão do ônus da prova, de acordo com os argumentos
supramencionados, com a exigência ao Réu que apresente tais provas ;
3. A condenação do réu ao pagamento das custas processuais, bem como dos
honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85, §2º do CPC.
4. A condenação da empresa ré ao pagamento dos danos materiais e morais no
valor de R $12.000,00 (doze mil reais) pelos motivos expostos anteriormente.
5. Requer que as intimações ocorram EXCLUSIVAMENTE em nome do
Advogado Orlei Justen , OAB/RJ nº 302489 , nos termos do Art. 272, §5º do
CPC/15.
Por fim, manifesta o interesse na audiência conciliatória, nos termos do Art. 319, inc.
VII do CPC.
Dá-se à causa o valor de R $22.0000, relativo à soma dos danos morais e materiais
somados aos valores cobrados indevidamente.
Termos em que
Pede deferimento.
Niterói, 03 de dezembro de 2022
Orlei Justen
OAB/ 302489-RJ