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Direito do Trabalho DANO EXTRAPATRIMONIAL Os danos extrapatrimoniais, também chamados de morais e imateriais, não são visíveis a partir de uma operação contábil de perdas e ganhos, tais como os danos materiais. Os danos de ordem moral conduzem à presunção de dolorosas percepções, como, por exemplo, a perda, o desprestígio, o desalento, a amargura ou a indignidade, ou seja, atingem o patrimônio imaterial, intangível do ser humano. REGRAMENTO ESPECÍFICO NA CLT A Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 223-A e seguintes, trata do dano extrapatrimonial, mais comumente denominado “dano moral”. Importa destacar que o referido artigo indica que apenas o previsto no Título II- A da Consolidação é que será aplicado aos danos ao patrimônio imaterial decorrentes das relações de trabalho. Já o artigo 223-B da CLT ficou responsável por definir o que seria o dano moral nas relações de trabalho, merecendo elogios a preocupação do legislador em indicar que também o empregador possa sofrer danos de ordem extrapatrimonial, o que era muito difícil de ser reconhecido em tempos mais remotos. A principal diferença prática entre o regramento geral dos danos morais e dos decorrentes das relações de trabalho é a tarifação prevista pela CLT neste último caso. A tarifação fechada do dano moral, qualquer que seja a sua base de cálculo, parece ser violadora das disposições constitucionais, pois claramente o art. 5º, X, da Lei Maior prevê que seriam invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando-lhes o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Se a indenização decorre da violação, e se esta é a medida daquela, não há que falar-se em tabelas fechadas ou em parâmetros circunscritos, apesar de, na prática, desde a Reforma Trabalhista, ter sido assim aplicado pelos tribunais do trabalho do país. DANO MORAL COLETIVO Os danos morais coletivos correspondem a injustas e intoleráveis lesões ao patrimônio ético-cultural de uma dada comunidade, tendo por objetivo reparar ofensas a interesses de natureza metaindividual dignos de tutela, sobretudo os extrapatrimoniais da coletividade quando atingidos em princípios que lhe são caros, a exemplo da ofensa sistemática ao ordenamento jurídico, que traduz descrédito às instituições e às leis (art. 5º, V, X, XXX, CR; arts. 1º, IV, e 3º da LACP e art. 6º, VI, CDC). O dano moral coletivo nasceu da percepção de que o dano ao patrimônio imaterial pode afetar não apenas o indivíduo, mas também a coletividade. No campo trabalhista, os danos morais coletivos decorrem de violações a determinado círculo de valores coletivos e do descumprimento reiterado da legislação trabalhista, e respaldam-se na possibilidade conferida pela Lei da Ação Civil Pública, que dispõe sobre ações de responsabilidade por danos morais a interesse difuso ou coletivo (art. 1º, inciso VI). • Responsabilidade civil Os requisitos autorizadores da responsabilidade civil por dano moral coletivo são ato ilícito, culpa do empregador, traduzida no desrespeito às normas afetas aos mais elementares direitos trabalhistas, dano aos trabalhadores e nexo de causalidade. • Relações laborais No âmbito das relações laborais, o dano moral coletivo caracteriza-se quando a conduta antijurídica praticada contra trabalhadores extrapola o interesse jurídico individualmente considerado e atinge interesses transindividuais socialmente relevantes para a coletividade. A violação de normas trabalhistas, especialmente as que visam preservar a saúde e a segurança no ambiente laboral, implica o sentimento de indignação de toda a coletividade, e não apenas do trabalhador (ou familiar) diretamente desrespeitado. Assim, o direito ao meio ambiente de trabalho sadio e equilibrado é, ao mesmo tempo, difuso, porque abrange toda a coletividade, e individual, na medida em que a não observância desse direito inviabiliza o pleno exercício de um dos direitos mais básicos à existência do trabalhador enquanto ser humano: o direito à saúde. Apesar de menos frequente no âmbito trabalhista, a ocorrência de direito ou interesse difuso é exemplificada em casos de anúncio vinculado nos meios de comunicação flagrantemente discriminatório para preenchimento de vagas de emprego. Os valores auferidos nas condenações por dano moral coletivo são revertidos a Fundo estabelecido pela Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85), art. 13. No âmbito do Direito do Trabalho, os recursos são destinados ao Fundo de Amparo do Trabalhador (FAT), criado pela Lei nº 7.998/90, o qual tem por finalidade o custeio do Programa de Seguro- Desemprego, pagamento do Abono Salarial (PIS), e o financiamento de programas de desenvolvimento socioeconômico voltado para o interesse dos trabalhadores. DANO SOCIAL/DUMPING SOCIAL A palavra dumping, de origem inglesa, significa despejar ou esvaziar, e é utilizada em termos comerciais para designar a prática de colocar no mercado produtos abaixo do custo com o intuito de eliminar a concorrência e aumentar as quotas de mercado. O dumping social, portanto, é prática de gestão empresarial antijurídica, moldada pela concorrência desleal e ausência de boa-fé objetiva, que busca a conquista de fatias de mercado para produtos e serviços, seja no mercado nacional seja no internacional, provocando prejuízos não apenas aos trabalhadores hipossuficientes contratados em condições irregulares, com sonegação a direitos trabalhistas e previdenciários, bem como às demais empresas do setor. Enquanto no dano social a vítima é a sociedade, no dano moral coletivo as vítimas são os titulares de direitos individuais homogêneos, coletivos ou difusos. Ele constitui a prática reincidente, reiterada, de descumprimento da legislação trabalhista, como forma de possibilitar a majoração do lucro e de levar vantagem sobre a concorrência. O trabalhador individualmente considerado não detém legitimidade para postular em juízo tutela em face do dumping social, apenas o Ministério Público do Trabalho e os sindicatos das categorias afetadas. DEFINIÇÃO DE ASSÉDIO MORAL Assédio moral é o comportamento por meio do qual o empregador ou seus prepostos elegem um ou alguns empregados para persegui-lo(s) insistentemente, por meio de atos repetitivos e prolongados, com o objetivo de humilhá-lo(s), constrangê-lo(s), inferiorizá-lo(s) e isolá-lo(s) dos demais colegas de trabalho, provocando danos à sua saúde psicofisiológica e à sua dignidade. Assédio quer dizer cerco, limitação, sendo o assédio moral conduta ilícita, de forma repetitiva, de natureza psicológica, que implica uma guerra de nervos contra o trabalhador, que é perseguido por alguém. Na caracterização do assédio moral, conduta de natureza mais grave que o dano moral comum, há quatro elementos a serem considerados: → A natureza psicológica. → A finalidade de exclusão. → O caráter reiterado e prolongado da conduta ofensiva ou humilhante. → A presença de grave dano psíquico-emocional. Vale destacar que a presença de grave dano psíquico- emocional se trata do dano que compromete a higidez mental da pessoa. Para caracterização do assédio moral, deve-se provar que os atos praticados só o são com aquele(s) empregado(s) em específico: O patrão que fala de forma ríspida com todos os seus funcionários não pratica assédio moral, pois não o faz deliberadamente de forma a perseguir um empregado em específico ou um grupo determinado. Essa é, inclusive, uma das muitas teses de defesa das empresas em ações de assédio moral. O assédio moral pode ocorrer tanto no plano vertical quanto no horizontal. Além disso, pode ocorrer também de forma ascendente. • Plano vertical Neste caso, o empregador usa de sua superioridade hierárquica para constranger um subordinado. • Plano horizontal Neste caso, o ato do assédio é praticado por um grupo de empregados do mesmo nível. • Plano ascendente Nestecaso, o assédio é praticado através dos subordinados contra o chefe. SITUAÇÕES CARACTERIZADORAS DE ASSÉDIO MORAL • Exigência de serviços superiores à força do empregado Não se pode afastar a ideia de ocorrência de assédio moral quando o patrão exigir de um específico empregado serviços superiores a suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato. Também há assédio moral quando houver perseguição patronal associada a tratamento com rigor excessivo do empregado, colocado em situação de perigo manifesto de mal considerável, submetido ao descumprimento de obrigações contratuais. • Punições por descumprimento de metas Perceba-se que a submissão de trabalhadores ao constrangimento das punições pelo descumprimento de metas previamente ajustadas pode ser vista como algo vexatório, como terror psicológico, gerador de medo, de acanhamento e de elevado estado de estresse. • Trabalho penoso O trabalho penoso é uma espécie de assédio moral determinado pela própria estrutura empresarial e não por ato pessoal de um superior hierárquico. • Exposição a situações vexatórias Incorre no dever de reparar danos morais a empresa que, na vigência do contrato de trabalho, expõe o empregado a situações vexatórias, ainda que denominadas de brincadeiras. Por exemplo, a eleição mensal de empregado tartaruga, para assim designar pejorativamente aquele trabalhador que cometeu atrasos no horário de entrada nos serviços, expõe o empregado eleito ao ridículo, além de colocá-lo em situação vexatória perante os demais colegas de trabalho. É vedada, portanto, a utilização de métodos que causem assédio moral, medo ou constrangimento, tais como: → estímulo abusivo à competição entre trabalhadores ou grupos/equipes de trabalho; → exigência de que os trabalhadores usem, de forma permanente ou temporária, adereços, acessórios, fantasias e vestimentas com o objetivo de punição, promoção e propaganda; → exposição pública das avaliações de desempenho dos operadores. • Contratação “para nada fazer” A prática da contratação “para nada fazer” ou, melhor dizendo, a inutilização do empregado durante o serviço, deixando de dar trabalho para este exercer, pode implicar a caracterização de assédio moral, uma vez que conduta dessa natureza subtrai do empregado sua dignidade de pessoa útil e produtiva. DEFINIÇÃO DE ACIDENTE DO TRABALHO A definição de acidente do trabalho está prevista no art. 19 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de fato súbito, fortuito, externo e traumático, imprevisto, bem configurado no tempo e no espaço e de consequências normalmente imediatas, ocorrido durante o trabalho ou em razão dele, que agride a integridade física ou psíquica do trabalhador. Para ser assim configurado deve haver nexo de causalidade entre o sinistro e a atividade do empregado. Por fim, além do nexo de causalidade e da lesão ou perturbação funcional, faz-se necessária a morte, a perda ou a redução (permanente ou temporária) da capacidade para o trabalho para que reste caracterizado o acidente do trabalho. Importa destacar que essa incapacidade temporária não significa necessariamente afastamento do trabalho, podendo ser mesmo apenas o tempo para realizar os primeiros socorros ou atendimento médico, ainda que rápido. Independentemente de um acontecimento ser ou não caracterizado à luz das normas previdenciárias como acidente do trabalho, haverá sempre a possibilidade de ser apurada a responsabilidade civil-trabalhista do tomador dos serviços diante do evento. Não basta a configuração do afastamento do trabalho para a responsabilização civil do empregador por danos morais pelo acidente. Ao acidente propriamente dito, corresponde a denominação “acidente-tipo”; e às enfermidades, corresponde a denominação “doenças ocupacionais”. Existem duas esferas de possível responsabilização em face dos acidentes do trabalho: • A esfera de responsabilização securitária social (em regra, objetiva), imposta à entidade previdenciária em prol dos segurados que, por força de lei, venham a ser enquadrados como passíveis de acidentes de trabalho. • A esfera de responsabilidade civil-trabalhista (em regra, subjetiva), imposta aos tomadores de serviços em benefício dos trabalhadores que tenham sofrido danos materiais ou morais decorrentes de acidente de qualquer natureza ou causa. ACIDENTE DO TRABALHO POR EQUIPARAÇÃO O artigo 21 da Lei nº 8.213/91 trata das hipóteses de acidente do trabalho por equiparação. Destaca-se o acidente do trabalho no trajeto residência–trabalho–residência. Caso o trabalhador possua mais de um emprego, o acidente ocorrido no percurso de um local de trabalho para o outro será também considerado acidente in itinere. Os acidentes in itinere não são considerados acidentes do trabalho para fins de indenização por responsabilidade civil do empregador, mas tão somente para fins de recebimento de benefícios previdenciários. Isso porque é essencial à responsabilidade civil a presença dos elementos dano, culpa ou atividade de risco exercida pela empresa, e nexo de causalidade entre aquele e este. Via de regra, não haverá que se falar em culpa do empregador no acidente de trajeto, salvo se este decorrer de ato patronal culposo, como, por exemplo, os casos em que a empresa forneça ao empregado o meio de transporte e a falta de manutenção deste seja a causa do acidente. CÔMPUTO DO PERÍODO DE AFASTAMENTO POR ACIDENTE DO TRABALHO PARA FINS DE INDENIZAÇÃO Nos termos do parágrafo primeiro do art. 4º da CLT, devem ser computados como tempo de serviço, para efeito de indenização e de estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho. DEFINIÇÃO DE DOENÇA DECORRENTE DO TRABALHO Os incisos do art. 20 da Lei nº 8.213/91 conceituam a doença profissional e a doença do trabalho, quais sejam: • Doença profissional: Assim entendida a doença produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar à determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social. É uma consequência natural de certas profissões desenvolvidas em condições insalubres, vinculada à profissão em si, e não à forma como a atividade seja realizada. Nestes casos, há presunção absoluta da existência de nexo causal entre a doença e o trabalho. • Doença do trabalho: Assim entendida a doença adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho seja realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I. Também chamadas mesopatias e moléstias profissionais atípicas, as doenças do trabalho, diferentemente, não estão necessariamente ligadas à profissão. Exemplo típico de doença do trabalho é LER/DORT, que pode ocorrer em qualquer profissão. A doença é um processo que tem certa duração, provocando a lesão corporal ou a perturbação funcional, e até mesmo a morte. A causa da doença se apresenta internamente devido ao processo silencioso peculiar a toda moléstia orgânica do ser humano. Importa destacar que o Decreto nº 3.048/99 traz em seu Anexo II um rol exemplificativo de doenças ocupacionais, ao passo que o parágrafo 1º do artigo 20 da Lei nº 8.213/91 elenca as exclusões do conceito de doença do trabalho, quais sejam: doença degenerativa, doença inerente a grupo etário, doença que não produza incapacidade laborativa, e doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho. NEXO TÉCNICO EPIDEMIOLÓGICO Trata-se de índice no qual são considerados a ocupação do trabalhador na empresa, o diagnóstico médico enquadrado na CID (Classificação Internacional de Doenças) e a incidência estatística dentro da CNAE (Classificação Nacional de Atividade). O NTEP gerauma presunção legal (juris tantum) de que a doença sofrida pelo trabalhador seja ocupacional, de forma a inverter-se o ônus probatório. Se antes o trabalhador era incumbido de comprovar que sua doença fora ocasionada pelo trabalho, agora cabe ao empregador demonstrar que a doença não possui qualquer relação com o trabalho. No julgamento da ADIn 3931, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a ação que deliberava sobre a metodologia do Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário (NTEP). A referida ação fundamentava-se no argumento de inconstitucionalidade do art. 21-A da Lei nº 8.213/91 e dos §§ 3º e 5º a 13º do artigo 337 do Decreto nº 3.048/99, que tratam da metodologia do Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário (NTEP) para apuração de acidente do trabalho, pelo nexo entre a incapacidade do empregado elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID) e a atividade empresarial desempenhada pelo empregador. O Tribunal, por maioria de votos, julgou improcedente o objeto da ADIn.