Memoriais - Tráfico de Drogas

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, já qualificados nos autos do processo em epígrafe, vem, perante Vossa Excelência, por intermédio da Defensora Pública signatária, apresentarMEMORIAIS
A denúncia foi recebida em 24/01/2023 (evento 3).
O acusado foi citado (evento 24) e apresentou defesa prévia (evento 38).
Durante a instrução, foram ouvidos os Policiais Civis arrolado pela acusação e, por fim, o acusado foi interrogado (eventos 97).
O Ministério Público, em sede de memoriais, requereu a procedência da ação penal para fins de condenação do réu (eventos 103).
Com a mesma finalidade, vieram os autos a esta Defesa.
É o relatório.
II. DO MÉRITO
2.1. DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS
2.1.1. Da insuficiência probatória
Inicialmente, incumbe destacar que não há, nos autos, prova da prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Não se desconhece que houve a apreensão de drogas, mas isso não configura, por si só, a prática de atos de comércio por parte do acusado.
Passamos à análise da prova oral colhida.
Desse modo, a desorganização do inquérito policial não pode prejudicar o réu, na medida em que, provas obtidas ilicitamente não podem servir de alicerce à condenação do acusado.
Nesse passo, não há provas legais produzidas demonstrando de que o réu estivesse traficando. 
É importante destacar também que tudo se iniciou em denúncia anônima, que como bem-sabido não enseja na busca veicular, bem como pessoal sem que tenha fundada suspeita.
Nesse contexto, a busca de resultados, em especial, mediante sérias violações de garantias constitucionais como violação de busca pessoal, não merece guarida pelo Poder Judiciário.
Esta Defesa, em momento algum, desvaloriza o árduo trabalho dos agentes policiais, entretanto, é notório que diversos policiais respondem, quiçá, mais processos que própria ré. Não devendo, portanto, as suas palavras serem tidas como Lei, até mesmo porque a presunção de veracidade de suas palavras é uma mera construção jurisprudencial que tem, infelizmente, destruído diversas vidas, até mesmo porque um agente de segurança, antes de mais nada, é um mero ser humano, com seus erros e suas interpretações de vida.
Assim, não há prova contundente nos autos no sentido de que as drogas fossem efetivamente do acusado para fins de traficância.
Urge salientar que os agentes públicos ouvidos em Juízo não presenciaram atos de comércio, em nenhum momento referiu a prática de mercancia por parte do réu. Somente apreenderam a droga supostamente no veículo do acusado. Atribuindo-lhe uma suposta traficância. E, em cotejo com a denúncia, os verbos descritos “trazia consigo, para fins de comercialização” têm de estar destinados, por óbvio, a fim de comércio, contudo não restou comprovada a comercialização da droga por parte do acusado. Assim, não é possível que o ônus da prova recaia sobre o réu em comprovar que não estava traficando, pois, de outro modo, estar-se-ia exigindo do réu uma prova negativa a qual é muito difícil, senão impossível que produza nos autos. Ainda, deve ser salientado que o réu é beneficiado pelo princípio do in dubio pro reo, de modo que na dúvida sobre os elementos do tipo penal, especificamente neste caso, o elemento “fim de comércio da droga”, o réu tem que ser privilegiada pela dúvida.
Assim, fundamentalmente, há que se exigir demonstração testemunhal probatória que, pelo menos, corrobore os depoimentos dos agentes públicos, ainda mais em casos como o dos autos, em que não havia dificuldade no recrutamento de outras testemunhas, lembrando que é obrigação da Polícia, havendo possibilidade de se colher mais provas, assim proceder.
Anote-se, ainda, que obviamente se afigura possível a plena aceitação, sem qualquer sombra de dúvida, de depoimentos policiais, desde que com a devida cautela (consistente, notadamente, em verificar se era possível o arrolamento de mais testemunhas), por esses serem, na maioria das vezes, pessoas idôneas, que exercem, de forma competente, suas atribuições repressivas e de prestação de serviço à comunidade.
No caso em tela, contudo, a precitada relativização do testemunho policial deverá ser levada a efeito. Condenar com base na palavra exclusiva da Polícia é dar a essa não a sua importante tarefa administrativa, mas, singelamente, o poder de condenar.
A jurisprudência, atenta a essas situações onde a Polícia tem peso decisivo na prova colhida, já pacificou:
“Rogando vênia à ilustre colega de primeiro grau, estou a prover o recurso para absolver o réu com base no artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal.
Assim decido, pois o celular não foi apreendido na posse do réu, o ofendido apenas referiu uma agressão e os próprios policiais admitem terem observado uma luta corporal, momentos antes da abordagem. De sorte que a condenação é inteiramente dependente de uma interpretação feita pelos Policiais Militares quanto ao réu ter se apossado do aparelho e, depois, dispensado. Se eles fizeram alguma observação nesse sentido ou não, é outra questão.
Com efeito, os autores de prisão têm interesse no coroamento do trabalho policial bem sucedido, ainda que não tenham interesse algum em encarcerar inocente. Em razão disso, deve-se tomar cuidado com o que eles digam e possa agravar a situação do réu. Pois, no caso dos autos, a condenação tornou-se extremamente dependente de uma interpretação associada a fatos ditos observados mas cuja consistência (dessa observação) é frágil, em razão das circunstâncias.
E, nesse contexto, não vejo como se possa manifestar válido juízo de certeza. Na melhor das hipóteses, o réu deve ser favorecido pela dúvida” (Des. João Batista Marques Tovo, acórdão no. 70023464605, TJ-RS, 7ª Câmara Criminal).
Sinale-se que se sustenta não a dúvida no concernente à aceitação de depoimentos de Policiais em sentido amplo, mas apenas a sua relativização no momento em que outra prova testemunhal poderia ter sido colhida e não foi, seja por negligência, seja por interesse em não verem tais Policiais contrariados em seus depoimentos.
Dessa forma, o conjunto probatório contido nos autos não se mostra suficiente para que se possa proferir juízo condenatório pelo delito de tráfico de drogas.
No processo penal, cabe à acusação produzir a prova da existência do fato típico, da autoria, da relação de causalidade entre a conduta e o resultado e, por fim, do elemento subjetivo (dolo ou culpa). Entretanto, no presente caso, isso não ocorreu.
A dúvida, acaso existente, deve ser solvida em favor do denunciado, por aplicação ao princípio do in dubio pro reo, o que leva ao pronunciamento judicial absolutório, em virtude de não existir prova suficiente para assegurar a certeza acerca da prática do crime.
Ora, não se pode esquecer que o processo penal é regido pelo Princípio denominado Favor Rei, o qual indica que a dúvida sempre beneficia o acusado. E aqui, tem-se, claramente, a situação em que imperiosa se faz a sua aplicação.
Cumpre referir que, emergindo do contexto probatório dúvida em relação à autoria, a solução adotada por nossos Tribunais é sempre pela absolvição do denunciado, pois, como ensina Cláudio Heleno Fragoso1 	FRAGOSO, Cláudio Heleno. In Jurisprudência Criminal, v. 2, p. 446. :
“Nenhuma pena pode ser aplicada sem a mais completa certeza dos fatos. A pena, disciplinar ou criminal, atinge a dignidade, a honra e a estima da pessoa, ferindo-a gravemente no plano moral, além de representar a perda de bens ou interesses materiais” (grifou-se).
Vale a lembrança de como está sistematizado o ônus da prova no processo penal.
Ônus é definido como uma posição jurídica na qual o ordenamento legal estabelece determinada conduta para que o sujeito possa obter um resultado favorável. Consiste no encargo que as partes possuem de provar, pelos meios legalmente admissíveis, a veracidade das informações por elas formuladas ao longo do processo, resultando a inércia em situação de desvantagem.
No processo penal, tendo em conta o sistema acusatório que o rege, tal prerrogativa incumbe ao Ministério Público, tão-somente. Sobre o tema, leciona Gustavo Henrique RighiIvany Badaró, na obra Ônus da Prova no Processo Penal, Ed. Revista dos Tribunais, 2003, pág. 240:
“Concebido o Ministério Público como uma parte interessada na persecução penal, desejando ver provada a tese acusatória, é perfeitamente possível afirmar que ao Ministério Público incumbe o ônus da prova dos fatos necessário para a condenação penal. A concepção do Ministério Público como parte imparcial e portadora de um dever de descoberta da verdade, visando à correta aplicação da lei, é incompatível com o processo penal acusatório, que exige uma dualidade de partes, em igualdade de condições, mas com interesses contrapostos”.
Já com relação ao acusado, há crasso engano em se pensar que a ele incumbe o ônus de provar sua inocência. Se é verdade que possuem eles interesse individualizado na persecução penal, igualmente é fato que a condenação criminal somente se sustenta com a produção de prova positiva por parte do órgão acusador.
O mesmo autor refere:
“(...) diante do in dubio pro reo, que é a regra de julgamento que vigora no campo penal, o acusado jamais poderá ser prejudicado pela dúvida sobre um fato relevante para a decisão do processo, ao menos nos casos de ação penal acusatória. Embora seja admissível que a atividade do acusado seja regida por um ônus probatório, no processo penal em que vigora a presunção de inocência tal encargo é atribuído, com exclusividade, ao acusador”.
Assim, a incapacidade de produção de elementos de convicção por parte do autor da ação penal não enseja a inversão do ônus probatório, não sendo legítimo se arrimar um decreto condenatório com fundamento na ausência de provas da inocência.
Aliás, a própria Constituição Federal traz, em seu art. 5º, LVII, a regra da presunção de inocência, obrigando o hermeneuta, de acordo com abalizada doutrina, a realizar interpretação sistemática do art. 156 do CPP:
“A regra inserta no art. 5º, LVII, da CRFB deve ser vista como inversora total do ônus da prova e qualquer dúvida que restar diante da não comprovação do fato imputado ao réu pelo Ministério Público deve, obrigatoriamente, ser resolvida em seu favor. Trata-se da aplicação do princípio do in dúbio pro reo. Acusação (imputação + pedido) quem faz é o Ministério Público, porém a alegação feita pelo réu não pode receber colorido de pedido no sentido técnico. Há, por parte do réu, uma resistência à pretensão do autor, mas não tecnicamente um pedido.” (in Rangel, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 447).
Desse modo, considerando que inexistem provas da suposta traficância praticada pelo réu, necessária sua absolvição, com fulcro no art. 386, incisos III ou VII, do Código de Processo Penal.
2.2. Do delito de posse de emulsão explosiva
Não há prova suficiente para a condenação do réu pelo delito de posse de emulsão explosiva. Há apenas suposição de que o acusado tivesse ciência da origem ilícita dos bens encontrados pelos policiais.
Cumpre destacar que o crime de receptação previsto no “caput” do artigo 180 é punido exclusivamente a título de dolo, vez que a receptação culposa é tratada em parágrafo diverso (§ 3º do referido artigo).
Para que o agente responda pela receptação que lhe é imputada, não basta que o agente pratique uma das condutas objetivas descritas no tipo. É necessário que tais ações estejam acompanhadas do elemento subjetivo do tipo, dentre os quais se destaca o dolo. Nesse caso, o agente deve saber que a coisa recebida, adquirida, transportada, conduzida ou ocultada tem origem ilícita.
Cumpre destacar ainda que a mera apreensão da coisa furtada/ roubada não induz à prática da receptação. Assim sendo, para que se forme convicção condenatória, mister a existência de prova judicializada extreme de dúvida que indicasse que o réu deveria ter ciência sobre a origem criminosa do objeto.
Portanto, para a caracterização do delito previsto no art. 180, caput, do CP, é indispensável que o agente tenha prévia ciência da origem criminosa do objeto. Contudo, como se trata de um comportamento subjetivo, a prova, neste caso, é sutil e difícil. Talvez, por essa razão, dela não se tenha desincumbido o Ministério Público.
	Nesse contexto, ao juiz não é permitido fundamentar sua decisão, exclusivamente, nos elementos informativos colhidos na investigação, em consonância com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal. Impositiva, portanto, a absolvição do acusado, visto que o conjunto probatório não é suficiente para alicerçar um édito condenatório.
	Na seara penal, para que haja a condenação todos os elementos do tipo devem ser absolutamente demonstrados, notadamente o dolo do agente, sem espaços para dúvidas ou contradições.
 	Destarte, medida justa que se impõe é a absolvição do réu, forte no artigo 386, incisos V e VII do Código de Processo Penal.
III. PLEITOS SUBSIDIÁRIOS
3.1. Da desclassificação para posse de drogas.
Subsidiariamente, impõe-se a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n° 11.343/2006, dada a análise dos elementos probatórios. O depoimento dos agentes públicos ouvidos, aliados às circunstâncias da apreensão, comprovam a total ausência de provas quanto à traficância, razões pelas quais o máximo que se poderia admitir seria o enquadramento da conduta como posse de drogas para consumo pessoal, uma vez que os agentes ouvidos não presenciaram qualquer ato de mercancia por parte da ré.
Dessa forma, diante da evidente fragilidade probatória, não há como se concluir pela efetiva ocorrência de tráfico de drogas. Pelo contrário, há importantes indícios de que os réus não estivessem praticando a mercancia de drogas.
Portanto, ante a ausência de qualquer elemento de prova que possa lastrear o enquadramento dos réus no crime que lhe foi imputado, impõe-se a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n° 11.343/2006. Nesse sentido, julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado:
“APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. DÚVIDA PARCIAL SOBRE A AUTORIA E SOBRE A TIPICIDADE. Abordagem por policiais militares em patrulhamento de rotina. Apreensão de 31 pedras de crack, pesando 5 gramas, e de 4 porções de maconha, pesando 5 gramas. Dúvida sobre a posse do crack, que repercute na autoria. Réu que sustenta, desde a fase policial, que trazia consigo somente a maconha, que havia comprado para seu consumo, tendo sido as pedras de crack encontradas no local e a posse atribuída ao réu. Versão defensiva tão consistente quanto à versão acusatória, subsistindo dúvida, a qual favorece o réu. Dúvida sobre a tipicidade/destinação circulatória da droga apreendida. Pequena quantidade, compatível com o consumo pessoal ou compartilhado. Inexistência de investigações, abordagem a usuários ou visualização de atos suspeitos relacionados ao tráfico. Quantidade que, no caso dos autos, não indica por si só a destinação da droga a terceiros. Dúvida que se resolve em favor do réu. Absolvição que se impõe. Expedição de alvará de soltura. RECURSO PROVIDO. ABSOLVIÇÃO. (Apelação Crime Nº 70074077934, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 19/07/2017)” (Grifei)
	
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimentode que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.
Isso posto, a defesa postula, de forma subsidiária, seja desclassificado o delito de tráfico para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas.
3.2. Da aplicação da privilegiadora do art. 33, §4º, da Lei de Drogas em relação a ré.
Subsidiariamente, em caso de não acolhimento do pedido de absolvição, requer seja reconhecida a incidência da privilegiadora prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em relação a ré.
Afinal, a acusada é primária (evento 3), não se dedica a atividades criminosas e tampouco integram organizações criminosas.
Dessa forma, requer seja aplicada a minorante no patamar máximo legal, qual seja, 2/3.
IV. DA CONCESSÃO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA, COM ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS
Os Denunciados são pessoas pobres e enfrentam significativas dificuldades financeiras, razão pela qual, inclusive, são assistidos pela Defensoria Pública, estando presentes, pois, os requisitos para o deferimento do benefício à Gratuidade Judiciária.
Assim, na remota hipótese de eventual condenação, os acusados postulam a Vossa Excelência a concessão do benefício acima mencionado, inclusive com relação à isenção das custas processuais, uma vez que não teriam condições de suportar tal encargo.
V. DOS PEDIDOS
Ante o exposto, a Defesa requer:
a) No mérito, a improcedência da ação penal, para o fim de absolver a acusada, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, bem como no princípio do in dubio pro reo.
b) Subsidiariamente, requer a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei n° 11.343/06;
c) a aplicação da privilegiadora do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo em relação a ré;
d) Por fim, requer, também, que seja concedido o benefício da gratuidade judiciária, uma vez que o acusado é assistido pela Defensoria Pública do Estado no processo criminal e não possui condições de pagar as custas judiciais, sem prejudicar o próprio sustento e de sua