(2023) Direito Civil - Vol IV - Reais - Silvio de Salvo Venosa

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Fechamento desta edição: 31.01.2023
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Capa: Danilo Oliveira
Produção digital: Ozone
CIP – BRASIL. CATALOGAÇÃO NA FONTE.
SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ.
V575d
Venosa, Sílvio de Salvo
Direito civil: reais / Sílvio de Salvo Venosa. – 23. ed. – Barueri
[SP]: Atlas, 2023.
(Direito civil; 4)
Inclui bibliografia e índice 
ISBN 978-65-5977-486-9
1. Direitos reais – Brasil. 2. Propriedade – Brasil. I. Título. II.
Série.
22-75918 CDU: 347.2(81)
Meri Gleice Rodrigues de Souza - Bibliotecária - CRB-7/6439
1.1
1.2
1.3
1.4
1.4.1
1.4.2
1.4.3
2.1
2.2
2.3
2.4
2.5
3.1
3.2
3.3
3.4
4.1
4.2
SUMÁRIO
1 – Universo dos Direitos Reais
Relação das Pessoas com as Coisas
Direitos Reais e Direitos Pessoais
Divagações Doutrinárias Acerca da Natureza dos Direitos Reais
Situações Intermediárias entre Direitos Reais e Direitos Pessoais
Obrigações Propter Rem
Ônus Reais
Obrigações com Eficácia Real
2 – Efeitos do Direito Real
Denominação: Direito das Coisas. Direitos Reais
Direito Real e Eficácia Erga Omnes
Ações Reais
Classificação dos Direitos Reais
Tipicidade Estrita dos Direitos Reais e Normas de Ordem Pública
3 – Da Posse
Defesa de um Estado de Aparência
Posse e Propriedade. Juízo Possessório e Juízo Petitório
Conceito de Posse: Corpus e Animus. Detenção. Fâmulos da Posse
Objeto da Posse. Posse de Direitos
4 – Classificações da Posse
Posse Direta e Indireta
Composse
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5.3.2
5.3.3
5.3.4
5.3.5
5.3.6
5.4
5.5
5.6
Posse Justa e Injusta. Posse Violenta, Clandestina e Precária
Posse de Boa-fé e de Má-fé. Justo Título
Princípio de Continuidade do Caráter da Posse
Posse ad Interdicta e Posse ad Usucapionem. Posse Nova e Posse
Velha
5 – Aquisição, Conservação, Transmissão e Perda da Posse
Aquisição da Posse
Apreensão da Coisa ou Exercício do Direito. Aquisição
Originária e Derivada. Presunção de Posse dos Móveis
Modalidades de tradição
Disposição da Coisa ou do Direito
Modos de Aquisição da Posse em Geral
Quem Pode Adquirir a Posse
Transmissão da Posse
Conservação e Perda da Posse
Perda da Posse pelo Abandono
Perda da Posse pela Tradição
Perda ou Destruição da Coisa. Coisas Postas Fora do
Comércio
Posse de Outrem. Perda da Posse do Ausente
Perda da Posse pelo Constituto-Possessório
Perda da Posse de Direitos
Perda ou Furto da Coisa Móvel e Título ao Portador
Atos que não Induzem Posse
Posse de Móveis Contidos em Imóvel
6 – Dos Efeitos da Posse (I): Frutos, Produtos e Benfeitorias.
Indenização pela Perda ou Deterioração da Coisa. Usucapião
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7.2
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7.3.3
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7.3.6
7.3.7
7.3.8
7.3.8.1
7.3.9
7.4
7.5
7.6
7.7
Efeitos da Posse. Sua Classificação. Proteção Possessória
Percepção dos Frutos
Indenização por Benfeitorias e Direito de Retenção
Indenização dos Prejuízos. Indenização pela Deterioração ou Perda
da Coisa
Usucapião
7 – Dos Efeitos da Posse (II): Defesa da Posse. Interditos. Processo.
Outras Ações de Defesa da Posse
Fundamentos e Âmbito da Proteção Possessória. Histórico
Legítima Defesa da Posse. Desforço Imediato
Interditos Possessórios. Ações Possessórias no Código de Processo
Civil
Ação de Esbulho ou de Indenização Movida contra Terceiro
Fungibilidade das Ações Possessórias
Aplicação das Ações Possessórias às Coisas Móveis
Ação Real ou Ação Pessoal
Cumulação de Pedidos nas Ações Possessórias
Natureza Dúplice da Ação Possessória
Exceção de Domínio
Ações de Força Nova e de Força Velha. A Medida Liminar
nas Ações Possessórias
Quando mais de uma pessoa se disser possuidora
Carência de Idoneidade Financeira do Autor Beneficiado
pela Liminar
Interdito Proibitório
Manutenção de Posse
Reintegração de Posse
Embargos de Terceiro
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7.11
8.1
8.2
8.2.1
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8.4
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8.6
9.1
9.1.1
9.1.2
9.1.3
9.2
9.3
9.3.1
9.3.2
9.3.3
9.3.4
Nunciação de Obra Nova
Ação de Dano Infecto
Imissão de Posse
Servidões e Proteção Possessória
8 – Propriedade
Notícia Histórica
Aspectos da Finalidade Social da Propriedade. A Expropriação do
Art. 1.228, § 4º
O Estatuto da Cidade
Sobre a Natureza Jurídica da Propriedade
Objeto do Direito de Propriedade
Restrições ao Direito de Propriedade
Noção de Patrimônio
9 – Aquisição da Propriedade em Geral. Aquisição da Propriedade
Imóvel. Usucapião e suas Modalidades
Propriedade Móvel e Imóvel. Princípios Gerais
Sistemas de Aquisição da Propriedade
Ação Pessoal para Entrega de Coisa. Aspectos Processuais
Aquisição Originária e Derivada; a Título Singular e a
Título Universal
Aquisição da Propriedade Imóvel pela Transcrição. Registro de
Imóveis: Princípios Gerais. Registro Torrens
Acessão
Acessão por Formação de Ilhas
Acessão por Formação de Aluvião
Acessão por Avulsão
Acessão por Álveo Abandonado
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9.3.5.1
9.3.6
9.4
9.4.1
9.4.2
9.4.2.1
9.4.3
9.4.4
9.4.4.1
9.4.5
9.4.6
9.5
10.1
10.2
10.3
10.4
10.5
Construções e Plantações
Construções em imóvel alheio. Disposições do
Código de 2002
Acessão Natural de Animais
Usucapião: Introdução. Notícia Histórica
Fundamentos da Usucapião
Requisitos da Usucapião. Usucapião Ordinária e
Extraordinária no Código de 1916
Justo título e boa-fé na usucapião ordinária no
Código de 1916
Usucapião no Código de 2002. Modalidades. Uma Nova
Perspectiva
Usucapião Especial. Constituição de 1988. Usucapião
Familiar
Usucapião coletiva instituída pelo Estatuto da
Cidade. Aquisição de propriedade de imóvel
reivindicando (art. 1.228, § 4º, do Código)
Processo de Usucapião
Reconhecimento Extrajudicial de Usucapião
Aquisição pelo Direito Hereditário
10 – Ação Reivindicatória e Outros Meios de Tutela da Propriedade
Juízo Possessório e Juízo Petitório. Tutela da Propriedade
Ação Reivindicatória
Ação Declaratória
Ação Negatória
Outros Meios de Tutela da Propriedade
11 – Aquisição da Propriedade Móvel
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11.1
11.2
11.2.1
11.2.2
11.2.3
11.2.4
11.3
11.4
11.5
11.6
12.1
12.2
12.3
12.4
12.5
12.6
12.6.1
12.6.2
12.6.3
12.6.4
12.6.5
12.6.6
12.6.7
12.6.8
12.6.9
Introdução
Ocupação
Caça
Pesca
Invenção ou Descoberta
Tesouro
Especificação
Confusão, Comistão e Adjunção
Usucapião da Coisa Móvel
Tradição
12 – Perda da Propriedade. Desapropriação
Hipóteses de Perda da Propriedade Móvel e Imóvel
Alienação
Renúncia
Abandono
Perecimento do Objeto
Desapropriação. Natureza
Modalidades de Desapropriação
Objeto da Desapropriação
Declaração Expropriatória
Processo da Desapropriação
Indenização e Pagamento
Desapropriação Indireta
Desistência da Desapropriação. Revogação e Anulação do
Ato Expropriatório
Retrocessão
Servidão Administrativa, Requisição e Ocupação Provisória
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13.1
13.1.1
13.1.2
13.2
13.3
13.3.1
13.4
13.5
13.6
13.7
14.1
14.2
14.3
14.4
14.5
14.6
14.7
14.8
15.1
13 – Direitos de Vizinhança. Uso Nocivo da Propriedade
Uso Nocivo, Mau Uso e Prejuízo Decorrentes de Direito de
Vizinhança
Dificuldade da Noção de Uso Nocivo da Propriedade
Ações Decorrentes do Uso Nocivo da Propriedade. Dano
Infecto
Árvores Limítrofes
Passagem Forçada
Passagem de Cabos e Tubulações
Águas
Limites entre Prédios. Demarcação
Direito de Construir
Direito de Tapagem
14 – Condomínio em Geral
Comunhão de Direitos e Condomínio
Antecedentes Históricos e Natureza do Condomínio
Modalidades e Fontes do Condomínio
Direitos e Deveres dos Condôminos
Administração do Condomínio
Venda da Coisa Comum. Venda de Quinhão Comum. Divisão e
Extinção do Condomínio
Condomínio em Paredes, Cercas, Muros e Valas
Compáscuo
15 – Condomínio Edilício. Outras Modalidades de Condomínio.
Multipropriedade
Denominação e Natureza Jurídica. Duplicidade de Natureza no
Direito de Propriedade: Unidades Autônomas e Áreas Comuns.
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15.2
15.3
15.4
15.4.1
15.5
15.5.1
15.6
15.7
15.8
15.9
15.9.1
15.9.2
15.10
16.1
16.2
16.3
17.1
17.2
Personificação
Constituição e Objeto. Incorporação Imobiliária
Convenção de Condomínio. Regimento Interno
Direitos e Deveres dos Condôminos. Infrações e Penalidades.
Restrição aoDireito do Condômino. Possibilidade de Exclusão de
Condômino ou Ocupante
Terraço de Cobertura. Vagas de Garagem e Áreas de Lazer
e de Utilização Comum
Despesas de Condomínio. Cobrança. Obras e Reformas
Inquilino na Unidade Autônoma. Lei do Inquilinato
Assembleia Geral de Condôminos
Administração do Condomínio. O Síndico
Extinção do Condomínio Horizontal
Novas Manifestações Condominiais: Loteamentos Fechados,
Shopping Centers, Clubes de Campo, Cemitérios
Multipropriedade (time sharing)
Particularidades Legais da Multipropriedade
Do Condomínio de Lotes
16 – Propriedade Resolúvel
Hipóteses Legais
Propriedade Sujeita a Condição ou Termo
Propriedade Resolúvel por Causa Superveniente
17 – Garantia Fiduciária. Propriedade Fiduciária
Alienação Fiduciária em Garantia. Origens. Conceito. A
Propriedade Fiduciária no Código Civil de 2002
Garantia Fiduciária dos Bens Móveis. Requisitos e Alcance. Lei nº
10.931/2004. Sujeitos
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17.2.1
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17.2.3
17.3
17.3.1
17.3.2
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18.1
18.2
18.2.1
18.2.2
18.2.3
18.2.4
18.2.5
18.2.6
18.3
18.3.1
18.3.2
18.3.3
19.1
Consequências do Inadimplemento na Alienação Fiduciária
de Bens Móveis
Obrigações do Credor na Alienação Fiduciária de Bens
Móveis
Garantia Fiduciária de Móveis na Falência
Alienação Fiduciária de Coisa Imóvel
Extinção da Alienação Fiduciária Imobiliária
Leilão
Outras Disposições: Cessão de Posição Contratual,
Reintegração de Posse, Fiança, Insolvência. Forma
18 – Direitos Reais sobre Coisas Alheias. Enfiteuse e Superfície
Propriedade e Direitos Reais Limitados
Enfiteuse. Conceito. Notícia Histórica
Enfiteuse. Efeitos. Constituição. Objeto
Direitos e Deveres do Enfiteuta
Direitos e Deveres do Senhorio
Extinção da Enfiteuse
Ações Decorrentes da Enfiteuse
Enfiteuse da União
Direito de Superfície. Conceito e Compreensão
Direito de Superfície no Estatuto da Cidade. Cotejo com o
Código Civil
Direitos das Partes. Pagamento. Transmissão do Direito.
Preferência
Extinção
19 – Servidões
Conceito. Notícia Histórica
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19.1.1
19.1.2
19.2
19.3
19.4
19.5
19.6
19.7
20.1
20.2
20.3
20.4
20.5
20.6
20.7
20.8
20.9
20.10
20.11
20.12
20.13
20.14
Servidões e Limitações Decorrentes de Vizinhança.
Servidões Administrativas
Modalidades de Servidão. Origem Histórica
Classificação
Características
Exercício do Direito de Servidão
Origem e Constituição das Servidões
Extinção das Servidões
Ações Decorrentes das Servidões
20 – Usufruto. Uso. Habitação
Conceito de Usufruto. Notícia Histórica
Natureza Jurídica. Características, Finalidades e Objeto. Usufruto
Impróprio. Constituição e Transcrição. Acessórios
Afinidade e Distinção com Outros Institutos. Usufruto e
Fideicomisso. Usufruto Sucessivo
Modalidades. Usufrutos Especiais
Inalienabilidade
Direito de Acrescer entre Usufrutuários
Direitos do Usufrutuário
Deveres do Usufrutuário
Direitos e Obrigações do Nu-proprietário
Usufruto de Pessoa Jurídica e sobre Patrimônio
Extinção do Usufruto
Direito Real de Uso
Direito Real de Habitação
Ações Decorrentes de Usufruto, Uso e Habitação
21 – Rendas Constituídas sobre Imóveis (Leitura Adicional)
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21.1
21.2
21.3
21.4
21.5
21.6
22.1
22.2
22.3
22.4
23.1
23.2
23.3
23.4
23.5
23.6
23.7
23.8
23.9
Contrato de Constituição de Renda e Direito Real. Notícia
Histórica
Características do Direito Obrigacional de Constituição de Renda
Características como Direito Real
Direitos e Obrigações do Credor e do Rendeiro
Extinção
Ações Decorrentes da Constituição de Renda
22 – Promessa de Compra e Venda com Eficácia Real. Direito do
Promitente Comprador
Origens. Conceito
Natureza Jurídica
Adjudicação Compulsória
Lineamentos Gerais da Promessa de Compra e Venda
23 – Direitos Reais de Garantia
Conceito. Notícia Histórica. Natureza. Bens Móveis e Imóveis.
Penhor, Hipoteca e Anticrese
Relação entre o Crédito e a Garantia. Eficácia contra Terceiros.
Excussão. Especialização. Preferência
Garantia Prestada por Terceiros
Indivisibilidade. Remição. Direito Real de Garantia no
Condomínio
Capacidade para Instituir a Garantia e seu Objeto
Proibição do Pacto Comissório
Princípio da Prioridade
Antecipação de Vencimento das Obrigações. Substituição e
Reforço da Garantia Real
Extinção dos Direitos Reais de Garantia
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24.1
24.2
24.2.1
24.3
24.4
24.4.1
24.5
24.6
24.7
25.1
25.2
25.2.1
25.3
25.4
25.5
25.6
25.6.1
25.7
25.8
25.8.1
25.8.2
25.9
24 – Penhor
Conceito. Características. Modalidades
Penhor Convencional. Constituição. Objeto
Direitos e Obrigações do Credor e Devedor Pignoratício
Penhor Legal
Modalidades Especiais de Penhor. Penhor Rural (Agrícola e
Pecuário). Penhor Industrial. Penhor Mercantil
Penhor de Veículos
Penhor de Direitos e Caução de Títulos de Crédito
Extinção do Penhor
Ações Decorrentes do Penhor
25 – Hipoteca
Notícia Histórica
Princípios Gerais
Registro da Hipoteca. Dúvida
Hipoteca Convencional
Hipoteca Legal
Hipoteca Judicial
Pluralidade de Hipotecas e Insolvência do Devedor
Abandono do Imóvel Hipotecado pelo Adquirente
Efeitos da Hipoteca
Remição
Perempção da Hipoteca
Prefixação de Valor do Imóvel Hipotecado para Fins de
Arrematação, Adjudicação e Remissão
Hipotecas Contraídas no Período Suspeito da Falência
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25.9.1
25.10
25.11
25.12
25.13
26.1
26.2
26.3
26.4
27.1
27.2
28.1
28.2
28.3
28.4
28.5
28.6
28.7
28.8
Loteamento ou Constituição de Condomínio no Imóvel
Hipotecado
Extinção da Hipoteca
Cédula Hipotecária Habitacional
Execução da Dívida Hipotecária. Execução Extrajudicial da
Dívida Hipotecária
Hipoteca Naval, Aérea e de Vias Férreas. Minas e Pedreiras
26 – Anticrese. Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia e
Concessão de Direito Real de Uso
Conceito. Notícia Histórica
Direitos e Deveres do Devedor e do Credor
Extinção da Anticrese. Anticrese de Bens Móveis
Concessão de Uso Especial paraFins de Moradia e Concessão de
Direito Real de Uso
27 – Outros Direitos Reais: Laje. Fundos de Investimento
A Laje
Fundo de Investimento
28 – Direitos de Autor
Conceito. Conteúdo
Objeto do Direito Autoral
Conceituação de Autor. Direitos Morais
Direitos Patrimoniais do Autor. Cessão de Direitos
Direitos Conexos
Registro das Obras Intelectuais
Direitos Autorais no Campo da Informática
Associações de Titulares de Direito de Autor
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28.9
28.10
Alguns Aspectos dos Direitos Autorais. Obra Feita sob
Encomenda. Obra Publicitária. Transmissões Radiofônicas e
Televisivas. Obras de Artes Plásticas. Obra Fotográfica. Obra
Jornalística. Obras Fonográficas e Cinematográficas
Tutela dos Direitos Autorais
Bibliografia
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UNIVERSO DOS DIREITOS REAIS
RELAÇÃO DAS PESSOAS COM AS COISAS
Na convivência e realidade social, existe uma infinidade de bens e
coisas à nossa volta. Nem sempre a doutrina logra atingir unanimidade nos
conceitos de bens e coisas. Lembremos do que foi dito em nosso Direito
civil: parte geral, Capítulo 16: sem que isso represente verdade definitiva,
entendemos por bens tudo o que nos possa proporcionar utilidade. Em visão
leiga, não jurídica, bem é tudo o que pode corresponder a nossos desejos.
Na compreensão jurídica, bem deve ser considerado tudo o que tem valor
pecuniário ou axiológico. Nesse sentido, bem é uma utilidade, quer
econômica, quer não econômica (filosófica, psicológica ou social). Nesse
aspecto, bem é espécie de coisa, embora os termos sejam, por vezes,
utilizados indiferentemente.
Assim, amor, pátria, honra, amor ao próximo, à família, por exemplo,
são bens. O valor axiológico que se lhes atribui não se amolda ao vocábulo
coisa. Perde totalmente o sentido filosófico, social e, por que não dizer,
jurídico, se denominarmos coisa os elevados valores de amor, pátria e
honra. Desse modo, pelo sentido linguístico e vernacular, é preciso entender
que bem é espécie de coisa. Se o ar, o mar, os rios, o universo, enfim, são
entidades, nem sempre apropriáveis, reserva-se o termo coisas para os bens
que, sem dúvida, também representando utilidade para o homem, podem
por ele ser apropriados. Nesse diapasão, sem que com isso possamos
contrariar a doutrina com compreensão diversa, concluímos que todos os
bens são coisas, mas nem todas as coisas são bens.
Como dissemos ao iniciar o estudo do direito civil, a palavra bem
deriva de bonum, felicidade, bem-estar. A palavra coisa (res) tem sentido
mais extenso, compreendendo tanto os bens que podem ser apropriados,
como aqueles objetos que não o podem. Em razão dessa origem
etimológica, existem bens juridicamente considerados que não podem ser
denominados coisas, porque sua apropriação pelo homem segue regime de
ordem mais moral e filosófica do que jurídica, como ocorre, por exemplo,
com a honra, a liberdade, o nome da pessoa natural. São eles denominados
direitos da personalidade, os quais seriam sumamente restringidos em sua
compreensão, se denominados coisas.
Muitos doutrinadores apresentam visões mais sofisticadas desses
termos, coisa e bem, o que acarreta certa dificuldade de compreensão,
mormente ao iniciante, nada que possa ter repercussão maior em termos
práticos. Como temos enfaticamente apontado a inúmeros leitores que, com
a facilidade do correio eletrônico nos questionam exatamente sobre essa
diferenciação, nesse tema, como em outros, não há que complicar aquilo
que é imanentemente simples, e não traz maiores dificuldades na prática. O
jurista e, por via de consequência, o professor têm o dever de se debruçar
mais profundamente naquilo que verdadeiramente representa institutos
jurídicos com repercussões efetivas na vida social. O tema é antes filosófico
do que jurídico e assim deve ser compreendido.
Ao encetarmos o estudo dos direitos reais ou direito das coisas,
importa, principalmente, definir seu objeto, pois somente pode ser objeto
desse direito aquilo que pode ser apropriado. Coisa pode ser entendida
como unicamente os bens corpóreos, como faz o direito alemão, porém
pode abranger tanto os objetos corpóreos como os incorpóreos, conforme
adota nossa doutrina.
Nosso Código não define os dois termos, daí maior confusão em sua
conceituação. O Código português, no art. 202, define: “Diz-se coisa tudo
aquilo que pode ser objeto de relações jurídicas”. O Código italiano, no art.
810, diz que são bens as coisas que podem ser objeto de direitos, no sentido
que ora reafirmamos.
Portanto, os bens que podem participar das relações jurídicas e podem
integrar patrimônio, juridicamente considerados, são as coisas que neste
estudo nos interessam. Por vezes, apenas o caso concreto pode dar a noção.
Assim sendo, a água do mar é um bem, em princípio inapropriável pela
pessoa; porém, a água do mar passível de ser tratada, dessalinizada, para se
tornar potável, torna-se possível de integrar patrimônio e relação jurídica.
Como sempre enfatizamos, a ciência do Direito não se compraz com
afirmações peremptórias. Assim como não existem direitos absolutos, não
há conceituações jurídicas absolutas.
Nossa legislação inclina-se por tratar indiferentemente ambas as
noções; às vezes, coisa é gênero e bem é espécie, ou vice-versa. O termo
bens, que serve de título ao Livro II da parte geral do Código Civil, possui
significação extensa, incluindo coisas, bens e respectivos direitos em geral.
Na parte especial, o Código, tanto o antigo como o atual, trata do que
denomina Direito das Coisas, dedicando-se exclusivamente à propriedade,
direito real mais amplo, e respectivos direitos derivados, todos eles de
extensão menos ampla do que a propriedade.
No direito das obrigações, vimos que o objeto das relações jurídicas é
um dar, fazer ou não fazer. O objeto dessa relação jurídicaé uma prestação
de parte do devedor, em prol do credor; uma atividade ou conduta, conjunto
de atos mais ou menos extensos. Vimos também que essa obrigação pode
servir de veículo, a fim de que o credor venha fazer com que integre seu
patrimônio uma utilidade apropriável. O contrato não é a única modalidade,
único instrumento de aquisição da propriedade, constituindo-se, porém, na
principal ou que mais ocorre na prática. Ora, uma vez fixado que o objeto
de uma obrigação pode ser uma coisa, ou seja, bem economicamente
apreciável e apropriável, importa agora desvincularmo-nos dessa relação
pessoal credor-devedor, que faz parte do direito obrigacional, para
debruçarmo-nos nessa relação que liga a pessoa às coisas.
Pois bem. Se existe possibilidade de ligação estreita entre a pessoa e a
coisa, adentramos, sem dúvida, no campo dos direitos do sujeito; portanto,
dos direitos subjetivos. No momento em que o ser humano primitivo passa
a se apropriar de animais para seu sustento, de caverna para abrigo, de
pedras para fabricar armas e utensílios, surge a noção de coisa, de bem
apropriável. A partir daí entende o indivíduo que pode e deve defender
aquilo de que se apropriou ou fabricou, impedindo que intrusos invadam o
espaço em que habita, ou se apropriem dos instrumentos que utiliza. Essa
noção psicológica, e, portanto, subjetiva, embasa, desde os primórdios, os
denominados direitos reais, ou direito das coisas (terminologia que
tecnicamente se equivale).
Os sujeitos de direito, as pessoas, travam contato em sua existência
com número mais ou menos amplo de bens e coisas. Há bens que se sabe
inapropriáveis, de forma geral, como o ar, o mar, os bens públicos. Há, no
entanto, coisas passíveis de apropriação. Há coisas que estão ligadas por um
nexo jurídico e psicológico às pessoas que lhe estão próximas, e assim
integram seus respectivos patrimônios. Do maltrapilho que guarda míseros
bens em sua choupana ao mais abastado, que se cerca de valores
sofisticados, existe essa noção psicológica de apropriação, a qual emergirá
no mundo jurídico, quando necessário.
A generalidade das coisas existentes será absolutamente indiferente,
para a maioria das pessoas. No entanto, pode ocorrer que determinada
situação coloque uma pessoa até então estranha em relação direta com a
coisa ligada psicologicamente a outro sujeito. É o caso do vizinho que
invade e edifica em terreno alheio; do larápio que se apropria da coisa de
outrem. Nessas situações, cujos exemplos podem variar à exaustão, aqueles
bens ligados a um sujeito determinado passam a ser colocados em choque
ou na berlinda por terceiros até então absolutamente estranhos a essa
relação senhor-coisa. É dessa relação de senhoria, ou senhoridade como
dizem os italianos, de poder, de dominus, que devemos aqui nos ocupar.
Reside nessa singela descrição toda a grandeza dos direitos reais, para
qual acorrem os doutos na tentativa de explicar sua natureza jurídica. Como
o direito subjetivo, o direito de senhoria é poder outorgado a um titular;
requer, portanto, um objeto. O objeto é a base sobre a qual se assenta o
direito subjetivo, desenvolvendo o poder de fruição da pessoa com o
contato das coisas que nos cercam no mundo exterior. Nesse raciocínio, o
objeto do direito pode recair sobre coisas corpóreas ou incorpóreas, como
um imóvel, no primeiro caso, e os produtos do intelecto (direitos de autor,
de invenção, por exemplo), no segundo.
O direito das coisas estuda precipuamente essa relação de senhoridade,
de poder, de titularidade, esse direito subjetivo que liga a pessoa às coisas; o
direito de propriedade, o mais amplo, o ápice do direito patrimonial, e os
demais direitos reais, de menor extensão, passando pela grandeza de
conceituação da posse. Todos esses direitos, em seu maior ou menor
âmbito, decorrentes de modalidade de direito subjetivo, dizem-se erga
omnes, ou seja, devem ser respeitados por todos, perante todos, noção à
qual retornaremos. A preposição erga não significa oposição ou confronto,
como seria a palavra contra, também latina, mas dá a ideia de respeito
perante todos. A noção de confronto não integra a compreensão do direito
real. O confronto social ao direito de propriedade, e seus consectários, é
patológico e excepcional; se, por hipótese, tornar-se regra, traduz um
segmento social desajustado. Cabendo ao Estado e ao Direito corrigi-lo.
Os direitos reais regulam as relações jurídicas relativas às coisas
apropriáveis pelos sujeitos de direito. Essa noção psicológica de senhoria
necessita de regulamentação jurídica para adequar a sociedade aos anseios e
necessidades individuais. Como as coisas apropriáveis são finitas, cabe ao
Estado regular sua apropriação e utilização. Relacionado com o conceito
maior de propriedade, o direito real é o que mais recebe reflexos históricos,
políticos e econômicos nas diversas épocas e nos diversos Estados, isto é,
altera-se no espaço e no tempo.
A amplitude da senhoria sobre os bens será de maior ou menor grau de
acordo com a orientação político-estrutural de cada Estado no curso de sua
respectiva história. Isto porque, com frequência cada vez maior nas
conjunturas atuais, o Estado intervém, com maior ou menor intensidade,
para regular e limitar o poder de utilização das coisas pelas pessoas. O
Direito recepciona de forma direta e permanente o conflito social em torno
da luta pelas coisas. As pressões sociais de uma população mundial
crescente deságuam nos tribunais, que não mais podem enfocar a
propriedade, os demais direitos reais e a utilização dos bens, neste século
XXI, como se fez no passado. Na contemporaneidade, a proteção absoluta
da propriedade cede lugar a sua proteção social, sem que com isso se
coloquem à margem da Lei e do Direito os seculares princípios
resguardadores do domínio. É esse o sentido que a Constituição Federal de
1988 procurou dar e do qual não pode fugir o direito privado.
�.�
1.
DIREITOS REAIS E DIREITOS PESSOAIS
Cumpre agora distendermos a compreensão dessa distinção já feita no
estudo das obrigações (Direito civil: Obrigações e Responsabilidade Civil,
Cap. 1, seção 1.3). A ideia básica é que o direito pessoal une dois ou mais
sujeitos, enquanto os direitos reais traduzem relação jurídica entre uma
coisa, ou conjunto de coisas, e um ou mais sujeitos, pessoas naturais ou
jurídicas.
O exemplo mais adequado de direito pessoal é a obrigação, e o
exemplo compreensível, completo e acabado de direito real é a propriedade.
Advirta-se, porém, que em qualquer ramo do Direito nunca há que se
divisar compartimento estanque ou antagonismo: interpenetram-se o direito
público e o direito privado, bem como o terceiro gênero, denominado mais
recentemente de direito social. Com maior razão, não se mostram isolados
os campos do direito privado, tanto nos direitos pessoais, como nos direitos
reais. O Direito é organismo complexo, vivo e completo, que somente
encontra homogeneidade na integração de todos os seus ramos e princípios.
Relembremos, agora com maior profundidade, o que foi dito acerca
das diferenças mais marcantes entre os direitos reais (ius in re) e os direitos
pessoais (ius ad rem):
O direito real é exercido e recai diretamente sobre a coisa, sobre
um objeto basicamente corpóreo, embora não se afaste a noção de
realidade sobre bens imateriais, enquanto o direito obrigacional
tem como objeto relações humanas. Sob esse aspecto, embora
essa noção deva ser aprimorada, afirma-se ser o direito real
absoluto, exclusivo, exercitável erga omnes. Por outro lado, o
direito obrigacional é relativo. A prestação é o objeto do direito
pessoal ou obrigacional, somente podendo ser exigida do devedor.
2.
3.
4.
O direito real caracteriza-se pela inerência ou aderência do titular
à coisa.
Como consequência desse poder de senhoria sobre a coisa, o
direito real não comporta mais do que um titular. Advertimos de
início, porém, que essa assertiva não conflita com a noção de
condomínio, em que a propriedade continua a ser exclusiva, mas
com vários titulares. O sujeito titular de direito realexerce seu
poder sobre a res, a coisa objeto de seu direito, de forma direta e
imediata, sem intermediários. O direito obrigacional traz a noção
primeira de um sujeito ativo (um credor), um sujeito passivo (um
devedor) e a prestação, qual seja, o objeto dessa relação jurídica
pessoal. Nesse aspecto, afirmamos que o direito real é atributivo,
porque atribui uma titularidade, uma senhoria ao sujeito, enquanto
o direito obrigacional é cooperativo, porque implica sempre uma
atividade pessoal.
Pelo que se percebe, portanto, o direito real concede o gozo e
fruição de bens. O direito obrigacional concede um direito a uma
ou mais prestações, a serem cumpridas por uma ou mais pessoas.
O direito real define inerência ou aderência da coisa ao titular,
expressão que serve para caracterizar o que comumente
chamamos de soberania, poder ou senhoria sobre a coisa.
É dito, em geral, que a obrigação é por natureza essencialmente
transitória: nasce para cumprir função social e jurídica, mas se
extingue uma vez cumprido seu papel, com o adimplemento ou
pagamento. O direito real teria sentido mais extenso de
permanência, de inconsumibilidade. No entanto, essa afirmação
somente pode ser vista do ponto de vista aparente desses dois
fenômenos. Há direitos reais limitados no tempo, como sucede,
por exemplo, no usufruto; e há obrigações sem limite de tempo,
como ocorre nas obrigações negativas. O que se permite concluir
5.
é que os direitos de crédito são preponderantemente transitórios,
enquanto os direitos reais, preponderantemente permanentes,
guardam característica básica de inconsuntibilidade e durabilidade
de maior ou menor extensão temporal.
O chamado direito de sequela é corolário do caráter absoluto do
direito real: seu titular pode perseguir, ir buscar o objeto de seu
direito com quem quer que esteja. O direito pessoal não possui tal
característica. O credor, detentor de direito pessoal, quando
recorre à execução forçada, tem apenas a garantia geral do
patrimônio do devedor, não podendo escolher, como regra,
determinados bens para garantir a satisfação de seu crédito. O
direito de perseguição, direito de sequela ou direito de seguimento
dos direitos reais “significa que o direito segue a coisa,
perseguindo-a, acompanhando-a, podendo fazer-se valer seja
qual for a situação em que a coisa se encontre” (Moreira e Fraga,
1970-1971:47). Esse direito de sequela se traduz tanto em uma
apreensão material da coisa por terceiros como também em
apreensão jurídica. Em ambas as situações, o titular de direito real
pode reivindicar a coisa. A reivindicação é a forma processual
mais clara, embora não a única, pela qual o direito de sequela
concretiza-se.
Esse direito de perseguir a coisa, amplo na forma mais completa
de direito real que é a propriedade, também se manifesta nos
outros direitos reais, sejam eles de gozo (ou fruição), sejam de
garantia. O nu-proprietário e o usufrutuário podem reivindicar a
coisa de terceiro que dela se aposse. Por igual razão, o credor
hipotecário pode continuar na execução do bem hipotecado,
objeto de sua garantia, independentemente de não mais pertencer
ao primitivo titular que constituiu a hipoteca.1
6.
7.
O termo sequela pretende destacar o aspecto dinâmico do direito
real, apresentando-se mais como imagem figurativa do que como
fato externo. É, contudo, elemento forte de valoração jurídica de
cunho didático. O direito de sequela, explicação dinâmica do
fenômeno, faz lembrar também o direito de inerência, domínio ou
senhoria sobre a coisa, explicação estática do mesmo fenômeno
jurídico.
Consequência do direito de sequela é o fato de o direito real ser
necessariamente individualizado. O objeto do direito real deve ser
individualizado no nascedouro, pois doutro modo não há como
exercer a sequela. Nos direitos obrigacionais, a prestação pode ter
como objeto coisas apenas determináveis pelo gênero, quantidade
e qualidade, coisas fungíveis. Como vemos, somente a completa
individualização do objeto do direito real permite a perseguição, a
sequela.
Questão fundamental, muito debatida pela doutrina mais antiga,
diz respeito ao número limitado de direitos reais. Os direitos reais
não são numerosos ao infinito, porque, em síntese, são finitos os
bens disponíveis e apropriáveis pelo homem. A regra enunciada é
que os direitos reais se inserem em numerus clausus, número
fechado, isto é, somente podem ser considerados direitos reais,
mormente em nosso ordenamento, aqueles assim considerados
pela lei. Por essa razão, seu elenco é facilmente enunciável. Por
outro lado, os direitos obrigacionais são em número ilimitado,
porque as facetas do relacionamento pessoal são infinitas. Os
direitos pessoais apresentam-se, destarte, como número
indeterminado. As necessidades sociais estão sempre a exigir
criação de novas fórmulas jurídicas para atendê-las.
8. Podemos lembrar também, como elemento distintivo, que
somente os direitos reais podem ser objeto de usucapião, não
existindo possibilidade dessa modalidade de aquisição nos
direitos de crédito. O usucapião (ou a usucapião como prefere o
Código Civil de 2002) é, destarte, forma de aquisição de
propriedade. Porém, nem todos os direitos reais são passíveis
dessa aquisição: somente o serão a propriedade e os direitos reais
de gozo ou fruição que permitam a utilização em favor de um
titular. Como consequência, tanto a propriedade material poderá
ser objeto de usucapião, como o gozo de direitos de domínio
imaterial (e não exatamente os direitos, uma vez que há muito se
estabeleceu a celeuma sobre a posse de direitos, questão a ser
enfocada). Por essa razão, parte da jurisprudência majoritária
mais recente admite o usucapião do direito de uso de linha
telefônica e situações assemelhadas, por exemplo. Não é a
concessão da linha que se apropria, mas o direito de uso, o qual
pode ser turbado por terceiros. A questão tem a ver com situações
especiais que admitem apropriação. Nesse sentido, o Código
argentino anterior, em disposição acrescida à redação original do
art. 2.311, dispõe: “As disposições referentes às coisas são
aplicáveis à energia e às forças naturais suscetíveis de
apropriação”. Se, de um lado, não se pode qualificar a energia na
qual se coloca a linha telefônica e situações assemelhadas na
internet, as mais variadas, como coisa sem desvirtuar seu
conceito, é, no entanto, um bem regido pelos mesmos princípios
das coisas.
A matéria atinente à posse e propriedade de linha telefônica tinha
sentido em nosso país quando absurdamente representava um bem de difícil
aquisição. Pelas vias ordinárias, o cidadão esperava anos por sua linha
2
3
telefônica. Havia até modalidade informal de Bolsa de Telefones. A situação
mudou nos últimos anos, felizmente, inserindo o Brasil, ao menos no setor
de telecomunicações, no nível de Primeiro Mundo.
Refutamos, assim, a teoria que repele a aplicação dos princípios de
direitos reais à energia. Se nem toda modalidade de energia é apropriável, o
que reforçaria a não admissão de seu conceito no direito real, existem,
doutra face, direitos reais que não admitem apropriação por terceiros ou
usucapião, como os direitos de garantia.
De toda essa diferenciação, recordemos mais uma vez que não existem
compartimentos estanques no Direito. Como foi dito, direitos reais e
direitos pessoais interpenetram-se e completam-se para formar o universo
harmônico da ciência jurídica. Há institutos, como as obrigações com
eficácia real e as obrigações propter rem, estudadas por nós em Direito
civil: Obrigações e Responsabilidade Civil, que se situam em zona
transitória entre um e outro compartimento. Há direitos reais que servem
precipuamente para garantir direitos obrigacionais, como ocorre com o
penhor e a hipoteca.
Esse aspecto de direito subjetivo nos direitos reais foi originalmente
ligado à ideia de coisas corpóreas, embora mesmo no Direito antigo não
deixasse de existir a noção de titularidade sobre direitos. A compreensão
mais intensa emergente no direito real é essa titularidade, senhoria, poder
imediato do homem sobre acoisa. Esse entendimento dogmático, todavia,
sofreu temperamento histórico. Como consequência da Revolução
Industrial e das transformações nas economias liberais, as novas fontes de
riqueza tendem a desprender-se do conceito exclusivamente concreto de
direito real, com criação de novos direitos subjetivos, como aqueles
relativos aos direitos de autor e de inventor, bem como sobre a propriedade
industrial (Comporti, 1980:8).
Há bens que, embora materiais, escapam do âmbito dos direitos reais,
como ocorre com o corpo humano. À primeira vista, repulsa ao conceito
moral que partes do corpo humano tenham valor patrimonial. Seu conteúdo
deve ser visto exclusivamente sob prisma não patrimonial, considerando-se
ineficaz negócio jurídico oneroso que os tenha como objeto. É princípio na
prática não alcançado. Deve existir mitigação necessária quando se cuida de
partes do corpo humano dele separadas sem ofensa ou prejuízo à
integridade do organismo, ou a princípios morais, como o leite materno, o
cabelo e o sangue, elementos regeneráveis. Esse princípio é consagrado no
Código em vigor, dentro do capítulo dedicado aos direitos da personalidade
(art. 13). De qualquer modo, devem ser coibidos os atos de disposição de
partes do corpo humano que ocasionem diminuição permanente da
integridade física, ou que contrariem a lei, a ordem pública e os bons
costumes. Deve-se ter em mente as lei regulamentadoras, já superadas, que
trazem a ideia aqui exposta, quando se trata de doador vivo de órgãos.
�.� DIVAGAÇÕES DOUTRINÁRIAS ACERCA DA NATUREZA
DOS DIREITOS REAIS
Em matéria tão rica de detalhes e importância, inevitável que no curso
da história tenham surgido, e continuem a surgir, muitas teorias para
explicar a natureza jurídica dos direitos reais. Transcende o âmbito proposto
nesta obra que enunciemos longa série contrastante de opiniões jurídicas,
nem sempre com efeito prático eficaz. No entanto, é importante que
tomemos conhecimento das linhas mestras de pensamento que alicerçam a
problemática dos direitos reais. Importa que se explique esse
relacionamento da pessoa com a coisa.
Qualquer que seja a corrente adotada, cumpre não esquecermos ser o
direito real projeção da própria personalidade sobre a coisa. Essa posição,
que se prende ao direito subjetivo, pode ser denominada de personalista ou
clássica, porque explica o direito real como direito absoluto. Não se olvide,
porém, e nunca se escapou dessa evidência no curso da história, que a
projeção jurídica da pessoa sobre a coisa deve ter sempre em mira o aspecto
da dignidade e do desenvolvimento do homem na comunidade social. Daí
percebermos representar esse direito um absolutismo técnico e não um
absolutismo real. O direito essencialmente absoluto seria sua própria
negação, por excluir a vida em comunidade e por tornar inviável a
sociedade.
O titular de um direito real, que projeta um direito seu sobre a coisa,
deve relacionar-se, ainda que contra sua vontade, com outras pessoas na
sociedade. Isto tem muito a ver com o que será examinado a respeito do
aspecto erga omnes, e a teoria, admitindo que toda sociedade é sujeito
passivo da relação de direito real, a nosso ver serve unicamente para início
didático de compreensão da matéria. Nisso levamos em consideração que as
relações jurídicas visam assegurar um bem de vida às pessoas. É na
estrutura dessa relação jurídica que se justifica a natureza de cada direito e,
consequentemente, do direito real. Nesse esquema, não é muito relevante
entender a relação entre sujeito e coisa, mas a relação sujeito-coisa com os
demais sujeitos de direito.
Nesse sentido, em nosso entendimento, pecam as teorias que veem no
direito real toda sociedade como sujeito passivo universal, isto é, todos
devendo respeitar o direito de propriedade. Ou, em outras palavras, existiria
um dever geral de abstenção de toda a sociedade de não invadir o âmbito do
direito real alheio.
Não havendo interesse algum de terceiros sobre determinado direito de
propriedade, eles são, na verdade, totalmente estranhos a essa relação, não
podendo ser colocados em polo de relação jurídica, que lhes é
absolutamente estranha. Sobre tal aspecto, podemos dizer que também as
relações obrigacionais estejam protegidas, uma vez que, como regra,
terceiros não se imiscuem em relações obrigacionais alheias. Nesse prisma,
todos os direitos são oponíveis contra terceiros. Daí então a afirmação da
existência de sujeição passiva universal, a qual leva em conta o aspecto
meramente eventual da relação jurídica. Concluímos, então, que o
“direito real é um direito absoluto, por oposição aos direitos
relativos. A sua tutela funda-se em razões absolutas, e não na
demonstração de que o sujeito passivo está individualmente
vinculado por uma relação constitutiva de direito” (Ascensão,
1987:59).
A conceituação de direito absoluto não é identificativa exclusivamente
do direito real, porque existem direitos reais não absolutos, como os direitos
da personalidade. No direito real percebe-se claramente uma ligação,
afetação da coisa à pessoa, o que dá o caráter substancial a essa categoria.
Essa afetação explica o aspecto de direito subjetivo no direito real.
Desse modo, percebemos que o ordenamento protege certos direitos
subjetivos perante terceiros, como forma de harmonizar a convivência
social. Este o grande sentido dos direitos reais. O vínculo entre a pessoa e a
coisa é útil para o Estado, o qual procura manter equilibrada a sociedade.
Disso decorre a ductibilidade política do conceito de propriedade. A
orientação política do Estado, com maior ou menor liberdade individual,
com maior ou menor igualdade social, ditará o âmbito de proteção dos
direitos subjetivos com relação às coisas. Portanto, na estrutura do Estado
situa-se o âmbito dos direitos reais, mesmo porque, em nosso ordenamento,
somente a lei pode criá-los. Assim como pode criá-los, cabe ao legislador
ampliar ou restringir seu uso e gozo, ou seja, o direito subjetivo. Nesse
sentido, os direitos reais em um sistema liberal-individualista serão diversos
daqueles de um sistema social-intervencionista. Esse enquadramento, como
vimos, é histórico e espacial: varia no tempo e no espaço. Evidentemente, a
jurisprudência recebe e responde diretamente à posição estrutural e histórica
dos direitos reais. Dessa amplitude maior ou menor do direito subjetivo
decorre a tutela jurídica ditada pelo Estado, e o Poder Judiciário representa
uma manifestação do Estado, com respeito à propriedade e a outros direitos
reais, no que toca às ações e aos meios jurídicos de defesa. Nessa
concretização do direito subjetivo aflora a relação jurídica de direito real.
Reserva-se a possibilidade de gozo da propriedade ou de outros direitos
reais limitados como faculdade própria do titular, emanada de um poder
sobre a coisa.
O conteúdo dos direitos reais é complexo, porque ora aparece como
um poder do titular sobre a coisa, ora estampa uma faculdade para exercitar
esse poder sob o prisma da tutela jurídica. Afinal, sempre importa a
proteção ao bem jurídico relacionado, levando-se em conta a harmonização
social.
No plano processual, o direito real concretiza-se fundamentalmente na
ação reivindicatória. Nessa ação existem dois pedidos: o de
reconhecimento de um direito real e de entrega da coisa indevidamente em
poder de terceiro. O aspecto externo e mais palpável da propriedade é
protegido pelas ações possessórias, em que a proteção e tutela jurídica
limitam-se ao invólucro, à embalagem, ao aspecto exterior, e não ao
conteúdo, seu interior, exame dedicado à propriedade propriamente dita.
Por essa razão veremos que nem sempre o proprietário ou o possuidor
ostensivo será protegido na ação possessória. Mas a ação reivindicatória é
instrumento exclusivo do proprietário que exerce seu direito de sequela.
�.� SITUAÇÕES INTERMEDIÁRIAS ENTRE DIREITOS REAIS
E DIREITOS PESSOAIS
Existem várias situações na vida negocial que deixam o intérprete e o
estudioso perplexos diante de aparente interpenetração conceitual de direito
real e direito pessoal.No entanto, esses casos duvidosos, como sustentamos,
não têm características suficientes para gerar uma terceira categoria, um
terceiro gênero.
Hipótese marcante dessa situação é o denominado ius ad rem, direito à
coisa. Trata-se de denominação técnica para designar direito pessoal
estampado na obrigação de entregar certas coisas para transferir o domínio
ou constituir direitos reais sobre elas. Em última análise, há um direito
subjetivo de obter a posse, um direito à posse que não se confunde com a
posse propriamente dita. Para esse desiderato o ordenamento processual
coloca à disposição da parte a pretensão da obrigação de dar, conforme
examinamos na parte geral de obrigações. Ali expusemos que a palpitante
dúvida na execução das obrigações de dar coisa certa reside na
possibilidade da execução in natura. Nas obrigações de dar coisa certa
levamos em consideração que antes da tradição dos móveis e do registro
dos imóveis ainda não existe transmissão da propriedade. A dúvida é
concluir se restará ao credor, na recusa da entrega pelo devedor, tão
somente o pedido de indenização por perdas e danos, ou se há possibilidade
de obrigar o devedor a entregar a coisa. Em qualquer hipótese, o Direito não
pode tolerar a injusta recusa. Se a coisa injustamente retida está na posse e
patrimônio do devedor, não há razão para a recalcitrância, e deve o
ordenamento munir o credor de armas para havê-la ou reavê-la. Esse é o
chamado ius ad rem aqui mencionado. Se, por outro lado, a execução in
natura impossibilita-se porque a coisa não mais pertence ao devedor,
porque se perdeu ou está com terceiros de boa-fé, a solução cai na vala
comum das perdas e danos. Como afirmamos, somente se pode tolher a
execução para a entrega da própria coisa, substituindo-se por perdas e
danos, quando ela se tornar impossível, ou juridicamente inconveniente.
Esse é o sentido dado pelos arts. 806 ss. do CPC, quando se cuida da
execução para entrega de coisa certa, permitindo e obrigando sempre que
possível a execução in natura. No entanto, como a ação não versa sobre o
domínio, que até então inexiste, é pessoal e não real, porque se pede o
cumprimento de obrigação.
Destarte, nessa situação de ius ad rem, não há que se ver categoria
intermediária, a meio caminho entre o direito pessoal e o direito real.
Lembre-se sempre do que enfatizamos: não há compartimentos estanques
no Direito, e o direito pessoal, com muita frequência, é meio idôneo,
instrumento que serve de ponte para a aquisição de direito real.
Pelas mesmas razões são repudiados os chamados direitos reais in
faciendo. A sistemática do direito real não admite que se vincule pessoa a
determinado comportamento positivo. A questão que surge nas servidões,
como se verá, coloca-se exclusivamente dentro do direito real, porque o que
se onera, no caso, é o imóvel, e não seu titular. O fazer imposto a uma
pessoa decorre sempre de uma obrigação e não de um direito real.
�.�.� Obrigações Propter Rem
Nas obrigações reais ou reipersecutórias, os pontos de contato entre os
dois compartimentos do Direito são mais numerosos, como estudamos nas
obrigações em geral (Direito civil: Obrigações e Responsabilidade Civil,
Cap. 4, na qual deve ser estudada a matéria). Vimos que existem situações
nas quais o proprietário é por vezes sujeito de obrigações apenas porque é
proprietário (ou possuidor), e qualquer pessoa que o suceda assumirá essa
obrigação. Embora ligadas à coisa, essas obrigações não se desvinculam
totalmente do direito pessoal e de seus princípios. O elemento obrigacional
é fornecido pelo conteúdo dessa obrigação, enquanto o elemento real se
realça na vinculação do proprietário como sujeito passivo da obrigação.
Cuidamos, pois, de obrigação que ostenta características especiais no
tocante a origem, prazo e extinção.
Lembra Edmundo Gatti (1984:108) que a lei desempenha fator
decisivo ou exclusivo para o surgimento e as vicissitudes das obrigações
propter rem, porque nascem elas ope legis.
A rotulação bem explica o conteúdo dessa obrigação: propter rem, ob
rem ou reipersecutória. Trata-se, pois, de obrigação relacionada com a res, a
coisa. Como essa obrigação apresenta-se sempre ligada a um direito real,
como um acessório, sua natureza fica a meio caminho entre o direito
obrigacional e o direito real, embora sua execução prenda-se ao primeiro
aspecto. Como concluímos no estudo anterior sobre o instituto, a íntima
relação da obrigação propter rem com os direitos reais significa um
elemento a mais à própria noção de direito real aqui examinada. A
obrigação real é particularização do princípio erga omnes do direito real:
determinada pessoa, em face de certo direito real, está “obrigada”,
juridicamente falando, mas essa obrigação materializa-se e mostra-se
diferente da obrigação erga omnes do direito real, porque diz respeito a um
único sujeito, apresentando todos os característicos de obrigação. A
propriedade deve ser respeitada por todos, mas o vizinho, em face do muro
limítrofe, não apenas deve respeitar a propriedade confinante, como
também concorrer para as despesas de conservação desse bem. A doutrina
longe está da unanimidade a respeito da natureza jurídica do fenômeno. A
nosso ver, bem conclui Edmundo Gatti (1984:110), para quem as
obrigações reais são
“obrigações legais, estabelecidas por normas que,
principalmente, são de ordem pública, cujo sentido é o de
estabelecer restrições e limites legais a cada um dos direitos reais
4
�.�.�
e cuja função consiste, portanto, em determinar, negativamente, o
conteúdo normal de cada um dos direitos reais”.
No entanto, essa faceta do instituto não transforma a obrigação em
direito real; não se pode dizer que o direito do credor seja direito real, pois a
situação não tem o significado funcional de realizar em benefício dele a
afetação de uma coisa. Continua a ser mero credor, numa obrigação cujo
sujeito passivo é mediatamente determinado (Ascensão, 1987:63).
Como exemplos de obrigações reipersecutórias, mencionamos: a
obrigação do condômino em concorrer, na proporção de sua parte, para as
despesas de conservação ou divisão da coisa (art. 1.315); o mesmo caráter
tem as despesas de condomínios em edifícios ou similares; a obrigação de o
proprietário confinante proceder com o proprietário limítrofe à demarcação
entre dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos
destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os
interessados as respectivas despesas (art. 1.297); a obrigação de índole
negativa de proibição, na servidão, do dono do prédio serviente de
embaraçar o uso legítimo da servidão. Essas obrigações podem decorrer da
comunhão ou copropriedade, do direito de vizinhança, do usufruto, da
servidão e da posse. No âmbito do direito administrativo, têm esse caráter
as multas infligidas a veículos automotores decorrentes de infrações de
trânsito.
Ônus Reais
Em Direito civil: Obrigações e Responsabilidade Civil, seção 4.2,
tivemos oportunidade de conceituar ônus real como gravame que recai
sobre uma coisa, restringindo o direito do titular de direito real. Vimos ser
bastante controvertida a distinção entre ônus real e obrigação real.
Apontamos, contudo, que no ônus real a responsabilidade é limitada ao bem
onerado, ao valor deste, enquanto na obrigação propter rem o devedor
�.�.�
responde com seu patrimônio em geral, sem limite. O ônus desaparece,
esvaindo-se seu objeto. Por outro lado, os efeitos da obrigação
reipersecutória podem permanecer, enquanto não satisfeita, ainda que
desaparecida a coisa. Apontamos também como diferença que o ônus real se
apresenta sempre como obrigação positiva, enquanto a obrigação real pode
surgir como obrigação negativa.
A doutrina discute se esses ônus são direitos reais. Nosso direito
positivo não se refere expressamente aos ônus reais. Emprega, porém, o
termo em várias oportunidades, no título relativo aos direitos reais sobre
coisas alheias. Mesmo nas legislações que admitem positivamente o
instituto, persiste certa dúvida. A palavra ônus tem várias acepções noDireito. No entanto, a compreensão de ônus real deve ser reservada ao
direito cujo conteúdo é “poder exigir a entrega, única ou repetida, de
coisas ou dinheiro, a quem for titular de determinado direito real de gozo”
(Ascensão, 1987:63). Nesse diapasão, é colocada como ônus real a
constituição de renda sobre bem imóvel no Código de 1916 (arts. 1.424 a
1.431). No Código de 2002, a constituição de renda é exclusivamente um
contrato, sem reflexos de direito real (arts. 803 a 813). Não se trata, porém,
de categoria autônoma em nosso direito, não podendo ser generalizado o
ônus real como direito real. A constituição de renda, entre nós, estava
estruturada como direito real no Código de 1916, sem que a lei mencionasse
a terminologia em exame. Os arts. 1.424 a 1.429 do estatuto anterior
disciplinavam a constituição de renda no capítulo dos contratos, mas o art.
1.431 transformava a avença em direito real, remetendo aos arts. 749 a 754.
Cuida-se de exemplo típico de ônus real, pelo qual o proprietário do imóvel
se obriga a pagar prestações periódicas de soma determinada. A importância
prática era restrita em razão do desuso do instituto da constituição de renda
como direito real.
Obrigações com Eficácia Real
É princípio básico que somente a lei pode criar direito real. Nossa
legislação traz exemplos de relações contratuais que, por sua importância,
podem ser registradas no cartório imobiliário, ganhando eficácia que
transcende o direito pessoal. Lembremos do que foi estudado em nosso
livro Direito civil: Obrigações e Responsabilidade Civil (seção 4.3). Assim
era na revogada Lei do Inquilinato (Lei nº 6.649/79, art. 25), e assim é na lei
inquilinária atual (Lei nº 8.245/91). Nos termos do art. 33 da vigente lei, o
contrato de locação, com o registro imobiliário, permite que o locatário
oponha seu direito de preferência na aquisição do imóvel locado erga
omnes, isto é, perante qualquer adquirente da coisa locada. Outro exemplo é
o do compromisso de compra e venda, que, uma vez inscrito no registro
imobiliário, faz com que o compromissário goze de direito real, habilitando-
o à adjudicação compulsória (art. 1.417 do Código).
Trata-se de opção do legislador. Quando este entende que determinada
relação obrigacional merece tratamento de maior proteção, transforma-a em
direito real, ou seja, concede eficácia real a uma relação obrigacional. De
qualquer forma, tal situação deve ser vista como exceção à regra geral dos
efeitos pessoais das relações obrigacionais.
“Compra e venda de veículo. Ação de busca e apreensão. Tutela de urgência
indeferida. O pedido inicial de busca e apreensão do bem não está previsto
na legislação vigente, exceto em casos de alienação fiduciária, não
possuindo os autores o direito de sequela ou jus persequendi.
Necessidade de aditamento do pedido, na forma do art. 329, II, do CPC, se o
réu já foi citado. Recurso improvido, com observação” (TJSP – AI 2096016-
16.2022.8.26.0000, 9-5-2022, Rel. Gomes Varjão).
“Apelação Cível – Direito Privado não especificado – Ação Reivindicatória.
Petitória. Imóvel. Contrato de Cessão de Direitos Hereditários. Requisitos. A
ação reivindicatória funda-se no direito de sequela e requisita prova do
5
1
domínio do reivindicante sobre a coisa, da individualização do bem e de
posse injusta do réu, em observância das disposições dos art. 1.227, art.
1.228 e art.1.245 do Código Civil. Circunstância dos autos em que se impõe
manter a sentença de improcedência” (TJRS – AC 70082958976, 29-1-2020,
Rel. Des. João Moreno Pomar).
“Apelação cível – Propriedade e direitos reais sobre coisas alheias – Ação
reivindicatória – Reivindicatória – Requisitos – A ação reivindicatória funda-se
no direito de sequela e requisita prova do domínio do reivindicante,
individualização do bem e posse injusta do réu – Circunstância dos autos em
que presente os requisitos; E se impõe manter a sentença. Recurso
desprovido” (TJRS – AC 70081106106, 25-4-2019, Rel. Des. João Moreno
Pomar).
“Agravo de instrumento – Ação de imissão de posse – Liminar deferida para
que o agravante desocupe o imóvel no prazo de 15 dias. A ação de imissão
de posse é a ação real de quem tenha título legítimo para imitir-se na posse
de bem decorrência do exercício do direito de sequela do direito real para
quem, sendo proprietário, ainda não obteve a posse da coisa. Caso dos
autos. Os agravados justificaram o direito de posse com fulcro em seu título
de domínio. Liminar mantida. Agravo desprovido” (TJSP – AI 2201703-
55.2017.8.26.0000, 22-1-2018, Rel. Silvério da Silva).
“Ação reivindicatória – Existência de escritura pública de demarcação –
Alteração da linha divisória originalmente definida – Titularidade do domínio
do autor – Individualização da área – Recurso especial. Processual civil. Ação
reivindicatória. Existência de escritura pública de demarcação. Alteração da
linha divisória originalmente definida. Titularidade do domínio do autor.
Individualização da área. Posse injusta dos réus. Arts. 524 do CC/1916 e
1.228 do CC/2002. Requisitos reconhecidos pelas instâncias ordinárias.
Súmula nº 7 /STJ. Recurso improvido. 1. A reivindicatória, de natureza real e
fundada no direito de sequela, é a ação própria à disposição do titular do
domínio para requerer a restituição da coisa de quem injustamente a possua
ou detenha (CC/1916, art. 524 e CC/2002, art. 1.228), exigindo a presença
concomitante de três requisitos: a prova da titularidade do domínio pelo autor,
a individualização da coisa e a posse injusta do réu. 2. A distinção entre
demarcação e reivindicação, segundo o entendimento doutrinário, reside na
circunstância de que, na reivindicação, o autor reclama a restituição de área
certa e determinada; havendo incerteza quanto à área vindicada, prevalece a
demarcação. Ademais, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de
Justiça, ‘o ponto decisivo a distinguir a demarcatória em relação a
reivindicatória é ‘a circunstância de ser imprecisa, indeterminada ou confusa
a verdadeira linha de confrontação a ser estabelecida ou restabelecida no
terreno’’ (REsp 60.110/GO, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª T., DJ
de 02.10.1995). 3. Reconhecida pelas instâncias ordinárias a titularidade do
domínio do autor, a efetiva individualização da coisa vindicada e a posse
injusta dos réus, e inexistindo, por outro lado, dúvida quanto à linha divisória
entre os imóveis, previamente definida por meio de escritura pública, a
simples constatação da alteração do traçado original da linha divisória
anteriormente fixada não pressupõe a necessidade de nova demarcação,
sendo cabível, na espécie, a demanda reivindicatória. 4. Recurso especial
improvido” (STJ – REsp 1.060.259 – 2008/0112989-5, 4-5-2017, Rel. Min.
Raul Araújo).
“Ação de imissão na posse – Autor que requer a posse do bem com
fundamento no direito de sequela – Ausência de prova da propriedade do
bem – Improcedência do pedido. Recurso não provido” (TJSP – Ap 0005576-
42.2012.8.26.0587, 1-2-2016, Rel. Luis Mario Galbetti).
“Agravo de instrumento – Civil – Reipersecutória de domínio – Tutela
antecipada – Requisitos do art. 273 do CPC – Prova inequívoca da
propriedade de área rural – Dano de difícil reparação – Transmissão de
imóvel – Contrato de parceria rural em vigência – Flâmulo da posse –
Impossibilidade de transmissão – Recurso parcialmente provido – 1 – Nas
ações petitórias o autor busca ser restabelecido na posse de seu bem,
objetivando exercê-la como uma das características inerentes à sua
propriedade, com base no direito de sequela. 2 – A concessão da
antecipação de tutela recursal deve obedecer aos requisitos estipulados no
art. 273 do Código de Processo Civil, devendo haver a prova inequívoca das
alegações do autor, associado ao perigo de dano irreparável ou difícil
reparação. 3 – Demonstrada a propriedade da agravante por meio de título
de propriedade emitido por cartório de registro de imóveis, bem como o dano
de difícil reparação consumado na transmissão do imóvel localizado nos
limites da propriedade rural, possível é a concessão da antecipaçãode tutela.
4 – Recurso parcialmente provido” (TJAC – AI 0100120-62.2014.8.01.0000 –
(945), 3-7-2014, Relª Desª Regina Ferrari).
A Corregedoria do CNJ publicou em 12/2017, texto submetido a consulta
pública desde 2016, o Provimento 65 estabelecendo as diretrizes para o
procedimento da usucapião extrajudicial nos serviços notariais e de registro
de imóveis, que pode ser utilizado tanto para bens móveis quanto bem
imóveis.
Neste sentido a Súmula 193, do Egrégio STJ: “O direito de uso de linha
telefônica pode ser adquirido por usucapião”.
“Condomínio – embargos à execução – Débitos condominiais – Obrigação
propter rem – Execução em face da proprietária/vendedora relativa a débitos
anteriores à notificação de entrega das chaves ao compromissário comprador
– Discussão sobre a responsabilidade pelo débito condominial anterior à
entrega das chaves – Aplicação do Recurso Repetitivo nº 1.345.331 –
Embargante que é parte legítima para figurar no polo passivo da execução –
Débito regular – Responsabilidade pelo pagamento, resguardado o direito de
regresso – Pretensão de aplicação ao caso dos autos da Lei nº 13.786/18,
que ‘disciplina a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de
unidade imobiliária em incorporação imobiliária e em parcelamento de solo
urbano’ – Descabimento – Questões relativas à relação contratual entre
comprador e vendedor inoponíveis ao condomínio, a serem discutidas pelas
vias próprias – Sentença de improcedência dos embargos mantida.
Honorários advocatícios de sucumbência majorados, em aplicação ao
disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. Apelação não
provida” (TJSP – Ap 1001128-58.2022.8.26.0037, 11-10-2022, Rel. Sá
Moreira de Oliveira).
“Recurso inominado. Ação indenizatória. Compra e venda de imóvel. Sala
comercial. Quotas condominiais. Obrigação propter rem. Responsabilidade
pelo pagamento condicionada à entrega das chaves. Cobrança indevida.
Dever de restituir configurado. Despesas com confecção de chaves.
Reembolso devido. Danos morais ocorrentes, no caso concreto. Quantum
reduzido. Termo inicial dos juros de mora, a contar da citação. 1. Cotas
condominiais. Embora as despesas condominiais se configurem em
obrigação propter rem, a possibilidade
de cobrança da dívida relativa às despesas condominiais está atrelada à
entrega das chaves do imóvel pela ré, ou seja, à efetiva ocupação do bem. E
não houve a entrega das chaves na integralidade ao autor, o que vem
2
3
4
comprovado pelas conversas de whatsapp (fls. 67/68), de modo que não há
falar em imissão na posse, até que a entrega tenha ocorrido. Antes de
operada a posse no imóvel, é descabida a cobrança das cotas condominiais,
devendo o adquirente ser restituído pelas quantias indevidamente pagas. [...].
Danos morais. Caso concreto, em que é devida indenização por danos
morais, excepcionalmente, considerando que o autor adquiriu mediante
pagamento à vista, sala comercial, a fim de estabelecer seu escritório
profissional, cuja posse foi concedida com o pagamento em atraso das cotas
condominiais, que colocaram o autor em situação de constrangimento
perante o condomínio. Não foram fornecidas as chaves de acesso ao portão
principal, gradil do prédio e gradil da porta da sala, cuja confecção foi
realizada pelo demandante. Além disso, até a data da realização da audiência
de instrução e julgamento, não havia o autor recebido a escritura de compra e
venda do imóvel” (TJRS – AC 71009100090, 2-12-2020, Rel. Elaine Maria
Canto da Fonseca).
“Despesas condominiais – Natureza ‘propter rem’ – Ajuizamento correto da
ação contra todos os coproprietários, pela solidariedade passiva
caracterizada. Débito bem provado. Ausência de necessidade de dilação
probatória. Cerceamento de defesa inexistente. Preliminares rejeitadas, apelo
improvido” (TJSP – AC 0068580-59.2012.8.26.0100, 8-4-2019, Rel. Soares
Levada).
“Despesas condominiais – Ação de cobrança – Obrigação ‘propter rem’ –
Copropriedade – Solidariedade – Penhora da totalidade da unidade –
Possibilidade – As obrigações condominiais são propter rem, de modo que é
possível a penhora da totalidade do imóvel que deu causa à dívida, ainda que
eventual detentor de fração ideal da unidade condominial não tenha figurado
no polo passivo da demanda. Recurso provido” (TJSP – AI 2000919-
28.2018.8.26.0000, 21-2-2018, Rel. Antonio Nascimento).
“Agravo regimental no agravo em recurso especial – Fornecimento de energia
elétrica – Obrigação de natureza pessoal – Ilegitimidade passiva do recorrido
– Conclusão do tribunal de origem mediante análise das provas dos autos –
Incidência da Súmula 7/STJ – Agravo regimental da concessionária
desprovido – 1- Consoante a jurisprudência pacífica desta Corte, a obrigação
de pagar por serviço de natureza essencial, tal como água e energia, não é
propter rem, mas pessoal, isto é, do usuário que efetivamente se utiliza do
serviço. 2- Na espécie, o Tribunal de origem consignou que no período em
que foi constatada a irregularidade no medidor de energia, o Agravado não
era o usuário do serviço (fls. 188/189). Assim, para alterar tal conclusão,
necessário o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, o que é
vedado em Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 3- Agravo
Regimental da Concessionária desprovido” (STJ – AgRg-AG-REsp. 45.073 –
(2011/0119980-7), 15-2-2017, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho).
“Ação de cobrança de despesas de condomínio – Fase de cumprimento de
sentença – Substituição processual pelo arrematante da unidade –
Inadmissibilidade – Recurso provido – Tem prevalecido na jurisprudência a
orientação de que, quando o edital de arrematação for omisso quanto aos
ônus incidentes sobre o imóvel, não há que se falar em automática cobrança
do arrematante ou que tampouco deva figurar no polo passivo da execução,
mesmo diante da natureza propter rem da obrigação. Entendimento
contrário, implicaria nítida violação ao princípio da segurança jurídica que
deve nortear as relações contratuais”(TJSP – AI 2082792-21.2016.8.26.0000,
24-6-2016, Rel. Renato Sartorelli).
“A obrigação de pagar despesa de condomínio resulta da propriedade sobre o
bem – Propter rem. Quem deve é a coisa, metáfora para dizer que quem
deve é o dono, cujo nome importa pouco. Prevalece o interesse da
coletividade. Daí que, em tese, a legitimidade passiva para a demanda por
cotas toca tanto ao proprietário quanto ao promitente comprador. 2 – Nas
peculiaridades do caso, porém, que se associa a outro processo de alongada
tramitação e em que a posse sobre a unidade geradora da despesa se dividiu
no tempo, fixa-se o termo final da legitimidade da proprietária, que
corresponde ao termo final de sua obrigação, e se reduz a parcial o Decreto
de procedência. 3 – Porque a prescrição da pretensão à cota condominial dá-
se em cinco anos, como definiu o Superior Tribunal de Justiça, e por força da
regra de transição do Código Civil de 2002, repele-se a arguição. 4 – Em face
da decadência recíproca, que reclama a incidência da regra do art. 21 do
Código de Processo Civil, arbitram-se os honorários de sucumbência em
doze por cento, que, de modo proporcional e sobre o crédito do condomínio,
favorecerão seu advogado e que, sobre o débito excluído, favorecerão o
advogado da ré, compensando-se” (TJSP – Ap. 0056481-25.2006.8.26.0114,
5-2-2015, Rel. Celso Pimentel).
“Apelação Cível. Locação. Ação Adjudicatória. Despropósito do
reconhecimento de revelia. Matéria eminentemente de direito, sobre a qual
não incide a presunção de veracidade. Alegação do direito de preferência
para aquisição do imóvel. Não reconhecimento. Ausência de cumprimento
dos requisitos formais. Falta de averbação do contrato locatício junto ao
registro imobiliário. Imprescindível requisito para resguardar o direito dos
locatários em relação à eventuais terceiros interessados na aquisição do
imóvel. Fundamentos que se coadunam à improcedência dos pleitos da
exordial. Recurso desprovido” (TJRS – Ap. 70082771288, 19-11-2020, Rel.
Deborah Coleto Assumpção de Moraes).
“Direito processual civil –Agravo de instrumento – Locação – Alienação de
imóvel – Direito de preferência – Averbação junto à matrícula do bem –
Ausência – Decisão mantida – 1– Consoante dispõe o art. 27 da Lei
8.245/1991, no caso de venda, o locatário tem preferência para adquirir o
imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador
dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial
ou outro meio de ciência inequívoca. Consoante seu parágrafo único, a
comunicação deverá conter todas as condições do negócio e, em especial, o
preço, a forma de pagamento, a existência de ônus reais, bem como o local e
horário em que pode ser examinada a documentação pertinente. 2– Por sua
vez, a fim de que o direito de preferência tenha eficácia real e permita ao
locatário haver para si o imóvel locado, deve o locatário averbar o contrato de
locação junto à matrícula do imóvel, no prazo mínimo de trinta dias da
alienação, na forma do art. 33 da Lei em referência. 3– No caso dos autos, a
parte autora não comprovou que tenha efetuado a averbação devida. 4–
Recurso conhecido e desprovido” (TJDFT – Proc. 07029068620198070000 –
(1176034), 14-6-2019, Rel. Sebastião Coelho).
“Apelação cível – Prescrição – Não ocorrência – Contrato ‘de gaveta’ –
Negócio fiduciário, sem garantias – Inexistência de simulação na venda
posterior pelo proprietário registral – Transmissão da propriedade imobiliária –
Promissário comprador anterior – Contrato particular não registrado –
Inexistência de eficácia real – Direito obrigacional – Eficácia constitutiva do
registro – Sentença reformada – Recurso principal provido e recurso adesivo
prejudicado – Não se verifica a prescrição de quatro anos da pretensão
anulatória de negócio jurídico simulado considerando que o objeto da
anulação foi celebrado em 2014 e ação ajuizada em 2015 – Negócio registral
5
imobiliário celebrado juntamente com reversa promessa de compra e venda
não registrada, não pode ser assumido como aparente, por repousar apenas
no dever moral de satisfação ao titular da expectativa, o que constitui a
fidúcia cum amico, negócio jurídico sem existência de sanção de nulidade ou
anulação, que por isso cede ante a venda a terceiro, com escritura pública e
registro, pelo proprietário registral – Apenas com o registro do título há a
substituição subjetiva na cadeia dominial sobre bem imóvel. Sem a
providência exigida na legislação, pode até haver lesão a direito, mas de
natureza meramente pessoal ou contratual – Nem se diga que o promitente
comprador está desprotegido. Afinal, a legislação confere eficácia real ao
título celebrado, porém desde que seja registrado no Cartório de Registro de
Imóveis (art. 1.417 do Cód. Civil de 2002).V.V.: Para que haja a revogação da
tutela antecipada, a qual pode ser requerida a qualquer momento nos termos
do art. 296 do CPC/25, deve a parte trazer fatos a subsidiar a revogação, cuja
decisão deve ser fundamentada pelo julgador. Comprovado por meio dos
documentos juntados e oitiva de testemunhas de que o Espólio foi o
verdadeiro adquirente dos imóveis, tendo optado por colocar o bem no nome
do irmão, conclui-se que houve a simulação de negócio jurídico de compra e
venda entre os Réus. Não deve ser incluído na determinação de adjudicação
compulsória o imóvel que não constou nos pedidos iniciais, considerando
inclusive que referido bem não foi objeto do negócio jurídico simulado” (TJMG
– AC 1.0433.15.008506-9/002, 14-11-2018, Rel. Marcos Henrique Caldeira
Brant).
“Direito civil – Recurso especial interposto sob a égide do CPC/73 –
Embargos de terceiro – Compromisso de compra e venda não registrado –
Natureza jurídica – Efeitos – Alegação de negativa de prestação jurisdicional
afastada – Ausência do registro do memorial de incorporação e demais
documentos previstos no art. 32 da lei nº 4.591/1964 – Ônus da
incorporadora – Nulidade afastada – Sucumbência – Princípio da causalidade
– 1- Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC quando o tribunal de origem
pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos. 2- O
descumprimento, pela incorporadora, da obrigação prevista no art. 32 da Lei
4.591/64, consistente no registro do memorial de incorporação no Cartório de
Imóveis e dos demais documentos nele arrolados, não implica a nulidade ou
anulabilidade do contrato de promessa de compra e venda de unidade
condominial. Precedentes. 3- É da natureza da promessa de compra e venda
devidamente registrada a transferência, aos adquirentes, de um direito real
denominado direito do promitente comprador do imóvel (art. 1.225, VII, do
CC/02). 4- A promessa de compra e venda gera efeitos obrigacionais
adjetivados, que podem atingir terceiros, não dependendo, para sua eficácia
e validade, de ser formalizada em instrumento público. Precedentes. 5-
Mesmo que o promitente-vendedor não outorgue a escritura definitiva, não
tem mais ele o poder de dispor do bem prometido em alienação. Está
impossibilitado de oferecê-lo em garantia ou em dação em pagamento de
dívida que assumiu ou de gravá-lo com quaisquer ônus, pois o direito
atribuído ao promissário-comprador desfalca da esfera jurídica do vendedor a
plenitude do domínio. 6- Como consequência da limitação do poder de
disposição sobre o imóvel prometido, eventuais negócios conflitantes
efetuados pelo promitente-vendedor tendo por objeto o imóvel prometido
pode ser tido por ineficazes em relação aos promissários-compradores, ainda
que atinjam terceiros de boa-fé. 7- Recurso especial provido” (STJ – REsp
1.490.802 – (2014/0256631-0), 24-4-2018, Rel. Min. Moura Ribeiro).
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EFEITOS DO DIREITO REAL
DENOMINAÇÃO: DIREITO DAS COISAS. DIREITOS REAIS
Já apontamos que o Livro II de nosso Código Civil de 1916 iniciava-se
sob o título “Do Direito das Coisas”. No Código de 2002, a matéria está
colocada no Livro III.
O vocábulo reais decorre de res, rei, que significa coisa. Desse modo,
nada obsta que se denomine indiferentemente este compartimento do
Direito Civil sob uma ou outra denominação. No entanto, como vimos,
coisa possui conotação mais propriamente subjetiva. Os direitos reais
cuidam de um ramo objetivo da ciência jurídica. Sob tal prisma, nada
impede que se utilize das duas expressões, consagradas pela doutrina
nacional e estrangeira.
Advertimos que decorre da palavra latina res toda terminologia básica
deste ramo do Direito Civil: reivindicação, ação reivindicatória, ação real,
obrigação real ou reipersecutória etc. Nada impede, portanto, que tais
termos sejam usados indiferentemente.
�.� DIREITO REAL E EFICÁCIA ERGA OMNES
Apenas para melhor entendimento didático, e em homenagem à
tradição, reafirma--se que os direitos reais são absolutos. Esse absolutismo,
como já acenamos, tem sentido exclusivamente técnico. Não se admite
direito algum estritamente absoluto, sob pena de se negar a própria
existência do Direito, e em especial dos direitos subjetivos.
Aponta com clareza José de Oliveira Ascensão (1987:56) que o caráter
absoluto dos direitos reais deve ser visto em paralelo com os chamados
direitos relativos. Destarte, a ótica desloca-se para a devida conceituação
dos direitos ditos relativos. Lembre-se do que dissemos, no capítulo
introdutório, acerca da diferenciação dos direitos reais e dos direitos
pessoais ou obrigacionais. A relação jurídica dos direitos obrigacionais é
pessoal, porque aí se estabelece um vínculo fundamental entre pessoas,
basicamente entre credor e devedor. O vínculo do direito real estabelece-se
primordialmente entre um senhor titular e a coisa. Não se exclua, porém,
como examinamos, toda uma série de relações envolvendo pessoas no
direito real. Afinal, o Direito somente existe para os seres humanos, para a
sociedade. No entanto, a relação jurídica, que é o baluarte da relação
obrigacional e, portanto, pessoal, é figura perfeitamente delineada e
delimitada. A relação jurídica pessoal, salvo exceções que sempre
confirmam a regra, limita-se aos sujeitos nela envolvidos. A relação do
credor é exclusivamente com seu devedor.
Por outro lado, há outros direitostambém tratados como absolutos que
não são reais, como os direitos da personalidade, cuja operosidade subjetiva
é diversa da dos direitos reais.
No entanto, existem direitos que não se assentam sobre relação jurídica
perfeitamente delineada, ao menos no nascedouro. A relação desses direitos
com os respectivos titulares é absoluta, porque assim estabelece a ordem
jurídica, prescindindo de qualquer relação com outro sujeito. Essa é a razão
pela qual são referidos como erga omnes os direitos reais, perante todos, em
face de todos, não no sentido de que podem ser impostos contra qualquer
pessoa, mas no sentido de que podem ser opostos ou apostos perante quem
os ameace ou deles se aproprie. Essa relação de oposição ou aposição do
direito real é característica sua, mas não integra a respectiva origem ditada
pelo ordenamento jurídico.
Nessa ordem de raciocínio, justifica-se o direito do proprietário de
reivindicar a coisa de quem quer que dela se aproprie, bastando provar ser
proprietário. O titular do direito real, portanto, impõe-se perante o terceiro,
porque na realidade opõe ou apõe seu direito de forma absoluta. Em
apertada síntese, podemos sustentar que o absolutismo do direito real se
materializa em seu exercício. Sua origem é elemento estranho. Daí por que
o detentor da coisa deve restituir o bem ao dono, pouco importando que o
tenha adquirido de boa ou má-fé, por ser esse aspecto irrelevante ao
proprietário. Ele tem direito à coisa porque é dono, apenas isso. Basta
provar a propriedade. Nesse aspecto reside o absolutismo do direito real.
A inerência e afetação à coisa são predicados dos direitos reais. Esse
significado, se bem apropriado para o direito de propriedade, direito real
mais amplo, também se aplica, com a devida mitigação, aos outros direitos
desse campo, direitos reais limitados, como, por exemplo, aos direitos reais
de garantia (hipoteca, penhor e anticrese), em que se supera o conceito
estritamente material.
Sob tais premissas, afirma-se que o direito real diz respeito à estática
patrimonial, enquanto o direito pessoal ou obrigacional liga-se à dinâmica
patrimonial (Moreira e Carlos, 1970-1971:13).
�.� AÇÕES REAIS
Ação real típica é aquela na qual o titular reivindica a coisa. O conceito
é de direito material, e o processo tão somente a considera, não a define.
Basicamente, nessa ação o autor pede que se reconheça seu direito real
(pretensão de declaração) juntamente com a entrega da coisa indevidamente
em poder de terceiro. Desse modo, o efeito declarativo (presente em
qualquer sentença) da ação reivindicatória julgada procedente é o
reconhecimento do direito real. Acrescentemos que toda ação, seja ela
finalisticamente condenatória, seja constitutiva, tem sempre efeito
declaratório fundamental.
Por outro lado, na ação pessoal, o credor demonstra o vínculo pessoal
ou obrigacional que o une ao devedor por meio de contrato, ato ilícito,
negócio jurídico unilateral etc. O efeito declaratório fundamental em
qualquer ação pessoal é o reconhecimento dessa ligação. Desse
reconhecimento advirá a condenação em perdas e danos, rescisão do
contrato, obrigação de fazer ou não fazer etc.
Na ação real, abstrai-se, em regra, qualquer afetação pessoal do réu à
coisa. Na ação pessoal, essa afetação pessoal à relação jurídica é essencial.
O devedor paga porque se comprometeu no contrato ou por ato ilícito,
prometeu recompensa, geriu negócio alheio, firmou título de crédito etc.
Importante notar que, se for cumulado à ação reivindicatória pedido de
perdas e danos, este decorre de ato ilícito e extrapola o âmbito estritamente
real do pedido principal. Essa pretensão decorrente da ilicitude é pessoal,
tanto que pode ser versada autonomamente contra o causador do dano à
coisa, o qual pode não ser o terceiro contra quem é dirigida a reivindicação.
As ações reais visam precipuamente tornar operacional a disciplina da
propriedade e dos direitos reais limitados, cuja definição fundamental vem
na parte final do art. 1.228 do Código Civil. Permite-se ao proprietário
reaver seus bens do poder de quem quer que injustamente os possua ou
detenha. Sem elas, o direito real deixaria de cumprir seu papel catalisador e
centralizador do mundo econômico. A adequação social aqui mais uma vez
se faz em prol da pacífica convivência. Mesmo nos regimes políticos que
negaram de forma quase absoluta a propriedade privada, hoje, ao que
parece, definitivamente superados, o conceito não deixou de existir. Nesse
teor, os direitos reais servem para manter o status patrimonial.
�.� CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS REAIS
Várias são as classificações doutrinárias dos direitos reais que
facilitam seu estudo. A primeira e mais importante distingue os direitos
reais sobre a própria coisa e sobre coisa alheia. Essa divisão obedece à
possibilidade de desdobramento da titularidade do direito real, tornando
limitado o direito de propriedade. Propriedade, condomínio, propriedade
horizontal são direitos reais sobre coisa própria. São direitos sobre coisa
alheia, usufruto, uso, habitação, enfiteuse, servidões, hipoteca, penhor,
anticrese. Nestes últimos, perante o titular ativo e ostensivo do direito se
coloca o proprietário da coisa.
Os direitos reais sobre coisa alheia, por sua vez, dividem-se em
direitos de gozo e de garantia. São de gozo ou fruição os que conferem ao
titular faculdades de uso, atividade e participação efetiva sobre a coisa.
Nessa categoria, estão o usufruto, o uso, a habitação e as servidões
positivas. Nos direitos reais de garantia, o respectivo titular extrai
modalidade de segurança para o cumprimento de obrigação. A garantia está
relacionada com uma obrigação, que fica colocada como direito principal. A
garantia é acessória. No entanto, na pureza originária do instituto, no
penhor, por exemplo, cede-se parcela de fruição ao titular da garantia, com
a transferência da posse do bem. Os direitos reais de gozo estão regulados
pelos arts. 678 ss, enquanto os direitos reais de garantia são disciplinados
pelos arts. 766 ss no Código anterior. No Código em vigor, com introdução
de novos institutos, há uma nova divisão.
Outra divisão a ser mencionada é a dos direitos reais principais e
acessórios, cuja noção é a da lógica da teoria geral. São principais os
direitos reais autônomos, que não dependem de qualquer outro, destacando-
se os direitos reais sobre coisa própria e coisa alheia já citados. A hipoteca,
o penhor e a anticrese, bem como as servidões, são acessórios, pressupondo
a existência de outro direito real.
De todas as classificações, não podemos esquecer ser a propriedade o
direito real mais amplo. Dela decorrerão os outros direitos reais qualitativa
e quantitativamente menos amplos. Por essa razão, o Código Civil de 1916
apresentou conceito indireto de propriedade: “A Lei assegura ao
proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do
poder de quem quer que injustamente os possua” (art. 524). No Código de
2002, no art. 1.228, está expresso o mesmo princípio. O condomínio, por
exemplo, é modalidade de propriedade em comum, não exclusiva, apenas
no tocante à titularidade e não quanto ao exercício dos poderes inerentes ao
instituto. O usufruto, o uso e a habitação nada mais são do que
decomposição do direito maior, a propriedade. Os direitos reais de garantia
arraigam-se unicamente ao valor da coisa onerada. Nesse sentido, o Código
de 1916 ressaltava que “é plena a propriedade, quando todos os seus
direitos elementares se acham reunidos no do proprietário; limitada,
quando tem ônus real, ou é resolúvel” (art. 525).
Questão que importa diretamente à matéria tratada é a distinção entre
propriedade e domínio. Muitos veem ambos os termos como sinônimos.
Para outros, o vocábulo propriedade possui extensão mais ampla,
englobando tanto as coisas corpóreas, como incorpóreas, reservando-se à
concepção de domínio apenas os bens incorpóreos. Por esta última posição
inclina-se a doutrina majoritária.
Nem todos os direitos reais, por outro lado, são compatíveis com a
posse. Assim éa hipoteca. Também no penhor não há posse, nas hipóteses
em que a lei permite que o devedor permaneça com a coisa empenhada,
como o penhor agrícola, por exemplo.
�.� TIPICIDADE ESTRITA DOS DIREITOS REAIS E NORMAS
DE ORDEM PÚBLICA
A ideia central enuncia que somente a lei pode criar direitos reais. São
eles em número fechado (numerus clausus). A esse respeito, nosso Código
anterior, após tratar da propriedade, elencava no art. 674 os direitos reais
além da propriedade. O presente Código descreve o rol de todos os direitos
reais no art. 1.225. A Lei nº 13.465/2017 acrescenta mais um direito que
será aqui comentado, direito real de laje, adicionando os arts. 1.510-A a
1.510-E ao Código Civil. A Lei da Liberdade Econômica (13.874/2019) cria
o fundo de investimento, no art. 1.368-C, também como uma modalidade
especial de direito real em condomínio.
Nesse artigo 1.225, a Lei nº 11.481, de 31-5-2007, acrescentou dois
incisos para constar também como direitos reais a “concessão de uso
especial para fins de moradia” e a “concessão de direito real de uso”. A Lei
nº 13.465/2017 acrescentou, no inciso XIII, o direito real de laje.
Somente a lei pode criar outros direitos reais. Embora não tenhamos
conceito peremptório em nosso ordenamento, como, por exemplo, o do art.
2.502 do Código argentino (os direitos reais somente podem ser criados
pela lei), outra não pode ser a conclusão em nosso sistema.
Assim era também o sistema romano de direitos reais. O Direito
Romano reconhecia, ao lado da propriedade, um pequeno número de
direitos reais, especialmente definidos. Esse sistema foi abandonado em
parte na Idade Média, criando fonte permanente de disputas, com prejuízo
da exploração dos bens (Gatti, 1984:117). Os Códigos Civis modernos,
como o alemão, o suíço, o italiano e o brasileiro, adotaram de forma
expressa o numerus clausus. Na falta de texto direto em nossa lei, muitos
comentadores primevos do Código sustentaram o número aberto de nossos
direitos reais, posição de logo superada. Como acrescenta Darcy Bessone
(1988:10),
“deve-se ter em vista que, destinando-se o direito real a operar
contra todos, não deve ter origem apenas na vontade das partes,
recomendando-se, por isso mesmo, que tenha base legal”.
O direito real impõe restrições aos membros da sociedade, e não é de
se admitir que a vontade privada possa ampliá-las e agravá-las. Isso
somente será possível onde e quando a lei entender oportuno e conveniente
(Moreira e Fraga, 1970-1971:116).
A ordem pública é preponderante na disciplina dos direitos reais.
Existe, porém, grande margem de atuação da vontade em seu ordenamento.
São de ordem pública as normas definidoras dos direitos reais e da
respectiva amplitude de seu conteúdo. Essa preponderância guarda relação
direta com o conteúdo institucional da propriedade, que varia no tempo e no
espaço. Os ditames fundamentais do direito de propriedade devem vir
sempre disciplinados na Lei Maior. A razão de ser da propriedade deve ser
buscada em cada país, em cada ordenamento, em cada época, em sua
organização política, social e econômica. Em termos gerais, podemos
afirmar que, enquanto os direitos pessoais ou obrigacionais são estruturados
para satisfazer basicamente às necessidades individuais, os direitos reais
buscam o aperfeiçoamento dos estágios políticos, sociais e econômicos,
procurando não apenas satisfazer a necessidades individuais, mas também
principalmente a coletivas. Por essa razão, a Constituição Federal assegura
o direito de propriedade (art. 5º, XXII), mas acrescenta que ela “atenderá
sua função social” (art. 5º, XXIII). Nesse sentido, acrescentando-se ao já
exposto, deve ser entendida a afirmação de que os direitos reais são
absolutos.
Desse modo, a tipicidade do direito real apenas resulta da lei. Há
tipicidade estrita, diversamente dos direitos obrigacionais, nos quais a
vontade das partes pode predeterminar condutas, ocorrendo, pois, uma
tipicidade aberta. A vontade privada não pode constituir direito real que não
subsuma a um dos tipos descritos na lei, nem pode atribuir conteúdo diverso
daquele contido na definição legal. Desse modo, somente se admite a
aquisição da propriedade por usucapião, por exemplo, porque a lei o
permite, assim mesmo dentro das balizas estabelecidas pelo ordenamento.
Também como exemplo, o compromisso de compra e venda de imóvel
ganha foros de direito real dentro dos limites e segundo procedimentos
estabelecidos pela lei. Destarte, não se pode constituir direito real por meio
de contrato se a lei não o permite.
�.�
�
DA POSSE
DEFESA DE UM ESTADO DE APARÊNCIA
Sem a credibilidade da sociedade nos estados de
aparência, inviável seria a convivência. A cada instante,
defrontamos com situações aparentes que tomamos como
verdadeiras e corretas. Assim, não investigamos se cada
empregado de um estabelecimento bancário possui relação
de trabalho com a instituição para nos dar quitação a
pagamento que efetuamos; não perguntamos ao professor
que adentra em sala de aula e inicia sua preleção se ele foi
efetivamente contratado pela escola para essa função; não
averiguamos se o motorista que dirige o táxi ou ônibus que
utilizamos é habilitado, e assim por diante.
Se a sociedade não pode prescindir da aparência para
sua sobrevivência, o Direito não pode se furtar de proteger
estados de aparência, sob determinadas condições, porque
se busca, em síntese, a adequação social. Sempre que o
estado de aparência for juridicamente relevante, existirão
normas ou princípios gerais de direito a resguardá-lo. Não
é, no entanto, a aparência superficial que deve ser
protegida, mas aquela exteriorizada com relevância social
e consequentemente jurídica.
Como enfatizamos em outra obra, ao tratar do
herdeiro aparente (Direito civil: Família e Sucessões,
Capítulo 25), cabe ao Direito ordenar a sociedade, não
podendo prescindir das aparências. Embora não seja
categoria jurídica autônoma, por vezes a lei dá valor
preponderante à aparência, em prol da boa-fé e da justa
adequação social. Lembramos que o erro, como causa de
anulação do negócio jurídico (art. 138), o pagamento feito
ao credor putativo (art. 309), a presunção de autorização
para receber pagamento por quem seja portador da
quitação (art. 311) são situações típicas de aparência
protegidas pela lei. No Direito Penal, a legítima defesa
putativa é situação protetiva de aparência. Conquanto
inexista disposição expressa, a defesa da boa-fé em cada
caso concreto é modalidade de aceitação da aparência no
campo jurídico.
Nesse diapasão, reflitamos sobre a realidade social
que nos envolve. Nosso vizinho reside em imóvel que
presumivelmente é seu; o transeunte, que porta um
relógio, deve ter relação jurídica com o objeto;
provavelmente é seu proprietário. Não nos incumbe
questionar a cada momento se o morador é proprietário,
locatário, comodatário ou usurpador do imóvel; nem se o
relógio pertence legitimamente a seu portador. Esse
questionamento permanente é inimaginável. Por essa
razão, em prol do resguardo da verdadeira acomodação
social, cabe ao Direito fornecer meios de proteção àqueles
que se mostram como aparentes titulares de direito. Não
fosse assim, restabelecer-se-ia a justiça de mão própria,
dos primórdios da civilização.
Desse modo, a doutrina tradicional enuncia ser a
posse relação de fato entre a pessoa e a coisa. A nós parece
mais acertado afirmar que a posse trata de estado de
aparência juridicamente relevante, ou seja, estado de fato
protegido pelo direito. Se o Direito protege a posse como
tal, desaparece a razão prática, que tanto incomoda os
doutrinadores, em qualificar a posse como simples fato ou
como direito.
Destarte, houvesse o possuidor, desapossado da coisa,
que provar sempre, e a cada momento, sua propriedade ou
outro direito real na pretensão de reaquisição do bem, a
prestação jurisdicional tardaria e instaurar-se-ia
inquietação social. Por essa razão, o ordenamento concede
remédios possessórios, de efetivação rápida. Protege-se o
estado de aparência, situação de fato, que pode não
corresponderao efetivo estado de direito, o qual poderá
ser avaliado, com maior amplitude probatória e segurança,
posteriormente. Assim, a situação de fato é protegida, não
somente porque aparenta um direito, mas também a fim de
evitar violência e conflito. O legislador prefere, num
primeiro enfoque, proteger o possuidor, ainda que este não
tenha relação juridicamente perfeita e técnica com a coisa.
O ordenamento permite a autotutela, tanto a legítima
defesa como o desforço imediato, de acordo com o art.
1.210, § 1º, e as ações possessórias (reintegração e
manutenção de posse e interdito proibitório), bem como
outros remédios que serão examinados.
Por outro lado, esse estado de aparência, que
inicialmente pode surgir sem substrato jurídico, pode
servir para a aquisição da propriedade. Esse é o sentido da
usucapião. Também o prazo de posse gera maior proteção
no juízo possessório, permitindo a concessão de liminar
initio litis nas respectivas ações, se a posse questionada for
de menos de ano e dia (art. 507 do Código Civil de 1916).
Esse conhecido prazo de ano e dia, ausente no atual
ordenamento material, é mantido pelo art. 558 do CPC.
Nesse sentido, o procedimento especial das ações
possessórias somente se aplica quando intentado dentro de
ano e dia da turbação ou esbulho; passado esse prazo, será
comum, não perdendo, contudo, o caráter possessório (art.
558 do Código de Processo Civil). Essas referências dizem
respeito a dois importantes efeitos da posse, quais sejam, a
proteção possessória e a possibilidade de gerar usucapião.
Embora não se conceda à aparência o estado de
categoria jurídica, aparência e posse devem ser
examinadas do ponto de vista axiológico. Tanto numa
como noutra, a segurança das relações sociais justifica a
proteção de situações, não de direitos adquiridos, mas de
direitos prováveis. Defende-se a posse porque é uma
situação de fato que provavelmente envolve um direito.
Como examinaremos, essa proteção provisória da posse
concedida pelo ordenamento poderá ter palavra final
acerca do direito real, propriedade ou outro de menor
extensão, no juízo petitório, quando então não mais se
discutirá a posse, mas o domínio. De outro lado, sendo um
dos fundamentos da usucapião a posse continuada por
certo tempo, o estado de aparência surge, nessa hipótese,
como base para um direito (Trigeaud, 1981:562).
No entanto, não se eleve essa conjuntura, não
somente em nível de posse, como em qualquer outro
estado de aparência, à categoria jurídica, como dissemos.
A aparência deve ser vista como um adminículo a mais no
conceito de posse. Porém, embora possa ser colocado em
posição axiológica menos importante segundo a doutrina,
o estado de aparência na posse explica e justifica a
compreensão vulgar desse estado de fato que relaciona o
sujeito à coisa. Essa proteção ao estado aparente pressupõe
a compreensão e definição legal de propriedade e dos
demais direitos reais, bem como sua harmonização com a
destinação econômica da coisa. A aparência é conceito
com utilidade técnica. Seria um contrassenso proteger-se
estando de fato em favor de quem não busca a utilização
social do bem, ou age contra a lei e os bons costumes.
1
2
�.� POSSE E PROPRIEDADE. JUÍZO
POSSESSÓRIO E JUÍZO PETITÓRIO
A posse continua sendo, sem dúvida, o instituto mais
controvertido de todo o Direito, não apenas do Direito
Civil. De fato, tudo quanto a ela se vincula é motivo de
divergência doutrinária: conceito, origem, elementos,
natureza jurídica etc. Essas dificuldades devem-se em
parte aos textos romanos, na maioria das vezes
contraditórios e interpolados. Na história romana, o
próprio conceito de posse foi sendo alterado nas diversas
épocas, recebendo influências do direito natural, direito
canônico e direito germânico. Ademais, os ordenamentos
jurídicos existentes não são homogêneos, tratando do tema
com enfoques diversos. Enfim, o conceito de posse nunca
logrará atingir unanimidade na doutrina e nas legislações.
Na concepção mais aceita, o vocábulo posse provém
de possidere; ao verbo sedere apõe-se o prefixo enfático
por. Nesse sentido (semântico), posse prende-se ao poder
físico de alguém sobre a coisa. Há também os que
sustentam que o termo deriva de potis (senhor, amo).
Rudolf von Jhering (1976:49), baluarte da teoria da
posse, inicia sua obra A teoria simplificada da posse
afirmando que se distingue o jurista dos demais membros
da sociedade pela diferença imediata que ele estabelece
entre as noções de posse e propriedade. Isso porque
vulgarmente não se estabelecem distinções entre os
institutos, sendo vocábulos de uso equivalente. Nesse
sentido, é comum ouvir dos leigos referências a pessoas de
grandes posses, grandes posses imobiliárias, quando a
referência é à propriedade e não à posse. No entanto, como
expusemos até aqui, mesmo ao leigo a distinção entre
posse e propriedade é instintiva e aflui com facilidade até
aos espíritos mais toscos. Como descreveu o grande
mestre alemão, a propriedade sem a posse seria o mesmo
que o tesouro sem a chave que o abrisse, a árvore frutífera
sem a escada que colhesse seus frutos...
Assim, a posse é o fato que permite e possibilita o
exercício do direito de propriedade. Quem não tem a posse
não pode utilizar-se da coisa. Essa a razão fundamental,
entre outras, de ser protegido esse estado de aparência,
como vimos. Sem proteção à posse, estaria desprotegido o
proprietário. Por conseguinte, prefere o ordenamento
proteger sempre e com maior celeridade e eficácia o que
detém aspecto externo da propriedade, a investigar em
cada caso, e demoradamente, o título de proprietário e
senhor.
Distinção importante, portanto, com inúmeros efeitos
dela derivados, é a que diz respeito ao ius possidendi e ao
ius possessionis.
Ius possidendi é o direito de posse fundado na
propriedade (em algum título: não só propriedade, mas
também outros direitos reais e obrigações com força real).
O possuidor tem a posse e também é proprietário. A posse
nessa hipótese é o conteúdo ou objeto de um direito, qual
seja, o direito de propriedade ou direito real limitado. O
titular pode perder a posse e nem por isso deixará
sistematicamente de ser proprietário. Quando não por sua
própria vontade, sua inércia, não interrompendo a posse de
terceiro, poderá fazer com que perca o domínio.
Ius possessionis é o direito fundado no fato da posse,
nesse aspecto externo. O possuidor, nesse caso, pode não
ser o proprietário, não obstante essa aparência encontre
proteção jurídica, pelos motivos até agora cogitados. Essa
é uma das razões pelas quais nosso Código estatui:
“considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o
exercício, pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes
ao domínio, ou propriedade” (art. 1.196). Além de a
posse, a princípio, merecer proteção por si mesma, ela é
base e estrutura de um direito.
Interessante anotar a outra redação ao art. 1.196,
proposta pelo Projeto nº 6.960/2002, o qual buscava alterar
inúmeros dispositivos do Código de 2002:
“Considera-se possuidor todo aquele que tem
poder fático de ingerência socioeconômica,
absoluto ou relativo, direto ou indireto, sobre
determinado bem de vida, que se manifesta
através do exercício ou possibilidade de
3
exercício inerente à propriedade ou outro direito
real suscetível de posse”.
Percebe-se claramente nessa dicção de profunda
técnica a preocupação em açambarcar o conceito de posse,
num sentido unitário. O bem de vida mencionado poderá
ser material ou imaterial. Não será posse, e não merecerá
proteção do ordenamento, aquela relação entre o ser
humano e a coisa que não apresenta utilidade e
operosidade social. Ainda que a possibilidade de exercício
desse poder de fato seja meramente potencial, ele deve
existir para que seja reconhecido o ius possessionis. Ao
mencionar-se que a posse se debruça sobre bem de vida,
engloba-se aí, como defendemos, qualquer bem
econômica e individualmente aproveitável, seja material
ou imaterial.
Coloquemos, desde já, a compreensão das palavras
domínio e propriedade, contidas no art. 485 do Código de
1916,como falamos no capítulo anterior. Domínio é
vocábulo que, em doutrina, refere-se maiormente às coisas
incorpóreas. Direito que submete a coisa incorpórea ao
poder de seu titular. Propriedade é termo que engloba
tanto as coisas corpóreas, como incorpóreas. Contudo, no
Direito Romano, as expressões eram sinônimas. Nossa
doutrina não se preocupa muito com essa distinção. Para
nosso Código Civil de 1916, também como sinônimas
devem ser entendidas (arts. 524, 533, 622, 623, entre
outros) (França, 1964:24). Com muita frequência, os
juristas empregam as duas palavras para exprimir a mesma
coisa, ou como sinônimos. O Código Civil de 2002
procura ser mais técnico (art. 1.245, por exemplo), sem se
preocupar, contudo, com a distinção.
Desse modo, o ius possidendi (faculdade jurídica de
possuir) refoge à teoria da posse. Somente o ius
possessionis (fato da posse) é objeto da teoria possessória
propriamente dita (Alves, 1985:28). Assim, a posse pode
ser considerada em si mesma, independentemente de título
jurídico, ou pode ser examinada como uma das facetas que
integram o domínio ou propriedade e os direitos reais
limitados. A teoria pura da posse, isto é, faculdade jurídica
de direitos, reflete-se, portanto, no ius possessionis.
Posse e propriedade, como se percebe, possuem
elementos comuns, ou seja, a submissão da coisa à
vontade da pessoa. Daí aflorar a noção de aparência no
conceito de posse, pois a posse é a forma ordinária de ser
exercido o direito de propriedade. Por isso, existe
presunção de ser o possuidor da coisa seu proprietário. É
certo que cessa essa presunção tão logo o possuidor
declare, ou de algum modo se saiba, que ele possui outro
título, como locatário, comodatário, depositário,
representante do proprietário etc. ou como usurpador. Essa
noção é importante porque será essencial marco divisor da
posse de boa ou de má-fé, a ser examinada, pois, no
momento em que o possuidor tem ciência de não possuir
validamente a coisa, cessa sua boa-fé. Nesse sentido,
estatui o art. 1.201:
“É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o
vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da
coisa. Parágrafo único. O possuidor com justo
título tem por si a presunção de boa-fé, salvo
prova em contrário, ou quando a lei
expressamente não admite esta presunção”.
Completa a noção o art. 1.202, que explicita o
momento em que cessa a boa-fé do possuidor, questão a
ser examinada em cada caso:
“A posse de boa-fé só perde este caráter no caso
e desde o momento em que as circunstâncias
façam presumir que o possuidor não ignora que
possui indevidamente”.
Prepondera sempre a regra geral de Direito pela qual
a má-fé não se presume; a boa-fé, sim.
Como a posse é considerada um poder de fato
juridicamente protegido sobre a coisa, distingue-se do
caráter da propriedade, que é direito, somente se
adquirindo por título justo e de acordo com as formas
instituídas no ordenamento.
Podemos afirmar que a posse constitui aspecto de
propriedade do qual foram suprimidas alguma ou algumas
4
de suas características.
Da propriedade decorrem todos os demais direitos
reais (usufruto, uso, habitação, superfície, servidão,
hipoteca, penhor etc.). Ou, em outras palavras, não existe
direito real mais amplo do que a propriedade. Em última
análise, a propriedade é o epicentro das relações
obrigacionais, sucessórias e familiares (Gentile, 1965:8).
Pelo fato de o sistema permitir a aquisição da propriedade
pela usucapião, a posse assume relevo todo especial no
ordenamento, merecendo maior proteção. Essa tradição
vem do Direito Romano, seu criador original, valorizando
a produção e o trabalho, a função econômica dos bens,
principalmente os imóveis.
Nesse sentido, deve restar absolutamente clara a
distinção entre os juízos possessório e petitório. Nas ações
possessórias (interditos), trata-se exclusivamente da
questão da posse. Nas chamadas ações petitórias
(petitorium iudicium), leva-se em conta exclusivamente o
direito de propriedade. Daí por que, na singeleza do
conceito, é vedado examinar o domínio nas ações
possessórias. Geralmente, na prática, o mau possuidor
procura baralhar no procedimento possessório os conceitos
de posse e propriedade, para camuflar sua posse ruim ou
ausência de posse.
Doutro lado, a decisão que dirime o conflito
possessório não inibe nem prejulga o âmbito petitório. Isto
é, vencido que seja alguém na litigância da posse, lhe
restará ainda a via petitória, para provar seu direito de
propriedade, ou outro direito real, para haver a coisa,
exercendo assim seu direito de sequela. Desse modo, é
possível, sendo risco calculado do ordenamento, que o não
proprietário triunfe sobre o proprietário no juízo
possessório. Porém, a ação reivindicatória (juízo petitório)
permite, na maioria das vezes, que o proprietário recupere
a coisa contra o possuidor temporariamente protegido.
Essa proteção temporária conferida ao possuidor é risco
assumido pelo ordenamento, como vimos, em prol da
adequação social. Surge, no dizer de Jhering (1976:81),
“como um resultado não querido, mas inevitável”.
Nas ações petitórias, ressalta-se um caráter ofensivo
por parte do titular do domínio, que deve provar
juridicamente sua qualidade de senhor da coisa. Por outro
lado, na posse sobreleva o caráter defensivo (Lopes,
1964:95). Prepondera a posse como meio de defesa,
primeiro anteparo outorgado pelo ordenamento para
proteger a propriedade. Daí por que esse remédio mais
rápido e eficiente requer tão só a prova pura e simples do
fato externo, da posse, enfim. Por tais razões, o juízo
possessório tem mero caráter temporário, mas suficiente
para manter íntegro um estado de fato, sem o qual inserir-
se-ia elemento de insegurança e incerteza social. Como
consequência, a coisa julgada em ação possessória não
decide acerca do domínio. Por essa razão, o proprietário5
ou titular do domínio vencido em ação possessória pode
discutir a propriedade e reivindicá-la no juízo petitório.
Também por essas razões, afigura-se, na prática, em
grande parte das vezes, suficiente o juízo possessório para
manter o estado de fato, tornando-se desnecessário o
recurso ao juízo petitório, se o proprietário, ou titular de
outro direito real, já alcançou proteção suficiente com a
defesa de sua posse, ou seja, manteve tão só com a
proteção possessória a paz social buscada pelo
ordenamento.
A posse é protegida pelo Direito, não para conceder
simples satisfação de aproximação corpórea da coisa ao
sujeito, poder físico sobre a coisa, poder de sujeição, mas
para possibilitar-lhe a utilização econômica do bem.
Ninguém, como regra, apossa-se de coisas inúteis. O
sentido de utilidade leva em conta a situação do sujeito.
Essa é a noção fundamental do reconhecimento jurídico da
posse. O exame da utilidade da coisa para o possuidor, por
vezes, torna-se aspecto fundamental no contexto discutido.
Por outro lado, quando há necessidade de célere
remédio para socorrer um direito aparentemente violado,
“é difícil demonstrar o domínio, principalmente
quando haja necessidade de fazê-lo
prontamente, razão porque não se deve
condicionar a proteção à posse, ou ao exercício
de fato do domínio, à prova deste” (Bessone,
1988:250).
Ou, no dizer de Manuel Rodrigues (1981:12),
“a posse é uma forma de proteção
indiferenciada dos direitos sobre as coisas, uma
proteção geral e rápida, e supõe, em certo
modo, deficiência formal do título do direito,
lentidão nos processos normais com que se
defendem determinados direitos”.
Nesse diapasão, visto que a posse serve de base ao
direito de propriedade e merece proteção de per si, cai por
terra qualquer interesse prático em distingui-la como fato
ou direito. Sendo o fato da posse protegido pelo
ordenamento, é evidente que existe reconhecimento
jurídico do instituto. Irrelevante, nesta altura de nosso
estudo, investigar o fenômeno sob tal prisma, tal como
fizeram tantos juristas. Nessa orientação, a posse é
conteúdo de exteriorização do exercício da maioria dos
direitos reais (excetuam-se, em princípio, a hipoteca e
algumas servidões). É meiode aquisição da propriedade
pelo instituto da usucapião. É, por fim, fundamento de um
direito: como poder de fato sobre uma coisa, a posse por si
mesma dá lugar aos interditos possessórios.
�.� CONCEITO DE POSSE: CORPUS E
ANIMUS. DETENÇÃO. FÂMULOS DA
POSSE
De qualquer ponto que se decole para compreender a
posse, devem ser caracterizados os dois elementos
integrantes do conceito: o corpus e o animus.
O corpus é a relação material do homem com a coisa,
ou a exterioridade da propriedade. Esse estado, explicado
anteriormente, é caracterizador da aparência e da proteção
possessória. Nessa ligação material, sobreleva-se a função
econômica da coisa para servir à pessoa. Como corolário,
afirma-se que não podem ser objeto de posse os bens não
passíveis de ser apropriados. Em princípio, a posse
somente é possível nos casos em que possa existir
propriedade ou manifestação mitigada dela. Posse e
propriedade, em compreensão jurídica, caminham juntas.
Não nos olvidemos do conceito que abrange tanto os bens
corpóreos, como os incorpóreos. Desse modo, os bens
incorpóreos, passíveis de apropriação, também podem ser
objeto de posse.
O animus é o elemento subjetivo, a intenção de
proceder com a coisa como faz normalmente o
proprietário.
Na compreensão desses dois elementos, gravitam as
teorias da posse com as clássicas posições de Savigny e
Jhering, que detonaram infindáveis posições
intermediárias.
Para o leigo que se debruça desprevenidamente sobre
o problema, possuir é ter uma coisa em seu poder,
podendo dela usar e gozar. É a compreensão daquilo que a
mão toca e mantém fisicamente junto ao corpo. Essa é a
noção primitiva. No entanto, quando a civilização se torna
mais complexa, surge a compreensão de posse que não
requer o permanente contato físico com o objeto, nem a
observação constante ou fiscalização permanente do
titular. Posso ser possuidor de bens sem estar presente no
local. A possibilidade física não exige a detenção.
“Basta qualquer ato externo que denuncie um
poder de fato, um poder de supremacia
duradouro sobre a coisa. A natureza deste e
casos de realização, estão dependentes da
natureza do objeto possuído e da forma como
costuma ser exercido” (Rodrigues, 1981:73).
Savigny desenvolveu sua teoria principalmente em
seu Traité de la possession en droit romain. Sustenta que a
posse supõe a existência de dois elementos essenciais:
corpus e animus. O corpus é o elemento físico, sem o qual
não existe posse. Em sua forma mais típica, compreende a
possibilidade de ter contato direto e físico com a coisa. O
que verdadeiramente caracteriza o corpus é a possibilidade
de fazer o que se queira com ela, impedindo qualquer
interferência estranha. No entanto, para que alguém seja
verdadeiramente considerado possuidor, é necessário que
tenha a intenção de possuir a coisa. Trata-se do elemento
subjetivo. Se alguém detém a coisa sabendo-a pertencer a
outrem, não há animus, não existindo posse. Na teoria de
Savigny, é o animus que distingue o possuidor do simples
detentor. O elemento exterior, o corpus, não permite essa
distinção, pois aos olhos de terceiros tanto o possuidor,
como o detentor têm relação aparentemente idêntica com a
coisa. Sua teoria é denominada subjetiva. A maior crítica
feita a essa teoria é a dificuldade de explicar as chamadas
posses anômalas, como a do credor pignoratício, por
exemplo. Savigny procurou superar esse obstáculo
qualificando-as como hipóteses de posse derivada. Ao
credor pignoratício se transmitiria o ius possessionis do
devedor pignoratício. Porém, a explicação não resistia a
críticas, quando se tentava explicar a posse do usufrutuário
e do enfiteuta que não gozam dessa posse derivada
(Gentile, 1965:10).
Jhering bateu-se vivamente contra a posição de
Savigny em suas obras Fundamentos da proteção
possessória e Papel da vontade na posse. Esse autor
principia por negar que o corpus seja a possibilidade
material de dispor da coisa, porque nem sempre o
possuidor tem a possibilidade física dessa disposição. Por
outro lado, por vezes será impossível provar o animus,
porque se trata de elemento subjetivo. Em razão disso, a
teoria de Jhering é dita objetiva. Para ele, o conceito de
animus não é nem a apreensão física, nem a possibilidade
material de apreensão. O importante é fixar o destino
econômico da coisa. O possuidor comporta-se como faria
o proprietário. O animus está integrado no conceito de
corpus. É o ordenamento jurídico que discrimina a seu
arbítrio, sobre as relações possessórias, criando assim
artificialmente a separação da chamada detenção jurídica
relevante de outras situações não protegidas. De qualquer
modo, após Jhering um ponto ficou definitivamente claro
na doutrina da posse, qual seja, de que a distinção entre
esta e a detenção não pode depender exclusivamente do
arbítrio do sujeito (Gentile, 1965:11).
Há que se examinar em cada caso se o ordenamento
protege a relação com a coisa. Quando não houver
proteção, o que existe é mera detenção. Como
consequência, a posse deve ser a regra. Sempre que
alguém tiver uma coisa sob seu poder, deve ter direito à
proteção. Somente por exceção o direito a priva de defesa,
quando então se estará perante o fenômeno da detenção
(Arean, 1992:105). Ou seja, em cada caso deve ser
examinado se a pessoa se comporta como dono, existindo
corpus e animus. Quando no caso concreto prova-se que
existe degradação nessa posse, e o ordenamento a exclui,
ocorre uma causa detentionis, relação jurídica excludente
da posse. Nesse sentido, devem ser lembrados dispositivos
de nosso Código Civil que tipificam exclusão da posse em
determinadas situações. A própria lei estabelece as causae
detentionis, traçando perfil objetivo do qual não pode fugir
o julgador.
Nesse sentido, o art. 487 de 1916:
“Não é possuidor aquele que, achando-se em
relação de dependência para com outro,
conserva a posse em nome deste e em
cumprimento de ordens ou instruções suas”.
Mantendo o mesmo sentido, mas referindo-se
expressamente ao detentor, redige o presente Código no
art. 1.198:
“Considera-se detentor aquele que, achando-se
em relação de dependência para com outro,
conserva a posse em nome deste e em
cumprimento de ordens ou instruções suas.
Parágrafo único. Aquele que começou a
comportar-se do modo como prescreve este
artigo, em relação ao bem e à outra pessoa,
presume-se detentor, até que prove o contrário”.
Os Códigos conceituam nesses dispositivos o que se
entende por fâmulo da posse ou servidor da posse, o qual
possui relação com a coisa em nome do dono ou do
verdadeiro possuidor. Como podemos perceber, nesse
aspecto o ordenamento retira do sujeito os característicos
6
de posse. Dentro da teoria objetiva esposada maiormente
pela lei, ocorre a decantada degradação do estado de
posse, ou seja, uma causa detentionis. Na definição de
Maria Helena Diniz (1991:33),
“fâmulo da posse é aquele que, em virtude de
sua situação de dependência econômica ou de
um vínculo de subordinação em relação a uma
outra pessoa (possuidor direto ou indireto),
exerce sobre o bem, não uma posse própria, mas
a posse desta última e em nome desta, em
obediência a uma ordem ou instrução”.
O detentor, ou fâmulo, nesse caso, não usufrui do
sentido econômico da posse, que pertence a outrem. Nessa
situação, colocam-se os administradores da propriedade
imóvel; os empregados em relação às ferramentas e
equipamentos de trabalho e segurança fornecidos pelo
empregador; o bibliotecário em relação aos livros; o
almoxarife em relação ao estoque etc. Desse modo, o
conceito amplo de posse, descrito no art. 1.196, deve ser
examinado não somente em consonância com a descrição
dos arts. 1.198 ss, como também com a ressalva dos arts.
1.208: “Não induzem posse atos de mera permissão ou
tolerância”.
O exame será do caso concreto, sendo por vezes
tênue na prova e na intenção das partes a linha divisória
7
8
entre atos de mera tolerância e posse efetiva. Nesse
aspecto, torna-se inevitável o exame do animus dos
sujeitos pelo julgador. Aquele que transitoriamente
apreeende objeto paraexaminá-lo ou transportá-lo tem
contato material com a coisa, pode ter aparência de posse,
mas não tem posse. Não existe vontade ou ânimo nessa
posse. Nesse aspecto, com clareza aduz Arnoldo Wald
(1991:66):
“Também não constitui posse o simples contato
material sem vontade deliberada e consciência
de praticar certos atos sobre o objeto. Assim o
espectador no cinema não é possuidor da
cadeira que ocupa, nem a pessoa que janta num
restaurante tem a posse dos talheres e dos
pratos que lhe são servidos”.
Não apenas o detentor que legalmente exerce o
aspecto material da posse não possui a proteção
possessória, mas a degradação da posse mencionada
também ocorre nas hipóteses de causas obstativas de
aquisição de justa posse, em situações de apossamento
violento, clandestino ou precário. Daí dizermos que a
posse não pode ocorrer nec vim, nec clam, nec precario.
Dispõe o art. 1.200:
“É justa a posse que não for violenta,
clandestina, ou precária”.
9
Por tais razões, no exame da posse no processo
judicial, grande é a importância dos aspectos de fato
circundantes da relação do sujeito com a coisa. Há um
fator importante na posição do fâmulo, que foi ressaltado
pelo parágrafo único do art. 1.198 do mais recente
diploma, aqui transcrito. A ideia básica é no sentido de que
quem inicia a detenção como mero fâmulo ou detentor não
pode alterar por vontade própria essa situação e tornar-se
possuidor. Para que o detentor seja considerado possuidor,
há necessidade de um ato ou negócio jurídico que altere a
situação de fato. Isso porque o fato da detenção da coisa é
diverso do fato da posse. Por essa razão, como sufragado
de há muito pela doutrina, mas por vezes obscuro nas
decisões judiciais, presume-se que o fâmulo se tenha
mantido como tal até que ele prove o contrário. Essa
modificação de animus, como apontamos, não depende
unicamente da vontade unilateral do detentor. O
administrador de uma propriedade não se torna
proprietário ou possuidor se não ocorrer um negócio
jurídico que transformou sua condição jurídica.
Quando o detentor for demandado em nome próprio,
o CPC de 1973 determinava que declinasse o possuidor ou
proprietário para responder no processo, por meio do
instituto da nomeação à autoria, modalidade de
intervenção de terceiro.
O estatuto processual de 2015 simplificou a conduta,
determinando que na contestação o réu indique a parte
legítima, ficando facultada ao autor a alteração da petição
inicial para substituição do réu (art. 338). Cuida-se de
verdadeiro ônus do detentor ou fâmulo da posse, pois o
estatuto processual dispõe no art. 339 que, quando o réu
deixar de indicar o verdadeiro possuidor, conhecendo-o,
responderá pelo pagamento de despesas processuais e
prejuízos causados ao autor, na hipótese.
O ônus do detentor é indicar o verdadeiro possuidor.
Se o autor da demanda recusar o nomeado, ou se este
negar sua qualidade de possuidor (ou proprietário), a causa
será decidida com a parte passiva originária. Provado, a
final, ser o demandado mero fâmulo, a decisão será de
extinção do processo sem resolução do mérito, por
ilegitimidade passiva de parte (art. 485, VI, do CPC). O
autor da causa assume o risco no prosseguimento da ação
contra o réu originário, que se diz mero fâmulo.
Em matéria possessória, as questões processuais com
frequência estarão intimamente ligadas ao conceito
material de posse em razão, primordialmente, de os
interditos possessórios (ações possessórias) serem seus
principais efeitos.
Atualmente, importa, no estudo da posse, desprender-
se de posições extremadas. Essa compreensão leva ao
exame com acuidade dos novos fenômenos jurídicos e
técnicos surgidos após a enunciação das teorias clássicas.
Há novas manifestações do direito de propriedade. Há
novo sentido social da propriedade. Tudo isso deve
efetivamente ser levado em conta no exame da posse.
Nosso ordenamento sobre posse repousa em grande
parte, mas não exclusivamente, na corrente objetiva de
Jhering, ao estatuir:
“considera-se possuidor todo aquele que tem de
fato o exercício, pleno ou não, de algum dos
poderes inerentes à propriedade” (art. 1.196).
Veja o que expusemos neste capítulo sobre a nova
redação proposta ao art. 1.196.
A posse é, enfim, a visibilidade da propriedade.
Quem de fora divisa o possuidor, não o distingue do
proprietário. A exterioridade revela a posse, embora no
íntimo o possuidor possa ser também proprietário. Nessa
mesma ideia, a detenção seria nada mais nada menos do
que espécie de posse à qual o ordenamento não concede
proteção, ou uma modalidade de posse degradada ou
diminuída. Nesse diapasão, assim Jhering (1959:59) faz
sua proposição a respeito da proteção possessória:
“a proteção da posse, como exterioridade da
propriedade, é um complemento necessário da
proteção da propriedade, uma facilidade de
prova em favor do proprietário, que
10
necessariamente aproveita também o não
proprietário”.
Por essa razão, o vocábulo detenção deve ser evitado
sempre que estudamos a teoria pura da posse.
A superioridade da teoria de Jhering repousa
exatamente na maior facilidade de distinguir-se a posse da
detenção. Em princípio, toda situação material envolvendo
o titular à coisa é posse, salvo se o ordenamento a exclui,
quando então se considerará a situação como de mera
detenção. Por conseguinte, pode ser concluído existir na
detenção o corpus, mas não o animus. Ou seja, o próprio
ordenamento concede o balizamento ao julgador para, no
caso concreto, concluir que o detentor tem a coisa sem a
intenção de exercer poder material sobre ela.
Por vezes, no entanto, torna-se imperioso o exame do
animus como ocorre na usucapião entre nós, em que do
usucapiente examina-se a intenção de possuir como dono.
O art. 1.238 dispõe sobre aquele que “possui como seu um
imóvel”. Indubitavelmente, aqui existe ponto de contato
com a teoria subjetiva, que leva sempre em consideração o
animus. Também o exame da situação do fâmulo da posse,
como vimos, enunciada pelo art. 1.198, obriga que se
adentre no animus do sujeito. Por essa razão, sustenta-se
que, embora o ordenamento nacional tenha adotado a
teoria objetiva, abre válvulas para o exame subjetivo das
características da posse, notadamente na posse ad
usucapionem, não ocorrendo adesão servil do legislador à
teoria objetiva da posse.
Em outras oportunidades, o próprio legislador
presume ocorrer a posse, independentemente de qualquer
ato consciente do titular, como ocorre na transmissão da
posse dos bens do falecido a seus herdeiros. Pelo princípio
da saisine, “aberta a sucessão, a herança transmite-se,
desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários” (art.
1.784). O corrente Código substituiu os termos “domínio e
posse da herança”, constantes do Código anterior, por
simplesmente “herança”, sem que se perca a compreensão
originária. Essa transmissão ocorre ainda que os herdeiros
não saibam da morte do autor da herança. As exceções,
como é curial acontecer, confirmam a regra geral: não há
necessidade, como sustenta Savigny, de a cada caso ser
analisada a vontade íntima do titular em relação à coisa.
Seguindo a tradição romana e dentro da teoria
exposta por Jhering, adotada como regra geral em nosso
Direito, enfoca-se a posse como um postulado da proteção
da propriedade. Trata-se de complemento necessário do
direito de propriedade. A proteção possessória, pelas vias
processuais adequadas dentro do ordenamento, surge então
como complemento indispensável ao direito de
propriedade.
�.� OBJETO DA POSSE. POSSE DE DIREITOS
Vem de muito tempo a discussão acerca da posse dos
direitos pessoais, isto é, não materiais. A princípio, o
Direito Romano somente conheceu a posse de coisas como
exteriorização do direito de propriedade. Somente as
coisas corpóreas eram suscetíveis de posse.
Posteriormente, os direitos reais limitados, como as
servidões, foram merecendo a proteção possessória.
Com a espiritualização do conceito de posse, na Idade
Média, houve momento no curso da História, no direito
intermédio, em que se reconheceu a posse não apenas
sobreas coisas apropriáveis, mas também sobre situações
de estado (por exemplo, posse de estado de filho legítimo),
a chamada posse de direitos pessoais, concedendo-se
proteção possessória a ocupantes de funções públicas ou
cargos eclesiásticos. Na Idade Média, a Igreja passa a
sustentar a proteção possessória dos bispos, que com
frequência eram expulsos de suas dioceses. A questão,
pois, não se colocava na conceituação de direitos pessoais
como sinônimo dos direitos obrigacionais, mas naqueles
ligados à personalidade, honra, liberdade etc. No Direito
brasileiro, a discussão ganhou viva voz na candente
palavra de Ruy Barbosa, em episódio no qual professores
da Escola Politécnica do Rio de Janeiro foram suspensos
do exercício de suas funções por ato da presidência da
República, no ano de 1896. O fato marcou importante
estudo histórico acerca da matéria. O ingresso do mandado
de segurança em nosso ordenamento, que serve
precipuamente para amparar tais situações, veio colocar
paradeiro à controvérsia.
Quando se protege a aparência de um direito real,
protege-se inelutavelmente um direito, pois a propriedade
e os demais direitos reais também são direitos. No entanto,
quando a doutrina se refere a essa chamada posse de
direitos, por tradição relacionada à discussão histórica,
refere-se a direitos distintos dos direitos de propriedade e
assemelhados.
“Assim sendo, não existe posse de proprietário,
de usufrutuário ou de locatário, mas sim uma
posse em que os atos praticados são os
normalmente exercidos pelo proprietário,
usufrutuário ou locatário, podendo tal posse
pertencer ou não aos respectivos titulares do
direito, pois a aparência pode coincidir ou não
com a realidade” (Wald, 1991:54).
Modernamente, portanto, em nossa jurisprudência,
não sem alguma resistência, predomina a ideia de que é
suscetível de proteção possessória tudo aquilo que puder
ser apropriado e exteriormente demonstrado (Wald,
1991:43).
Como exemplo, hoje histórico, recorda-se a
mencionada hipótese de linha telefônica, que teve
importância no passado em nosso país, em face do seu
valor de mercado. Não há possibilidade de defesa da posse
contra a concessionária ou concedente dos serviços de
telefonia ou assemelhados. Contudo, existem hipóteses nas
quais sujeitos ameaçam o exercício manso e pacífico da
linha telefônica concedida regularmente e de uso de
outrem. Nessa situação, a exterioridade, a aparência de um
domínio é evidente, merecendo a proteção possessória.
Vejamos, por exemplo, a hipótese de alguém que tenha
locado linha telefônica do usuário titular, como acessório
de imóvel também locado ou não, pouco importa; e se vê
ameaçado pelo locador da linha (que não a empresa
concessionária) da supressão de sua utilização. A correta e
mais recente tendência jurisprudencial é amparar
possessoriamente essas situações (ver julgado do Superior
Tribunal de Justiça mencionado no Capítulo 1 desta obra,
Recurso Especial nº 41.611-6; ali também foi transcrita
disposição do art. 2.311 do Código Civil argentino, a qual
determina a aplicação dos princípios de direito real “à
energia e às forças naturais suscetíveis de apropriação”).
Na linha telefônica, ou outras linhas assemelhadas
para transmissão de dados, reconhece-se um direito real de
uso de coisa móvel; portanto, passível de posse.
Em idêntica situação, colocam-se outras modalidades
de uso de energia, como as televisões a cabo, transmissão
de dados a distância, por exemplo. A proteção possessória
nunca há de ser deferida contra o concedente do serviço,
mas contra aqueles que turbam a utilização da linha
telefônica, da televisão a cabo, dos dados transmitidos a
distância etc. O Direito não pode ignorar as novas
manifestações tecnológicas da era da informática. Desse
modo, volta-se com nova roupagem ao mesmo tema que
origina a proteção possessória: a posse é meio de defesa
protetivo do poder físico e da utilização econômica da
coisa.
A esse respeito, manifesta-se Pontes de Miranda
(1971:7), dizendo que não há direitos suscetíveis de posse.
“Há direitos entre cujos poderes há o de possuir
e até o direito a possuir; porém é usar de
linguagem incorreta falar-se de posse de
direitos, direitos suscetíveis de posse, possessio
iuris, e quejandas impropriedades. O que se tem
de perguntar é quais os poderes, contidos no
direito de propriedade, que podem ser
possessórios, isto é, estado fático de posse”.
Por essa razão, nosso Código apresenta vantagens em
relação a outras legislações na conceituação do art. 1.196.
Essa disposição não se refere aos direitos reais, mas a
poderes inerentes ao domínio ou à propriedade: considera-
se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício,
pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes à
propriedade. Com isso, o legislador trouxe para o mundo
jurídico o fato da posse. Antes de entrar no mundo
jurídico, a posse é apenas fato. Por essa razão, também se
protege a posse de bens imateriais quando suscetíveis de
uso e apropriação, como ocorre com a marca comercial e
os símbolos que a acompanham (RT 626/45).
Destarte, embora inexata a expressão posse de
direitos, tem ela perfeita compreensão na doutrina. No
entanto, deve ser afastada a ideia de que essas
manifestações de domínio aqui exemplificadas ficam fora
da proteção possessória, como errônea interpretação do
tema poderia sugerir. Desse modo, como corolário da
teoria objetiva da posse, há de ser concebido como
possuidor todo aquele que no âmbito das relações
patrimoniais exerça um poder de fato sobre um bem. Mas,
em qualquer situação, a posse deve estampar uma
exterioridade ou aparência. Sem esta, não há como
defendermos a existência da posse, porque impossível
torna-se o animus, porque não existirá o fato passível de
posse. Por essa razão, não chegamos ao extremo de
admitir a posse de um direito de crédito, por exemplo,
como também não deferimos proteção possessória à
manutenção de um cargo ou função pública, para cujo
resguardo existem medidas específicas, distantes da noção
possessória.
Não negamos, portanto, a proteção possessória a
direitos incorpóreos.
“INTERDITO PROIBITÓRIO – PATENTE DE
INVENÇÃO DEVIDAMENTE REGISTRADA –
DIREITO DE PROPRIEDADE. I – A doutrina e
a jurisprudência assentaram entendimento
segundo o qual a proteção do direito de
propriedade, decorrente de patente industrial,
portanto, bem imaterial, no nosso direito, pode
ser exercida através de ações possessórias. II –
O prejudicado, em casos tais, dispõe de outras
ações para coibir e ressarcir-se dos prejuízos
resultantes de contrafação de patente de
invenção. Mas tendo o interdito proibitório
índole, eminentemente, preventiva,
inequivocamente, é ele o meio processual mais
eficaz para fazer cessar, de pronto, a violação
daquele direito. III – Recurso não conhecido”
(DJU 149:9997 de 5-8-91 – Rec. Esp. nº 7.196/
RJ – Reg. nº 91.00000306-9 – Rel. Min.
Waldemar Zveiter, 10-6-1991).
“Apelação cível – Usucapião (bens imóveis) – Usucapião
extraordinária – Ausência de preenchimento dos requisitos
elencados no art. 1.238 do CC/2002 – Lapso temporal –
Reforma da sentença hostilizada. I. Em se tratando de
usucapião extraordinária, prevista no art. 1.238 do diploma civil,
devem ser atendidos, de forma concomitante, os seguintes
requisitos: posse mansa, pacífica e ininterrupta sobre o
1
imóvel usucapiendo, com ânimo de dono, por, no mínimo, 15
anos. II. Hipótese em que a prova coligida aos autos demonstra
que o demandado já havia ajuizado prévia ação de usucapião,
na qual declarado seu domínio sobre a integra-
lidade da área ocupada pelos autores. Assim, o prazo da
prescrição aquisitiva somente pode ser contado a partir do
trânsito em julgado da sentença que deu origem à propriedade
registral do réu, ocorrido em 2007. III. Destarte, considerando-
se que a presente demanda foi proposta em 2012, conclui-se
não haver prova do preenchimento do lapso temporal
exigido por lei. IV. Reforma da sentença de procedência, para
que seja afastada a declaração do domínio dos autores sobre a
área usucapienda. Deram provimento ao apelo. Unânime.
(TJRS– Ap 70084045913, 7-10-2020, Rel. Dilso Domingos
Pereira).
“Apelação – Usucapião especial – Alegação de posse mansa,
pacífica e ininterrupta – Não comprovação do exercício da
posse sem oposição pelo lapso temporal exigido pela lei. Imóvel
com pendências financeiras junto ao proprietário. Oposição.
Ocorrência. Requisitos para a aquisição do domínio não
preenchidos. Sentença mantida. Adoção do art. 252 do RITJ.
Recurso improvido” (TJSP – AC 1005335-87.2016.8.26.0271,
21-10-2019, Rel. Jair de Souza).
“Agravo de instrumento – Imissão na posse – Alegação, por
terceiro prejudicado, da usucapião – Hipoteca incidente sobre
imóvel – Dação em pagamento do bem hipotecado ao terceiro –
Posse mansa, pacífica e longeva – Justo Título – Cenário que
não recomenda a concessão de tutela provisória à recorrente –
Agravo desprovido – I- A existência da cláusula ‘constituti’ opera
uma tradição ficta, razão pela qual, a partir do respectivo
negócio jurídico, o adquirente passa a figurar como possuidor
do bem, ainda que de forma indireta. II- O negócio jurídico
entabulado fora uma escritura pública de dação em pagamento,
a qual, pelo menos em tese, constitui justo título, haja vista
figurar expressamente no art. 167, I, item 31, da Lei nº 6.015/73
(Lei de Registros Públicos). III- Conforme clássico princípio
jurídico, ‘ninguém pode transferir mais direitos do que tem’,
razão pela qual, no caso em apreço, existe dúvida fundada
acerca da possibilidade de transferência, pela instituição
financeira, do domínio do terreno em questão, após operada,
hipoteticamente, a usucapião. IV- A existência de hipoteca
sobre determinado bem imóvel não tem o efeito de impedir
eventual incidência da usucapião, desde que preenchidos os
requisitos legais, visto que qualquer gravame que conste do
registro do imóvel não altera, por si só, a qualidade da posse do
usucapiente. V- Recurso desprovido” (TJES – AI 0001804-
73.2017.8.08.0045, 13-8-2018, Rel. Des. Jorge do Nascimento
Viana).
“Agravo de instrumento – Reintegração de posse de imóvel
rural – Deferida tutela de urgência, para determinar a
reintegração em benefício da autora-agravada, proprietária
registral do imóvel maior. Inconformismo dos réus,
trabalhadores rurais. Pretensão de serem mantidos em
extensão parcial do imóvel, onde alegam ter consumado prazo
de prescrição aquisitiva. Não provimento. Decisão mantida. 1-
Conjunto probatório nos autos ilustra a titularidade dominial do
imóvel à parte autora-agravada e evidencia prática de esbulho
praticado no imóvel, objeto de pedido de usucapião pelos réus-
agravantes, dada a presença de notificação extrajudicial para
desocupação com prazo decorrido em branco e a ausência de
elementos probatórios a caracterizar a posse longeva, mansa
e pacífica, especialmente diante de instrumento negocial que
atestava o arrendamento da área maior a sociedades
empresárias e permitia o uso das residências que se
encontrassem no local. 2- Recurso desprovido” (TJSP – AI
2192131-12.2016.8.26.0000, 20-6-2016, Rel. Piva Rodrigues).
“Apelação – Imissão na posse – Improcedência – Duas cessões
de direitos realizadas pelo mesmo compromissário comprador –
Primeira transferência remonta ao ano de 2001 e justifica a
posse de boa-fé da atual ocupante do imóvel – Segunda
transferência realizada aos apelantes em 2008, cientes da
posse exercida pela apelada – Requerida comprovou justo
título, boa-fé e posse de mais de 5 anos a justificar a
improcedência da ação – Aplicação do art. 252 do Regimento
Interno do TJSP – Decisão Mantida – Recurso Improvido”
(TJSP – Ap 0005913-43.2009.8.26.0229, 31-3-2016, Rel. Egidio
Giacoia).
“Possessória. Reintegração de posse e usucapião. Apelante
que jamais exerceu a posse sobre o imóvel. Conjunto
probatório que demonstra a posse longeva dos apelados.
Posse mansa e pacífica por mais de dez anos. Usucapião
configurado – Recurso improvido” (TJSP – Ap 9089999-
30.2008.8.26.0000, 7-7-2014, Rel. J. B. Franco de Godoi).
“Apelação. Ação de usucapião. Processo extinto, sem
resolução de mérito, por ausência de interesse processual.
Inconformismo. Posse mansa e pacífica iniciada sob a égide
do Código Civil de 1916. Aplicação do Novo Código Civil, que
reduziu o prazo prescricional, porque não transcorrido mais da
metade do tempo estabelecido na lei revogada. Prazo
prescricional que deve ser contado a partir da entrada em vigor
do Código Civil de 2002. Lapso temporal necessário à
prescrição aquisitiva que pode se completar no curso da
demanda. Precedentes deste Tribunal e do E. STJ neste
sentido. Interesse processual configurado, no caso em tela.
Afastamento da extinção do processo com resolução do mérito,
com apreciação da questão de fundo, haja vista que a causa
está madura, nos termos do artigo 515, § 3º, do Código de
Processo Civil. Autores que preenchem os requisitos do artigo
1.238 do Código Civil, especialmente o prazo estabelecido no
parágrafo único deste dispositivo legal. Declaração da
prescrição aquisitiva que é de rigor. Recurso provido” (TJSP –
Ap. 0006579-36.2007.8.26.0028, 20-5-2013, Relª Viviani
Nicolau).
“Apelação cível – Direito Civil – Direito processual civil – Ação
de reintegração de posse – Requisitos preenchidos – Negócio
jurídico realizado com pessoa que não detém poderes para
negociar – Negócio jurídico inválido – Teoria da aparência –
Inaplicável – Erro inescusável – Ônus da prova – Recurso
conhecido e não provido – Sentença mantida – 1– Nos termos
do artigo 1.204 do Código Civil, ‘considera-se possuidor todo
aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos
poderes inerentes à propriedade’. 2– A medida possessória
deve ser concedida àquele que comprova a posse sobre o
imóvel objeto da lide. 2.1. Havendo nos autos a prova da posse
da autora da demanda e do esbulho praticado pelos réus, deve
ser mantida a sentença que concedeu a tutela reintegratória
com amparo nos artigos 1.210, caput, do Código Civil e arts.
560 e 561 do CPC. 3– Para a aplicação da teoria da aparência
faz-se necessário que o terceiro de boa-fé, ao realizar o
negócio jurídico, tenha agido com prudência e diligências
requeridas para a compra de um imóvel. 3.1. No caso dos
autos, o apelante cometeu erro escusável, pois ao negociar o
imóvel, não se certificou da cadeia possessória do imóvel, além
de não ter buscado a cadeia de procurações ou ao menos uma
procuração que conferisse poderes ao filho da apelada para a
negociação do terreno. 4– Honorários advocatícios majorados.
Art. 85, § 11 do Código de Processo Civil. 5– Recurso
conhecido e não provido. Sentença mantida” (TJDFT – Proc.
00072630920178070005 – (1181127), 4-7-2019, Rel. Romulo
de Araújo Mendes).
“Apelação – Ação de reintegração de posse cumulada com
perdas e danos – Bem móvel – Contrato de comodato assinado
pelo gerente – Teoria da aparência – Legitimidade passiva do
empresário individual – Aplica-se ao caso sob análise a teoria
da aparência, considerando-se válido o contrato de comodato
assinado pelo gerente da empresa, pois ele atuou como
legítimo representante da microempresa perante terceiro de
boa-fé, respondendo a ré, empresária individual, pelas
2
obrigações assumidas pela microempresa de sua titularidade.
Dessa forma, não se há de falar em ilegitimidade passiva da ré.
Apelação desprovida, com observação” (TJSP – Ap 1008674-
28.2016.8.26.0506, 22-5-2018, Rel. Lino Machado).
“Ação reivindicatória – Imóvel situado em extensa gleba de
terras foi prometido à venda pela autora a uma associação, que
parcelou o solo de modo irregular e alienou os lotes a
adquirentes de boa-fé, entre eles a ré – Posse justa da
requerida sobre o imóvel para efeito petitório, a obstar o
acolhimento do pleito reivindicatório – Aplicação da teoria da
aparência – Ademais, em face do inadimplemento contratual da
associação adquirente, autora promoveu ação de cobrança, a
qual foi julgada procedente e se encontra em fase de execução
– Impossibilidade de a requerente pretender exigir judicialmente
o cumprimento do contrato pelo qual alienou o imóvel e,
simultaneamente, reivindicá-lo nesta ação – Ausênciade
pagamento do preço, por parte do promitente comprador, abre
ao promitente vendedor obrigação alternativa a seu favor: ou
executa a prestação, ou resolve o contrato – Sentença que
comporta única modificação, para excluir a condenação da
autora às penas por litigância de má-fé – Decreto de extinção
do feito sem julgamento do mérito mantido – Recurso
parcialmente provido” (TJSP – Ap. 1009019-
65.2014.8.26.0020,17-8-2015, Rel. Francisco Loureiro).
posse exigida pelo artigo 1.228 do Código Civil não se confunde
com a posse boa, inerente ao direito meramente possessório do
artigo 1.201 do referido Diploma Legal. Extinção afastada.
Precedentes desta C. Corte. 2. Recurso provido” (TJSP – Ap
1000422-22.2020.8.26.0045, 17-12-2021, Rel. Ademir Modesto
de Souza).
“Possessórias – Ação de reintegração de posse – Decisão
agravada que manteve ordem de reintegração liminar do autor
na posse do imóvel. Inconformismo manifestado com
fundamento em vício na transmissão da propriedade.
Inadmissibilidade. Manutenção da decisão atacada. É cediço
que nas demandas possessórias não é dado pleitear com
fundamento em domínio. Perquire-se, nesta sede, a respeito de
quem exerce a melhor posse sobre o bem, máxime porque
posse é poder de fato sobre a coisa, enquanto a propriedade é
poder de direito. Não se confundem, destarte, o ius
possessionis (direito de exercer as faculdades de fato sobre a
coisa) com ius possidendi (direito de ser possuidor). Por isso,
ao menos a princípio, em tese, em incipiente estágio
processual, e nesta estreita sede cognitiva permitida pelo
agravo de instrumento (cognição perfunctória) é despiciendo à
solução da lide perquirir a respeito de eventual vício na
transmissão da propriedade do imóvel. A definição a respeito de
quem exerce melhor posse sobre o imóvel virá após a cognição
exauriente do conjunto probatório a ser produzido. Mas, nos
panoramas fático e jurídico reinantes atualmente nos autos, a
decisão agravada não está a merecer reparo. Agravo não
provido” (TJSP – AI 2142263-60.2019.8.26.0000, 2-9-2019, Relª
Sandra Galhardo Esteves).
“Agravo de instrumento – posse (bens imóveis) – Ação de
manutenção de posse – Turbação – Domínio – Salvo situações
muito excepcionais, no juízo possessório é irrelevante a
alegação de domínio, tendo em vista que somente é possível a
discussão envolvendo o fato da posse. O domínio deve ser
objeto de análise em ação petitória, própria para a tutela dos
direitos de propriedade e onde o fundamento é o ius possidendi
(posse causal). Na ação possessória a análise deve ficar
restrita ao ius possessionis (posse autônoma). Agravo de
instrumento desprovido” (TJRS – AI 70075227447, 29-3-2018,
Rel. Des. Marco Antonio Angelo).
“Apelação – Ação Reivindicatória – Coisa Julgada – Inexistência
– Ação reivindicatória calcada no direito de propriedade, que
não se confunde com as ações possessórias. A ação
reivindicatória é espécie de ação petitória, fundada no jus
possidendi, ajuizada pelo proprietário, em face do possuidor
sem propriedade, ao passo que as ações possessórias têm
fundamento no ius possessionis. Teoria da causa madura –
Cabimento – Título de propriedade – Retomada de imóvel com
base no direito de propriedade – Possibilidade – Consta das
alegações dos apelantes a existência de uma permuta entre
imóveis com os apelados, para solucionar o litígio judicial de
ação de enriquecimento sem causa. Em troca do imóvel em
litígio, os apelados lhes cederiam outro. A transação não se
aperfeiçoou. Imóvel de propriedade dos apelados que já lhes foi
devolvido. O direito de propriedade sobre o imóvel em litígio foi
devidamente comprovado (fls. 23/24). Possibilidade de imissão
na posse. Não ocorrência. Sucumbência. Inversão. Recurso
provido”(TJSP – Ap 1004479-41.2016.8.26.0072, 10-7-2017,
Relª Rosangela Telles). “Ação de imissão na posse. Juízo
petitório. Ius possidendi. Direito possessório. Discussão
descabida. Comprovação da propriedade. Resistência do
terceiro ocupante. Imissão na posse devida. Sentença mantida.
1) A ação de imissão na posse encontra-se dentro do juízo
petitório, cujo objeto a ser tutelado é o domínio ou propriedade
da coisa, podendo ser proposta pelo proprietário que nunca
tenha exercido a posse em face daquele que se encontra no
bem e resiste em entregá-lo. 2) Versando o feito sobre o direito
de propriedade (ius possidendi), descabida se mostra qualquer
discussão atinente à posse e seus desdobramentos (ius
possessionis) pelo terceiro que irregularmente encontra-se
ocupando o imóvel. 3) Para que o pedido de imissão na posse,
objeto do feito, resulte procedente, basta apenas que o autor
comprove ter adquirido a propriedade da coisa e que não tenha
ingressado no imóvel em razão da resistência do ocupante em
lhe entregar voluntariamente o bem. 4) Comprovada a
aquisição da propriedade do imóvel por escritura pública e
registro na matrícula do imóvel, bem como a resistência da
ocupante em entregar voluntariamente o bem, impedindo o
adquirente de exercer a totalidade dos direitos inerentes à
propriedade, correta se mostra a ordem de imissão de posse
determinada na sentença. 5) Recurso conhecido e não provido”
(TJDFT – Proc. 20131010004626 – (766048), 10-3-2014, Rel.
Des. Luciano Moreira Vasconcellos).
“Apelação cível. Ação de imissão na posse. Sentença de
procedência. Arrematação do imóvel pelos autores em contexto
de leilão extrajudicial. Registro na matrícula e escritura pública
de compra e venda que comprovam a legítima propriedade dos
autores. Jus possessionis pacífico e incontroverso, o que
confirma o direito de imissão na posse. Ratificação dos
fundamentos da r. sentença – art. 252 do RITJSP. Recurso
desprovido” (TJSP – Ap 1001201-59.2017.8.26.0084, 28-9-
2022, Rel. João Baptista Galhardo Júnior).
“Reivindicatória. Extinção sem julgamento do mérito. Anterior
demanda possessória. Inexistência de coisa julgada. Decisão
reformada. 1. A ação petitória se baseia no “jus possidendi” e
não no “jus possessionis”, como a reintegração de posse, o
que repele a incidência de coisa julgada ou a falta de interesse
de agir. A justeza da
“Ação reivindicatória – Requisitos – Instrumento particular de
cessão e transferência de direitos e obrigações – Posse
amparada em justo título e boa-fé – Eventual nulidade do
contrato a ser dirimida através da via própria – Decisão correta,
que integralmente se mantém – 1– A ação reivindicatória é
típica ação do proprietário não possuidor contra o possuidor
não proprietário, e que decorre, conquanto não esteja
contemplada na legislação processual civil, da disposição legal
prevista no artigo 1.228 do Código Civil. 2– A formulação
extemporânea da parte autora alegando a nulidade do contrato
de cessão deve ser deduzida em via própria, uma vez que
estranha ao objeto do processo e incluída quando já não mais
era lícito alterar a causa de pedir e o pedido. Até que o negócio
jurídico seja desconstituído a posse do autor é legítima e
impede a procedência de demanda reivindicatória. 3– Restando
comprovado que a posse dos réus está amparada em justo
título e exercida de boa-fé, por improcedente se tem o pedido
3
4
reivindicatório, uma vez que afastado se encontra o argumento
central de que a posse por eles exercida é ilegal.
Desprovimento do recurso” (TJRJ – AC 0002067-
97.2009.8.19.0007, 29-10-2019, Rel. Des. José Carlos
Maldonado de Carvalho).
“Processo civil – Reintegração de posse – Esbulho – Não
comprovado – Posse legítima e de boa-fé – Honorários
majorados – 1- Inexiste ofensa ao art. 93, IX da CF/88 quando o
juízo a quo firma o seu convencimento após o cotejo das provas
colacionadas aos autos pelas partes, inclusive das informações
coletadas na audiência de justificação. 2- Não comprovado o
esbulho e restando caracterizada a posse legítima e de boa-fé
dos réus, a improcedência do pedido de reintegração de posse
é medida que se impõe. 3- Diante da sucumbência recursal,
devem os honorários advocatícios serem majorados nos termos
do art. 85, § 11 do NCPC. 4- Recurso conhecido. Preliminar
rejeitada. Apelo não provido” (TJDFT – Proc.
20160710172176APC– (1074762), 20-2-2018, Relª Ana
Cantarino).
“Apelação Cível – Civil – Processo Civil – Ação de resolução de
contrato cumulada com reparação de danos e pedido de tutela
antecipada de reintegração de posse – Sentença que acolheu
resolução do contrato e deferiu reintegração de posse – Pleito
de aplicação de cláusulas penais na forma contratada –
Decisão de primeiro grau que afastou danos morais, diminuiu
cláusula penal e afastou a aplicação das arras para evitar
enriquecimento ilícito – Oposição julgada improcedente –
Recurso do autor na demanda principal parcialmente acolhido –
Pleito de nulidade da sentença afastado – Retorno ao status
quo ante – Perda pelo inadimplente do valor relativo a arras –
Em valor razoável e proporcional aos limites do contrato,
evitando enriquecimento indevido – Danos morais indevidos –
Cláusula penal devida no percentual de 10% sobre o valor
contratado – Recurso parcialmente provido – 1- A posse justa
(objetiva) é aquela exercida de forma não violenta, não
clandestina e não precária, nos termos do art. 1.200 do Código
Civil. 2- A posse de boa-fé (subjetiva) é presumida. O exercício
da posse se caracteriza como de boa-fé enquanto o
possuidor ignora vício ou obstáculo que impedem sua
aquisição, consoante o art. 1.201 do Código Civil. 3- Cessa a
boa-fé a partir do momento em que as circunstâncias façam
presumir que o possuidor tomou conhecimento do vício ou
obstáculo que o impedia de possuir a coisa. Inteligência do art.
1.202 do Código Civil” (TJPR – AC 1454579-0, 26-1-2017, Rel.
Des. Roberto Portugal Bacellar).
“Agravo de instrumento – Embargos de terceiro – Aquisição do
imóvel após o ajuizamento de ação de anulação de negócio
jurídico – Agravante que adquiriu imóvel sem requerer certidões
dos distribuidores forenses. Prevalência do entendimento do
Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº
956943/PR, nos termos do art. 543-C do CPC, que concluiu que
‘a presunção de boa-fé é princípio geral de direito
universalmente aceito, sendo milenar a parêmia: a boa-fé se
presume; A má-fé se prova’ em casos análogos ao dos autos.
Decisão do STJ que afirma não ser suficiente para o
reconhecimento da má-fé do adquirente o mero fato de não
haver solicitação de certidões dos distribuidores. Agravados
deveriam comunicar o Registro de Imóveis a respeito do litígio
envolvendo o bem, fazendo constar na respectiva matrícula o
registro da ação judicial reipersecutória envolvendo o bem e em
curso desde 2009, nos termos do art. 167, nº 21, da Lei nº
6.015/73. Agravante que promoveu o registro da compra na
matrícula do imóvel dois dias depois de lavrar a respectiva
Escritura Pública. Demonstração de sua boa-fé diante da
ausência de registro indicativo da existência de ação
relacionada ao bem em questão. Reconhecimento de que o
agravante é adquirente de boa-fé e, com isso, deverá ser
preservada a sua posse relacionada ao imóvel. Recurso
provido” (TJSP – AI 2200945-47.2015.8.26.0000, 15-2-2016,
Rel. Hamid Bdine).
“Apelação – Usucapião extraordinária – Autores que pretendem
a declaração de domínio sobre pequena área, em curva,
contígua à sua propriedade. Sentença de improcedência.
Inconformismo dos autores. Não acolhimento. Suspeição
alegada em razões de apelo e em petição protocolada após
interposição do recurso, requerendo a anulação da sentença. É
imprescindível o oferecimento de exceção para o
reconhecimento da suspeição, no prazo de 15 dias, a contar do
conhecimento do fato, sob pena de preclusão. Inteligência dos
artigos 305 e 312 do CPC. Quanto ao mérito, reconhecida a
ausência de prova por parte dos requerentes capaz de
demonstrar o exercício da posse com animus domini pelo prazo
prescricional aquisitivo. Atos de posse que foram praticados
pelos autores mediante expresso consentimento do antigo
proprietário da área usucapienda, enquanto a mesma não fosse
vendida. Sentença mantida. Negado provimento ao recurso”
(TJSP – Ap. 9000009-78.2008.8.26.0048, 11-2-2015, Relª
Viviani Nicolau).
“Agravo de instrumento – Ação de sonegados em fase de
cumprimento de sentença – Decisão que julgou parcialmente
procedente impugnação apresentada pelo agravante – Pleito de
reforma da decisão para o fim de que seja reconhecida a
irregularidade da penhora, com inversão do ônus sucumbencial,
afastando-se imposição de pena por litigância de má-fé –
Decisão que reconheceu a regularidade da penhora efetivada
nos
autos sobre imóvel de propriedade dos coexecutados, que são
irmãos – Impossibilidade de reconhecimento de usucapião em
sede de impugnação – Posse exercida a título precário –
Ausência de‘animus domini’– Verbas de sucumbência
corretamente fixadas – Litigância de má-fé caracterizada –
Comportamento do agravante que revela deslealdade
processual, reputando-se razoável a sanção aplicada –
Manutenção da decisão agravada. Nega-se provimento ao
recurso” (TJSP – AI 2041838-35.2013.8.26.0000, 9-5-2014,
Relª Christine Santini).
“Agravo de instrumento. Ação de imissão de posse. Imóvel
arrematado pelo credor hipotecário em ação de execução
contra devedor de cédula de crédito bancário e posteriormente
vendido aos agravados. Alegação de ‘vício’ no domínio do
imóvel. Inexistência. Decisão mantida. Recurso desprovido”
(TJSP – AI 0002014-06.2013.8.26.0000, 10-5-2013, Rel. José
Carlos Ferreira Alves).
“Conflito negativo de competência. Ação de usucapião, de um
lado, e ação reivindicatória de posse, de outro lado. Inexistência
de conexão. Ações que possuem causas de pedir e pedidos
distintos. Eventual reconhecimento de direito possessório que
independe da solução judicial dada ao domínio do bem
imóvel. Ausência de risco de decisões conflitantes. Inteligência
do artigo 55 do código de processo civil. Precedentes. Conflito
julgado procedente. Competência do juízo suscitado da 1ª vara
cível da comarca de Itaquaquecetuba para processar e julgar a
ação de usucapião”. (TJSP – CC 0009724-62.2022.8.26.0000,
1-4-2022, Rel. Issa Ahmed).
“Reintegração de posse – A proteção possessória independe
do domínio – Nos termos do arts. 1.204 e 1.210 do Código
Civil, cabe a proteção àquele que exerce em nome próprio
qualquer dos poderes inerentes à propriedade, em caso de
turbação, esbulho ou justo receio de ser molestado na posse –
Demonstrado que após o falecimento da proprietária, o imóvel
foi deixado em situação de abandono pelo apelante, herdeiro do
bem – Em seguida, a ré adentrou e cuidou da limpeza do
imóvel, instalou portas, vasos sanitários, pias, negociou os
pagamentos de impostos, bem como procedeu a instalação de
água e luz no local – Nem mesmo os impostos eram pagos pelo
apelante – A recorrida foi quem negociou as dívidas tributárias,
bem como procedeu à ligação de água, energia elétrica e quitou
dívidas pretéritas – A posse da ré é melhor do que a dos
5
apelantes, devendo ser mantida a improcedência da pretensão
de reintegração de posse. USUCAPIÃO – Demonstrada a
ocupação da ré de forma mansa e pacífica do imóvel por mais
de oito anos – Contudo, embora possa ser arguida como
matéria de defesa, inviável o reconhecimento da prescrição
aquisitiva nesta sede com efeito ‘erga omnes’, ou direito a
registro – Eventual direito à usucapião com efeito ‘erga omnes’
somente poderá ser reconhecido na ação especial própria – O
reconhecimento da prescrição aquisitiva nesta demanda não é
oponível a terceiros, mas tão somente a parte contrária para
fins defensórios na ação possessória – Precedentes da Corte –
Majoração dos honorários de R$ 1.000,00 (mil reais) para 15%
do valor da causa que melhor atende aos critérios do art. 85 do
CPC – Sentença de improcedência reformada em parte –
Recurso dos autores desprovido e parcialmente provido o apelo
da ré para majorar os honorários devidos ao seu patrono de R$
1.000,00 (mil reais) para 15% do valor da causa” (TJSP – AC
1002723-76.2015.8.26.0445, 4-6-2019, Rel. Mendes Pereira).
“Apelação Cível – Ação de reintegração de posse – Ausência de
prova da posse anterior – Ônus probandi do autor – IPTU –
Inocorrência de exceptio dominii – Sentença reformada –
Recurso conhecido e provido– 1-Para o reconhecimento da
procedência do pedido de reintegração de posse, faz-se
necessário que o autor comprove (i) a sua posse, (ii) o esbulho
praticado pelo réu, (iii) a data do esbulho e (iv) a perda da
posse, nos termos do art. 561 do Código de Processo Civil. 2- A
proteção possessória tem por objeto a posse em si mesma (jus
possessionis), e não o direito de possuir (jus possidendi), visto
que a ação visa resguardar quem já é possuidor e é turbado
(manutenção na posse), esbulhado (reintegração de posse ou
reintegratória) ou tem receio de o ser (interdito proibitório), e
não o proprietário que teria o direito de ingressar no bem em
razão de sua condição. 3- In casu, o autor sustentou ser
possuidor do imóvel com base em sua propriedade, o que é
veemente vedado pelo art. 1.210, § 2º do Código Civil, destarte,
não se desincumbiu de, ao menos, comprovar sua posse
anterior do bem em litígio, o que é fato constitutivo do direito do
autor, e sua ausência constitui elemento suficiente a justificar a
improcedência desta ação de reintegração de posse. 4- O
contribuinte do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial
Urbana não é, necessariamente, o possuidor do bem, eis que o
contribuinte poderá ser, outrossim, o proprietário ou o titular do
domínio útil (art. 34 do CTN). 5- O Supremo Tribunal Federal
tem decidido que, em posse, não se toma conhecimento do
domínio, salvo quando os vários contendores disputam a posse
exclusivamente a título de domínio, isto é, quando o fato
material da posse não é claro e cada um deles se diz dono,
invocando títulos incompatíveis entre si. 6- Na hipótese,
somente o autor invocou o domínio como motivação para
reaver a suposta posse, o que inviabiliza o instituto da exceptio
dominii para solucionar a presente demanda. 7- Recurso
provido para, reformando a sentença, julgar improcedente a
ação de reintegração” (TJES – Ap 0089592-05.2010.8.08.0035,
13-7-2018, Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira).
“Agravo de instrumento – Ação de reintegração de posse –
Liminar Possessória – Comprovação da posse – Ausência –
Separação legal entre os juízos petitório e possessório –
Exceptio Dominii – Não Cabimento – Na forma do art. 1.210, §
2º, CC e do art. 557, CPC/2015, a alegação de propriedade não
pode ser deduzida nas ações possessórias típicas, tampouco
como defesa em ação de usucapião, eis que o ordenamento
pátrio adotou a separação absoluta entre os juízos possessório
e petitório, de modo que a alegação de propriedade (exceptio
dominii) não é apta a comprovar a posse do autor, o que
impede o deferimento da liminar possessória” (TJMG – AI-Cv
1.0000.17.024502-1/001, 26-9-2017, Rel. Vasconcelos Lins).
“Agravo de instrumento – Execução Fiscal – Exceção de pré-
executividade – Compromisso de compra e venda de imóvel –
Registro no cartório imobiliário – Não comprovação – Domínio
que somente se transfere com o respectivo registro, nos termos
do art. 1.245 do Código Civil – Repercussão geral da matéria
sub
judice – Julgamento definitivo do mérito do REsp nº
1.111.202/SP e do REsp nº 1.110.551 (DJe de 18-6-2009) pelo
Colendo Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu a
legitimidade passiva tanto do possuidor do imóvel (promitente
comprador) quanto do seu proprietário (promitente vendedor)
pelo pagamento do IPTU – Recurso provido” (TJSP – AI
2221656-73.2015.8.26.0000, 6-4-2016, Rel. Henrique Harris
Júnior).
“Apelação cível – Ação de reintegração de posse –
Demonstração de exercício indireto da posse por meio de
detentores – Procedente – Consonância dos depoimentos
colhidos em audiência de instrução – Demonstração da
verticalidade da relação havida com os servidores da posse –
Art. 1.198, CC – Recurso provido – Sentença reformada – 1–
Conforme extrai-se dos cônsonos depoimentos produzidos em
audiência de instrução (fls. 121), ainda que obliterando-se
quanto aos atos de posse demonstrados pela edificação de
cerca no perímetro do imóvel e pela regular comparecência do
proprietário à localidade, encontrando-se a fazenda sob testilha
habitada por pessoa detentora de sua posse, bem como
vistoriada por duas outras, tão como, usufruidoras de seus
pastos, evidente torna-se o indireto exercício da posse sobre o
bem de raiz, através dos fâmulos da posse. 2– Como
delineado pelo art. 1.198 do Código Civil, afigura-se por
detentor da posse aquele que, atuando como instrumento da
vontade de outrem, exercite os atos de posse em nome
daquele. 3– Dito isto, ao rememorarmos o discurso das
testemunhas arroladas, podemos aferir nitidamente a condição
de permissionários ostentada por aqueles, visto que a todo
momento ressaltaram de quem se tratar a propriedade e da
benesse que lhes seria estendida por este, seja por manter-lhe
a moradia, seja por autorizar-lhes o usufruto dos pastos,
demonstrando, assim, a verticalidade da relação havida entre
6
estes” (TJBA – Ap 0004445-77.2014.8.05.0027, 31-10-2019,
Rel. Ivanilton Santos da Silva).
“Bem Público – Reintegração de posse – Ocupação sem
autorização – Detenção – Caracterização – “Embargos de
declaração. Apelação. Direito administrativo. Reintegração de
posse. Município de Carapicuíba. Bem público ocupado sem
autorização. Mera detenção que, precária, não goza de
proteção civil. Prova
coligida evidencia o domínio público e a indevida ocupação. A
ocupação irregular de bem público caracteriza mera detenção,
de natureza precária, e não posse. Ausência de direito de
retenção ou indenização pelas benfeitorias. Sentença mantida.
Alegação de omissão quanto à ausência de recolhimento de
preparo. Inocorrência. Apelante beneficiária da assistência
judiciária. Ausência de vícios no acórdão. Embargos de
declaração improvidos” (TJSP – EDcl 1003450-
82.2016.8.26.0127, 19-2-2018, Rel. Maurício Fiorito).
“Ação de usucapião – Faixa de imóvel lindeiro – Sentença de
procedência, para declarar o domínio – Redistribuído por força
da Resolução 737/2016 – Apelam os réus sustentando haver
confissão de permissão para utilização da área; Ausência de
posse; Apelados não conseguiram retificação administrativa da
área e o IPTU do imóvel, inclusive da faixa do terreno
pretendida, foi paga pelos apelantes. Descabimento. Em
depoimento pessoal, um dos autores-apelados disse que, na
época dos fatos, a estrutura que ele e seu sócio pretendiam
utilizar no terreno deles para construção do barracão era maior
e não podia ser cortada, adentrando assim no terreno
pertencente aos adversos. Esclareceu que o proprietário à
época, antecessor dos réus-apelantes, permitiu a utilização da
faixa, que seria somente de 20 centímetros. Circunstância
iniciada em 1976. Referida faixa de 20 cm lineares, equivalente
a 2,985 m2. Permissão mencionada no depoimento por pessoa
leiga apenas pode ser interpretada como uma aceitação, uma
concordância de que a posse da pequena porção de área
passasse a ser exercida pelo vizinho. Insuscetível de
reconhecimento da usucapião é a permissão que representa
mera autorização do proprietário a qualquer tempo revogável
por pura conveniência. Situação diversa quando se concorda
com a fixação de uma pequena parte de uma gigantesca
estrutura de um barracão que não pode ser decotada, sob pena
de destruição de toda a construção. Apelados não são meros
fâmulos da posse. Obtiveram consentimento que somente
pode ser compreendido como transmissão da posse da
pequena área, que para eles era imprescindível para instalação
do galpão e para o antecessor dos apelantes era
provavelmente de somenos importância. Inexistente prova do
alegado empréstimo. Rejeição do pedido de retificação
administrativa da área e pagamento do IPTU pelos apelantes
não afastam dos adversos a posse com ‘animus domini’.
Recurso improvido” (TJSP – Ap 1000433-63.2014.8.26.0400, 7-
4-2017, Rel. James Siano).
“Reintegração de posse – por se tratar de bem público, os
réus possuíam apenas mera detenção do bem – direito de
usucapião – bem público que, por sua natureza, é insuscetível
de prescrição aquisitiva, nos termos do art. 102 do Código Civil,
e art. 183, § 3º da Constituição Federal – Ocupação indevidada
área. Esbulho caracterizado. Ausência de provas aptas a
demonstrar o tempo de ocupação do imóvel antes da aquisição
pelo Município. Incabível o pedido de homologação de acordo
quanto à indenização pelas benfeitorias, ante a inexistência de
posse por parte dos réus. Preliminar de prescrição afastada.
Ação principal julgada procedente e reconvenção improcedente.
Sentença mantida. Recurso improvido” (TJSP – Ap 0004538-
30.2009.8.26.0189, 8-6-2015, Relª Leme de Campos).
“Apelação cível – Reintegração de posse. Bem público.
Ocupação por particular que configura mera detenção e não
posse. Por não se tratar de posse não há que se falar em
indenização por benfeitorias introduzidas no imóvel. Sentença
de procedência mantida. Recurso improvido” (TJSP – Ap.
0004973-16.2011.8.26.0615, 10-5-2013, Relª Maria Laura
Tavares).
“Apelação – ação de usucapião – Improcedência – Insurgência
dos autores – Apelantes que são meros fâmulos da posse
exercida pelo pai – Pai que, enquanto herdeiro da proprietária
(avó dos apelantes), e apesar de sua condição financeira,
sempre morou no imóvel e o possuiu em seu nome e dos
demais herdeiros – Contribuição dos filhos com despesas de
manutenção, depois de crescidos, que não é hábil a transmitir a
posse dos pais aos filhos, que permaneceram como herdeiros
presuntivos e fâmulos da posse dos pais – Sentença mantida
– Recurso desprovido” (TJSP – Ap 1001663-22.2019.8.26.0318,
30-5-2022, Rel. Costa Netto).
“Embargos de terceiro. Ação de reintegração de posse em fase
de cumprimento de sentença. Reintegração de posse
determinada em relação à área maior, na qual está inserido o
imóvel sobre o qual a autora alega ter posse mansa e pacífica.
Hipótese em que ficou reconhecido, na ação de reintegração de
posse, o esbulho praticado em relação à área maior. Indícios de
que os terceiros embargantes, dentre eles a recorrente,
estivessem como meros fâmulos da posse exercida pela igreja
comodatária desta área maior. Recurso não provido” (TJSP – AI
2110830-67.2021.8.26.0000, 27-5-2021, Rel. Gilberto dos
Santos).
“Usucapião – Posse com ânimo de dono, mansa e pacífica
por mais de vinte anos – Comprovação – Agravo interno no
agravo em recurso especial. Ação de usucapião. Procedência
do pedido. Posse com ânimo de
dono, mansa e pacífica por mais de vinte anos. Comprovação.
Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Agravo
desprovido. 1– Não configura ofensa aos arts. 165, 458 e 535
do CPC/1973 o fato de o col. Tribunal de origem, embora sem
examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados,
7
adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente
para decidir integralmente a controvérsia. 2– Afasta-se a
alegação de julgamento extra petita quando o provimento
jurisdicional decorre de uma compreensão lógico-sistemática
dos fatos e fundamentos expostos na petição inicial, entendido
como aquilo que se pretende com a instauração da demanda.
3– O reconhecimento da nulidade de atos processuais exige
efetiva demonstração de prejuízo suportado pela parte
interessada, em respeito ao princípio da instrumentalidade das
formas (pas de nullité sans grief). 4– O Tribunal de origem, à luz
do acervo fático-probatório carreado aos autos, concluiu que a
parte autora comprovou os requisitos da usucapião e a parte ré
não demonstrou que se opôs à posse da autora. A pretensão de
alterar tal entendimento, considerando as circunstâncias do
caso concreto, demandaria o reexame de matéria fático-
probatória, o que é inviável em sede de recurso especial, nos
termos da Súmula nº 7/STJ. 5. Agravo interno a que se nega
provimento” (STJ – Ag Int-AREsp 977423/ PR, 1-7-2019, Rel.
Min. Raul Araújo).
“Usucapião – Pedido declaratório – Posse mansa, pública e
pacífica comprovada – Tempo de posse configurado –
Condição de fâmulo da posse não demonstrada – Recurso
Provido – Usucapião – Pedido declaratório – Prova dos autos
que comprovou a posse mansa, pública e pacífica da autora
sobre o bem há muitos anos, posse que era exercida
anteriormente por sua família. Alegação da ré de que ocorreu
mera permissão. Prova não produzida. Ônus da ré, por se tratar
de fato impeditivo do direito da autora. Sentença reformada.
Recurso provido” (TJSP – Ap 0004459-22.2009.8.26.0619, 24-
8-2018, Rel. J. B. Paula Lima).
“Agravo de instrumento – Direito processual civil – Intervenção
de terceiros – 1– Ação civil pública – Interdição de imóveis
situados às margens da Rodovia dos Imigrantes e que
apresentavam risco de desabamento, com demolições de
imóveis ordenadas e efetivadas. Moradores que tiveram suas
8
residências demolidas que buscam ingressar nos autos na
qualidade de terceiros interessados, com arrimo na inteligência
do comando inserto no artigo 119, do CPC/2015.
Inadmissibilidade. Residências inseridas em área de risco de
desabamento e situadas em área pública desapropriada e
pertencente ao DERSA ou DER, afetada ao serviço público de
construção da Rodovia dos Imigrantes. Ocupação exercida a
título de mera detenção ou tolerância administrativa. Bem
público inalienável e insuscetível de prescrição aquisitiva.
Condição de meros detentores ou fâmulos da posse. 2–
Decisão mantida. Recurso não provido” (TJSP – AI 2043471-
71.2019.8.26.0000, 27-6-2019, Rel. Oswaldo Luiz Palu).
“Ação de usucapião – Sentença de procedência – Apela a ré
sustentando nulidade da sentença em razão da ausência de
citação pessoal de um dos confrontantes; Os autores
reconhecem a propriedade pela ré do imóvel; Os autores são
meros permissionários, agindo na qualidade de fâmulos da
posse; Inexiste animus domni; O imóvel e metragens são
expressivos. Descabimento. Prescrição aquisitiva reconhecida
com lastro no art. 1.238 do CC, que exige a posse mansa e
pacífica do imóvel por 15 anos, sem estabelecer restrições
quanto à metragem, valor ou finalidade do bem. Prova
testemunhal uníssona no sentido de asseverar que os autores
utilizam-se do imóvel para pastoreio de animais desde meados
de 1990. O fato de não ostentarem a titularidade do domínio
não desnatura o animus domni, sendo a finalidade precípua da
ação de usucapião justamente ao reconhecimento da
propriedade em prol daquele que conforme o preenchimento
dos requisitos legais tiver exercido a posse não resistida do
imóvel. Na hipótese em apreço restou, inclusive, demonstrado
que mesmo após vistoria no local por preposto da ré em que se
apurou a existência de terceiros no imóvel e o pastoreio de
animais não houve a tomada de nenhum ato pela ré visando
reaver a posse esbulhada do bem. A inércia teve o condão de
demonstrar a ausência de resistência à posse pelos autores,
autorizado o reconhecimento da prescrição aquisitiva. Recurso
improvido” (TJSP – Ap 0003115-10.2011.8.26.0498, 26-1-2017,
Rel. James Siano). “Possessória. Reintegração de posse. Bem
imóvel. Demanda proposta em face de mero detentor. Posse
exercida pela ex-nora do autor, que se vale dos serviços do réu,
na condição de caseiro. Ilegitimidade passiva do fâmulo da
posse. Sentença de improcedência mantida. Teoria da
asserção. Análise das condições da ação segundo a afirmação
da pertinência subjetiva com a lide. Precedentes do STJ.
Recurso improvido” (TJSP – Ap. 0000731-20.2010.8.26.0495,
28-2-2013, Rel. Mario de Oliveira).
“Apelação Cível – Ação de reintegração de posse de bens
móveis – Agravo retido interposto em audiência de instrução e
julgamento não reiterado nas razões de apelação não
conhecimento do agravo (art. 523, § 1º, do CPC/73) – Bens
móveis (mobília e eletrodomésticos) comprados pelo doador e
deixados no imóvel em questão – Não preenchimento dos
requisitos legais – Art. 927, CPC/73 – Ausência de
demonstração de esbulho – Posse não derivada de violência,
clandestinidade ou precariedade. Doação do imóvel que faz
presumir posse, até prova contrária, a dos bens móveis – Art.
1.209, CC – Impossibilidade do acolhimento do pleito de
reintegração – Sentença mantida – Honorários recursais –
Autos nº 1637672-6 2. 1– Não se conhece do agravo retido
interposto na vigência do Código de Processo Civil de 1973 se
não houver reiteração nas razõesou contrarrazões recursais.
2– A procedência de pretensão possessória não pode
agasalhar-se na alegação de propriedade. A seu turno, quem
busca se reintegrar na posse deve provar, além de posse
anterior, ter havido esbulho, e este se caracteriza por vício
objetivo da posse que, por isso, se torna injusta. Não
demonstrada a existência de posse violenta, clandestina ou
precária, a pretensão possessória resulta improcedente. 3–
Segundo inteligência do art. 1.209, do Código Civil, ‘A posse do
imóvel faz presumir,
9
até prova contrária, a das coisas móveis que nele estiverem.’ 4–
Considerando a sucumbência recursal e o trabalho adicional
realizado em segunda instância, é devida a majoração dos
honorários advocatícios, com fundamento no art. 85, § 11 do
Código de Processo Civil. recurso conhecido e não provido”
(TJPR – AC 1637672-6, 23-4-2019, Rel. Des. Fernando Paulino
da Silva Wolff Filho).
“Apelação Cível – Ação de reintegração de posse –
Ilegitimidade Passiva – Fâmulo da posse – Mera detentora do
bem no interesse de outrem – Posse Indireta – Parte ilegítima
para figurar no polo passivo – Art. 1.198 do Código Civil –
Sentença mantida – Recurso conhecido e improvido –
Honorários recursais devidos – Unânime – A doação do imóvel
que se pretende discutir na demanda está em nome da irmã da
requerida, sendo que esta é apenas detentora do imóvel, não
possui posse direta, ocupando o bem no interesse de outrem,
considerado fâmulo da posse, e portanto não pode figurar no
polo passivo da demanda considerando a disposição contida no
art. 85, § 11, do CPC, impõe-se o arbitramento de honorários
sucumbenciais recursais, razão pela qual majoro o percentual
fixado para 20% sobre o valor da causa” (TJSE – AC
201700814276 – (20745/2018), 14-9-2018, Rel. Des. Alberto
Romeu Gouveia Leite).
“Apelação Civil – Direito civil e processual civil – Ação de
reintegração na posse – Preliminar – Cerceamento de defesa –
Não realização das provas requeridas – Insurgência –
Preclusão – Impossibilidade de reanálise – Posse – Exercício
dos poderes inerentes à propriedade pelo autor – Esbulho –
Caracterização – Posse clandestina – Recurso conhecido e
provido – Sentença reformada – 1- Não caracteriza
cerceamento de defesa quando operou-se a preclusão temporal
sobre decisão que indefere a produção de prova pericial e
indica o julgamento antecipado da lide. 2- Se o autor demonstra
que exerceu os poderes inerentes à propriedade, tendo murado
o imóvel e pago os tributos e taxas relativos ao bem, resta
cumprido o requisito de demonstração da posse. 3- Nos termos
do art. 1.200 do CC, é justa a posse que não for violenta,
clandestina ou precária, restando caracterizada a
clandestinidade quando há notícia nos autos de que a requerida
invadiu o bem na ausência da representante do autor,
ressalvando-se ao propósito que a ré não logrou êxito em
comprovar as alegações referentes a forma de aquisição dos
direitos incidentes sobre a coisa. 4- Recurso conhecido e
provido. Sentença reformada” (TJDFT – Proc.
20150510093782APC – (997195), 15-3-2017, Rel. Romulo de
Araujo Mendes).
“Agravo de instrumento – Decisão interlocutória que indeferiu
medida liminar de reintegração na posse de área urbana –
Ocupação a título de comodato por tempo determinado –
Formalização de notificação prévia depois de findo prazo –
Injusta recusa da restituição da coisa no termo assinado –
Esbulho configurado – Legitimidade da proteção possessória –
Recurso provido” (TJSP – AI 2218961-83.2014.8.26.0000, 9-4-
2015, Rel. César Peixoto).
“Agravo de instrumento – Ação de reintegração de posse –
Tutela provisória – Bem público – Impossibilidade de
exercício dos poderes inerentes à propriedade – Mera
detenção de natureza precária – 1– Os bens públicos observam
regime específico, sendo impenhoráveis, inalienáveis e
imprescritíveis. 2– Em razão da proibição legal à prescrição
aquisitiva dos bens públicos, é vedado o exercício de poder
inerente à propriedade pelo particular. 3– Nesses termos, é
inócua a discussão acerca do período transcorrido desde a
ocupação do imóvel, o que impõe a manutenção da decisão
que deferiu a tutela provisória de reintegração de posse em
favor do ente municipal” (TJMG – AI 1.0000.19.032651-2/001,
19-7-2019, Rel. Carlos Henrique Perpétuo Braga).
“Direito civil – Agravo de instrumento – Ação de reintegração
de posse – Pleito de liminar deferido na primeira instância –
10
Juntada de título de propriedade, boletim de ocorrência e
boletos de IPTU pelo autor. Documentos insuficientes para
indicar posse anterior. Necessidade de designação de
audiência de justificação. Recurso conhecido e provido.
Decisão anulada. 1– Trata-se de agravo de instrumento
interposto em face de decisão interlocutória que deferiu a
liminar de reintegração de posse pleiteada pelo autor. 2– Na
presente irresignação, os agravantes defendem a reforma do
decisum combatido com fundamento: a) na ausência de
comprovação da posse anterior pela parte adversa; B) na
aquisição da posse do bem pelos recorrentes há mais de quatro
décadas; C) na necessidade de realização de audiência de
justificação. 3– O Código de Processo Civil estabelece como
requisitos para concessão da tutela jurisdicional possessória,
nos termos do art. 561, a comprovação, pelo autor, I– Da sua
posse; II– Da turbação ou o esbulho praticado pelo réu; III– Da
data da turbação ou do esbulho e IV– Da continuação da posse,
embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse,
na ação de reintegração. 4– Sendo a ação proposta dentro de
ano e dia do esbulho afirmado na petição inicial e estando a
exordial devidamente instruída, ‘o juiz deferirá, sem ouvir o réu,
a expedição do mandado liminar de manutenção ou de
reintegração, caso contrário, determinará que o autor justifique
previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à
audiência que for designada’, consoante disposto no art. 558
c/c 562, ambos do CPC, sendo desnecessário, nessa hipótese,
a configuração dos pressupostos inerentes à tutela de urgência.
5– É inquestionável que o bem em questão encontra-se
registrado em nome do autor/agravado, conforme se verifica
nos documentos anexados aos autos do processo de origem,
quais sejam, a matrícula do bem (FL. 19) e a escritura pública
de compra e venda (FLS. 21- 22), datada de 21 de julho de
1995. 6– Ocorre que, em regra, a titularidade do domínio não
ostenta relevância nas ações possessórias, pois, sendo a posse
um direito autônomo em relação à propriedade, aquela pode ser
oposta inclusive contra o proprietário, entendimento extraído do
disposto no art. 1.210, § 2º do Código Civil, segundo o qual ‘não
obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de
propriedade, ou de outro direito sobre a coisa’. 7– Além dos
documentos que comprovam a propriedade do bem, o
requerente também juntou ao caderno processual boletos do
IPTU do imóvel referentes aos anos de 2007 a 2011( FL. 25) e
2012 (FL. 26), certidão negativa de débitos estaduais (FL. 27),
fotografia da área em que constam tijolos na lateral direita, bem
como indivíduos com pás nas mãos (FL. 28), boletim de
ocorrência (FL. 29), inquérito policial (FL. 30). 8– Não obstante,
em um juízo de cognição sumária, essa documentação não se
mostra suficiente para comprovar a posse anterior, que, de
acordo com a teoria objetiva proposta por Rudolf Von Ihering,
adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, é compreendida
como uma situação de fato, concernente à manifestação da
conduta de dono, com a promoção ostensiva de atos de
conservação e defesa do bem, independente do cenário jurídico
relativo à propriedade. 9– Portanto, antes de decidir sobre o
pedido liminar de reintegração de posse mostra-se necessária a
designação de audiência de justificação para melhor
esclarecimento acerca do cenário fático existente, mormente
considerando que os agravantes sustentam que ocupam o bem
há mais de quarenta anos. 10– Recurso conhecido e provido.
Decisão anulada” (TJCE – AI 0621563-95.2019.8.06.0000, 12-
7-2019, Rel. Heráclito Vieira de Sousa Neto).
“Apelação Cível – Reintegraçãode posse – Ônus da prova do
autor – Posse não comprovada – 1- Para que se verifique a
efetiva ocorrência da posse, não é necessária a configuração
do elemento subjetivo (animus), mas deve ser observado o
comportamento objetivo, qual seja a conduta do possuidor, pois
a partir da teoria objetivista da posse de Ihering, o possuidor é
aquele que tem o exercício de fato, pleno ou não, sobre a
coisa (corpus) com as mesmas atribuições conferidas pelo
direito de propriedade (art. 1196 do Código Civil). 2- É do autor
o ônus de demonstrar sua posse, a prática da turbação ou do
esbulho, a data do ato atentatório
a sua posse, e a continuação da posse, de modo a ter deferida
a proteção possessória, nos termos do art. 561 do Código de
Processo Civil. 3- Diante da inexistência de provas, nos autos,
de que o autor tenha exercido a posse, direta ou indireta, sobre
o bem, o pedido deve ser julgado improcedente. 4- Recurso
conhecido e não provido” (TJDFT – Proc. 20150110728526APC
– (1078832), 8-3-2018, Rel. Alvaro Ciarlini).
“Apelação Cível – Direito Civil – Direito Processual Civil – Ação
de reintegração de posse – Comprovação pelo autor do
exercício, em nome próprio, dos poderes inerentes à
propriedade sobre o imóvel em litígio – Domínio Fático –
Teoria objetiva da posse – Inteligência do art. 1.196 c/c art.
1.204, ambos do Código Civil – Esbulho Possessório – Recurso
conhecido e não provido – Sentença Mantida – 1- Considera-se
possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou
não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. E mais,
adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível
o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes
inerentes à propriedade (CC, arts. 1.196 e 1.204). 2- O Código
Civil, adotando a Teoria Objetiva (defendida por Ihering), ensina
que a constituição da posse é atribuída àquele que exerça um
dos atributos do domínio fático, mesmo que desprovido do
animus domini. Eis a lição do doutrinador Flávio Tartuce sobre o
tema: ‘[...] Teoria objetiva ou objetivista – Teve como principal
expoente Rudolf Von Ihering, sendo certo que para a
constituição da posse basta que a pessoa disponha fisicamente
da coisa, ou que tenha a mera possibilidade de exercer esse
contato. Esta corrente dispensa a intenção de ser dono, tendo a
posse apenas um elemento, o corpus, como elemento material
e único fator visível e suscetível de comprovação. O ‘corpus’ é
formado pela atitude externa do possuidor em relação à coisa,
agindo este com o intuito de explorá-la economicamente. Para
esta teoria, dentro do conceito de ‘corpus’ está uma intenção,
não o ‘animus’ de ser proprietário, mas de explorar a coisa com
fins econômicos. [...]’ (Manual de Direito civil: volume
único/Flavio Tartuce. 2.ed.rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro:
Forense; São Paulo: Método, 2012). 4- Do conjunto probatório é
possível verificar que autor é proprietário do imóvel e a
contratação de terceiro para realizar cuidados como construção
e cerca consolidou sua posse. 5- Nessa linha, os depoimentos
corroboram o entendimento de que o autor permitiu a
permanência dos réus enquanto lhe prestavam serviços, razão
pela qual o esbulho está configurado com o termo final do prazo
de desocupação assinado pelas partes. 6- Recurso conhecido e
não provido. Sentença mantida. Unânime” (TJDFT – Proc.
20140610084110APC – (1018972), 29-5-2017, Rel. Romulo de
Araujo Mendes).
“Agravo de instrumento – Ação de reintegração de posse –
Juíza a quo que, após a audiência de justificação prévia, deferiu
a reintegração liminar. Insurgência do réu. Nulidade da decisão
por suposta violação ao devido processo legal. Inocorrência.
Juridicidade das medidas liminares há muito chancelada no
direito brasileiro. Efetividade das decisões judiciais que não
seria alcançada sem o expediente das tutelas prévias à
angularização da relação processual. Aplicação do art. 928 do
Código de Processo Civil. Tutela possessória e garantia
constitucional da propriedade. Distinção do poder de fato em
face do poder de direito. Estreitos limites cognitivos da
demanda que repousa no exercício fático da titularidade
(exteriorização da propriedade segundo a teoria objetiva de
Jhering). Alegação de‘fidúcia’,‘liberalidade’e‘comodato
verbal’que não encontram, pelo menos por ora, respaldo nos
autos. Caso concreto em que, apesar da propriedade do imóvel
continuar em nome do agravante, há elementos que
corroboram a venda do bem em favor dos agravados. Exordial
que foi instruída com minuta de contrato com anotações de
próprio punho do agravante. Recorrente, aliás, que inclusive
reconheceu a alienação do imóvel em notificação extrajudicial.
Por outro lado, recorridos que comprovaram o exercício fático
da sua titularidade (contratação de serviços de vigilância,
locação do imóvel, realização de benfeitorias e pagamento da
taxa de ocupação e do IPTU) que remonta ao ano de 1999.
Alegação de preclusão da valoração da prova rechaçada.
Despacho inicial que designou a audiência de justificação
prévia que não tem o condão de influir nos seus fundamentos.
Afastamento, a seu turno, da suspeição sobre a prova
documental e oral. Depoimentos colhidos na audiência que
corroboraram a posse e o esbulho perpetrado (ocupação de
terceiros do imóvel no final de 2013 com a autorização do
agravante). Força nova igualmente demonstrada. Medida
liminar reintegratória devida. Manutenção da decisão recorrida
que se impõe. Irresignação desprovida” (TJSC – AI
2014.034306-8, 25-5-2015, Relª Desª Rosane Portella Wolff).
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CLASSIFICAÇÕES DA POSSE
POSSE DIRETA E INDIRETA
Da natureza e espécie de posse decorrem variados e
diversos efeitos.
O art. 486 do Código anterior já assinalava a
possibilidade de bipartição do exercício da posse ao
estatuir:
“Quando, por força de obrigação, ou direito, em
casos como o do usufrutuário, do credor
pignoratício, do locatário, se exerce
temporariamente a posse direta, não anula esta
às pessoas, de quem eles a houveram, a posse
indireta”.
Nesse dispositivo, a lei reconhecia a possibilidade de
coexistência de duas categorias simultâneas de
possuidores, qualificando-os como possuidores diretos e
possuidores indiretos. As situações de usufrutuário, credor
pignoratício e locatário são apenas exemplificativas:
diversas outras poderão ocorrer, decorrentes de direito
pessoal ou real, nos termos que indica a dicção legal. A lei
de 1916 descrevia situações decorrentes de relações
contratuais, as quais não constituem a única possibilidade.
O Código de 2002 nos transmite uma compreensão
melhor do fenômeno, no art. 1.197:
“A posse direta, de pessoa que tem a coisa em
seu poder, temporariamente, em virtude de
direito pessoal, ou real, não anula a indireta de
quem aquela foi havida, podendo o possuidor
direto defender a sua posse contra o indireto”.
Houve proposta no sentido de que esse artigo
passasse a ter a seguinte redação:
“A posse direta dos bens, mesmo que em caráter
temporário e decorrente de direito pessoal ou
real, não anula a posse indireta de quem foi
havida, podendo qualquer um deles agir em sua
defesa, inclusive por ato praticado pelo outro
possuidor” (Projeto nº 6.960/2002).
Como decorre dessas disposições, possuidor indireto
é o próprio dono ou assemelhado, que entrega seu bem a
outrem. A tradição da coisa faz com que se opere a
bipartição da natureza da posse. Possuidor direto ou
imediato é o que recebe o bem e tem o contato, a bem
dizer, físico com a coisa, em explanação didática
simplificada. Nesse diapasão, serão possuidores diretos,
também exemplificando, os tutores e curadores que
administram bens dos pupilos; o comodatário que recebe e
usufrui da coisa emprestada pelo comodante; o depositário
que tem a obrigação de guardar e conservar a coisa
recebida etc. Todos estes detêm posse de bens alheios. A
lei ou o contrato, como regra geral, determinará a forma e
lapso temporal dessa posse direta. Não apenas relações de
direito obrigacional ou real podem desdobrar a posse, mas
também de direito de família e de sucessões. Como
enfatizamos em nossa obra Direitocivil: Família e
Sucessões (seção 42.5), o art. 1.579 do Código anterior
dispunha:
“Ao cônjuge sobrevivente, no casamento
celebrado sob o regime da comunhão de bens,
cabe continuar até a partilha na posse da
herança com o cargo de cabeça do casal”.
Essa disposição, atualmente derrogada, era vista em
consonância com a ordem de nomeação de inventariante
estabelecida pelo art. 617 do CPC, a qual na verdade a
explicita. O inventariante é auxiliar do juízo e
representante do espólio. Essa posse mostrava-se em
aparente contradição com o princípio fundamental de
nosso direito possessório, a saisine, estabelecido pelo art.
1.784: “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde
logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”. A
aparente contradição dos princípios da saisine dos
herdeiros e da posse do inventariante desaparece com a
compreensão da posse direta e indireta. Ao inventariante
era atribuída a posse direta, enquanto aos herdeiros era
deferida a posse indireta, salvo situações de fato que
invertessem o desdobramento ou fizessem desaparecer,
quando, por exemplo, o próprio herdeiro era nomeado
inventariante. Tanto aos herdeiros, separada ou
conjuntamente, como ao inventariante era dado defender
os bens hereditários com os remédios possessórios. A
situação não se altera na atualidade.
Desse modo, faz-se necessária a existência de uma
relação jurídica negocial ou legal entre possuidor direto
(imediato) e indireto (mediato). Ocorre um desdobramento
da relação possessória. Foi solução encontrada pela lei
para contornar situação em que o simples exame do
animus e do corpus se mostrou insuficiente. São
consideradas duas posses, paralelas e reais: a direta ou
imediata de quem temporariamente, por força de ato ou
negócio jurídico, a exerce, e a indireta ou mediata do
titular da coisa, do dominus. Como vemos, a lei reconhece
duas modalidades de posse coexistentes.
Como consequência, tanto o possuidor direto como o
indireto podem valer-se das ações possessórias para se
defenderem de turbação ou esbulho. Do mesmo modo, o
possuidor direto pode opor-se pelas vias possessórias
contra a turbação ou esbulho praticado pelo possuidor
indireto. Destarte, assim se pode defender o locatário
contra ato turbativo do locador; o usufrutuário contra ato
do nu-proprietário; o comodatário contra ato do
comodante etc. Nesse mesmo sentido, como vimos, foi
expresso o Código em vigor, oriundo do Projeto de 1975,
no art. 1.197. Por outro lado, ambos os possuidores, direto
e indireto, estão legitimados às ações de defesa da posse
contra terceiros que a turbem ou ameacem, ou mesmo um
possuidor contra o outro, se turbada a posse em seu
respectivo âmbito, como enfatiza a redação do Projeto.
Também, nada impede que haja um sucessivo
desdobramento da posse. No usufruto, por exemplo, o nu-
proprietário tem a posse indireta, e é possuidor direto o
usufrutuário. Este pode dar a coisa em locação, originando
a posse direta do locatário. O primitivo possuidor direto
passa a ser também possuidor indireto. Como veremos ao
tratar da composse, a exemplo do condomínio, os
compossuidores exercem o poder de fato sobre a coisa de
forma horizontal, de acordo com o mesmo título e com as
mesmas peculiaridades. No desdobramento de posse
imediata e posse mediata, existe um plano vertical para a
pluralidade de sujeitos; portanto, um plano hierárquico
ligado à natureza do fato jurígeno. Na distinção entre
possuidores e detentores, por outro lado, tendo em vista o
âmbito mais restrito conferido pela lei aos detentores,
existe também uma hierarquia entre os diversos sujeitos,
levando-se em conta que neste último caso a “hierarquia
manifesta-se de um modo absoluto ou com alta
intensidade. Nenhum é o direito do detentor em relação à
coisa confiada ao seu poder” (Lopes, 1964, v. 6:128).
Como percebemos, as posses direta e indireta
convivem harmoniosamente e não colidem. O possuidor
direto, por ter poder de fato sobre a coisa, objeto da posse
direta, tem posse real, efetiva (Alves, 1985, v. 2: 449).
Como o possuidor indireto não tem a coisa em seu poder, a
aparência por nós enfatizada não é tão manifesta. O
possuidor indireto pode circunstancialmente estar
colocado na posição de simples detentor (o nu-proprietário
utiliza-se da coisa por ordem do usufrutuário, por
exemplo), ou pode vir a obter do possuidor direto essa
mesma característica (o nu-proprietário toma em locação a
coisa objeto do usufruto); no entanto isso configura
questões circunstanciais que não afetam a estrutura sob
exame. Sempre será indispensável que examinemos a
relação jurídica existente entre os dois sujeitos.
Observe que a repulsa à invasão de sua esfera
possessória, a ser oposta pelo possuidor direto contra o
indireto, permanece apenas enquanto durar o título ou fato
jurígeno autorizador do desdobramento da posse.
Decorrido o prazo contratual do comodato, por exemplo,
ou notificado o comodatário por prazo indeterminado para
restituir a coisa, estará ele praticando esbulho contra o
comodante. Nessa hipótese, o comodatário já se despiu do
título que lhe permitia a posse direta perante aquele que
detém a senhoria da coisa. Na mesma situação, coloca-se o
inventariante, cujo cargo se extingue com a partilha dos
bens da herança.
Entre as hipóteses referidas, examinemos a situação
da locação, para melhor entendimento. Consideramos
possuidor direto o locatário, porque é ele quem se encontra
imediatamente ligado à coisa, em seu uso e gozo. O
locador ou proprietário manterá a posse indireta. Se o
locador ameaçar a utilização plena da coisa entregue em
locação (transgredindo, portanto, regra elementar e
essencial do contrato de locação), o locatário pode
defender-se contra o senhorio, utilizando-se dos remédios
possessórios. Como aduz Pontes de Miranda (1971, v.
10:108),
“a ação do locatário contra o locador é relação
pessoal; mas, se ele tem posse e há ofensa por
parte do locador, a ação que ele tem – como
possuidor imediato – é a mesma que teria contra
qualquer terceiro que lhe turbasse ou esbulhasse
a posse”.
Na vigente Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/91), entre
as obrigações do locador elencadas no art. 22 encontra-se
a de garantir, durante o tempo da locação, o uso pacífico
do imóvel locado (inciso II). Esse dever do locador é
inerente à locação. Contra terceiros, tanto o locador como
1
o locatário podem utilizar-se das ações possessórias. No
entanto, em virtude da natureza da relação negocial,
cumpre ao locatário, ainda que não se valha do remédio
possessório, levar prontamente ao conhecimento do
locador eventuais turbações de terceiros contra a coisa
locada, para evitar perecimento de direitos e sujeitar-se a
pagar indenização ao locador, sem prejuízo da rescisão do
contrato por descumprimento de obrigação legal. Na lei
inquilinária, essa obrigação do locatário vem descrita no
art. 23, IV:
“levar imediatamente ao conhecimento do
locador o surgimento de qualquer dano ou
defeito cuja reparação a este incumba, bem
como as eventuais turbações de terceiros”.
Mutatis mutandis, a mesma conjuntura aplica-se às
outras relações negociais em que a natureza da posse se
biparte em direta e indireta.
Interessante notar, como aponta a doutrina, que essas
modalidades não se harmonizam nem com a teoria de
Savigny, nem com a de Jhering. Para Savigny, a posse
dependeria da intenção, do animus de ser dono. Não existe
esse animus para o locatário, usufrutuário, depositário etc.
pela própria natureza da relação contratual envolvida. Pela
teoria de Jhering, haveria necessidade de exterioridade do
domínio, o que não ocorre com o locador, nu-proprietário,
depositante, porque não se apresentam eles ostensivamente
perante a sociedade como titulares do direito real. Quem
efetivamente se mostra com os poderes aparentes de
proprietário são efetivamente o locatário, o usufrutuário, o
depositário etc. Aplica-se a regra de aparência à qual nos
referimos no capítulo precedente.
Desse modo, concluímos que o Direito brasileiro
adotou solução de ordem técnica, sem recorrer diretamente
às fonteshistóricas tradicionais, embora inspirado no
Código alemão, para dirimir questões de difícil deslinde
nessas relações negociais, não se preocupando com a
filiação numa ou noutra corrente doutrinária acerca da
posse.
A maior dificuldade, como aponta José Carlos
Moreira Alves (1985, v. 1:350), é caracterizar outras
hipóteses de desdobramento de posse direta e indireta que
não as expressas exemplificativamente na Lei de 1916.
Para tal, será necessário o exame da natureza da posse e,
se, no caso concreto, existe realmente um desdobramento,
ou simples detenção. A esse respeito mencionamos,
exemplificativamente, a natureza da posse do inventariante
e dos herdeiros.
É fato que essa criação jurídica é de notória
praticidade e sua ausência em ordenamentos alienígenas
dá margem a dificuldades. Essas duas modalidades podem
efetivamente coexistir sem afetar os fundamentos
estruturais da posse. A nosso ver, de certa forma, também
não atenta frontalmente contra a teoria de Jhering, porque,
2
sem muito esforço, no seio da sociedade, aflora ao
conhecimento do leigo a relação de locação, usufruto e
depósito, por exemplo, levando-se em conta que tanto
locador como nu-proprietário e depositante não se
despojam completamente da relação de fato com a coisa
entregue por certo tempo e por determinado fato jurígeno a
um possuidor imediato.
Por outro lado, não temos que confundir as hipóteses
de posse direta ou indireta com a conceituação e
compreensão de fâmulo da posse do art. 1.198, situação
por nós já enfocada no Capítulo 3. O fâmulo é mero
agente instrumental da posse, que exerce a situação de fato
em nome de outrem ou por ordem deste.
Nesse raciocínio, diz-se que a posse direta é a
detenção interessada (Pontes, 1977:55). Ou seja, nessa
relação jurídica da posse direta, não existe a degradação
legal que a converteria em detenção. A própria lei
reconhece a posse temporária do possuidor imediato. Daí
então alguns qualificarem-na de posse derivada. Assim
como pode o legislador degradar a situação de fato em
mera detenção, pode elevar situação de aparente
degradação a estado possessório. Em suma, pode o
legislador ordenar e coordenar as situações de detenção e
de posse direta e indireta sem que as descrições legais
(tipificações) sejam exaustivas. Em matéria de posse,
sempre se traçarão caminhos gerais a serem examinados
nos casos sob exame.
Finalmente, enfatizemos que, se não ocorrerem os
fatos jurígenos (fatos típicos, tipificações) que dão origem
ao desdobramento ora estudado, não temos que falar em
posse direta ou indireta (mediata ou imediata), mas
simplesmente em posse (posse plena), acolhida em nosso
ordenamento na descrição do art. 1.196, pois, na verdade,
somente existe a posse imediata. Nesse sentido, salvo
expressa menção, falaremos aqui, como alhures, ao ser
estudada a matéria, simplesmente em posse.
Tendo em vista sua estrutura, a posse direta é, de
maneira geral, uma posse derivada, como alguns a
denominam, sendo limitada no tempo. Isto porque haverá
sempre uma pretensão de entrega, a certo tempo, em favor
do possuidor mediato quando, por exemplo, findo o
comodato, a locação, o depósito etc. Convivem, contudo,
ambas as posses, a direta ou imediata e a indireta ou
mediata, não podendo um possuidor turbar a posse do
outro, de acordo com sua respectiva natureza. Interessante
anotar a redação sugerida no mencionado Projeto nº
6.960/2002, a qual menciona expressamente ao final do
art. 1.197 que qualquer desses possuidores pode agir em
defesa da posse, “inclusive por ato praticado pelo outro
possuidor”.
�.� COMPOSSE
Duas ou mais pessoas podem possuir a mesma coisa,
com vontade comum, ao mesmo tempo. Assim como
existe o condomínio, existe a composse, pois esta é a
manifestação de aparência da propriedade, conforme
vimos. Essa composse pode ocorrer, como deflui do que já
foi exposto, tanto na posse imediata como na posse
mediata.
Desse modo, podem coexistir dois ou mais locadores,
dois ou mais locatários; dois ou mais comodantes, dois ou
mais comodatários. Dois sujeitos podem ter a posse da
mesma coisa como se condôminos fossem, caso se tratasse
de propriedade.
Essa composse pode ocorrer ainda que dela não
tenham ciência os compossuidores, como ocorre na
hipótese de herdeiro que se acredita único, quando de fato
não o é. Ainda que ele não saiba da existência de outros
herdeiros, todos têm a posse dos bens hereditários desde o
momento da morte do autor da herança, por força do
princípio da saisine mencionado.
Assim, serão compossuidores do mesmo terreno
todos que conjuntamente o tomaram. Nesse diapasão, são
compossuidores os condôminos da parte indivisa, parte
comum, do edifício de apartamentos, embora se possa aí
divisar uma posse mediata, pois a posse direta ou imediata
3
será do condomínio, como entidade com personificação
anômala (ver, a esse respeito, nosso Direito civil: parte
geral, Cap. 14). Pontes de Miranda distingue esses
exemplos como de posse simples, separando-os da
composse de mão comum. Na composse simples, ou
composse propriamente dita, cada sujeito tem o poder
fático sobre a coisa, independentemente do outro consorte,
que também o tem. São exemplos os aqui citados. Na
composse de mão comum, nenhum dos sujeitos tem poder
fático independente dos demais. É o caso da posse dos
herdeiros, isto é, os herdeiros A, B e C são titulares em
conjunto da posse e não cada herdeiro especificamente.
Enfatiza o autor (1971, v. 10:112) que em regra a
composse mediata é de mão comum.
Quer se trate de posse simples ou de posse de mão
comum, com relação a terceiros são irrelevantes as quotas-
partes de cada um. Assim, se duas pessoas possuem um
cavalo, ainda que uma delas detenha parcela mínima de
seu valor, ambas podem defender sua posse contra
terceiros. Nosso Código Civil não se referiu a quotas.
Dispõe o art. 1.199:
“Se duas ou mais pessoas possuírem coisa
indivisa poderá cada uma exercer sobre ela atos
possessórios, contanto que não excluam os dos
outros compossuidores”.
Assim, no caso dos herdeiros, enquanto não
partilhada a herança, não pode pretender um deles exercer
a posse exclusiva sobre bens hereditários, excluindo
arbitrariamente os demais.
Questão que, no entanto, não fica clara é o limite de
proteção da posse de um dos compossuidores contra outro.
Não nos resta dúvida de que um compossuidor poderá
defender-se com remédios possessórios da turbação que
outro consorte lhe intentar no âmbito do exercício de seu
poder de fato. A situação concreta definirá a relação fática
de cada compossuidor com a coisa. De qualquer modo, os
compossuidores gozam, uns contra os outros, dos
interditos possessórios, caso reciprocamente se lhes
ameacem o exercício de seu âmbito possessório.
“Haverá turbação de composse, se um
compossuidor usar da coisa comum praticando
atos contrários à sua destinação, ou se perturba
o seu exercício normal por parte de outro
compossuidor” (Pontes, 1977:66).
Nesse raciocínio, a jurisprudência tem defendido a
composse da companheira, em relação ao imóvel comum
do casal e a seu companheiro.
“Reintegração de posse – Composse –
Concubina expulsa de sua residência pelo
companheiro – Pretensão ao retorno e à
4
retirada do réu do imóvel – Inexistência de
prova de posse exclusiva – Concessão da
liminar assegurando-lhe o direito de morar no
imóvel, sem excluir igual direito do
compossuidor – Art. 488 do CC – Recurso
Parcialmente provido para esse fim” (1º TACSP,
Ap. 377.213/88, 1ª Câmara, Rel. Celso
Bonilha).
O vínculo concubinário ou de união estável, na
nomenclatura adotada pela Constituição, confere ao
companheiro os mesmos direitos possessórios do cônjuge
legítimo, havendo união estável (RT 665/129).
Por outro lado, se os compossuidores acordam em
delimitar o terreno objeto de sua posse, ou a extensão
fática do objeto da posse, passa cada um a exercer a posse
exclusiva sobre o torrão escolhido, desaparecendo nesse
caso a composse. Composse localizada é mera aparência
de posse em comum. É posse exclusiva. Nada obsta que
seja ajuizada ação declaratória para delimitaro âmbito da
posse ou posse localizada. Nesse caso, distingue-se a
posse pro diviso da posse pro indiviso. Se o possuidor tem
posse delimitada sobre a coisa, sua posse é pro diviso,
exercitada sobre parte certa e determinada. Se a posse em
comum em terreno mostra-se indeterminada, sem fixação
clara de limites, cuida-se de posse pro indiviso, a
5
verdadeira composse, “o compossuidor tem direito de nele
instalar-se, desde que não exclua os demais. O Código
Civil, no art. 623, nº I, assegura-lhe esse direito”
(Monteiro, 1989:81). A posse pro indiviso é aquela em que
os sujeitos possuem a mesma coisa por vontade comum. O
verdadeiro estado de posse em comum pressupõe o estado
de fato pelo qual diversos sujeitos possuem em comum a
mesma coisa indivisa (Pontes, 1977:65).
A composse extingue-se por vontade dos sujeitos que
faz desaparecer o estado de indivisão ou quando cessa a
causa que a determinou. Com a partilha, por exemplo,
cada herdeiro recebe seu quinhão, desaparecendo a posse
em comum. Da mesma forma, sendo dois os usufrutuários
da mesma coisa, falecendo um deles, desaparece a
composse se houver direito de acrescer estipulado (art.
740).
6
�.� POSSE JUSTA E INJUSTA. POSSE
VIOLENTA, CLANDESTINA E PRECÁRIA
O conceito de posse justa encontra-se definido de
forma negativa na lei. “É justa a posse que não for
violenta, clandestina, ou precária” (art. 1.200), (nec vim,
nec clam, nec precario).
A posse exige, em princípio, que sua origem não
apresente vícios. Posse viciada é aquela cujo vício
originário a torna ilícita. Como alerta Pontes de Miranda
(1971, v. 10:120), no mundo fático não existe o justo ou o
injusto. Estes são conceitos jurídicos. Procede
injustamente aquele que atenta contra o Direito.
A justiça ou injustiça da posse é conceito de exame
objetivo. Não se confunde com a posse de boa ou de má-
fé, que exigem exame subjetivo, ou seja, exame da
vontade do agente. Para sabermos se uma posse é justa,
não há necessidade de recorrer à análise da intenção da
pessoa. A posse pode ser injusta e o possuidor ignorar o
vício.
A violência, clandestinidade ou precariedade não são
da posse em si mesma porque somente a vítima pode
alegá-la. Terceiros não têm legitimidade para arguir a
injustiça da posse. A posse somente será viciada em
relação a alguém. Quem invade terreno somente terá
contra si o vício em relação ao justo possuidor; quem furta
7
ou rouba só tem posse viciada com relação ao dono da
coisa surrupiada. Assim, como consequência, essa posse
injusta, sendo relativa, pode ser protegida pelos interditos
contra terceiros que a ameacem e pretendam-na para si.
Vemos, pois, que não se trata de posse totalmente
desamparada como à primeira vista pode parecer.
Examina-se a injustiça da posse apenas em relação ao
adversário. Cuida-se de mais um aspecto em que é
protegida a aparência em prol da paz social (Monteiro,
1989:29).
Essa posse justa é relativa aos envolvidos na relação
jurídica. A posse pode ser justa com relação a um sujeito e
ser injusta com relação a outro. Tudo dependerá da relação
existente entre os envolvidos. Assim,
“a posse oriunda de contrato não inscrito ou
averbado só pode ser admitida como justa entre
as próprias partes que se bastaram com o
instrumento particular ou mesmo público, se
não registrado; não assim quando oposta ao
verdadeiro titular do domínio, regularmente
transcrito” (TJSP – 6ª Câmara, Ap. nº 127.868-
1, Rel. Des. Ernani Paiva).
Como a posse se transmite com os mesmos caracteres
aos sucessores (arts. 1.206 e 1.207), estes sucedem como
8
possuidores justos ou injustos, de acordo com a natureza
da posse de seus antecessores.
O art. 1.212, no entanto, dispõe: “O possuidor pode
intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o
terceiro, que recebeu a coisa esbulhada, sabendo que o
era”.
Nessa hipótese, a natureza viciada da posse adquire
caráter subjetivo. Ao contrário, se o possuidor adquire
coisa não sabendo do esbulho, poderá valer-se dos
remédios possessórios.
Neste aspecto, o fato da posse se traduz em direito
próximo ou semelhante à sequela. Quem detiver a coisa
esbulhada, sabedor do vício, será parte legítima passiva
para figurar na ação possessória. Cuida-se do cúmplice do
esbulho. Assim, a ação poderá ser intentada contra o
receptador de coisa furtada ou roubada e todo aquele que
recebeu coisa imóvel sabedor do vício na pessoa de quem
lhe transmitiu. Nada impede que a ação de esbulho seja
cumulada com o pedido de perdas e danos, como vimos.
Pode o autor optar pela ação singela de indenização, na
qual pede o preço da coisa usurpada (valor do dano), com
eventuais lucros cessantes.
A ação possessória pode ser intentada contra os que
praticaram o esbulho ou contra as pessoas que os
representam ou sucedem. A impossibilidade de identificar
os réus, ou todos os réus, não pode ser óbice para a
propositura. Se há dezenas, centenas de invasores, torna-se
impossível identificá-los todos. Deve o autor nominar os
que conseguir, ou os chefes da invasão, informando o juiz
a existência de uma tribo ou horda no local, conjunto de
pessoas que atualmente invade a propriedade privada de
forma institucionalizada, sob o beneplácito e a
condescendência ativa dos governantes. Neste artigo, o
Código indica que mesmo o terceiro que recebeu a posse
viciada pode figurar no polo passivo. A origem da posse
deve ser viciada, devendo o autor evidenciar a má-fé nesse
aspecto.
Esses vícios são, portanto, relativos. Somente as
vítimas podem argui-los. Tão só a posse justa, com a
relatividade enfocada, é amparada pelos interditos. A regra
geral a ser observada é não merecer a posse injusta
proteção.
Os efeitos da posse injusta são os da posse de má-fé
para os fins de percepção dos frutos e indenização por
benfeitorias (arts. 1.214 ss.) a partir do momento em que o
possuidor tem consciência da ilicitude de sua posse.
Posse violenta é aquela obtida pela força ou violência
no início de seu exercício. Pelo oposto, a posse obtida com
tranquilidade, e assim mantida no curso de seu exercício,
se diz mansa e pacífica.
Não é necessário que a violência seja exercida contra
o possuidor para macular a posse: basta que se trate de fato
ou ato ofensivo, sem permissão do possuidor ou seu
fâmulo. Entende-se como violência tanto a vis compulsiva
(coação moral) como a vis absoluta (coação física), isto é,
não perde o caráter de violenta a posse obtida por vis que
não inibe totalmente a vontade do atingido.
Embora o conceito de posse injusta seja objetivo, a
posse violenta, ao menos em sua origem, vem imbuída da
mácula da má-fé. Ocorre posse violenta se tomamos a
coisa móvel das mãos de outrem contra sua vontade. Há
violência na posse do imóvel se nele adentramos,
expulsando o possuidor ou quem lá se encontre, ou
impedimos o possuidor de ali ingressar ou retornar.
Destarte, existe também violência quando alguém invade
propriedade na qual não encontrou pessoa alguma,
violência esta que se concretiza a partir do momento em
que o possuidor despojado seja impedido de nela reentrar
(Lopes, 1964, v. 6:136). Suponhamos, nesse caso, a
situação de alguém que ingressa em imóvel ou se apossa
de coisa na ausência do dono ou possuidor, sem
resistência. Quando, porém, retorna o verus dominus, o
ocupante opõe-se pela força a seu reingresso. Concluímos,
portanto, que existe posse violenta quando esta é obtida ou
mantida por esse meio.
Essa violência pode partir do próprio agente ou de
terceiros que atuam por sua ordem e subordinação. Da
mesma forma, a violência pode atingir o possuidor ou
quem detém a coisa em nome dele. A origem violenta vicia
a posse, conquanto tenha efetiva ou aparentemente
cessado posteriormente.
A violência é dirigida contra o possuidor anterior,
contra pessoas. Não é a violência praticada contra a coisa.
Não atenta contra posse quem rompe obstáculos para
ingressar em imóvel abandonado, não possuído e por
ninguém reclamado, ou nas mesmas condições se apossa
de coisa móvel de ninguém ou abandonada, porque nessas
hipóteses não existe posse anterior. Do mesmo modo,não
praticamos ato contrário ao direito se rompemos cadeado
de porta de coisa da qual temos posse.
A violência citada na lei para a situação do fato da
posse é aquela tipificadora da coação como vício dos
negócios jurídicos em geral, cujos princípios são aqui de
plena aplicação. Pode caracterizar-se por atos materiais ou
morais. A chantagem é também violência moral. Quando
alguém firma contrato de venda de um imóvel sob
ameaças e em seguida entrega a posse, é elementar
presumir que cumpre o pacto cedendo às mesmas ameaças
que o obrigaram a firmá-lo (Borda, 1984, v. 1:74). Por
outro lado, pode ocorrer que a avença tenha sido firmada
sob violência, mas a entrega de posse não, porque o
outorgante se convenceu posteriormente da conveniência
do negócio. Nessa hipótese, não haverá vício na posse.
Posse clandestina é aquela obtida à socapa, às
escondidas, com subterfúgios, estratagemas, manhas,
artimanhas e ardis. Quem tem posse justa não tem
necessidade de ocultá-la. É no momento da aquisição da
posse que se avalia a clandestinidade. Não é clandestina a
posse obtida com publicidade e posteriormente ocultada. A
inventividade humana para transgredir o justo é infinita.
Examina-se o estado de clandestinidade no caso concreto.
Não é necessária a intenção de esconder ou camuflar,
porque o conceito é objetivo, como vimos. Para a
clandestinidade da posse, é bastante que o possuidor
esbulhado não o saiba: “a posse clandestina se estabelece
às caladas, às ocultas daquele que tem interesse em
preservá--la” (Pontes, 1977:69). É o ato de possuir
clandestinamente que vicia a posse.
Posse precária é aquela que se situa em gradação
inferior à posse propriamente dita. O possuidor precário
usualmente está comprometido a devolver a coisa após
certo tempo. Há obrigação de restituição. A coisa é
entregue ao agente com base na confiança. O adquirente
de coisa ainda não integralmente paga pode receber sua
posse precária em confiança, devendo devolvê-la se não
honrar o preço e solver a obrigação. A precariedade resulta
de ato volitivo de quem concede posse nesse nível. No
entanto, a precariedade não se presume. Se não houver
expressa menção ou não decorrer o fenômeno de
circunstâncias usuais, a posse não assume o caráter de
precariedade. É necessário que o outorgado da posse
concorde com a cláusula de poder a concessão ser
revogada a qualquer tempo, tornando-se precarista da
posse. Ordinariamente, a posse imediata é precária.
Como repousa na confiança, a outorga concedida ao
precarista pode ser suprimida a qualquer tempo, surgindo a
obrigação de devolver a coisa. O vício dá-se a partir do
momento da recusa em devolver. Nesse aspecto, distingue-
se da violência e da clandestinidade, vícios que partem da
origem da relação da coisa com o possuidor viciado.
“O vício dessa posse dá-se a partir do momento
em que o possuidor precarista se recusa a
atender à revogação da situação possessória
que lhe foi conferida, pois a autorização
inicialmente concedida pode ser a qualquer
momento retirada. Tal é o característico da
posse precária” (Lopes, 1964, v. 6:137).
É o que sucede quando cessa o comodato, a locação e
o depósito, por exemplo. É precária também a posse do
empregado com relação a veículos, máquinas,
instrumentos, mostruários etc., que recebe em razão do
desempenho da relação de trabalho, quando não mera
detenção:
“Reintegração de posse – Bem móvel – Posse e
propriedade de motocicleta decorrente de
contrato de trabalho – Empregado que não
restitui o bem findo o vínculo empregatício, sob
fundamento de que o tinha adquirido – Ausência
de prova a respeito – Art. 497 do Código Civil –
Posse precária configurada – esbulho
demonstrado – Reintegratória procedente” (1º
TACSP, Ap. 481.394/93, 1ª Câmara, Rel. Elliot
Akel).
Essa posse precária não se confunde com a situação
descrita no art. 1.208:
“Não induzem posse os atos de mera permissão
ou tolerância, assim como não autorizam a sua
aquisição os atos violentos, ou clandestinos,
senão depois de cessar a violência, ou
clandestinidade”.
Na posse precária, há sempre um ato de outorga por
parte de um possuidor a outro. Nos atos de tolerância ou
permissão citados no dispositivo, essa relação de ato ou
negócio jurídico não ocorre.
�.� POSSE DE BOA-FÉ E DE MÁ-FÉ. JUSTO
TÍTULO
Enfatizemos, de plano, que o interesse para a
conceituação de posse de boa-fé diz respeito a dois
fenômenos, quais sejam, a aquisição da coisa por
usucapião e a questão dos frutos e benfeitorias da coisa
possuída. Quando discutimos esses dois aspectos, a
tipificação de posse de boa ou má-fé tem vital
importância. Para a defesa da posse não é essencial a boa-
fé, basta que seja uma posse nem violenta, nem precária,
nem clandestina (Lopes, 1964, v. 6:139).
O art. 1.201, em seu caput, já por nós mencionado
anteriormente, estatui:
“É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o
vício, ou o obstáculo que lhe impede a aquisição
da coisa”.
Completa o art. 1.202:
“A posse de boa-fé só perde este caráter no caso
e desde o momento em que as circunstâncias
façam presumir que o possuidor não ignora que
possui indevidamente”.
Embora existam críticos desses dispositivos que
sustentam que o legislador criou aspecto objetivo à
conceituação de boa-fé na posse, as dicções legais fazem o
caso concreto depender sempre do exame da vontade do
possuidor. Nesses termos, temos que examinar, no caso
sob testilha, se o possuidor ignora o vício da posse. Em
seguida, concluiremos cessada a boa-fé no momento em
que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não
ignora que possui indevidamente.
Ora, a ignorância é um estado mental. Para fins de
anulação do negócio jurídico, equipara-se ao erro como
vício de vontade (ver o título da Seção I do Capítulo que
encabeça os defeitos dos atos jurídicos, a partir do art. 138.
Desse modo, não se afasta a necessidade do exame do
psiquismo do agente para concluir por sua boa ou má-fé.
Essa boa-fé na posse não interfere por si só no aspecto
dominial e na ação petitória.
“A justiça ou injustiça da posse determina-se
com base em critérios objetivos, diversamente
do que ocorre com a posse de boa ou de má-fé
que tem em vista elementos subjetivos, pois
decorre da convicção do possuidor. O
reconhecimento de injustiça da posse, levando à
procedência da reivindicatória, não obsta, por
si, tenha-se presente a boa-fé” (STJ, RE nº
9.095/SP, Rel. Min. Cláudio dos Santos).
Destarte, ao contrário de, por exemplo, Darcy
Bessone (1988:270), que critica o legislador por ter o
Código feito depender a tipificação da boa-fé de
circunstâncias imprecisas, o critério é essencial para
permitir ao julgador analisar a vontade do agente em cada
caso concreto. Poderia a lei ter colocado como marco
divisor da boa e da má-fé tão somente a citação, como faz
a lei italiana. Mas é evidente que nessa hipótese restariam,
antes de qualquer procedimento judicial, situações de
suma iniquidade, deslocando-se a suposta imprecisão
criticada em nosso ordenamento para a insegurança das
relações possessórias.
Haverá posse de má-fé quando “o possuidor está
convencido de que sua posse não tem legitimidade
jurídica, e nada obstante, nela se mantém” (Pontes,
1977:70). No caso em exame, o julgador avaliará as
circunstâncias referidas na lei, concluindo que na espécie
reunia o agente, tomando-se como padrão o homem
médio, condições de conhecer a ilegitimidade de sua
relação de fato com a coisa. O critério é a subjetividade.
Não bastará, contudo, alegar apenas ausência de ciência de
ilicitude, atitude passiva do sujeito. A consciência de
possuir legitimamente deve vir cercada de todas as
cautelas e investigações idôneas para caracterizar o fato da
posse. Há necessidade, portanto, de um aspecto dinâmico
nessa ciência de boa-fé. Não basta ao possuidor assentar-
se sobre um terreno que se encontra desocupado, sem
investigar se existe dono ou alguém de melhor posse. Tão
somente a atitude passiva do agente não pode caracterizar
boa-fé, porque é curial que ao homem médio incumbe
verificar ordinariamente se a coisa tem outro titular.O
estado de boa-fé requer ausência de culpa, devendo, pois,
o possuidor empregar todos os meios necessários, a serem
examinados no caso concreto, para certificar-se da
legitimidade de sua posse. A situação poderá exigir o
exame da gradação de culpa, equivalendo a culpa grave ao
dolo.
Aplicam-se ao conceito de ignorância os princípios
do erro como vício dos negócios jurídicos (ver nosso
estudo sobre o tema em Direito civil: parte geral, Cap.
22). De igual maneira, o aspecto da escusabilidade do erro,
no tocante ao erro de Direito. Evidente que o erro de fato
produz uma situação de boa-fé.
A problemática levanta-se em razão do princípio pelo
qual a ninguém é lícito desconhecer a lei. Dispõe o art. 3º
da Lei de Introdução ao Código Civil, atual Lei de
Introdução às normas do Direito Brasileiro, Lei 12.376 de
30-12-2010:
“Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando
que não a conhece”.
Assim como defendemos na obra de teoria geral, em
matéria de posse não se configurará a posse de boa-fé
quando a ignorância derivar de circunstâncias facilmente
perceptíveis pelo comum dos homens. Também ali
concluímos que, em determinadas circunstâncias, o erro (e
também a ignorância) de direito, de lei não cogente, pode
caracterizar posse de boa-fé, enquanto não alertado ou não
ficar ciente o possuidor. “Conclui-se, portanto, que quem
é levado a falso entendimento, por ignorância de lei não
cogente, não a está desobedecendo”. Logo, em nossa
sistemática, “nada impede que se alegue erro de direito se
seu reconhecimento não ferir norma de ordem pública ou
cogente e servir para demonstrar descompasso entre a
vontade real do declarante e a vontade manifestada”.
Adapte-se o que foi dito a respeito dos negócios
jurídicos à consciência; portanto, à vontade do agente, no
fato da posse.
Darcy Bessone (1988:270), ao analisar as duas
correntes antagônicas, uma admitindo a ignorância ou erro
de direito e outra não, conclui por nosso entendimento:
“A boa-fé pertence ao terreno ético, e, por isso,
não se pode levar a tal rigor o princípio
segundo o qual a ignorância da lei não pode ser
alegada. Essa corrente considera, pois, que,
para efeito de admitir-se a boa-fé, pode-se
invocar tanto o erro de fato como o erro de
direito”.9
Portanto, nos termos do art. 1.202, não apenas a
citação, como fato objetivo, pode fazer cessar a boa-fé,
mas também opera o mesmo efeito qualquer circunstância
anterior ao processo que faça presumir a consciência da
ilicitude por parte do sujeito. As circunstâncias podem ser
tão notórias que a definição da má-fé independe de
procedimento. A citação, por outro lado, não transforma
sistematicamente a posse de boa em má-fé. “A citação,
com o conhecimento que passa a ter da demanda o
possuidor, marca momento em que, se não cessou antes a
boa-fé pode cessar para o vencido” (Pontes de Miranda,
1971, v. 10:135). Conquanto citado, o sujeito pode manter
a convicção de que possui legitimamente.
Desde a citação o possuidor de má-fé responde pela
entrega da coisa e pelos frutos em decorrência de
princípios processuais e obrigacionais. Isto, é claro, para o
vencido na ação. A sentença retroage à época da citação.
“Assim, mesmo que a má-fé não se caracterize no
momento em que é demandado, a posse adquire essa
qualidade para o efeito da restituição dos frutos” (Gomes,
1983:40).
Por outro lado, a contestação, dando ciência ao
possuidor, autor da demanda, da invalidade de sua posse,
converte-a em posse de má-fé, segundo a doutrina
majoritária (Monteiro, 1989:30). Com a contestação, o
possuidor passa a ter ciência dos vícios que maculam sua
10
posse. Cuida-se de aplicação do texto legal que manda
analisar as circunstâncias que a cercam (art. 1.202).
Postos esses princípios, não há dificuldade em
conceituarmos a posse de má-fé: é aquela na qual o
possuidor sabe ter a coisa consigo indevidamente; tem
ciência do vício ou do obstáculo impeditivo.
“É de má-fé a posse daquele que sabe que sua
posse é viciosa; ou o deve saber, por não ter
título de aquisição, nem presunção dele; ou ser
este manifestamente falso, ou por outras
circunstâncias” (Rodrigues, 1981:294).
Nosso ordenamento faz presumir a boa-fé decorrente
de justo título. Dispõe o parágrafo único do art. 1.201:
“O possuidor com justo título tem por si a
presunção de boa-fé, salvo prova em contrário,
ou quando a lei expressamente não admite esta
presunção”.
Justo título é empregado nesse dispositivo não como
documento ou instrumento, pois esse é o sentido mais
usual, mas como fato gerador do qual a posse deriva. O
exame desse fato jurígeno diz respeito à aptidão para gerar
efeitos possessórios. Assim, por exemplo, a jurisprudência
tem sufragado o correto entendimento de que a
companheira tem justo título na posse de bens comuns do
casal, quando do falecimento do companheiro:
“Reintegração de posse – Bem Móvel –
Ajuizamento por espólio contra concubina do de
cujus – aquisição na constância do concubinato
– possibilidade de demonstração, pela
concubina, da vida em comum more uxorio há
mais de dez anos, em função do (de) que tinha
posse a justo título” (JTASP 115/129).
O justo título configura estado de aparência que
permite concluir estar o sujeito gozando de boa posse.
Lembremos do caso do herdeiro aparente cujo título e
ignorância da existência de outros herdeiros faz presumir
ser ele um justo possuidor. Destarte, um título defeituoso
faz presumir a boa-fé até que circunstâncias demonstrem o
contrário. “Justo título é o título hábil para transferir o
domínio e que realmente o transferiria, se emanado do
verdadeiro proprietário. Mas essa presunção cede ante
prova em contrário” (Monteiro, 1989:30). Alguém, por
exemplo, adquire coisa de menor, não sabendo dessa
incapacidade; o sujeito apresenta-se como representante,
com procuração falsa etc. Justo título é tanto aquele
existente, mas defeituoso, como aquele inexistente que o
possuidor reputa como tal. O Código argentino refere-se a
“título putativo” nessas circunstâncias (art. 2.357).
A esse respeito, foi decidido que colonos, ocupantes
de dependência de imóvel rural autorizados pelo
proprietário, têm posse com justo título:
“Reintegração de posse – Área ocupada na
condição de colonos – Posse derivada de justo
título equiparado ao comodato – Possibilidade
do ajuizamento da possessória dependente de
anterior resilição ou rescisão do ajuste – Ação
procedente” (1º TACSP, Ap. 417.438, 3ª
Câmara, Rel. Araújo Cintra).
O fato gerador da posse, portanto, definirá em cada
caso o justo título.
Orlando Gomes (1983:38) qualifica a posse com justo
título de posse de boa-fé presumida, diferenciando-a
daquela que denomina posse de boa-fé real, que independe
do exame do chamado justo título, decorrente da simples
convicção do possuidor, como aqui expusemos.
Nem sempre se confundem os conceitos de posse
justa e posse de boa-fé. Um possuidor de boa-fé pode ter
posse injusta, se adquiriu a coisa de quem, por sua vez, a
obteve com violência, clandestinidade e precariedade.
Embora esteja de boa-fé o adquirente, essa posse é injusta
porque apresenta um dos vícios originários já examinados.
Também é perfeitamente possível que alguém possua de
má-fé, sem que tenha obtido a posse de forma violenta,
clandestina ou precária.
�.� PRINCÍPIO DE CONTINUIDADE DO
CARÁTER DA POSSE
Dispõe o art. 1.203: “Salvo prova em contrário,
entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi
adquirida”. Com isso, uma posse de origem violenta
mantém o vício.
Do mesmo modo, é mantida a posse de boa ou de má-
fé, direta ou indireta, a título de propriedade ou de outro
Direito Real. Daí a máxima de origem romana segundo a
qual ninguém, por si só, pode mudar a causa ou o título de
sua posse (nemo si ipsi causam possessionis mutare
potest).
A simples mudança de vontade é incapaz de mudar a
natureza da posse. O possuidor precário sempre o será,
salvo expressa concordância do possuidor pleno. Por isso,
é admitida prova em contrário. O locatário somente poderá
possuir como proprietário se adquirir a coisa do senhorio.
A isso parte dadoutrina denomina de interversão do título
(Bessone, 1988:271).
Essa alteração do título da posse pode ocorrer por
negócio bilateral. Discute-se se pode ocorrer por ato
unilateral. No contrato de compra da coisa locada, o
locatário inverte seu título de posse por contrato. Se o
depositário se recusa a devolver a coisa, argumentando ter
outro título para possuí-la, o título da posse poderia, em
11
tese, ser modificado por ato unilateral. Nesta última
hipótese, porém, a simples vontade do possuidor não tem o
condão de modificar a natureza da posse. O que
modificaria sua natureza seria ato material exteriorizado
em outra relação de fato com a coisa.
O art. 1.207 deve ser visto em consonância com o que
aqui discutimos. Estampa que “o sucessor universal
continua de direito a posse do seu antecessor; e ao
sucessor singular é facultado unir sua posse à do
antecessor, para os efeitos legais”.
O sucessor a título universal não pode alterar a
natureza de sua posse. Se o autor da herança transmite ao
herdeiro posse injusta, esta continuará necessariamente
com o vício. O sucessor singular tem a prerrogativa de
escolher unir sua posse à do antecessor ou não. Esse
aspecto ganha importância na usucapião. Se o sucessor
recebe posse injusta, ser-lhe-á conveniente iniciar e
defender a existência de novo período possessório para
livrar-se da mácula da posse anterior.
12
�.� POSSE AD INTERDICTA E POSSE AD
USUCAPIONEM. POSSE NOVA E POSSE
VELHA
Toda posse passível de ser defendida pelas ações
possessórias é denominada ad interdicta, isto é, a que
possibilita a utilização dos interditos para repelir ameaça,
mantê-la ou recuperá-la. Na verdade, toda situação de fato
definida como posse merece, em princípio, proteção
possessória. Vem à baila tudo o que dissemos a respeito da
posse justa e da posse de boa-fé. Mesmo o possuidor
injusto ou de má-fé com relação a determinado sujeito
poderá defender a posse contra terceiros, em relação aos
quais a exerce sem qualquer vício. Mais adiante, nesta
obra, dedicaremos estudo a essas modalidades de ações
possessórias. Nesse sentido, o art. 507 do antigo Código
Civil, que dispunha também da posse nova e da posse
velha: “Na posse de menos de ano e dia, nenhum
possuidor será manutenido, ou reintegrado judicialmente,
senão contra os que não tiverem melhor posse”. Vimos
que essa disposição persistirá, no corrente ordenamento,
por força do estatuto processual (art. 558).
Um dos principais efeitos da posse é a possibilidade
de, com ela, alcançar-se a propriedade pelo decurso de
certo tempo. A posse hábil para isso denomina-se ad
usucapionem. Quando do capítulo específico da
usucapião, estudaremos seus requisitos. Como veremos,
até mesmo a posse sem boa-fé pode gerar a propriedade.
Já nos referimos ao prazo de ano e dia, de origem
histórica obscura, na posse e a sua importância. À questão
voltaremos ao tratar dos remédios possessórios. Contudo,
enfatizemos por ora a proteção conferida pelo
ordenamento a quem tem posse de mais de ano e dia. O
art. 562 do CPC confere a possibilidade de concessão de
liminar initio litis ao possuidor despojado ou ameaçado em
sua posse quando intentada a ação dentro de ano e dia da
turbação ou esbulho. Passado esse prazo, o procedimento
será o comum, não perdendo, contudo, o caráter
possessório. Cuida-se da posse nova, de menos de ano e
dia, e posse velha, de mais de ano e dia. Mostra-se obscura
na origem dos tempos a fixação desse marco divisor
temporal. Há notícia de que o prazo estaria relacionado
com o plantio e as colheitas, que geralmente levam um ano
(Bessone, 1988:263). O Código Civil de 1916 já
estampava em seu art. 508: “Se a posse for de mais de ano
e dia, o possuidor será mantido sumariamente, até ser
convencido pelos meios ordinários”. O parágrafo único do
aqui citado art. 507 do Código antigo fornece os elementos
para se concluir por quem tem melhor posse, o que
acentua a relatividade do enfoque da posse diante de um
ou outro sujeito:
“Entende-se melhor a posse que se fundar em
justo título; na falta de título, ou sendo os títulos
iguais, a mais antiga; se da mesma data, a posse
atual. Mas se todas forem duvidosas, será
sequestrada a coisa, enquanto se não apurar a
quem toque”.
Esses aspectos circunstanciais não são mais
enunciados no ordenamento de 2002. No caso concreto,
caberá ao juiz avaliar a melhor posse, e esse enunciado do
ordenamento passado pode servir de ponto de partida.
O sequestro, mencionado na antiga lei, é modalidade
de processo cautelar consistente na ordem de apreensão do
bem. A noção processual deve persistir no presente
ordenamento, dependendo, como sempre, do
convencimento do juiz.
Como examinamos, a proteção possessória por si já é
provisória, porque sempre se poderá discutir o domínio da
coisa no juízo petitório. A possibilidade de liminar
garantidora do estado de fato no estatuto processual é
medida provisória dentro do processo possessório. Ela
deverá perder eficácia na improcedência do pedido
possessório. É mantido, no início da lide, o estado de fato
aparentemente mais viável em favor da paz social. Findo o
processo possessório, mantém-se o estado de fato
emergente das provas do processo, segundo a sentença.
Recorrer-se-á posteriormente ao juízo petitório, se
necessário, oportuno e conveniente para qualquer das
partes da lide possessória, autor ou réu, vencedor ou
vencido.
Lembremo-nos do que foi dito a respeito da diferença
entre o juízo possessório e o petitório. Na ação
possessória, ainda que se torne inviável a liminar pelo
transcurso do prazo de ano e dia, o âmbito da ação, por
disposição expressa do legislador, será possessório, não
sendo inviável até mesmo a concessão de tutela de
urgência, denominada anteriormente de tutela antecipada,
com contornos similares, porém com os requisitos estritos
do art. 300 do CPC. Nem sempre será útil à parte recorrer
ao rito ordinário se houver posse velha. Poderá ser mais
conveniente recorrer à ação reivindicatória.
“Reintegração de posse – Imóvel – Propriedade e posse
indireta da autora comprovados – Ré desmunida de qualquer
título ou documento ancorador de justa posse – Posse
clandestina e de má-fé – Esbulho caracterizado – Reintegração
determinada – Requisitos do art. 561 do CPC evidenciados –
Súmula nº 487 do STF – Procedência mantida – Recurso
improvido” (TJSP – AC 1079219-12.2018.8.26.0100, 28-6-2019,
Rel. Correia Lima).
“Reintegração de posse – Imóvel – Domínio e posse indireta da
autora comprovados – Réu desmunido de qualquer título ou
documento ancorador de justa posse – Ocupação do imóvel,
ademais, por mera permissão ou tolerância em razão da
relação de parentesco havida entre o comodante e o
1
comodatário – Art. 1.208 do Código Civil – Mera detenção que
não induz posse – Esbulho caracterizado – Reintegração
determinada – Requisitos do art. 561 do CPC evidenciados –
Súmula nº 487 do STF – Procedência parcial mantida –
Recurso improvido” (TJSP – Ap 1011701-84.2016.8.26.0161, 3-
5-2018, Rel. Correia Lima).
“Agravo interno no agravo em recurso especial – Processual
Civil – Ação de reintegração de posse – Cabimento – Posse
Indireta – Acórdão recorrido e entendimento desta corte –
Consonância – Reexame de provas – Impossibilidade – Súmula
nº 7 /STJ – 1- O Superior Tribunal de Justiça consolidou o
entendimento de que é cabível a ação de reintegração de posse
quando o autor comprova o exercício de posse indireta
adquirida mediante constituto possessório. 2- Rever a
conclusão do aresto impugnado acerca da existência de posse
indireta e de esbulho possessório encontra óbice, no caso
concreto, na Súmula nº 7 /STJ. 3- Segundo jurisprudência
pacífica, a incidência da Súmula nº 7 /STJ obsta o seguimento
do recurso por qualquer das alíneas do permissivo
constitucional. 4- Agravo interno não provido” (STJ – AGInt-AG-
REsp 1.081.186 – (2017/0076936-6), 28-9-2017, Rel. Min.
Ricardo Villas Bôas Cueva).
“Agravo interno em recurso especial – Ação Rescisória –
Usucapião – Requisitos – Ausência – Imóvel financiado pelo
SFH – Negativa de prestação jurisdicional– Art. 535 do
CPC/1973 – Não Ocorrência – Reexame de provas
– Inviabilidade – Súmula nº 7/STJ – Art. 485, inciso V, do
CPC/1973 – Violação frontal e direta – Não ocorrência
– 1- Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o
tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão,
solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que
entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido
pela parte. 2- A reforma do julgado demandaria o reexame do
contexto fático-probatório, procedimento vedado na estreita via
do recurso especial, a teor da Súmula nº 7/STJ. 3- Segundo a
jurisprudência desta Corte, a posse decorrente de contrato de
promessa de compra e venda de imóvel por ser incompatível
com o animus domini, em regra, não ampara a pretensão à
aquisição por usucapião. 4- A viabilidade da ação rescisória por
ofensa de literal disposição de lei pressupõe violação frontal e
direta contra a literalidade da norma jurídica, sendo inviável,
nessa seara, a reapreciação das provas produzidas ou a
análise acerca da correção da interpretação dessas provas pelo
acórdão rescindendo. 5- Agravo interno não provido” (STJ –
AGInt-REsp 1.520.297 – (2015/0054606-4), 1-9-2016, Rel. Min.
Ricardo Villas Bôas Cueva).
“Apelação – Usucapião especial urbana – Suficiência da prova
documental e oral no sentido de afastar os requisitos da
usucapião, em especial o animus domini – Decurso de prazo
ocorrido durante a tramitação do processo que não tem o
condão de alterar o caráter precário da posse. Decisão Mantida.
Aplicação do artigo 252 do Regimento Interno do TJSP.
Recurso Improvido” (TJSP – Ap. 0017873-53.2002.8.26.0451,
11-2-2015, Rel. Egidio Giacoia).
“Apelação. Ação de extinção de comodato cumulada com
reintegração de posse. Sentença de procedência. – 1 –
Cuidando-se de posse decorrente de comodato verbal, não faz
jus o réu ao reconhecimento da usucapião, porque o
comodatário não exerce atos de posse com ‘animus domini’.
Correta a sentença ao não acolher a exceção de usucapião. 2 –
Benfeitorias e acessões realizadas antes da notificação
decorrem da posse de boa-fé e merecem, além de indenização,
ser amparadas pelo direito de retenção. Embora o art. 1.219 do
CC/2002 refira-se apenas às benfeitorias, aplica-se também às
acessões. Enunciado nº 81 do CJF. Direito de retenção do
imóvel pelo réu, possuidor de boa-fé, reconhecido. Princípio da
vedação ao enriquecimento sem causa. Recurso, no tema,
provido. Sentença reformada. Recurso provido em parte” (TJSP
– Ap. 0015418-74.2011.8.26.0007, 25-8-2014, Rel. Sergio
Gomes).
Dispõe o § 868 do BGB: “Se alguém possui uma coisa como
usufrutuário, credor pignoratício, locatário, arrendatário,
depositário ou em virtude de uma relação análoga, por causa
da qual ele está temporariamente autorizado ou obrigado a
exercer a posse em face de terceiro, é este também possuidor
(posse mediata)”.
posse indireta dos comodantes, a qual lhes confere o direito de
usucapir o imóvel dado em comodato. 2- O decurso do prazo
quinzenário em relação à prescrição aquisitiva em favor dos
autores não foi em nenhum momento interrompido, tornando
indiscutível o reconhecimento do direito reclamado. 3- Logo,
restando comprovado que a posse ad usucapionem dos autores
se prolongou por prazo bem superior ao estabelecido em lei,
consolidado se encontra definitivamente o direito dominial em
favor destes. Provimento do primeiro recurso. Não
conhecimento do segundo” (TJRJ – AC 0004394-
30.2011.8.19.0044, 10-7-2017, Rel. José Carlos Maldonado de
Carvalho).
“Agravo regimental – Agravo em recurso especial – Embargos
de terceiro – Ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil –
Não demonstração – Enunciado 284 da súmula do STF –
Apreciação de prova – Princípio do livre convencimento – Art.
131 do CPC – Penhora de safra de arroz – Verificação de
composse – Reexame de matéria fática da lide – Súmula
7/STJ – Sucumbência – Não provimento – 1- Ao apontar ofensa
aos arts. 535 do CPC, a agravante não esclareceu os motivos
de reforma do julgado proferido pela Corte de origem, o que faz
incidir o Enunciado 284 da Súmula do STF. 2- Se as questões
trazidas à discussão foram dirimidas, pelo Tribunal de origem,
de forma suficientemente ampla, fundamentada e sem
omissões deve ser afastada a alegada violação ao art. 535 do
CPC. 3- Como destinatário final da prova, cabe ao magistrado,
2
respeitando os limites adotados pelo Código de Processo Civil,
a interpretação da produção probatória, necessária à formação
do seu convencimento. 4- Inviável o recurso especial cuja
análise impõe reexame do contexto fático-probatório da lide
(Súmula 7 do STJ). 5- A sucumbência recíproca ou em parte
mínima, estabelecida pelo Tribunal de origem, envolve contexto
fático-probatório, cuja análise e revisão revelam-se interditadas
a esta Corte Superior, em face do óbice contido na Súmula 7 do
STJ. Precedentes. 6- Agravo regimental a que se nega
provimento” (STJ – AgRg-AG-REsp. 568.285 – (2014/0208662-
7), 12-2-2016, Relª Minª Maria Isabel Gallotti).
“Alienação de coisa comum – Pretensão contra ex-cônjuge de
extinção de composse sobre imóvel em razão de partilha na
proporção de 50%, decretada em sentença homologatória de
divórcio. Sentença de procedência. Apela o réu sustentando
impossibilidade jurídica do pedido por ausência de condomínio;
Falta de registro matrícula; Necessidade de indenização por
benfeitorias e impostos pagos. Descabimento. Inexistência de
impedimento à alienação judicial de direitos possessórios.
Verdadeira forma de cessão forçada, por aplicação analógica
dos dispositivos que disciplinam a extinção de condomínio, e se
sustentam no princípio de que ninguém é obrigado a viver em
comunhão. Indenização por benfeitorias e impostos pagos
durante o período de fruição exclusiva. Ausência de
apresentação de reconvenção para discussão da temática.
Falta de especificação do estado e custo das melhorias.
Recurso improvido” (TJSP – Ap. 0078869-25.2010.8.26.0002, 4-
9-2015, Rel. James Siano).
“Apelação. Ação de reintegração na posse de bem imóvel
movida por espólio em face de um dos coerdeiros. Hipótese de
composse. Sentença de improcedência. Inconformismo do
espólio. Sem razão. Imóvel transmitido por herança. Inequívoco
o direito possessório conjunto de todos os herdeiros sobre o
bem. Não havendo notícia de partilha dos bens deixados pelo
de cujus, todos os herdeiros permanecem como condôminos e
3
compossuidores do imóvel. Inteligência do artigo 1.199 do
Código Civil. Esbulho não caracterizado. Sentença mantida.
Gratuidade da justiça concedida. Recurso desprovido, com
observação” (TJSP – Ap 1028608-51.2018.8.26.0554, 10-10-
2022, Rel. Roberto Maia).
“Bem comum – Propositura da ação para extinguir condomínio
sobre bem que ficou com ambos os litigantes após o divórcio,
tendo a requerida permanecido no local como residência –
Inadequação da via eleita – Não configuração – Possibilidade
de extinguir um condomínio de direitos sobre o bem, ainda que
se fale apenas em composse em razão de os litigantes não
constarem na matrícula do imóvel, uma vez que se trata de
construção realizada por eles em terreno dos genitores do autor
– Titularidade conjunta de direitos que pode ser extinta, sem
persistir por tempo indefinido - Utilização da coisa
exclusivamente por um dos titulares – Fixação de alugueres –
Necessidade – Valores devidos a partir da citação, que é o
momento em que a parte adversa possui conhecimento da
pretensão do autor – Recurso improvido”. (TJSP – Ap 1009490-
24.2020.8.26.0068, 20-8-2021, Rel. Alvaro Passos).
“Coisa Comum – Composse – Possibilidade de extinção, como
se condomínio fosse, desde que haja descrição mínima da
área, de seus limites e da natureza da posse a fim de não
prejudicar terceiros. Hipótese dos autos a não indicar a
titularidade do respectivo direito e muito menos descrever
minimamente o bem a ser alienado judicialmente. Recurso
provido para julgar improcedente a pretensão”(TJSP – AC
1007362-14.2017.8.26.0625, 28-3-2019, Rel. Coelho Mendes).
“Agravo interno no agravo em Recurso Especial – Ação de
reintegraçãode posse – Requisitos reconhecidos pela instância
ordinária – Modificação que esbarra no óbice da súmula 7 do
STJ – Agravo desprovido – 1- O eg. Tribunal de origem,
mediante análise soberana do contexto fático-probatório dos
autos, concluiu pela ausência de composse no imóvel rural
discutido, bem como pela presença de todos os requisitos para
autorizar o deferimento da proteção possessória. A modificação
do entendimento lançado no v. acórdão recorrido demandaria o
revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que é
inviável em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7 deste
Tribunal. 2- Agravo interno a que se nega provimento” (STJ –
AGInt-AG-REsp 1.275.715 – (2018/0081969-8), 10-8-2018, Rel.
Min. Lázaro Guimarães).
“Acórdão Apelação – Ação de usucapião extraordinário –
Requisitos – Art. 1.238 do Código Civil/2002 – Comodato verbal
celebrado entre irmãos – 1- O exercício de posse direta pelos
comodatários não exclui a
“Apelação cível. Ação de interdito proibitório. (1) requisitos
ausentes. Fatos narrados pelos autores que claramente não
configuram ameaça à posse. Réus que foram impedidos pelos
autores de entrar no imóvel. Réus que, então, ajuizaram
demanda indenizatória e procuraram vender sua quota-parte do
imóvel para terceiros. Ajuizamento de demanda que é mero
exercício do direito constitucional de ação. Meio legítimo para
se tutelar pretensões conflituosas. Ação judicial que não
configura turbação ou esbulho. Busca de compradores da
quota-parte do réus que não tem relação alguma com a posse
exercida pelos autores. Inexistência de ameaça. Improcedência
mantida. (2) pedido contraposto de reintegração de posse.
Cabimento. Usucapião que não impede o ajuizamento de ação
possessória pelo lá demandado. Desnecessidade de
julgamento conjunto. Requisitos e causa de pedir da
reintegração de posse que não se confundem com os da
usucapião. (3) exame dos requisitos da reintegração. Presença.
Posse dos autores e dos réus que têm origem no mesmo
negócio jurídico de aquisição de direitos possessórios. Negócio
que havia estabelecido composse entre os adquirentes, sem
limitações internas no imóvel. Alegação dos autores de que os
réus não teriam posse a ser esbulhada, portanto, que é
contraditória com a própria afirmação de posse dos autores.
4
Presunção de que a posse continua com o mesmo caráter que
foi adquirida, qual seja, de composse. Art. 1.203 do CCB.
Única situação noticiada de oposição dos autores à posse dos
réus que é o esbulho que originou o presente pedido de
reintegração. Réus que não instalaram sua residência no imóvel
e que não auxiliam com as custas de manutenção do imóvel.
Irrelevância. Questões que não são requisitos da posse.
Esbulho demonstrado. Sentença mantida. Honorários
advocatícios sucumbenciais majorados. Art. 85 § 11º do CPC.
Apelo desprovido” (TJPR – Ap - 0004909-40.2015.8.16.0034,
24-5-2021, Rel. Fernando Paulino da Silva Wolff Filho).
“Apelação – Extinção de composse c.c – Alienação judicial –
Sentença de improcedência, que concluiu que o autor não fazia
jus à extinção do condomínio por não ser proprietário do bem.
Área objeto de concessão de direito real de uso. Ex-cônjuge
que pretende a extinção da relação jurídica e alienação dos
direitos possessórios. Possibilidade. Direitos possessórios que
têm valor econômico e que podem ser alienados. Possibilidade
de extinção da cotitularidade do direito e alienação judicial dos
direitos possessórios. Anuência da Municipalidade que não
constitui óbice para a extinção da composse e à alienação
judicial. Sentença anulada. Recurso Provido” (TJSP – AC
0083386-52.2011.8.26.0224, 30-4-2019, Relª Hertha Helena de
Oliveira). “Coisa Comum – Composse – Possibilidade de
extinção, como se condomínio fosse, desde que haja descrição
mínima da área e de seus limites a fim de não prejudicar
terceiros. Hipótese dos autos a não indicar a titularidade do
respectivo direito e muito menos descrever minimamente o bem
a ser alienado judicialmente. Sentença de improcedência
mantida. Recurso não provido” (TJSP – Ap 1013021-
72.2016.8.26.0161, 2-7-2018, Rel. Coelho Mendes).
“Direito Civil – Ação de reintegração de posse – Pressupostos
não implementados – Composse decorrente da saisine –
Ausência de comprovação de esbulho praticado por
compossuidor – Posse exclusiva também não comprovada –
Recurso conhecido e desprovido – 1- Cuidando-se de ação de
reintegração de posse, necessário para a concessão da medida
é que a parte autora demonstre a posse anterior sobre o imóvel
e
a turbação ou o esbulho praticado pelo réu. 2- A situação dos
autos indica que, por força da ‘saisine’, todos os litigantes são
compossuidores do bem objeto da ação de reintegração. Isto
porque alegou a autora que morava no imóvel individualizado
nos autos, juntamente com sua genitora e irmão. Diz que o
imóvel lhe pertence, mas que com o falecimento de sua mãe, o
réu, irmão da autora, estaria esbulhando o imóvel que fora
adquirido pela demandante. 3- Todavia, o que restou
comprovado nos autos foi a composse decorrente da saisine e
ausência de esbulho. Com efeito, para o êxito da reintegração
de posse de um herdeiro contra o outro, deve ser comprovada
de forma robusta a posse exclusiva da autora e o esbulho
praticado pelo réu, o que não restou evidenciado pela prova dos
autos. 4- Recurso conhecido e desprovido” (TJDFT – Proc.
20140310326440APC – (1019396), 29-5-2017, Rel. Robson
Barbosa de Azevedo).
“Agravo – Contrato de hospedagem – Reintegração de posse –
A interpretação mais harmônica, que se pode ter do pactuado,
considerando os dados coligidos aos autos e as regras
definidas pela doutrina, para interpretação dos contratos, é a de
que as partes celebraram contrato de hospedagem e não de
locação. Destarte, é inaplicável à espécie, a Lei de Locação (Lei
nº 8.245/91) – Nulidade Processual – Eventual violação da
convenção condominial, supostamente praticada pelos
proprietários (agravados) é questão estranha à relação jurídica
ora analisada (hospedagem), frisando-se que os efeitos do
contrato de hospedagem têm efeito somente entre as partes
que o celebraram. Destarte, é despicienda em relação ao
agravante, eventual infração praticada pelos agravados, no que
tange ao condomínio – Simulação – A simulação, dentre outras,
tem a característica de corresponder a uma falsa declaração
bilateral de vontade. A declaração é sempre concertada com
outra parte, com o intuito de iludir terceiro. Logo, se simulação
houve, quando da celebração do contrato, em tese, houve
concerto entre os litigantes. Destarte, há que se aplicar à
espécie, o brocardo nemo auditur turpitudinem propriam
alegans – ‘ninguém deve ser ouvido sobre a própria torpeza’ –
Inexistência de Nulidade Processual – Composse – A alegação
acerca do litisconsórcio necessário é inócua, tendo em vista
que a ação foi proposta pelos proprietários em face da hóspede
e do usuário, partes que firmaram o contrato – A corré se deu
por citada e o réu interpôs recurso de agravo – Direito de
defesa preservado – Reintegração de Posse – Os arts. 131 e
335, do CPC, dão conta de que o legislador acolheu os
princípios do livre convencimento e da persuasão racional. Bem
por isso, o Juiz pode, por força de lei, formar livremente seu
convencimento, atendendo aos fatos e circunstâncias
constantes dos autos – Elementos coligidos aos autos, dão
conta de que o esbulho possessório restou caracterizado, tendo
em vista que o agravante foi notificado extrajudicialmente a
desocupar o imóvel e não o fez – Posse precária de força nova
reconhecida – Desnecessidade de realização de audiência de
justificação – Manutenção da Liminar – Recurso desprovido”
(TJSP – AI 2122788-60.2015.8.26.0000, 2-9-2015, Rel. Neto
Barbosa Ferreira).
“Ação de reintegração de posse ajuizada contra o marido.
Não ocorrência de citação da esposa. Alegação de nulidade.
Caso peculiar. Composse. Liminar de reintegração de posse
deferida. Ciência inequívoca da ação. Decadência. Direito real
imobiliário. Inexistência de prova pré-constituída do direito
líquido e certo. Necessidade de dilaçãoprobatória. Inviabilidade
na via do mandado de segurança. Recurso desprovido – 1 –
Nas ações possessórias, em regra, não há necessidade de
promover a citação do cônjuge da parte ré, exceto no caso de
composse ou de ato por ambos praticados. Ademais, o contrato
de promessa de compra e venda de imóvel averbado à margem
da matrícula no serviço registral configura direito real
imobiliário, o que tornaria necessária a citação do cônjuge. 2 –
Se havia composse e a impetrante sofreu as consequências do
cumprimento da ordem liminar de reintegração de posse, tendo
que desocupar o imóvel em que residia com o marido, é
evidente que, nesse momento, tomou ciência inequívoca do ato
impugnado, ficando inerte por vários anos. O direito de requerer
mandado de segurança extingue-se decorridos cento e vinte
dias da ciência do ato impugnado. 3 – O mandado de
segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo,
não sendo admitida a dilação probatória. Se, à época do
ajuizamento da ação possessória, não havia notícia de que o
promitente comprador do imóvel era casado, não há como, na
estreita via do mandado de segurança, anular todo o processo
com base na falta de citação do cônjuge, se essa informação só
foi levada a conhecimento público após o trânsito em julgado do
processo. 4 – Recurso ordinário desprovido” (STJ – RMS
45.071 – (2014/0044234-0), 1-9-2014, Rel. Min. João Otávio de
Noronha).
“Agravo de instrumento – Composse – Posse exclusiva de bem
comum – Tutela antecipada que fixou aluguel provisório a título
de indenização – Admissibilidade – Inteligência do art. 1.199 do
Código Civil – Não demonstração de plano de manifesta
desproporção do valor fixado pelo juízo de origem – Valores
que ficarão consignados em juízo, podendo ser prontamente
restituída eventual diferença posteriormente apurada, ou a
totalidade, se for o caso – Recurso desprovido” (TJSP – AI
2187064-95.2018.8.26.0000, 1-2-2019, Rel. Alcides Leopoldo).
“Coisa Comum – Composse – Possibilidade de extinção, como
se condomínio fosse, desde que haja descrição mínima da área
e de seus limites a fim de não prejudicar terceiros. Hipótese dos
autos a não indicar a titularidade do respectivo direito e muito
menos descrever minimamente o bem a ser alienado
judicialmente. Sentença de improcedência mantida. Recurso
5
não provido” (TJSP – Ap 1013021-72.2016.8.26.0161, 2-7-
2018, Rel. Coelho Mendes).
“Agravo de instrumento – Reintegração de posse – Composse
– Antecipação de tutela – I – A prova inequívoca da
verossimilhança da alegação está configurada. Deferida a
antecipação de tutela para que mãe-agravada e filha-agravante
exerçam composse do imóvel no qual a última morava e para o
qual retornou após tratamento de saúde. II – Agravo de
instrumento provido” (TJDFT – AI 20150020297327AGI –
(923134), 8-3-2016, Relª Vera Andrighi).
“Agravo de instrumento – Ação possessória – Fração ideal
vendida em alienação judicial – Imissão na posse – Embargos
de terceiro liminarmente rejeitados – Proteção Possessória
Indeferida – Recurso – Composse – Titular de 50% do domínio
– Impossibilidade de se conferir imissão em imóvel
aparentemente pro indiviso. Recurso provido com observação”
(TJSP – AI 2222679-88.2014.8.26.0000, 19-1-2015, Rel. Carlos
Abrão).
“Alienação judicial de coisa comum. Bem em comum, após
separação consensual. Carência de ação decretada.
Titularidade do imóvel não regularizada no Registro de Imóveis.
Composse. Possibilidade de extinção, tal como se condomínio
fosse. Direitos sobre o imóvel que possui valor econômico e
pode ser levado à hasta pública. Decreto de extinção afastado.
Procedência decretada. Sucumbência a cargo do réu. Aplicação
do art. 515, § 3º, do CPC. Recurso provido” (TJSP – Ap.
0028907-09.2005.8.26.0002 – São Paulo, 20-8-2013, Rel.
Miguel Brandi).
“Ação de reintegração de posse – Pretensão à reintegração de
posse de imóvel residencial adquirido na constância de união
estável entre autor e ré – Composse pro indiviso evidenciada –
Inteligência do art. 1.199 do CC – Prova documental produzida
evidenciando não praticou a ré atos tendentes a obstar o
exercício simultâneo da posse pelo autor – Autor reconheceu
6
na petição inicial foi afastado do lar e impedido de coabitar no
imóvel, em decorrência de medida judicial protetiva concedida à
ré, após ser o autor denunciado por ameaças à integridade
física da ré e filhos – Esbulho não caracterizado –
Descabimento da pretensão de recebimento de aluguéis, por
inexistente ofensa ao exercício da posse simultânea do autor –
Recurso negado”. (TJSP – Ap 1013173-80.2021.8.26.0344, 10-
8-2022, Rel. Francisco Giaquinto).
“Agravo de instrumento – Ação de obrigação de fazer para
desocupação do imóvel c.c indenização por fruição do bem -
Tutela provisória de urgência para desocupação do imóvel e
acesso da agravante a fim de que promova a alienação do bem
- Cuidando-se de hipótese de composse pro indiviso, em que,
em princípio, cada um dos compossuidores tem o direito de
usar e gozar da coisa, havendo a ocupação a título de sucessio
possessioni pelos agravados do imóvel objeto da lide, não se
justifica a concessão de medidas possessórias entre as partes
até a alienação ou adjudicação do bem, como é vedado no
condomínio – Pretensão de desocupação imediata a fim de
viabilizar a venda do imóvel e não para uso próprio – Ausência
dos requisitos do art. 300, CPC/15 - Recurso desprovido”.
(TJSP – AI 2279263-34.2021.8.26.0000, 22-12-2021, Rel.
Alcides Leopoldo).
“Ação de reintegração de posse – Improcedência – Composse
– Ausência de esbulho – Observância de que não pode um
possuidor excluir a posse dos demais enquanto não for
oficialmente dividida a propriedade – Recurso não provido”
(TJSP – AC 1007375-87.2018.8.26.0007, 22-7-2019, Rel. Paulo
Pastore Filho).
“Reivindicatória – Composse de imóvel “pro indiviso” –
Ocupação pela apelada na qualidade de ex--convivente e mãe
de herdeira menor, do coproprietário – Bens doados pelo
falecido sujeitos à colação para assegurar divisão equânime
entre herdeiros necessários – Esbulho não caracterizado –
Cabe a recorrente valer-se de outros mecanismos para resolver
o entrave com a apelada, tais como o recebimento de alugueres
de seu quinhão ou, ainda, a via judicial da extinção do
condomínio – Sentença de improcedência mantida – Recurso
desprovido” (TJSP – Ap 1000239-21.2015.8.26.0047, 23-1-
2018, Rel. J. B. Paula Lima).
“Apelação – Arbitramento e cobrança de aluguel – Bem
recebido por herança – Uso exclusivo do imóvel por um dos
herdeiros – Sentença de procedência – Fixado o valor
proporcional da percepção de frutos em R$ 461,54
(quatrocentos e sessenta e um reais e cinquenta e quatro
centavos) mensais, devidos a partir da citação. Reconvenção
improcedente, por não estar comprovada a utilização do
material de construção adquirido, no imóvel em litígio
tampouco, a anuência dos demais herdeiros. Irresignação do
requerido. Preliminar de cerceamento de defesa, obstada a
produção de provas, em razão do julgamento antecipado.
Reitera os termos da contestação e reconvenção.
Ressarcimento dos valores despendidos com o imóvel, e
indenização por dano moral. Descabimento. Preliminar
rejeitada. Incontroversa a ocupação exclusiva do imóvel, objeto
do litígio, pelo requerido. Condomínio pro indiviso entre os
herdeiros (CC art. 1791, par. ún.). Aquele que ocupa
exclusivamente imóvel deixado pelo falecido deverá pagar aos
demais herdeiros valores a título de aluguel proporcional,
quando demonstrada oposição à sua ocupação exclusiva. Valor
devido e bem arbitrado, pelo juiz singular, desde a citação.
Ineficiência da documentação, quanto à demonstração de uso
do material adquirido, no imóvel em questão. Sentença
mantida. Recurso a que se nega provimento. Recurso Adesivo.
Inconformismo do espólio autor e demais herdeiros. Majoração
do valor mensal fixado, bem como, que sua exigência seja a
partir do falecimento da genitora, face à ciência inequívoca do
requerido, quanto à pretensão dos demais herdeiros.
Descabimento. Indenização ao condômino que não usufrui o
bem comum que sóé devida a partir da exigência inequívoca
de remuneração pelo uso. Termo inicial da obrigação que se dá,
in casu, a partir da citação para esta demanda e não a partir da
abertura da sucessão. Sentença mantida. Recurso a que se
nega provimento” (TJSP – Ap. 0000064-57.2012.8.26.0400, 14-
9-2015, Rel. José Rubens Queiroz Gomes).
“Manutenção de posse. Imóvel rural. Condomínio pro
indiviso. Construção de cerca pelo réu com a pretensão de
delimitação de área comum, tornando-a exclusiva.
Inadmissibilidade de exclusão da posse dos outros condôminos,
nos termos do artigo 1.119, do Código Civil. Turbação
configurada. Proteção possessória reconhecida. Pedido inicial
julgado procedente. Sentença mantida. Recurso improvido”
(TJSP – Ap. 0002584-05.2010.8.26.0450, 24-9-2013, Rel. João
Camillo de Almeida Prado Costa).
“Apelação cível. Ação de reintegração na posse c.c.
indenização por danos materiais e morais. Sentença de
improcedência. Inconformismo. Pretensão dos autores de
verem declarado o direito de purgarem o débito na forma do
artigo 39 da Lei 9.514/97 cc artigo 34 do DL 70/66, ou a
reversão em perdas e danos conforme a Lei 13.465/17.
Inviabilidade de conhecimento. Evidente inovação em sede
recursal. Inteligência do Art. 932, III, CPC. Reintegração na
posse e indenização. Descabimento. Autores que não se
desincumbiram de seu
ônus probatório, nos moldes delineados pelo Art. 373, inciso I,
do CPC. Ausência dos requisitos previstos no Art. 561 do CPC.
Propriedade do imóvel consolidada à credora fiduciária em
procedimento extrajudicial da Lei n. 9.514/97. Transmissão do
domínio licitamente aos réus. Esbulho não caracterizado.
Posse justa, sem os vícios da violência, clandestinidade ou
precariedade (Art. 1.200, CC). Decisão escorreita de primeiro
grau, ao indeferir à autora reintegração na posse. Ausência de
ilícito a ensejar a indenização dos autores por danos morais.
7
Réus que se encontram em exercício regular de direito (Art.
188, I, CC). Danos materiais, por seu turno, que não restaram
comprovados nos autos. Sentença mantida. Recurso em parte
não conhecido e, na parte conhecida, desprovido”. (TJSP – Ap
1011378-72.2017.8.26.0152, 7-10-2022, Rel. Rodolfo Pellizari).
“Apelação. Teórica carência de ação pela inexistência de posse
anterior dos autores. Atribuição de nomen juris incorreto à
demanda que não obsta seu conhecimento, na medida em que
as razões de fato e de direito revelam se tratar de ação
petitória. Interpretação do pedido que deve considerar a
totalidade da postulação (art. 322, § 2º, CPC). Promissário
comprador que detêm legitimidade ativa para pleitear o ingresso
originário na posse do imóvel injustamente ocupado por
terceiros. Ocupação clandestina do imóvel pela apelante da
qual resulta a natureza injusta de sua posse (art. 1.200 do
Código Civil). Sentença mantida. Recurso desprovido”. (TJSP –
Ap 1003635-64.2020.8.26.0068, 10-6-2021, Rel. Rômolo
Russo).
“Usucapião especial urbana – Autora que exerce a posse como
locatária – Posse precária, ausente o animus domini –
Pagamento de IPTU e de taxas de água e luz que é de
responsabilidade dos ocupantes do imóvel, a qualquer título –
Sentença de improcedência mantida – Recurso desprovido”
(TJSP – AC 0113641-17.2007.8.26.0229, 25-4-2019, Rel.
Moreira Viegas).
“Apelação Cível – Reintegração de posse – Comodato Verbal –
Posse Precária – É precária a posse originada de ato de mera
liberalidade do proprietário do imóvel, que permitiu que os réus
criassem animais no terreno objeto da lide, – Demonstrado nos
autos por meio que a posse exercida pelos recorrentes é
precária e, mesmo após receber notificação para desocupação
do imóvel permaneceu inerte, caracterizando esbulho
possessório, deve ser mantida a sentença que julgou
procedente o pedido de reintegração de posse” (TJMG – AC
1.0016.15.011630-5/002, 21-2-2018, Rel. Marco Aurelio
Ferenzini).
“Direito Civil – Agravo interno no agravo em recurso especial –
Usucapião – Posse precária de bem imóvel – Animus Domini
– Incidência da Súmula 7/STJ – 1- O acórdão recorrido
entendeu que a autora exercia posse precária e sem animus
domini sobre o bem cujo reconhecimento de usucapião se
buscava. Tais conclusões não se desfazem sem o reexame de
provas, o que é vedado por força da Súmula 7/STJ. 2- Não há
que se falar na aplicação de honorários sucumbenciais
recursais, uma vez que, de acordo com a orientação que vem
se firmando nesta Corte, o art. 85 do CPC/2015 não autoriza a
majoração dos honorários a cada recurso interposto no mesmo
grau. Precedentes. 3- Agravo interno a que se nega provimento”
(STJ – AGInt-AG-REsp 1.012.678 – (2016/0294240-4), 29-9-
2017, Rel. Min. Luis Felipe Salomão).
“Apelação cível – Ação de imissão na posse – Analogia à ação
reivindicatória – Posse injusta dos réus – Ausência de
comprovação requisitos usucapião – A ação de imissão da
posse era prevista no antigo Código de Processo Civil, Decreto-
lei nº 1.608/39, e não foi recepcionada pelo CPC/73. Dessa
forma, nas ações de imissão na posse, devem ser aplicadas,
por analogia, as regras determinadas na ação reivindicatória.
Para a procedência da ação de imissão na posse, é necessária
a prova de titularidade do domínio sobre o bem, a sua
individualização e que ele esteja injustamente em poder do réu.
A posse injusta, para fins desta ação, não necessita ser aquela
clandestina, violenta ou precária, bastando que seja sem justo
título. Com efeito, comprovada a propriedade do imóvel pelos
autores, bem como a posse injusta exercida pelos réus, que
não demonstraram o preenchimento dos requisitos para o
reconhecimento da usucapião arguida em defesa, deve ser
julgada procedente a pretensão inicial” (TJMG – AC
1.0701.11.003192-2/002, 3-5-2016, Wagner Wilson).
“Posse – Ação de reintegração – Contrato de arrendamento –
Posse Precária – Preservação do caráter da posse – O art. 492
do Código Civil de 1916, cuja redação foi reproduzida no art.
1.203 do Código Civil atual, estabelece presunção relativa de
que a posse mantém o mesmo caráter com que foi adquirida. A
posse direta do arrendatário não exclui, evidentemente, a posse
indireta do arrendante. E se o arrendatário permite que um filho
seu o suceda na posse, a presunção que se extrai, diante do
referido dispositivo legal e ausente prova em sentido contrário,
é de que essa posse mantém seu caráter original, sem
exclusão ou interferência na posse indireta do arrendante. Ação
procedente. Recursos de agravo retido e de apelação não
providos” (TJSP – Ap 0035017-23.2012.8.26.0602, 12-3-2018,
Rel. Itamar Gaino).
“Agravo de instrumento – Fundamentação genérica da decisão
– Inocorrência – Ilegitimidade ativa da CAESB – Posse
precária e de má-fé do imóvel – Reconhecimento da
propriedade em processo conexo – excesso de execução –
demonstrativo discriminado e atualizado de cálculo –
Impossibilidade de análise – Agravo regimental prejudicado –
Agravo conhecido e não provido – I- Conquanto o julgador não
esteja obrigado a rebater, com minúcias, cada um dos
argumentos deduzidos pelas partes, o novo Código de
Processo Civil, exaltando os princípios da cooperação e do
contraditório, lhe impõe o dever, dentre outros, de enfrentar
todas as questões pertinentes e relevantes, capazes de, por si
sós e em tese, infirmar a sua conclusão sobre os pedidos
formulados, sob pena de se reputar não fundamentada a
decisão proferida. II- Quando o executado alegar que o
exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à
resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o
valor que entende correto, apresentando demonstrativo
discriminado e atualizado de seu cálculo, sob pena de não ser
examinada ou, se for o único fundamento da impugnação,
liminarmente rejeitada. III- A liquidação de sentença jamais
8
inicia a ação de execução de per se, mas apenas perfectibiliza
o título executivo que sustenta a ação executiva, configurando,
portanto, ação autônoma à execução. O trânsito em julgado do
acórdão proferidos nos autos nº 2008.01.11087519-0 se deu em
26/11/2015 (fl. 177-v) e o pedido de liquidação de sentençae
cumprimento de sentença foi protocolado em 7/3/2016 (fl. 183),
não havendo que se falar em prescrição da pretensão de
cobrança. II- Agravo Regimental prejudicado. Agravo conhecido
e não provido” (TJDFT – Proc. 20160020388904AGI –
(989237), 23-1-2017, Rel. Gilberto Pereira de Oliveira).
“Ação de manutenção de posse. Negada a liminar. Agravo de
instrumento. Em ação possessória discute-se quem tem a
melhor posse e não a propriedade. Art. 1.210, § 2º, CC.
Documentos comprovando a sucessão da cadeia possessória.
Elementos probatórios suficientes para demonstrar que o autor
exerce a posse do imóvel. Decisão reformada. Recurso provido”
(TJSP – AI 0079261-63.2013.8.26.0000, 5-7-2013, Rel. Virgilio
de Oliveira Junior).
“Civil e processual civil. Ação de imissão de posse. Preliminares
de cerceamento de defesa e de inadequação da via eleita
rejeitadas. Mérito. Pretensão fundamentada em contrato de
compra e venda. Litigiosidade do bem. Desconhecimento por
parte do comprador. Boa-fé caracterizada. Validade do negócio
jurídico. Reconvenção. Bem objeto de contrato de doação
simulada. Nulidade da doação reconhecida. Reconvenção.
Pedido reconvencional de declaração de nulidade de doação.
Simulação configurada. Nulidade reconhecida. Manutenção. 1.
O indeferimento de produção de prova oral desnecessária à
solução do litígio não configura hipótese de cerceamento de
defesa. 2. O acolhimento de pedido de quebra de sigilo fiscal e
bancário, constitui medida excepcional para fins de prova de
simulação na aquisição de bem, devendo ser indeferido quando
for possível o esclarecimento dos fatos com base no acervo
probatório constante dos autos. 3. É admissível a apresentação
de reconvenção em face do autor e de terceiros pretensão
9
reconvencional contra autor e terceiros, quando demonstrada a
existência de liame entre os fundamentos invocados pela
reconvinte em relação às questões debatidas na lide principal.
4. Quem adquire imóvel envolvido em processo judicial fica
sujeito a suportar as consequências das decisões judiciais
exaradas na demanda em curso, ressalvada a hipótese de boa-
fé na aquisição, caracterizada pelo desconhecimento da
existência do litígio. 5. Não estando evidenciado que o autor da
Ação de Imissão de Posse tinha efetivo conhecimento a
respeito da litigiosidade que pendia sobre a posse e a
propriedade do imóvel por ele adquirido, não há como lhe ser
estendidos os efeitos da sentença exarada nas demandas
judiciais em curso à época da celebração do contrato de
compra e venda. 6. A existência de contradição entre a vontade
externada e a verdadeira intenção das partes, na pactuação de
um negócio jurídico, caracteriza simulação, ocasionando a sua
nulidade. 7. A doação de bem litigioso, realizada com a
finalidade de impossibilitar a perda da propriedade por força de
decisão judicial em favor de terceiro, caracteriza ato simulado, a
justificar a declaração de nulidade do ato jurídico. 8. Apelações
Cíveis conhecidas. Preliminares rejeitadas. No mérito, recursos
não providos. (TJDFT – Ap 07081315520178070001, 24-2-
2021, Rel. Nídia Corrêa Lima).
“Ação de manutenção de posse – Alegação de que a
requerida tentou construir uma cerca invasora no imóvel objeto
da lide, com o fito de esbulhar a posse dos requerentes – O
arrendatário comunicou o fato aos requerentes, que acionaram
a Polícia Militar – Mesmo após o comparecimento dos policiais,
os prepostos da requerida continuaram afirmando que, a
qualquer momento, voltarão ao local para fazer e terminar a
cerca invasora – A requerida alega que a área não é de
propriedade dos requerentes – Sentença que julgou a ação
procedente, por vislumbrar que os requerentes cumpriram os
requisitos da proteção possessória – Quadro probatório que
atesta o alegado em exordial – Verificada a posse dos apelados
por documentos e oitiva de testemunhas – Confirmado o ato de
esbulho praticado pela apelante – Litigância de má fé afastada
– Recurso não provido” (TJSP – AC 0003788-
35.2014.8.26.0615, 30-5-2019, Relª Mônica de Carvalho).
“Ação de manutenção de posse – Alegação autoral de
turbação por atos dos réus, caracterizada por óbice à realização
de obra no imóvel, negativa de transferência de titularidade da
conta de energia elétrica e ajuizamento de ação de usucapião –
Sentença de improcedência – Apelação cível dos autores –
Decisum proferido sob a égide do CPC/1973 – 1- A presente
ação tem como finalidade a defesa da posse em caso de
turbação e, para seu manejo, devem estar devidamente
comprovadas a posse anterior, a turbação, a data do ato e a
continuação da posse, nos termos do art. 927 do CPC/1973,
vigente à época (correspondente ao art. 561 do CPC/2015). 2-
Tratando-se a posse de situação fática, sua comprovação
requer a demonstração do exercício dos poderes sobre a coisa,
consoante disposição do artigo 1.196 do Código Civil,
verbis:‘Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o
exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à
proprie-
dade’. 3- A posse restou bem demonstrada por meio dos
documentos juntados à inicial, mormente ante a existência de
correspondências enviadas ao endereço constante nos autos,
endereçadas ao 1º apelante, e a afirmação dos apelados de
que o 1º recorrente é seu filho e, de fato, ocupa o imóvel por
liberalidade deles. 4- Ainda que houvesse prova contundente
nos autos sobre a informação de obra irregular à autoridade
competente ter advindo de ato dos apelados, a paralisação
desta se deu por culpa exclusiva dos apelantes, ante a
inexistência de projeto, tratando-se, em verdade, de exercício
do poder de polícia pela prefeitura de Itatiaia. 5- Tampouco o
fato de a titularidade da conta de energia elétrica se encontrar
no nome de um dos apelados caracteriza ato de perturbação da
posse, estando os recorrentes em poder de fato do bem e,
conforme aduziram, em nada impedidos da utilização do serviço
fornecido. 6- O mero ajuizamento de ação de usucapião pelos
recorridos não configura turbação, tendo em vista que esta tem
como fundamento a propriedade e, conforme se extrai do art.
557, parágrafo único, do CPC/2015 (correspondente ao art. 923
do CPC/1973), a alegação de propriedade não obsta a
manutenção da posse. 7- Não restando demonstrada a
turbação, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe.
Precedentes: 0014041-36.2015.8.19.0003 – Apelação – Des(a).
José Carlos Paes – Julgamento: 29/11/2017 – Décima Quarta
Câmara Cível; 0021280-98.2014.8.19.0206 – Apelação –
Des(a). Marco Antonio Ibrahim – Julgamento: 14/11/2017 –
Quarta Câmara Cível. 8- Recurso desprovido” (TJRJ – Ap
0000315-52.2015.8.19.0081, 17-5-2018, Relª Marianna Fux).
“Apelação Civil – Direito civil e processual civil – Ação de
reintegração na posse – Preliminar – Cerceamento de defesa –
Não realização das provas requeridas – Insurgência –
Preclusão – Impossibilidade de reanálise – Posse – Exercício
dos poderes inerentes à propriedade pelo autor – Esbulho –
Caracterização – Posse Clandestina – Recurso conhecido e
provido – Sentença reformada – 1- Não caracteriza
cerceamento de defesa quando operou-se a preclusão temporal
sobre decisão que indefere a produção de prova pericial e
indica o julgamento antecipado da lide. 2- Se o autor demonstra
que exerceu os poderes inerentes à propriedade, tendo murado
o imóvel e pago os tributos e taxas relativos ao bem, resta
cumprido o requisito de demonstração da posse. 3- Nos termos
do art. 1.200 do CC, é justa a posse que não for violenta,
clandestina ou precária, restando caracterizada a
clandestinidade quando há notícia nos autos de que a requerida
invadiu o bem na ausência da representante do autor,
ressalvando-se ao propósito que a ré não logrou êxito em
comprovar as alegações referentes a forma de aquisição dos
direitos incidentes sobre a coisa. 4- Recurso conhecido e
provido. Sentença reformada” (TJDFT – Proc.
20150510093782APC – (997195), 15-3-2017, Rel. Romulo de
Araujo Mendes).
“Civil – Ação de reintegração de posse – Condomínio –
Existência – Esbulho – Falta de comprovação – coproprietário –
Direito de ocupação – Danos Morais– Não caracterizado –
Sentença mantida – 1- Nos termos do art. 1.791 do Código
Civil, enquanto não consolidada a partilha, o direito dos
coerdeiros, no que tange à propriedade e à posse da herança,
será indivisível, regulando-se pelas normas do condomínio. 2-
Não há elementos nos autos que comprovem e demonstrem a
possibilidade de tipificar a conduta da Apelada como esbulho
possessório, não havendo que se falar em posse violenta,
clandestina ou precária, até porque, a Apelante jamais exerceu
a posse direta do bem. 3- Ocupação da Apelada, como
coproprietária, em imóvel desocupado, exercendo direito
legítimo de ocupação, não sendo possível tipificar a conduta
como esbulho possessório, nem falar em posse violenta,
clandestina ou precária. 4- Contratempos, tribulações e
dissabores inerentes ao convívio social, aos relacionamentos
pessoais e ao intercâmbio jurídico não são suficientes para
caracterizar o dano moral. Por mais intensos que sejam não
vulneram diretamente os predicados da personalidade, a não
ser em situações excepcionais devidamente justificadas, o que
não é o caso dos autos, em razão de a apelada ser
coproprietária, exercendo seu direito de uso, e o imóvel em
questão, estar desocupado. 5- Não caracterizado qualquer ato
ilícito, descabe falar em indenização por danos morais. 6-
Apelação conhecida e desprovida” (TJDFT – Proc.
20130110955885APC – (951832), 6-7-2016, Relª Gislene
Pinheiro de Oliveira).
“Apelação cível – Ação de reintegração de posse – Requisitos –
Prova da posse anterior e do esbulho superveniente – Ato ilícito
configurado – Apelação conhecida e desprovida – 1– Restando
evidenciado que efetivamente existe o imóvel, objeto da ação
possessória, fato corroborado pelo cumprimento do mandado
10
de reintegração de posse pelo oficial de justiça e no endereço
apresentado pelo autor, afastam-se as alegações de carência
de ação veiculadas nas razões recursais. 2– Consoante a
teoria objetiva de Ihering,
adotada pelo Código Civil, caracteriza a posse o efetivo
exercício do poder de fato sobre a coisa. 3– Para que seja
deferida reintegração de posse, o autor deve demonstrar o
efetivo exercício de posse e a ocorrência de esbulho, nos
termos do artigo 561 do Código de Processo Civil. 4– Estando
clara a ocorrência do esbulho e tendo o autor demonstrado sua
posse de fato sobre a área litigiosa há mais de 10 anos e que,
segundo a prova documental, a adquiriu dentro de uma cadeia
sucessiva de transferência entre antigos posseiros, é forçoso
reconhecer como legítima sua pretensão de reintegração de
posse, nos termos do artigo 1.120 do Código Civil. 5– Apelação
conhecida e desprovida” (TJDFT – Proc.
07015974920188070005 – (1211033), 30-10-2019, Rel. Luís
Gustavo B. de Oliveira).
“Apelação cível – Direito Civil – Direito processual civil – Ação
de reintegração de posse – Posse – Não comprovação pelo
autor do exercício, em nome próprio, dos poderes inerentes à
propriedade sobre o imóvel em litígio – Domínio Fático – Teoria
objetiva da posse – Inteligência do art. 1.196 c/c art. 1.204,
ambos do Código Civil – Imóvel não regularizado – Melhor
Posse – Função Social – Demonstração – Ocupação pacífica e
de boa-fé – Recurso conhecido e não provido – Sentença
Mantida – 1- Considera-se possuidor todo aquele que tem de
fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes
à propriedade. E mais, adquire-se a posse desde o momento
em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de
qualquer dos poderes inerentes à propriedade (CC, arts. 1.196
e 1.204). 1.1. O Código Civil, adotando a Teoria Objetiva
(defendida por Ihering), ensina que a constituição da posse é
atribuída àquele que exerça um dos atributos do domínio fático,
mesmo que desprovido do animus domini. 2- Tratando-se o
caso específico dos autos de imóvel situado em área não
regularizada, a proteção possessória deve ser concedida
àquele que possui a “melhor posse”, evidenciada, inclusive, a
partir do implemento da função social da propriedade. 2.1. O
conjunto probatório produzido nos autos, não demonstra que o
autor desempenha e exerce, no plano fático, os atributos
dominiais de usar, gozar e dispor do bem, não evidenciando,
pois, sua legítima e melhor posse. 2.2. A não existência do
domínio fático e da influência socioeconômica sobre o bem,
tampouco o exercício dos poderes inerentes à propriedade
afasta a alegação de posse do imóvel pelo autor, na medida em
que possuidor é aquele que tem de fato o exercício de algum
dos poderes inerentes à propriedade (artigo 1.196 do Código
Civil). 3- Honorários advocatícios majorados em atenção ao
disposto no art. 85, § 11 do Código de Processo Civil. 4-
Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida” (TJDFT –
Proc. 20170310158413APC – (1072387), 7-2-2018, Rel.
Romulo de Araujo Mendes).
“Apelação cível e recurso adesivo – Ação Ordinária – Sentença
de parcial procedência – Demandantes que alegam terem
adquirido o imóvel objeto de ordem de reintegração de posse
expedida em favor da segunda ré, em ação por ela aforada
contra o corréu (primeiro acionado). Autores que não
participaram da aludida demanda, de modo que a sentença lá
proferida não tem o condão de lhes prejudicar, a teor do que
dispunha o art. 472 do CPC/73. Hipótese que não envolve
alienação de coisa litigiosa (art. 42 do códex revogado).
Ausência, todavia, de prova da alegada aquisição da
propriedade. Documentos que revelam que o primeiro réu
jamais obteve a titularidade do imóvel, o que o impedia de
promover a transferência do mesmo aos autores. Ausência de
justo título oponível ao proprietário. Decisão mantida no ponto
em que manteve o reconhecimento do direito da ré de ser
reintegrada na posse do bem. Indenização. Hipótese que
caracteriza acessão. Intelecção do art. 1.255 do diploma
substantivo. Ausência de prova da má-fé dos autores, tal como
sustenta a ré/apelante adesiva. Condenação mantida.
Indenização que, todavia, deve corresponder ao valor
patrimonial da acessão, sob pena de enriquecimento sem
causa. Pedido de reembolso dos valores dispendidos por força
do contrato celebrado entre os autores e o primeiro réu.
Viabilidade. Restituição, entretanto, que deverá ser adimplida
unicamente pelo primeiro acionado, que foi quem recebeu os
importes. Honorários sucumbenciais. Ausência de fixação na
origem em virtude do reconhecimento da sucumbência
recíproca. Pedido de quantificação acolhido. Recursos
conhecidos, provido em parte o principal e desprovido o
adesivo” (TJSC – AC 2011.034984-1, 19-4-2016, Rel. Des.
Jorge Luis Costa Beber).
“Agravo de instrumento. Imissão de posse. Ação ajuizada por
legítimos proprietários contra antigos mutuários ocupantes do
imóvel. Cabível a concessão da liminar. Aplicação da Súmula 4
da seção de direito privado. Agravantes considerados
adquirentes de boa-fé e detentores de justo título. Tutela
antecipada concedida. Recurso provido” (TJSP – AI 0043416-
67.2013.8.26.0000, 26-4-2013, Rel. Luiz Antonio Costa).
“Apelação cível. Ação de usucapião. Ausência de comprovação
de posse ‘animus domini’, mansa e pacífica. Prova oral colhida
a informar que a autora ingressou no imóvel na condição de
locatária. Inviabilidade de transmudação da causa da posse.
Exegese do art. 1.203 do Código Civil. Prova bem examinada
pelo d. Juízo a quo. Ratificação dos fundamentos da r. sentença
– art. 252 do RITJSP. Recurso desprovido”. (TJSP – Ap
1097518-71.2017.8.26.0100, 14-9-2022, Rel. João Baptista
Galhardo Júnior). “Possessória – Reintegração de posse -
Necessidade de estarem preenchidos os requisitos previstos no
art. 561 do atual CPC para a caracterização do pedido como
possessório – Hipótese em que ficou comprovado o exercício
da posse por parte do autor, que cedeu o imóvel, em comodato
verbal, para que a sua neta nele residisse – Fatos noticiados
11
pelo autor na exordial que, além estarem corroborados por
diversos documentos anexados aos autos, foram presumidos
verdadeiros em razão da revelia da ré. Possessória –
Reintegração de posse – Demonstrado o esbulho possessório
praticado pela ré – Posse da ré, recebidaem comodato, que
mantém a característica da precariedade – Art. 1.203 do atual
CC – Ré que passou da condição de possuidora direta para
esbulhadora quando, instada pelo autor para que desocupasse
o imóvel disputado, recusou-se a dele sair – Citação válida da
ré que se revelou suficiente para constituí-la em mora –
Legítimo o pleito de reintegração de posse por parte do autor –
Apelo da ré desprovido”. (TJSP – Ap 1002797-
73.2019.8.26.0451, 19-11-2021, Rel. José Marcos Marrone).
“Direito civil – Usucapião extraordinária – ‘Acessio
possessionis’ – Ausência de provas – Reconvenção –
Extinção – Honorários – I– O reconhecimento da usucapião
extraordinária requer a comprovação da posse sem oposição,
do‘animus domini’e do decurso de tempo, sendo possível o
possuidor acrescentar à sua posse a dos seus antecessores,
contanto que todas sejam contínuas e pacíficas. II– Não
havendo prova robusta da posse dos antecessores sobre a
integralidade do imóvel cuja propriedade se pretende, nem
prova da continuidade da posse pelo autor, deve-se julgar
improcedente o pedido. III– A reconvenção constitui ação
autônoma e, não sendo conhecida, deve ser extinta sem
resolução do mérito, com a condenação dos reconvintes às
custas e honorários. IV– Deu-se parcial provimento ao recurso”
(TJDFT – Proc. 07130183020188070007 – (1197163), 4-9-
2019, 4-9-2019, Rel. José Divino).
“Apelação Cível – Direitos reais sobre bens imóveis – Ação de
usucapião extraordinária – Acessio possessionis – Preliminar.
Satisfaz o requisito da dialeticidade o recurso que enfrenta a
contento os fundamentos da sentença. Mérito. Demonstrados
no caso concreto os requisitos da usucapião extraordinária,
quais sejam, posse mansa e pacífica, imbuída de animus
domini, exercida pelo prazo legal de forma ininterrupta e sem
oposição. Manutenção da sentença de procedência. Preliminar
rejeitada. Apelação desprovida” (TJRS – AC 70076396811, 23-
8-2018, Relª Desª Mylene Maria Michel).
“Apelação cível – Usucapião extraordinária e urbana – Proposta
de compra e venda – Assinatura – Validade – Prescrição
Aquisitiva – Ausência dos requisitos – 1- A simples contestação
da assinatura despida de elementos capazes de ilidi-la não
subtrai o valor probante do documento (proposta de compra),
mormente quando os demais documentos coligidos se
coadunam com a situação descrita e documentação
colacionada pela contestante. 2- Se o imóvel foi adquirido por
meio de contrato, porém não quitado, essa relação contratual
afasta a possibilidade de pleitear a prescrição aquisitiva,
porquanto a posse mantém o mesmo caráter com que foi
adquirida. Apelação conhecida e desprovida” (TJGO – AC
201391190653, 10-6-2016, Rel. Fernando de Castro Mesquita).
“Apelação cível. Ação de manutenção de posse. Sentença de
improcedência. Inconformismo. Descabimento. Necessidade de
que estejam preenchidos os requisitos previstos no Art. 561 do
CPC para a caracterização do esbulho ou turbação. Autor que
não se desincumbiu de seu ônus probatório, nos moldes
delineados pelo Art. 373, I, do atual CPC. Ainda que o autor
tenha alegado a acessio possessionis (Art. 1.207, CC), para
fins de proteção possessória, não é suficiente que comprove
que tenha direito à posse. É imprescindível que se demonstre
que a exercia realmente, quando da ocorrência da alegada
turbação ou esbulho. Prova pericial que não identificou qualquer
vestígio da posse do autor na área objeto da ação.
Depoimentos de moradores vizinhos, ademais, que também
afastou a alegada situação fática. Terreno nu, que se
encontrava abandonado. Testemunhas arroladas pelo autor, por
seu turno, que evidentemente desconhecem a área sob litígio,
ao afirmarem que havia construção no local. Improcedência
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mantida. Recurso desprovido” (TJSP – Ap 1002018-
85.2016.8.26.0108, 28-7-2022, Rel. Rodolfo Pellizari).
“Reais – Usucapião Ordinário – ‘Acessio possessionis’ –
Impossibilidade de soma de posse exercida por proprietário –
Lei exige homogeneidade das posses que se pretende somar
(CC 1.243) – Precedentes – Recurso improvido” (TJSP – Ap
1011265-20.2016.8.26.0196, 8-2-2019, Rel. Luiz Antonio
Costa).
“‘Acessio Possessionis’– Antecessor dos Apelantes titular de
fração ideal do imóvel – Condômino podia exercer posse
exclusiva sobre parte do imóvel e assim adquirir sua
propriedade por usucapião – Entendimento apoiado em
jurisprudência e doutrina – Sentença anulada – Recurso
provido” (TJSP – Ap 1002460-92.2016.8.26.0450, 7-6-2018,
Rel. Luiz Antonio Costa).
“Apelação – Ação de usucapião extraordinária – Direito
intertemporal – Lei civil no tempo – Posse mansa, pacífica e
ininterrupta – Lapso Temporal – Ônus da prova – Fatos
constitutivos do direito – Artigo 373, do novo Código de
Processo Civil c/c inteligência do art. 1.238, § único, do Código
Civil – Acessio Possessionis – Requisitos – Procedência do
pedido – Sentença mantida – Comprovados os requisitos
ensejadores à usucapião extraordinária, bem como a posse
exclusiva e os demais requisitos legais, a procedência do
pedido é medida que se impõe, conforme disposto no art.
1.238, § único, do CC/2002. É do autor o ônus da prova dos
fatos constitutivos do direito alegado, de conformidade com o
disposto no art. 373, inciso I, do atual Código Processo Civil”
(TJMG – AC 1.0461.13.003314-9/001, 24-3-2017, Rel. Newton
Teixeira Carvalho).
“Apelação cível – Usucapião (bens imóveis) – Ação de
usucapião – Terreno adjudicado pelo estado – Posse com
animus domini implementado em período anterior ao ingresso
do imóvel ao patrimônio público – Acessio Possessionis –
Requisitos da usucapião preenchidos – Sentença modificada –
Em regra o bem público é insuscetível de ser usucapido, nos
termos do art. 183, § 3º, da Constituição Federal e Súmula 340
STF. Entretanto os autores comprovaram o implemento dos
requisitos da usucapião extraordinária em data anterior ao ato
que incorporou o imóvel usucapiendo ao patrimônio do Estado
do Rio Grande do Sul. Sentença modificada. Apelo provido.
Unânime” (TJRS – AC 70069221596, 30-6-2016, Rel. Des.
Giovanni Conti).
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AQUISIÇÃO, CONSERVAÇÃO, TRANSMISSÃO E
PERDA DA POSSE
AQUISIÇÃO DA POSSE
Para a compreensão do fenômeno da aquisição da posse, é
fundamental a compreensão de seu conceito. Já perpassamos a dificuldade e
diversidade da doutrina em conceituá-la. Sem recorrermos novamente à
dicotômica compreensão das teorias objetiva e subjetiva da posse, e suas
nuanças, para fins práticos a aquisição da posse deve partir de um ato de
vontade ou, às vezes, da lei. Somente a pessoa, natural ou jurídica, é sujeito
de direitos e obrigações. Somente a pessoa, por seu ato de vontade, pode
possuir, assim como pode ser proprietária. É o ato de ciência ou consciência
do sujeito criador do estado de aparência que, circunstancialmente, surge
aos olhos da sociedade como relação de posse. A segurança da posse
repousa, como vimos, na proteção que o ordenamento concede a esse estado
de fato.
Para Savigny, a aquisição da posse depende de um ato físico (corpus),
juntamente com um ato de vontade (animus). Justifica que nem sempre esse
ato físico necessita ser de ordem material; pode ser ficto, isto é, pode existir
posse sem o contato material com a coisa, como o recebimento de imóvel,
simbólico, com a entrega da chave.
Jhering procurou afastar a ideia de necessidade de contato físico com a
coisa, sustentando ser isso relativo. Nem sempre há posse com a presença
ou o contato físico do possuidor. Defendeu o autor que a origem da posse
não tem a mesma importância da origem da propriedade. Como a posse é
estado de fato, incumbe provar sua existência para caracterizá-la. Para a
propriedade, sendo direito, é essencial fixar o momento de sua aquisição.
Na posse, apenas circunstancialmente e para fixar alguns efeitos ressaltará
de importância o momento de sua aquisição. Como a posse é aparência, esta
é, na maioria das vezes, facilmente perceptível pelo corpo social. Tendo
aparência de propriedade, verifica-se em cada caso se o sujeito se comporta
como se proprietário fosse. Já estudamos a situação da detenção, resolvidapor nosso legislador no tocante ao fâmulo. A detenção é relação material
com a coisa na qual falta o comportamento do sujeito como proprietário, ou
quando a lei entende que a situação de fato não deve caracterizar posse,
relação protegível pelos interditos.
O art. 493 do Código anterior detalhou três situações de aquisição da
posse, as quais sempre guardarão interesse doutrinário. Adotada a teoria de
Jhering como regra geral no Código, não se sustenta a necessidade da
descrição casuística desse dispositivo, não originário do projeto de Clóvis,
mas proveniente de emenda da Câmara. Dispunha:
“Adquire-se a posse:
I – Pela apreensão da coisa, ou pelo exercício do direito.
II – Pelo fato de se dispor da coisa, ou do direito.
III – Por qualquer dos modos de aquisição em geral.
Parágrafo único. É aplicável à aquisição da posse o disposto
neste Código, arts. 81 a 85”.
Como acentua Darcy Bessone, em face da teoria objetiva, esse
dispositivo seria desnecessário, pois, segundo Jhering, a aquisição da posse
resulta apenas da circunstância de ser fixada uma exteriorização da
propriedade (1988:279). A vontade de ter a coisa para si, como descrito,
resulta do comportamento do agente. Toda vez que se evidenciar essa
situação de fato, existirá posse. O Código de 1916, porém, preferiu
particularizar situações de aquisição. No entanto, essa enumeração, além de
redundante, não é taxativa, pois aquisição de posse haverá sempre que
presentes os estudados pressupostos de fato, independentemente de
tipificação legal. Orlando Gomes (1983:48) justifica com clareza a posição
legislativa:
“A incoerência doutrinária incriminada ao legislador por haver
especificado modos de aquisição da posse teria a escusa de não
ser o Código obra teórica, que devesse guardar fidelidade
absoluta à doutrina que aceitou”.
Não devemos esquecer que esse dispositivo mandava aplicar à
aquisição da posse a teoria dos negócios jurídicos, ao referir-se aos arts. 81
a 85. Como não poderia ser diferente, toda teoria da existência, validade e
eficácia dos negócios jurídicos, nulidades e anulabilidades, por nós
estudada na obra de teoria geral, aplica-se não somente à aquisição, mas
também aos atos de manutenção e perda da posse.
O Código de 2002 atendeu aos reclamos da doutrina e enunciou o
princípio de aquisição da posse de maneira lapidar, no art. 1.204, de acordo
com a singela noção de posse:
“Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o
exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à
propriedade”.
A dicção da atual lei guarda perfeita sintonia com o conceito de posse
do art. 485, redação mantida no diploma em vigor em seu art. 1.196. Há, no
entanto, outra redação sugerida pelo Projeto nº 6.960/2002, a esse art.
1.204: “Adquire-se a posse de um bem quando sobre ele o adquirente
obtém poderes de ingerência, inclusive pelo constituto-possessório”. Essa
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versão tem a ver com o conceito de posse útil, conforme referimos no
Capítulo 4.
Apreensão da Coisa ou Exercício do Direito. Aquisição
Originária e Derivada. Presunção de Posse dos Móveis
A apreensão consciente da coisa importa em posse. Pode decorrer de
ato ou de negócio jurídico, bem como de disposição de lei, em que, neste
último caso, não se revela clara, mas presumida, a ciência do sujeito (veja a
posse dos herdeiros transmitida com a morte do autor da herança).
Tal como o domínio, a posse pode ser adquirida de modo
originário ou derivado. É originária a posse que ocorre sem
qualquer vinculação com possuidor anterior.
Cuida-se da ocupação da coisa, apropriação de seu uso e gozo. O ato
do agente é unilateral. A aquisição unilateral realiza-se pelo exercício de um
poder de fato sobre a coisa, no interesse daquele que o exerce.
É derivada a posse quando decorre de transmissão da posse de um
sujeito a outro. Há um ato ou negócio jurídico bilateral (compra e venda,
depósito, comodato etc.). No caso de morte, pelo princípio da saisine, a
aquisição derivada decorre da lei. Também é posse derivada da lei, por
exemplo, a dos frutos que caem em meu terreno, provenientes de árvore do
vizinho (art. 1.284). Por ato entre vivos decorre da vontade das partes, como
a tradição, a entrega da coisa, a deslocação.
É importante essa distinção entre posse originária e derivada. Quando
a aquisição é originária, não havendo vínculo com possuidor anterior, a
posse apresenta-se despida de vícios para o novo possuidor. Se o possuidor
recebeu a posse de outrem, derivada, portanto, as mesmas características lhe
são transferidas, ou seja, com os vícios ou virtudes anteriores. Trata-se de
aplicação da regra do art. 1.203.1
É importante distinguir, sempre, a situação típica de posse daquelas de
simples detenção, desmerecedora de proteção jurídica possessória. O termo
apreensão, estampado na lei, deve ser entendido dentro do conceito de
posse. Assim como pode haver mera apreensão material sem posse: pego
um objeto para simplesmente examiná-lo, pode ocorrer posse sem
apreensão: transfiro a posse por contrato e autorizo o adquirente a apanhá-la
no local onde se encontra dentro de certo prazo. Para a posse, há
necessidade da vontade e da consciência de apropriar-se da coisa. Para que
o servidor da posse, fâmulo, torne-se possuidor, não basta sua vontade, há
necessidade de ato ou negócio jurídico.
Se a apreensão da coisa é facilmente perceptível nas coisas móveis, o
fenômeno não pode ser o mesmo com os imóveis. No caso dos imóveis, a
ocupação da coisa será possível na origem da posse ad usucapionem, por
exemplo. A herança é considerada imóvel por disposição legal (art. 80, II) e
sua transmissão independe do conhecimento do herdeiro, o possuidor,
embora possa posteriormente renunciá-la. Destarte, no imóvel nem sempre
ocorrerá evidente apreensão material. Pode ocorrer que simples direitos
possessórios sejam transferidos por contrato. Nessa hipótese, basta o pacto
para transmitir a posse, não havendo necessidade de apreensão material. Por
outro lado, pode ser transferida a propriedade, sem que a posse o seja, ou
porque assim não deseja o alienante, ou porque essa posse pertence a
terceiros.
Como vimos, pode ser passível de posse não somente a coisa, mas
também a exteriorização do exercício de um direito. Como regra geral, tudo
o que pode ser utilizado pode ser objeto de posse. É suscetível de proteção
possessória tudo aquilo que puder ser apropriado e exteriormente
demonstrado (Cap. 3, seção 3.4). O exercício do direito é o poder de usá-lo
e gozá-lo. Na realidade, quem exerce direito sobre a coisa já exerce a posse.
O locatário adquire a posse da coisa locada quando recebe a coisa. O
usuário de linha telefônica, como enfatizamos, exerce o direito perante
�.�.�.�
terceiros quando lhe é franqueada a utilização pela concessionária do
serviço.
Modalidades de tradição
A tradição é, pois, modo derivado de apossamento da coisa. A tradição
efetiva ocorre quando materialmente a coisa é deslocada para a posse de
outrem. Tem, portanto, conteúdo real. Tradição significa entrega. Há
tradição quando uma pessoa voluntariamente entrega uma coisa à outra que
voluntariamente a recebe (art. 2.377 do Código Civil argentino).
Distinguem-se a tradição efetiva da simbólica e da consensual.
É efetiva também a tradição referida pelas fontes como traditio longa
manu, segundo a qual o transmitente da posse leva o adquirente a um local
do imóvel que está entregando, mostrando-lhe e apontando-lhe a área e seus
limites. Aplica-se às situações em que o transmitente está presente e indica
a coisa, suas pertenças e extensão. O objeto é mostrado e posto à disposição
do adquirente.
Na tradição simbólica, ou ficta traditio, a entrega da coisa é traduzida
por atitudes, gestos, conduta indicativa da intenção de transferir a posse. A
entrega das chaves de imóvel é exemplo característico.
Orlando Gomes (1983:48) denomina de tradição consensual duas
modalidades clássicas de tradição, em que não ocorre a transferência real da
posse. Trata-se da traditio brevi manu e o constituto possessório, formas
interessantíssimase de corrente uso na prática. Nessas modalidades de
tradição haverá uma alteração do animus de possuir.
Na tradição brevi manu, quem possuía em nome alheio passa a possuir
em nome próprio. O locatário, por exemplo, adquire a coisa locada. Sua
posse de locatário, direta e imediata, transforma-se em posse de
proprietário, posse plena (ou simplesmente posse).
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No constituto possessório (art. 494, IV do Código de 1916), o
possuidor em nome próprio altera seu animus e passa a possuir em nome de
outrem. O Projeto nº 6.969/2002 mencionou o constituto possessório no art.
1.204, como vimos. A compreensão desse instituto é fundamental para
várias situações jurídicas. É o exemplo do proprietário que aliena a coisa e
continua em sua posse como locatário. De posse plena de proprietário,
passa a ter a posse imediata de locatário por exemplo. A chamada cláusula
constituti não se presume. As partes devem ser expressas a esse respeito.
Na tradição brevi manu e no constituto possessório, não ocorre
exteriorização da tradição. Existe somente inversão no animus do sujeito.
Há uma modificação subjetiva na compreensão da posse pelos sujeitos
envolvidos. Aplicam-se tanto aos móveis, como aos imóveis.
Disposição da Coisa ou do Direito
Devemos ter cautela com a equivocidade do termo dispor. O vocábulo
na lei não tem o significado vulgar e também jurídico de abrir mão, perder.
O termo é usado para determinar o uso da coisa. Nesse sentido, a
possibilidade de dispor da coisa ou do direito é mais uma manifestação da
aparência de propriedade. Está contido na noção de domínio – abutendi –
(ius utendi, fruendi et abutendi). “Nenhum outro fato, como a
disponibilidade da coisa, é capaz de traduzir melhor a intenção de ser
proprietário” (Lopes, 1964:157). Após o início do poder fático sobre a
coisa, continua-se, permanece-se no mesmo estado, utilizando-se da coisa.
Quem é apenas proprietário e não possuidor, e aliena a coisa, não dispõe
nem dá destino à posse que não exerce. Quem adquire a posse da coisa já
adquire também o poder de exercê-la.
Quem perdeu a coisa e desistiu de procurá-la perde definitivamente a
posse sobre ela. Enquanto o perdente busca e utiliza meios de localização
�.�.�
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da coisa, mantém intacto seu poder de fato sobre ela (Pontes de Miranda, v.
10, 1971:150 ss.).
Por seu lado, quem acha coisa perdida deve restituí-la ao dono ou
legítimo possuidor. Se isso não for possível, deve entregá-la à autoridade
competente (art. 1.233). No entanto, quem acha tem posse enquanto não
entrega a coisa, a qual, inclusive, pode ser sem dono (res nullius), ou
abandonada (res derelicta), o que pode legitimar inclusive o domínio. Se o
achador está de má-fé, evidente que sua posse será injusta e viciosa. Aquele
que se apossa de coisa sem saber que era perdida tem posse.
Modos de Aquisição da Posse em Geral
A doutrina entende que bastava essa regra geral do inciso III do art.
493 do Código anterior para especificar as modalidades de aquisição da
posse. Esse inciso engloba na verdade os anteriores. Serve-nos e sempre
servirá de norte. Qualquer que seja a natureza da posse, originária ou
derivada, examina-se a origem. Entende-se que a posse pode ser obtida por
qualquer forma lícita. Pressupõe justa causa, justo título, a abertura da
herança na posse dos herdeiros (aquisição causa mortis) e o contrato (inter
vivos) na posse do adquirente.
Na maioria das vezes, teremos um negócio jurídico. Aplicam-se as
regras que regem os negócios jurídicos em geral e sua respectiva doutrina
(arts. 104 a 114). Devem ser examinados os requisitos de existência,
validade e eficácia do negócio jurídico. Sempre há que se avaliar se a
situação fática de aquisição é permitida pelo ordenamento. A posse ad
usucapionem, por exemplo, pode até independer de boa-fé, pois há hipótese
autorizada por lei.
Quem Pode Adquirir a Posse
Somente a pessoa é sujeito de direitos e obrigações. Desse modo, o
estado de posse somente pode ser defendido pelos sujeitos, pela pessoa
ligada à coisa.
Dispunha o art. 494 do Código de 1916:
“A posse pode ser adquirida:
I – Pela própria pessoa que a pretende. II – Por seu
representante, ou procurador.
III – Por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.
IV – Pelo constituto-possessório”.
Esse dispositivo legal não apresentava maior utilidade que não a de
colocar na lei a possibilidade do constituto possessório já examinado.
O vigente Código sintetiza as mesmas hipóteses no art. 1.205, não
mais se referindo ao constituto-possessório, que nem por isso deixa de
existir e ser bastante utilizado:
“A posse pode ser adquirida:
I – pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante;
II – por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação”.
Nunca se duvidará que a pessoa interessada pode adquirir a posse, por
seu representante, seja essa representação legal ou convencional (veja nosso
estudo a esse respeito na obra Direito civil: parte geral, Capítulo 19). Nos
casos de representação legal, o representante age por força de lei; na
representação voluntária ou convencional, existe acordo de vontades
declinado pelo mandato. O Código, ao citar o procurador ao lado do
representante, foi redundante porque o fenômeno da representação é uno. A
procuração é instrumento da representação voluntária. O legislador, porém,
desejou espancar dúvidas.
O possuidor ou representante podem adquirir tanto a posse imediata,
como a posse mediata, não havendo proibição na lei ou na convenção. O
locador pode alienar a coisa alugada, transferindo a posse indireta. Da
mesma forma, o locatário pode ceder sua posição contratual, transferindo a
posse imediata.
Nada obsta, por outro lado, que o menor adquira a posse por ato seu,
pois o fato da posse independe da capacidade. O fato da posse preexiste ao
direito. Existe no mundo natural. A apreensão da coisa caracteriza-o. Parece
que a intenção do legislador foi apenas enfatizar que a posse também pode
ser adquirida em nome e por ordem de terceiros, até mesmo sem mandato,
havendo posterior ratificação. No caso concreto é que se examinará se este
terceiro agiu por conta e ordem de outrem ou em nome próprio. Examinar-
se-á se o terceiro recebeu incumbência de outrem ou com este tem vínculo
jurídico que possibilite a aquisição da posse. O núncio pode ter essa função:
peço a alguém que apanhe ou adquira um objeto para mim. O gestor de
negócios também aí se coloca, merecendo seus atos a ratificação posterior.
O gestor age em nome de outrem, sem mandato, sem ter recebido qualquer
incumbência nesse sentido. É imprescindível a necessidade de ratificação na
ausência de mandato, porque não pode ser dispensada a vontade daquele em
favor de quem é adquirida a posse. Essa confirmação retroage ao momento
da aquisição da posse e tem os mesmos efeitos da representação voluntária.
O constituto-possessório, como técnica de aquisição derivada de
origem romana, colocado ao lado e ao inverso da traditio brevi manu, como
modificação do animus do possuidor, já foi examinado (seção 5.1.1).3
�.� TRANSMISSÃO DA POSSE
A transmissão da posse (assim como da propriedade) pode ocorrer a
título universal ou a título singular.
A transmissão a título universal ocorre quando se transfere uma
universalidade. É característica da sucessão mortis causa. O herdeiro é
sucessor universal porque sucede em uma universalidade uma quota-parte
da herança, uma fração não individualizada. Veja-se o que dissemos a
respeito do conceito de coisas coletivas e universalidades na obra
introdutória ao Direito Civil (Direito civil: parte geral, seção 16.7). Nada
impede que em certas situações ocorra por ato entre vivos uma transmissão
universal: quando se transfere, por exemplo, um estabelecimento comercial,
que igualmente se constitui universalidade. Destarte, não é correta a
afirmação de que na transmissão universal transfere-se todo o patrimônio.
Essa afirmação deve ser vista com reservas, assim como afirmar-se que
somente ocorre na sucessão hereditária.
A transmissão a título singular ocorre quando se transfere umbem ou
bens determinados e individualizados. É o que sucede negocialmente inter
vivos. Na sucessão causa mortis, também existe transmissão singular
quando no testamento se institui legatário: este recebe coisa certa e
determinada entre os bens da herança. Em geral, mas não exclusivamente, a
transmissão entre vivos é a título singular.
Sobre a matéria estampa o art. 1.206:
“A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor
com os mesmos caracteres”.
O art. 1.207 dispõe:
4
“O sucessor universal continua de direito a posse do seu
antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à
do antecessor, para os efeitos legais”.
Nessas dicções legais, parece que a intenção do legislador foi assimilar
o conceito de sucessor universal ao herdeiro. O sucessor universal continua
a posse do antecessor. Desse modo, se a posse do autor da herança era
viciada, continuará viciada com o herdeiro. Tal situação pode levar a
iniquidades. Essa postura legislativa, repetida também no presente Código,
é bem criticada por Sílvio Rodrigues (1984:42) em nota ao comentário do
artigo:
“Não me agrada tal solução. Mas é a da lei. Não vejo
inconveniente em se admitir, mesmo para o sucessor universal ou
para o legatário, a possibilidade de considerar sua posse como
uma situação de fato nova, inteiramente desligada da anterior. A
posse, mera relação de fato, gera efeitos em virtude da
circunstância de existir, sem que o fato de sua origem deva, de
qualquer modo, interferir nesses efeitos”.
O art. 1.206 estende os mesmos efeitos aos herdeiros e legatários,
embora estes últimos sucedam a título singular. Preferiu o legislador tratar
ambos da mesma forma, talvez porque a origem comum seja a transmissão
mortis causa.
Por outro lado, no tocante ao adquirente singular, este poderá unir sua
posse à do antecessor, se lhe for conveniente. Se recebe posse boa de oito
anos, basta a posse de mais dois anos para a usucapião ordinária (art.
1.242). Se receber posse viciada, ser-lhe-á adequado iniciar novo lapso
possessório, livrando-se assim da mácula.
�.� CONSERVAÇÃO E PERDA DA POSSE
Conservação e perda da posse são fenômenos paralelos e
indissociáveis. É evidente que a continuidade da posse, como situação de
fato, depende de ela não ter sido perdida. Mantém-se na posse, dentro da
concepção objetiva, aquele que mantém o comportamento de exteriorização
do domínio. Esse comportamento se dará por conduta do próprio agente ou
de seus prepostos e representantes. Cessa a posse de um sujeito quando se
inicia a posse de outro. Na casuística deve ser encontrado e definido esse
momento de importantíssimas consequências. Como regra, um direito, uma
vez adquirido, mantém-se, independentemente da atuação de seu titular,
“por sua força orgânica, por sua virtualidade interna” (Rodrigues,
1981:257). Entendemos que há continuidade na posse, enquanto não houver
manifestação voluntária em contrário. A posse deve ser entendida como
subsistente, quando a coisa possuída se encontra em situação normalmente
tida pelo proprietário (Borda, 1984, v. 1:109).
Dispunha o art. 520 do antigo Código:
“Perde-se a posse das coisas: I – Pelo abandono.
II – Pela tradição.
III – Pela perda ou destruição delas, ou por serem postas fora do
comércio.
IV – Pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor,
se este não foi manutenido, ou reintegrado em tempo competente.
V – Pelo constituto possessório.
Parágrafo único. Perde-se a posse dos direitos, em se tornando
impossível exercê-los, ou não se exercendo por tempo, que baste
para prescreverem”.
O legislador de 1916 foi repreendido por ter sido casuístico também
nas hipóteses de perda da posse, uma vez que poderia ter adotado forma
genérica. Em resumo, perde-se a posse sempre que o agente deixa de ter
possibilidade de exercer, por vontade própria ou não, poderes inerentes ao
direito de propriedade sobre a coisa. Desse modo, não há de se ter como
exaustiva a enumeração legal. Perde-se a posse por iniciativa do próprio
possuidor ou de terceiro, ou por fato relacionado à própria coisa. Perde-se a
posse quando não mais se exerce, ou não se pode exercer, poder fático sobre
a coisa. O ato de terceiro que se apossa violentamente da coisa é causa para
extinção de uma posse e início de outra. A posse mediata também se perde
pelos mesmos fatores. Destarte, perde-se a posse com o desaparecimento do
animus ou do corpus, bem como pelo desaparecimento conjunto do corpus
e do animus.
Nesse rumo, atendendo a essas críticas, foi mais apropriado o Código
em vigor ao ressaltar no art. 1.223 que “perde-se a posse quando cessa,
embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se
refere o art. 1.196”. Isto é, perde-se a posse quando desaparecem os
poderes inerentes à propriedade com relação à coisa que eram exercidos
pelo possuidor, qualquer que seja sua causa. Ainda, o art. 1.224
complementa: “Só se considera perdida a posse para quem não presenciou
o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou,
tentando recuperá-la, é violentamente repelido”.
O esbulho é a perda dos poderes inerentes à posse, que pode se dar de
forma violenta ou não. O que está presente e deixa que terceiros tomem
conta da coisa, perde a posse. Incumbe a ele, se desejar manter o poder de
fato sobre a coisa, que se valha dos remédios possessórios para defender sua
posse, até mesmo do desforço imediato que o ordenamento possibilita. O
mesmo ocorre se o possuidor toma conhecimento do esbulho e nada faz
para impedi-lo. A lei civil de 2002, porém, afirma, repetindo a noção
presente no art. 522 do antigo diploma, que, se na tentativa de recuperação,
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o possuidor esbulhado for “violentamente” repelido, também perde a posse.
Não nos agrada essa expressão no texto legal, que pode fomentar a
violência. O que o legislador pretende dizer, a nosso ver, é a hipótese de o
esbulhado ser “prontamente” repelido, com os meios necessários. Uma
disposição normativa não pode, em qualquer hipótese, incentivar ou
sufragar a violência. O fato é que, enquanto o possuidor esbulhado busca
recuperar sua posse, pelos vários meios a seu dispor, não houve perda da
posse. Como, pela própria natureza, a posse é estado de fato, o deslinde da
perda da posse dependerá sempre do exame do caso concreto, mormente
das circunstâncias que o cercam. É muito importante o papel do magistrado
nas questões da posse, pois deve ser ele o elo da pacificação no estrépito e
tumulto social que essas questões podem gerar.
De qualquer modo, ao lado da forma mais genérica encontrada pelo
legislador de 2002, analisemos os casos descritos no velho Código, que se
inserem na norma geral do art. 1.223 da mais recente lei.
Perda da Posse pelo Abandono
Quando o possuidor se despoja da coisa, deixando de existir a intenção
de mantê-la, ocorre o abandono (derelictio). Não basta para o abandono que
o sujeito deixe de exercer continuamente atos de posse. O fato de alguém
não ocupar continuamente um imóvel de veraneio, ou não usar diariamente
um automóvel, não caracteriza abandono. No abandono, o agente não
mantém o desejo de dispor da coisa. É ato voluntário. É desinteresse do
titular. Cumpre que o sujeito seja capaz, pois o abandono equivale a ato de
renúncia e que seja espontâneo, sem vício de vontade. Não ocorre abandono
da coisa com a entrega mediante erro, dolo ou coação, aplicando-se os
princípios desses defeitos da vontade. A derrelição da coisa faz perder a
posse e a propriedade (art. 589, III, do Código de 1916). Quem joga fora a
coisa a abandona.
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Para os imóveis, o abandono caracteriza-se pela ausência do sujeito,
que não se utiliza da coisa e manifesta desejo de ali não retornar.
“A ausência prolongada e o desinteresse revelado pelo possuidor
são circunstâncias indicativas do abandono, por falta de
diligência de um interessado cuidadoso” (Monteiro, 1989:73).
A mera ausência temporária não significa abandono. Os fatos
circundantes da ausência do sujeito devem ser examinados.
O abandono pode ser tanto da posse mediata, comoda posse imediata.
No abandono, existem ao mesmo tempo perda do animus e do corpus. Nem
sempre será fácil ser apurada a perda do animus, se não houver vontade
expressa do sujeito: o locatário deixa o imóvel locado, sem rescindir
contrato, sem comunicar ao senhorio, e ali deixa seus pertences. Devem-se
analisar as circunstâncias e fixar o ânimo de renunciar à coisa e, no caso, à
locação.
Distingue-se da perda da coisa em que a posse não se extingue, em
regra, enquanto o sujeito estiver à procura e no encalço da coisa.
Definitivamente perdida a coisa, a posse desaparece contra a vontade do
titular.
Como o representante pode adquirir a posse, também pode abandoná-
la. No caso, deve ser analisada a intenção do representado em de fato não
reaver a coisa ou manter a posse. Também não se confunde o abandono da
coisa com a perda contra vontade do possuidor, que pode se ver esbulhado
da coisa e perder o poder sobre ela, conforme menciona do art. 1.223 do
Código.
Perda da Posse pela Tradição
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Tradição é entrega da coisa. É forma pela qual, em nosso Direito,
transfere-se ordinariamente a propriedade de coisa móvel. A propriedade
imóvel transfere-se pelo registro do título, que tem o efeito translatício da
posse (Pereira, 1993:42). Analisamos suas várias modalidades na seção
5.1.1.1.
Na tradição, o alienante transfere a posse a outrem, em razão de
negócio jurídico. Também nessa hipótese, desaparecem o animus e o
corpus. Na tradição, enquanto um sujeito adquire a posse, outro a perde. Os
atos que importam na perda da posse pela tradição são os mesmos que
importam em sua aquisição. Para operar a transferência, há necessidade da
intenção do transmitente em transferir a coisa. Quando há desdobramento
da posse a título de usufruto, locação etc., o agente mantém a posse indireta.
Simples entrega da coisa sem intenção de transferir não implica perda da
posse.
Perda ou Destruição da Coisa. Coisas Postas Fora do
Comércio
Desaparecido o objeto da posse, desaparece o corpus. Torna-se
inviável a posse. Não se confundem as coisas perdidas ou destruídas com as
coisas abandonadas. Na perda, enquanto o perdedor vai ao encalço ou
procura a coisa, ainda não se despojou da posse.
Nesse sentido, o art. 2.450 do Código Civil argentino: “Enquanto haja
esperança provável de encontrar uma coisa perdida, a posse se conserva
pela simples vontade”. A perda dá-se quando o possuidor não mais a
encontra definitivamente ou não a recebe do inventor. Perde-se, assim, a
coisa móvel. Perde-se a posse de imóvel pelo desuso e desinteresse em sua
disposição. Na destruição, a posse desaparece de plano. O que se apossa de
coisa sem dono, o inventor, tem posse. O inventor ou descobridor de coisa
perdida deve entregá-la ao legítimo possuidor. Na destruição, aplicava-se a
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dicção do art. 77 do Código de 1916: “Perece o direito, perecendo seu
objeto”. O art. 78 explicitava as formas pelas quais perece o objeto do
direito. A destruição pode resultar de fato natural ou de ato de vontade.
A lei equiparara o fato de a coisa ter sido colocada fora de comércio à
perda ou destruição. Em nossa obra de teoria geral, estudamos as coisas fora
do comércio, a inalienabilidade (Direito civil: parte geral, seção 16.10). A
situação deve ser vista com ressalva, porém. As terras públicas estão fora de
comércio. Não podem ser usucapidas. Não negamos, contudo, que sujeitos
possam delas ter a posse, relação de fato com a coisa, defendendo-a contra
terceiros que a molestem. É evidente que não podem opor essa relação de
fato perante o Estado. “A inalienabilidade é frequentemente compatível com
a cessão de uso ou posse alheia” (Pereira, 1993:43). O próprio Estado pode
ceder o uso de seus bens a título precário. A regra geral, no entanto, é a
impossibilidade jurídica de posse sobre os bens inalienáveis.
Posse de Outrem. Perda da Posse do Ausente
O dispositivo legal do antigo Código sob exame acrescentava que a
perda da posse pode ocorrer “pela posse de outrem, ainda contra a vontade
do possuidor, se este não foi manutenido, ou reintegrado em tempo
competente” (art. 520, inciso IV). Essa noção foi magnificamente
sintetizada pelo art. 1.223 do Código de 2002.
O preço da posse para o titular é a permanente vigilância sobre o
objeto de sua posse, sobre o bem. O animus possidendi é um estado
permanente. Desaparecendo ou ameaçado o corpus por atividade de
terceiro, e tomando conhecimento o possuidor de turbação ou esbulho na
coisa possuída, deve incontinenti lançar mão dos meios postos a sua
disposição pelo ordenamento para defender sua posse. Mantendo-se silente
ou inerte, sujeitar-se-á à perda da posse, como inclusive aduz o art. 1.224 do
mais recente ordenamento. Como vimos, o possuidor tem prazo de ano e dia
a contar da turbação ou esbulho para obter a concessão de liminar na ação
possessória (art. 562 do CPC). Ultrapassado esse prazo, não poderá ser
concedida a liminar initio litis. A posse inconturbada do violador inicia
novo prazo possessório, podendo convalescer, quando cessada a violência,
ou clandestinidade.
O art. 522 do antigo Código, no entanto, dispunha:
“Só se considera perdida a posse para o ausente, quando, tendo
notícia da ocupação, se abstém de retomar a coisa, ou, tentando
recuperá-la, é violentamente repelido”.
A matéria é de prova, como apontamos anteriormente, ao mencionar o
art. 1.224 do Código. O dispositivo deveria estar inserido dentro do artigo
que trata da perda da posse (520). No sentido geral, considera-se ausente
quem deixa seu domicílio sem dar notícias de seu paradeiro (veja nosso
Direito civil: parte geral, seção 10.8). O art. 522, no entanto, mencionava
ausente no sentido vulgar, e não no sentido técnico, que exigia declaração
judicial de ausência do art. 463. Ausente no caso é aquele que não está
presente e não se conhece o paradeiro para defender sua posse. O ausente
deve intentar o desforço imediato ou a ação possessória, tão logo tenha
notícia da ocupação (veja observação acerca da autotutela da posse,
Capítulo 7, seção 7.2).
Quem impede o retorno do possuidor a sua coisa é esbulhador.
No estudo da defesa da posse, serão examinados outros procedimentos
que servem para o mesmo propósito. O permanente estado de vigilância
também é assegurado pelo ordenamento que permite a legítima defesa da
posse, a autodefesa, o desforço imediato:
“O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se, ou
restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo.
�.�.�
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Parágrafo único. Os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir
além do indispensável à manutenção ou restituição da posse”
(art. 502 do Código de 1916).
Examinaremos o instituto no Capítulo 7, dedicado à defesa da posse.
Afora a possibilidade de composse já examinada, a posse é exercida
com exclusividade, como exteriorização do domínio. Os interditos têm
justamente a finalidade de manter o possuidor na posse ameaçada ou
reintegrá-lo na hipótese de posse perdida.
Perda da Posse pelo Constituto-Possessório
Por várias vezes, neste capítulo, referimo-nos ao constituto, inclusive
ao comentar o Projeto nº 6.960/2002. O presente Código preferiu não o
mencionar de forma expressa. Cuida-se de inversão do animus, que serve
para modificar a natureza da posse. O possuidor que transfere o objeto a
outrem, utilizando-se do constituto-possessório, perde um título de posse e
passa a ter outro. O proprietário aliena a coisa e continua a residir no imóvel
precariamente, com posse em nome do adquirente. Externamente, nada
muda. Assim como o constituto é modalidade de aquisição, também o é de
perda.
Perda da Posse de Direitos
O parágrafo único do art. 520 do velho Código mencionava a perda da
posse dos direitos pela impossibilidade de exercê-los, ou pelo não exercício
no prazo de prescrição. Tivemos oportunidade de analisar a problemática
referente ao tema posse de direitos. Evidentemente, pelo exposto, a dicção
legal aqui não se refere à posse de direitos pessoais, tal como discutida no
início de vigência do Código.
Como enfatizamos (seção 5.3.4), quandose protege a aparência de um
direito real, protege-se inevitavelmente o exercício de um direito. Protege-
se o estado de fato tipificado como posse, porque ele estampa a
possibilidade de exercício de direito. No entanto, a crítica que se fez
continuamente ao dispositivo é referir-se a essa terminologia equívoca,
posse de direitos, que poderia dar azo à compreensão de ter o legislador
admitido a posse de direitos pessoais.
Sendo passível de posse tudo o que for passível de utilização, o
exercício desse poder de utilização deve ser inserido na compreensão do
termo legal. Cuida-se do exercício dos direitos reais, enfim. Aplica-se tanto
aos direitos corpóreos, como incorpóreos. Assim, não há como defendermos
a posse de uso de energia elétrica, se o concessionário suprimiu esses
serviços, ou se o usuário não possui título para tal. Não há como
defendermos o exercício de direitos inerentes ao usufruto, se a ele
renunciou o usufrutuário. Aduz Tito Lívio Pontes (1977:239):
“O melhor era dizer que a expressão ‘posse de direito’ abrange
toda situação legal, por força da qual uma coisa fica à
disposição de alguém, que a pode usar e fruir, como se fora a
própria. Esta definição é mais abrangente e compreensiva,
transcendendo a esfera dos direitos reais, sem todavia incluir os
chamados direitos obrigacionais, que proteção possessória não
têm, pois são simples vínculo ligando pessoas nas obrigações de
dar, fazer ou não fazer alguma coisa”.
Desse modo, como já expressamos, na jurisprudência atual predomina
a ideia de que é suscetível de proteção possessória tudo aquilo que puder ser
apropriado e exteriormente demonstrado. Em cada caso, cumpre examinar
quais os poderes contidos no direito de propriedade, ou outro direito real,
que podem ser possessórios, ou seja, o estado fático da posse.
Portanto, a perda da posse de direitos, estabelece a lei, equivale à perda
da coisa, pois fica o sujeito impossibilitado dela dispor (ius abutendi). Essa
impossibilidade pode provir de ato de terceiro ou de fato natural, cujos
efeitos são idênticos. A situação vê-se absorvida pela dicção do art. 1.223,
que se refere à cessação do poder sobre a coisa, de forma geral.
A disposição da antiga lei refere-se não apenas ao que denomina perda
da posse de direitos, mas também à falta de exercício que possibilita a
usucapião por outrem. São, portanto, duas as hipóteses legais.
A omissão do possuidor por certo lapso de tempo possibilita a perda de
sua posse. Os direitos devem ser conservados por atos que revelem o
interesse dos agentes. A inércia do titular pode ocasionar a perda da posse.
Como dissemos, o preço da posse é sua permanente vigilância. As
servidões, por exemplo, perdem-se pelo não uso, se seu possuidor não
demonstrar sinais palpáveis de sua utilização, caracterizadores da intenção
de mantê-la. O simples não uso, porém, não é suficiente para a perda da
posse. É necessário que a essa conduta omissiva do titular junte-se conduta
ativa de outrem, que passa a usufruir da coisa. A situação é idêntica à
propriedade, uma vez que a posse é sua exteriorização.
�.� PERDA OU FURTO DA COISA MÓVEL E TÍTULO AO
PORTADOR
O antigo art. 521 do Código de 1916 estatuía:
“Aquele que tiver perdido, ou a quem houverem sido furtados,
coisa móvel, ou título ao portador, pode reavê-los da pessoa que
os detiver, salvo a esta o direito regressivo contra quem lhos
transferiu.
Parágrafo único. Sendo o objeto comprado em leilão público,
feira ou mercado, o dono, que pretender a restituição, é obrigado
a pagar ao possuidor o preço porque comprou”.
Essa disposição estava deslocada, porque dizia respeito à propriedade,
não à posse. Referia-se à aquisição e perda da propriedade móvel (arts. 592
e 622).
Cuidava-se de aplicação de regra geral da ação reivindicatória. Trata-se
de corolário da regra estabelecida no art. 622 do antigo Código: “Feita por
quem não é proprietário, a tradição não alheia a propriedade”. O
proprietário privado da coisa pode reivindicá-la de quem quer que a
detenha. Destarte, a posse da coisa móvel, por si só, não induz domínio em
nosso ordenamento. Quem encontra coisa perdida tem a obrigação de
devolvê-la; o furtador ou roubador não tem título para conservar a coisa.
Pelo princípio de sequela, o titular reivindica a coisa com quem estiver,
ainda que com terceiros. A estes ficará reservada somente a ação regressiva
contra quem lhes transferiu a coisa.
O título ao portador é equiparado à coisa móvel pela lei. O título ao
portador espelha um direito de crédito, líquido e certo e transmissível.
Nesse instituto, a obrigação confunde-se com o próprio título. Por essa
razão, sua perda está equiparada às situações de posse, exteriorizações de
propriedade, portanto. O direito nos títulos ao portador confunde-se com a
própria cártula. Daí a proteção do artigo. O título é equiparável a coisa
móvel corpórea. Sua perda pode dar margem ao novo detentor se valer dos
benefícios do crédito ali estampado. Cabe a reivindicação tanto no caso de
perda, como no de furto.
A lei protege com a ação reivindicatória a vítima de furto ou roubo. Se
esta transfere a coisa por sua vontade, mas sob a conduta de estelionato,
falsidade ou apropriação indébita, o remédio jurídico será outro,
possivelmente a anulação do negócio contra o agente autor da conduta ou
indenizatória de perdas e danos, se alienada a coisa a terceiros de boa-fé.
Nessas condutas, houve vontade do que deixou de ter a coisa, embora
viciada.
A regra do caput do artigo sofria a limitação do parágrafo. Na hipótese
de a coisa ter sido adquirida em leilão público, feira ou mercado, o
reivindicante deveria pagar o possuidor.
Procurou-se dar segurança aos negócios realizados nesses locais e
circunstâncias, onde o exame do título da coisa adquirida é mais custoso.
Protegia-se a segurança do comércio. O legislador procurou defender o
interesse social em detrimento do individual nesse dispositivo. Washington
de Barros Monteiro (1989:77) lembra que, embora o texto referia-se apenas
a leilão, feira ou mercado, a hipótese estendia-se a locais assemelhados, tais
como hastas públicas, bolsas de valores e mercadorias e corretores de gado.
Sempre haverá possibilidade de ação de regresso, no caso, contra aquele
que viciou o título.
Ausente dispositivo nesse diapasão no Código de 2002, nem por isso
deixam de ser aplicados os princípios gerais da ação reivindicatória.
�.� ATOS QUE NÃO INDUZEM POSSE
Em nosso sistema, a relação fática com a coisa que tem início violento
ou clandestino não é de posse, enquanto permanece a violência ou
clandestinidade. Torna-se posse após cessados os vícios. Tenhamos em
mente o exemplo de coisa roubada ou furtada. Enquanto mantido esse
estado ilegítimo, não há posse. Se o dono concorda com a posse do furtador
ou do roubador que não mais a esconde, cessa a injustiça e inicia-se a posse.
Do mesmo modo, aquele que adentre terreno à socapa, na ausência do
dono ou possuidor, ainda não tem relação possessória. Contudo, tornando-
se pública sua relação ou dela tendo conhecimento o esbulhado que se
queda inerte, o invasor faz-se possuidor.
Enquanto permitida a relação com a coisa, não há esbulho. Suprimida
a permissão ou tolerância, abre-se ensancha à defesa da turbação, que então
passa a existir.
Pontes de Miranda (1971, v. 10:58) denomina tença a esse período em
que a relação com a coisa ainda não é posse.
Essa proposição deflui do art. 1.208:
“Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância,
assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou
clandestinos, senão depois de cessar a violência, ou a
clandestinidade”.
Tanto a cessação da violência e da clandestinidade, como o exame da
tolerância ou mera permissão, dependerão exclusivamente da casuística.
Quem permite ou tolera a apreensão da coisa não renuncia a sua posse.
Suponhamos a hipótese do proprietário que permite que terceiro transite por
seu terreno; ou o possuidor de um livro que autoriza alguém a lê-lo. Tais
atos, por si sós, não devem induzir posse, porque até mesmo a posse
precáriadeve decorrer da vontade do agente.
A mera permissão ou tolerância não podem converter-se em posse. Os
atos originalmente violentos ou clandestinos podem tornar-se posse
somente depois de cessada a violência ou clandestinidade.
�.� POSSE DE MÓVEIS CONTIDOS EM IMÓVEL
O art. 1.209 do Código dispõe que “a posse do imóvel faz presumir, até
prova contrária, a das coisas móveis que nele estiverem”.
Aplica-se, na hipótese, o princípio de acessoriedade. A lei presume que
os móveis integram o imóvel ou são seus acessórios. Essa presunção é
relativa. Desse modo, pela vontade das partes e pelas circunstâncias do caso
concreto, pode ocorrer que as coisas móveis ou nem todas as coisas móveis
que se encontram no imóvel sejam de posse do possuidor do imóvel. Assim,
por exemplo, não se presume que um imóvel tenha sido locado mobiliado,
ou com toda a mobília que ali está, se não houve vontade expressa das
partes nesse sentido. Muito desse aspecto é traduzido pelos usos. É
necessário que em cada caso se atente à natureza e aos limites da posse.
Não se vai admitir, por exemplo, que a venda ou locação de uma residência
inclua também o anel de pedras preciosas que a ex-moradora esqueceu em
uma de suas dependências. Há expressões usuais nos negócios que
enfatizam essa presunção legal, quando, por exemplo, a venda de uma
propriedade rural é feita com “porteira fechada”, significando que o negócio
inclui tudo que ali dentro se encontra.
Pelo principal, o que a lei desejou significar é que o possuidor do
imóvel também será possuidor dos móveis que ali se encontram.
Esse princípio não exclui nem conflita com a regra geral pela qual o
acessório segue o principal, estampado no art. 92. Nesse caso, como traduz
a lei, o acessório é aquele bem cuja existência supõe a do principal. No
artigo sob exame, a lei estabelece uma presunção que tem a mesma
compreensão com alcance mais específico. Note que o Código vigente
procurou restringir um pouco o alcance do dispositivo, não mais se
referindo, como fazia o antigo art. 498, a objetos, mas apenas aos móveis
que estiverem no imóvel.
“Usucapião extraordinária. Sentença de improcedência. Irresignação dos
autores. Preliminar de cerceamento de direito. Inocorrência. Suficiência da
prova documental para análise da controvérsia. Inteligência dos arts. 355 e
370 do CPC. Mérito. Posse que deve manter o mesmo caráter com que foi
adquirida (art. 1.203, CC). Necessidade de comprovação inequívoca da
alteração do ‘animus’ durante o exercício dos atos possessórios.
Inocorrência. Pagamento das despesas e impostos correspondentes que não
constitui comportamento exclusivo do proprietário. Ausência de resistência a
ser encarada como o consentimento dos titulares do domínio, após o
falecimento dos locadores originais, com o prolongamento do contrato, tanto
que o bem foi relacionado na ação de inventário proposta. Oposição exercida
por meio de possessória. ‘Animus domini’ não configurado. Sentença
mantida. Honorários advocatícios sucumbenciais majorados para 15% do
valor atribuído à causa (art. 85, § 11, CPC), ressalvada a gratuidade
concedida à parte vencida. Recurso desprovido”. (TJSP – Ap 1053292-
15.2016.8.26.0100, 3-6-2022, Rel. Alexandre Marcondes).
“Possessória – Reintegração de posse - Necessidade de estarem
preenchidos os requisitos previstos no art. 561 do atual CPC para a
caracterização do pedido como possessório – Hipótese em que ficou
comprovado o exercício da posse por parte do autor, que cedeu o imóvel, em
comodato verbal, para que a sua neta nele residisse – Fatos noticiados pelo
autor na exordial que, além estarem corroborados por diversos documentos
anexados aos autos, foram presumidos verdadeiros em razão da revelia da
ré. Possessória – Reintegração de posse – Demonstrado o esbulho
possessório praticado pela ré – Posse da ré, recebida em comodato, que
mantém a característica da precariedade – Art. 1.203 do atual CC – Ré que
passou da condição de possuidora direta para esbulhadora quando, instada
pelo autor para que desocupasse o imóvel disputado, recusou-se a dele sair -
Citação válida da ré que se revelou suficiente para constituí-la em mora –
Legítimo o pleito de reintegração de posse por parte do autor – Apelo da ré
desprovido”. (TJSP – Ap 1002797-73.2019.8.26.0451, 19-11-2021, Rel. José
Marcos Marrone). “Processual civil – Recurso Especial – Ação de
reintegração de posse – Negativa de prestação jurisdicional – Não ocorrência
– Embargos com propósito de prequestionamento – Súmula nº 98 do STJ –
Multa afastada – Cerceamento de defesa – Litigância de má-fé – Reexame
1
do conjunto fático-probatório dos autos – Inadmissibilidade – Incidência da
súmula nº 7 do STJ – Constituto Possessório – Escritura Pública – Posse
Indireta – Caracterização – Recurso parcialmente provido – 1– Inexiste
afronta ao art. 535 do CPC/1973 quando a Corte local pronunciou-se, de
forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos,
manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar
a conclusão adotada pelo Juízo. 2– ‘Embargos de declaração manifestados
com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório’
(Súmula nº 98 /STJ). 3– O recurso especial não comporta exame de
questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos,
a teor do que dispõe a Súmula nº 7 do STJ. 4– No caso concreto, o
acolhimento da pretensão da recorrente, a respeito do cerceamento de
defesa, demandaria incursão no acervo probatório dos autos. 5– O Tribunal
de origem entendeu que estariam presentes circunstâncias a justificar a
penalidade por
litigância de má-fé. Alterar esse entendimento demandaria reexame das
provas produzidas nos autos, vedado em recurso especial. 6– Segundo a
jurisprudência desta Corte Superior, é cabível o ajuizamento de ação
possessória pela posse indireta exercida pelo autor, decorrente da inserção
de cláusula ‘constituti’ na escritura pública de compra e venda de bem imóvel.
Precedentes. 7– Recurso especial a que se dá parcial provimento, somente
para afastar a multa do art. 538 do CPC/1973” (STJ – REsp 1147826/PR, 20-
9-2019, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira).
“Direito Civil – Apelação Cível – Ação de usucapião extraordinário – Ausentes
os requisitos previstos no art. 1.238 do Código Civil – Recurso conhecido e
desprovido – I- Para aquisição da propriedade, por meio do Usucapião
Extraordinário deve o autor comprovar: (a) decurso do prazo de 15 (quinze)
anos ou, 10 (dez) anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua
moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo; (b)
posse mansa e pacífica, livre de qualquer oposição; (c) manifesta intenção de
ter a coisa como dono (animus domini), conforme previsto no art. 1.238, do
Código Civil. II- O possuidor pode acrescentar à sua posse a dos seus
antecessores (acessio possessionis), desde que as posses anteriores
reúnam os mesmos requisitos que a lei exige para a posse exercida pelos
Recorrentes, quais sejam, posse mansa, pacífica e com ânimo de dono,
consoante disposto no art. 1.243, do Código Civil. III- Os Recorrentes não se
desincumbiram do ônus probatório deixando de comprovar o exercício da
posse com aparência de proprietário pelos seus antecessores, o que, com
base no instituto da acessio possessionis, seria fato constitutivo de seu
direito. IV- Nos termos da Jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça ‘é possível o reconhecimento da usucapião no curso do próprio
processo, não tendo a contestação, por si só, o condão de interromper o
prazo da prescrição aquisitiva. Precedentes. 2- Recurso especial conhecido e
provido’. (STJ – REsp Nº 1.592.502 PR 2016/0072297-3, Rel. Ministra Nancy
Andrighi, julgado em 09.03.2017, DJe 21.03.2017). V-In casu, os Recorrentes
lograram êxito em comprovar que, além do caráter produtivo, detinham a
posse do imóvel vindicado sem interrupção, nem oposição, por
aproximadamente 6 (seis) anos, até outubro de 2015, sendo certo que, agora
em julho de 2017, os mesmos detêm a referida posse por aproximadamente8 (oito) anos, tempo esse, bem é de ver, inferior ao previsto no parágrafo
único, do art. 1.238, do Código Civil de 2002, qual seja, de 10 (dez) anos. VI-
Recurso conhecido e desprovido, por maioria de Votos, vencido o Eminente
Desembargador Relator, CARLOS SIMÕES FONSECA, que votou pelo
provimento do Recurso para reformar a Sentença a quo e jugar procedente o
pedido inicial para ‘declarar usucapida a área do terreno urbano de 153,19
m , situada na Rua Dr. Amilcar Figliuzzi, nº 88, Bairro Coronel Borges,
Cachoeiro de Itapemirim/ES pelos apelantes’. VII- Recurso conhecido e não
provido” (TJES – Ap 0006663-79.2013.8.08.001, 23-8-2017, Rel. p/ o Ac.
Namyr Carlos de Souza Filho).
“Administrativo – Embargos de terceiros – Tradição – Ausência de
comprovação da posse – 1- Nos termos do disposto no art. 1267 do Código
Civil, a transmissão da propriedade de bem móvel se dá com a tradição e não
pela simples realização do negócio jurídico. 2- Nos termos do art. 674 do
CPC, quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de
constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito
incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua
inibição por meio de embargos de terceiro. 3- Em que pese os documentos
acostados aos autos, não há quaisquer elementos que deem amparo à
versão do embargante, ou que demonstrem que este ostentava o domínio ou
a posse do bem. 4- Não comprovando o embargante ter a propriedade ou a
posse do bem julgam-se improcedentes aos presentes embargos” (TRF-4ª R.
2
2
– AC 5000152-62.2016.4.04.7207, 22-10-2019, Relª Desª Fed. Vânia Hack de
Almeida).
“Agravo interno no agravo em recurso especial – Processual Civil – Ação de
reintegração de posse – Cabimento – Posse Indireta – Acórdão recorrido e
entendimento desta corte – Consonância – Reexame de provas –
Impossibilidade – Súmula nº 7 /STJ – 1- O Superior Tribunal de Justiça
consolidou o entendimento de que é cabível a ação de reintegração de posse
quando o autor comprova o exercício de posse indireta adquirida mediante
constituto possessório. 2- Rever a conclusão do aresto impugnado acerca da
existência de posse indireta e de esbulho possessório encontra óbice, no
caso concreto, na Súmula nº 7 /STJ. 3- Segundo jurisprudência pacífica, a
incidência da Súmula nº 7 /STJ obsta o seguimento do recurso por qualquer
das alíneas do permissivo constitucional. 4- Agravo interno não provido” (STJ
– AGInt-AG-REsp 1.081.186 – (2017/0076936-6), 28-9-2018, Rel. Min.
Ricardo Villas Bôas Cueva).
“Apelação Civil – Reintegração de posse – Bem Móvel – Veículo Automotor –
Aquisição de veículo – Tradição – Inexistência – Veículo produto de fraude –
Negócio Jurídico Nulo – Ausência de restrição à época da transação – Boa-
Fé Subjetiva – Despicienda – Sentença mantida – 1- A propriedade sobre
coisa móvel é adquirida no momento da tradição, inteligência do art. 1.267 do
Código Civil. 2- A aquisição de veículo, mediante transação realizada por
quem não é o proprietário, não obstante gere a presunção de boa-fé ao
adquirente, não transfere a propriedade (CC, art. 1.268, § 2º), haja vista ser
nulo de pleno direito o negócio realizado com quem não seja proprietário do
bem móvel, visto que forja a manifestação de vontade do proprietário. 3-
Recurso conhecido e desprovido” (TJDFT – Proc. 20150610153329APC –
(1001827), 14-3-2017, Rel. Carlos Rodrigues).
“Apelação – Reintegração de posse – Cláusula ‘constituti’ possessória –
Posse – Origem – Prova – Necessidade – Para a propositura das ações
possessórias pressupõe-se a posse anterior da coisa. A origem da posse
deve ser demonstrada para a expedição do mandado possessório. A cláusula
constituto-possessório por si só, ainda que de forma indireta, não demonstra
que os antigos proprietários do imóvel exerciam a posse sobre ele” (TJMG –
AC 1.0701.11.013875-0/005, 20-5-2016, Rel. Antônio Bispo).
“Ação de reintegração de posse. Comodato. Há tradição pelo constituto
possessório (art. 1.267, parágrafo único, do Código Civil). – Havendo
comodato, a caracterização do esbulho pela notificação desatendida, é
pressuposto processual da ação de reintegração de posse – Inexistência de
notificação. Extinção do processo sem resolução do mérito. Recurso
prejudicado” (TJSP – Ap 9065910-06.2009.8.26.0000, 15-4-2014, Rel. Alcides
Leopoldo e Silva Júnior).
“Processual civil, consumidor e civil – Embargos à execução – Aquisição de
veículo – Tradição do bem móvel – Inocorrência – Contrato declarado nulo –
Mera proposta de financiamento – Artigos 1.226 e 1.267 do Código Civil –
Litigância de má-fé afastada – Art. 80 do CPC – Sentença parcialmente
reformada – 1- Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou
transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição (Art. 1.226
do Código Civil). 2- A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios
jurídicos antes da tradição. Subentende-se a tradição quando o transmitente
continua a possuir pelo constituto possessório; Quando cede ao adquirente o
direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; Ou
quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio
jurídico (Art. 1.267 do Código Civil). 3- Assim, na medida em que o
consumidor sequer chegou a receber o veículo na concessionária, a nulidade
do contrato é medida que se impõe, ainda mais quando demonstrado que o
instrumento firmado pelo devedor tem aparência de orçamento, com validade
da proposta, inclusive. 4- Apesar do negócio jurídico não ter sido
perfectibilizado, na medida em que não houve a tradição do automóvel, que
sequer chegou a sair da concessionária, cabe ressaltar que o embargante
recebeu o carnê de pagamento e antecipou a primeira parcela, conforme
consta do recibo de pagamento colacionado pelo próprio embargante, o que
afasta a má-fé da instituição financeira. 5- Recurso parcialmente provido”
(TJDFT – Proc. 07038155020188070005 – (1164683), 24-4-2019, Rel.
Josapha Francisco dos Santos).
“Possessória – Imóvel arrendado da Caixa Econômica Federal em nome da
agravada – Existência de cláusula contratual exigindo ocupação pela
arrendatária/mutuária sob pena de rescisão contratual – Parcelas que vão
vencendo em nome dela – Varão que detém outro imóvel financiado em seu
nome no próprio prédio – Existência de união estável e partilha a ser dirimida
pela via própria – Respectiva ação já em andamento no Juízo de Família –
3
Alegação de que emprestara seu nome para irmã adquirir o outro
apartamento que depende de provas a serem produzidas e sopesadas
oportunamente – Posse da autora comprovada, constando do contrato a
transferência a ela por meio do constituto possessório – Alegações de
continência e pedido de reunião de processos que é mera inovação recursal
– Questões sequer alegadas na contestação – Razoável que a posse seja
atribuída em caráter liminar à mutuária/arrendante, como de fato foi –
Decisão mantida – Agravo de instrumento desprovido” (TJSP – AI 2053263-
83.2018.8.26.0000, 26-6-2018, Rel. Mendes Pereira). “Agravo de instrumento
– Ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais.
Compromisso de compra e venda de imóvel, com constituto possessório.
Suposto esbulho mediante a locação do bem a terceiro. Pedido acautelatório
de depósito dos alugueres recebidos pelos requeridos. Decisão interlocutória
que indeferiu liminarmente o pleito provisório. Recurso dos autores. Pedido
de reforma da decisão ao argumento de restarem demonstrados os requisitos
autorizadores da concessão da medida. Insubsistência. Contrato de compra e
venda desacompanhado de prova da satisfação pelos
agravantes/adquirentes das contraprestações pactuadas. Esbulho igualmente
não comprovado. Suposta locação do imóvel pelos requeridos não
evidenciada.
Consignação incidental de alugueres que exige demonstração objetiva da
avença locatícia em ofensa à posse dos autores. Elementos probatórios initio
litis que não evidenciam plausibilidade das alegações autorais. Situação
fática que impõe a manutenção da decisão agravada. Inteligência do art.300
do novo Código de Processo Civil. Necessidade de formação do contraditório
e da ampla defesa. Decisão de primeiro grau acertada. Recurso conhecido e
desprovido” (TJSC – AI 4016656-62.2016.8.24.0000, 23-5-2017, Relª Desª
Denise Volpato).
“Apelação cível – Ação de reintegração de posse impossibilidade de
discussão acerca do domínio – Art. 1.210, § 2º, do Código Civil – Constituto-
possessório – Não configuração – Proprietário que cede o uso de imóvel
para instalação de horta comunitária – Situação não transitória – Ingresso dos
hortelões no imóvel por autorização da prefeitura municipal – Caráter de
programa social – Posterior alienação do domínio – Posse indireta do
proprietário registral não caracterizada – Transmissão ao comprador –
Impossibilidade – Requisitos para reintegração não preenchidos – Art. 927,
do Código de Processo Civil – Posse coletiva que confere função social à
propriedade – Tutela que se impõe – Ponderação de valores – 1- No
constituto-possessório, aquele que possuía o bem como proprietário passa a
exercer sua posse derivada, em virtude de negócio jurídico, mediante o qual
há novação do animus da posse. 2- ‘A exceptio proprietatis, como defesa
oponível às ações possessórias típicas, foi abolida pelo Código Civil de 2002,
que estabeleceu a absoluta separação entre os juízos possessório e petitório’
(Enunciado nº 79 CFJ/ STJ, da I Jornada de Direito Civil). 3- Ao ajuizar o
interdito possessório, o possuidor tem o ônus de comprovar o efetivo
exercício da posse, ainda que na modalidade indireta, em momento anterior
ao esbulho, nos termos do art. 927, do Código de Processo Civil. 4- A
exteriorização da posse indireta se dá mediante a identificação do
desdobramento dos poderes de fato sobre a coisa. 5- Tendo o proprietário
deixado de exercer a posse indireta do imóvel, se lhe torna impossível
transmiti-la aos adquirentes por força de contrato de compra e venda. 6-
Merece ser tutelada a posse coletiva que confere função social à
propriedade, em detrimento do domínio daquele que não demonstra ter
exercido, durante prolongado período de tempo, qualquer poder de
ingerência sobre a coisa. Recurso conhecido e não provido” (TJPR – AC
1410738-1, 14-3-2016, Relª Desª Rosana Amara Girardi Fachin).
Ver nota 11 do Cap. 9.4
�.�
�
DOS EFEITOS DA POSSE (I): FRUTOS,
PRODUTOS E BENFEITORIAS.
INDENIZAÇÃO PELA PERDA OU
DETERIORAÇÃO DA COISA.
USUCAPIÃO
EFEITOS DA POSSE. SUA
CLASSIFICAÇÃO. PROTEÇÃO
POSSESSÓRIA
Entende-se por efeitos da posse as consequências
jurídicas que dela advêm, sua aquisição, manutenção e
perda. Como importante situação de fato, exterioridade da
propriedade, a lei confere uma série de efeitos e direitos ao
possuidor que tem sua posse mantida ou suprimida.
A doutrina não é uníssona a respeito das
consequências jurídicas da posse. Ponto de partida
importante é a própria lei. Nossos Códigos, no Capítulo da
posse, ao cuidar dos efeitos da posse, principiam pela
descrição dos meios procedimentais de defesa, interditos e
autotutela, arts. 1.210 a 1.222). Nos arts. 1.214 ss, o1
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Código dispõe acerca dos frutos da coisa possuída. O
estatuto regula, nestes últimos dispositivos, a
responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa e o
destino e indenização por benfeitorias.
De acordo com Clóvis (1938, v. 3:26), são sete os
efeitos da posse, classificação sem dúvida a mais
completa. O autor do projeto de 1916, em seu comentário
ao art. 499, enumerava:
direito ao uso de interditos (ou defesa da posse
em geral, em que se inclui a autodefesa);
percepção dos frutos;
direito de retenção por benfeitorias;
responsabilidade do possuidor por deteriorações;
usucapião;
inversão do ônus da prova para quem contesta a
posse, pois que a posse se estabelece pelo fato;
o possuidor goza de uma posição favorável em
atenção à propriedade, cuja defesa se completa
pela posse, ainda que, no sistema do Código, não
induza sempre a presunção de propriedade em
favor do possuidor.
Se a posse for examinada exclusivamente como um
estado de fato, protegido pelo Direito, reduziremos seus
efeitos a sua proteção (interditos) e à possibilidade da
2
usucapião. No entanto, é evidente, ainda que não fosse
outra a razão, que o legislador se refere a efeitos
secundários da posse, como as indenizações pelas
benfeitorias, frutos e indenizações pela coisa,
consequências que devem ser consideradas. De outro lado,
esses efeitos enunciados na lei têm importantes
consequências práticas em muitos processos em que é
discutida a posse, o que, por si só, justifica a preocupação
didática e legislativa.
De qualquer forma, o realce da matéria centraliza-se
nos meios de defesa da posse, nos interditos ou ações
possessórias. Algumas legislações, como a nossa atual,
relegam a matéria para a parte processual. Contudo, as
ações possessórias encontram o respaldo e o ponto de
partida no direito material. Cabe ao estatuto processual dar
os contornos procedimentais àquilo que tradicionalmente
pertence ao Direito Privado. É indissociável o fenômeno
da posse de sua proteção. A solidez da relação possessória
reside nas regras de direito material. As regras de processo
darão vida e dinâmica à proteção da posse enunciada pelo
direito material. Por essa razão, mostra-se indestacável o
estudo dos meios de proteção da posse dos princípios
processuais, o que faz por merecer exame conjunto.
Inelutável que se analisem os processos de defesa da
posse. Destarte, o estudo a ser feito no Capítulo 7 abrange
direito material e direito processual da posse e não poderia
ser diferente.
Não há como examinar a defesa da posse sem o
exame das regras dos procedimentos possessórios. Aliás,
essa necessidade ocorre com muita frequência, pois o
processo confere dinâmica às tipificações estáticas
fornecidas pelo ordenamento material. De nada adiantaria
possuir um direito se o ordenamento não fornecesse
instrumento, procedimento para resguardá-lo, mantê-lo,
protegê-lo e torná-lo eficaz e operativo; dinâmico, enfim.
Esse o sentido do Direito Público subjetivo do direito de
ação, lato sensu. Inobstante, há institutos de direito
material que se ligam de forma mais acentuadamente
íntima com o processo. A posse é exemplo típico.
Lembremos do que ocorre também, por exemplo, com a
consignação em pagamento e com a execução das
obrigações de fazer estudadas na parte geral das
obrigações, nas quais também o apelo aos enunciados
processuais é indelével e inafastável. Como diz o grande
Clóvis (1938:26),
“se, no Brasil, se entregasse aos códigos
processuais a matéria dos interditos, teríamos,
dispersando os elementos da teoria possessória,
tornado muito precária sua firmeza”.
O Código Civil de 2002 manteve a mesma
orientação, relegando, porém, toda a matéria tipicamente
procedimental, para o Código de Processo Civil. Se a
inovação é boa, o tempo nos dirá. Parece-nos que a
jurisprudência, no geral, está reagindo corretamente. No
mesmo sentido, coloca-se Orlando Gomes (1983:58):
“Sem embargo de ser a matéria de direito
adjetivo, a lei civil traça-lhe algumas regras,
com o objetivo de disciplinar o direito aos
interditos, considerado dos principais efeitos da
posse e, até mesmo, parte integrante do seu
conteúdo. Entrosadas como se acham, em
consequência, as disposições de direito
substantivo e processual, é desaconselhável
tratá-las separadamente. Seu estudo deve ser
reservado, por questão de método, para o
capítulo da proteção possessória”.
�.� PERCEPÇÃO DOS FRUTOS
Os arts. 1.214 ss pressupõem a existência de
discussão sobre os frutos na posse e sua destinação, em
espécie ou em valor equivalente. Essa discussão independe
do título da posse. É examinada apenas a boa ou má-fé
daquele que se despoja da coisa. Se não existissem essas
regras na lei, em tese todos os frutos deveriam ser
restituídos, ocasionando enriquecimento injustificado. A
reivindicação da coisa implicaria sua devolução com todos
os acréscimos e proveitos.
Em Direito civil: parte geral, referimo-nos aos frutos
(seção 16.8.1). O art. 6º do Código anterior expressavaque
“entram na classe das coisas acessórias os frutos,
produtos e rendimentos”. Os arts. 95 e 96 do Código em
vigor traduzem a mesma noção.
Os frutos podem ser vistos como utilidades
periodicamente produzidas pela coisa, sob o aspecto
objetivo. Pela visão subjetiva, frutos são riquezas
normalmente produzidas por um bem, podendo ser uma
safra, como os rendimentos de um capital. Nosso Código
trata dos frutos sob o aspecto subjetivo. Esses frutos
podem ser naturais, industriais e civis. Naturais, os
provenientes da força orgânica, como os frutos de uma
árvore, as crias dos animais. Industriais são os decorrentes
da atividade humana, como a produção industrial. Civis
são as rendas auferidas pela coisa, provenientes do capital,
tais como juros, alugueres e dividendos.
Produtos são bens extraídos da coisa, que diminuem
sua substância porque não se reproduzem periodicamente
como os frutos. Assim se colocam as riquezas minerais
como o ouro, o petróleo, as pedras etc. Rendimentos são
frutos civis. Ao mencioná-los, o Código de 1916 foi
redundante. Os frutos podem ser naturais ou civis,
portanto. Todos esses bens ingressam na categoria de
acessórios.
Como expressamos na obra referida, reputam-se
pendentes os frutos quando ainda unidos à coisa que os
produziu; percebidos ou colhidos, depois de separados;
estantes, após separados e armazenados; percipiendos, os
que deveriam ter sido colhidos e não o foram, e
consumidos, os frutos já utilizados, não mais existentes.
Essas modalidades têm vital importância em razão
das consequências derivadas da perda da posse. Tanto aqui
como no tocante às construções, plantações e benfeitorias,
o princípio geral que rege a indenização desses acréscimos
da coisa objetiva evitar o enriquecimento injusto (ver,
sobre o tema, o capítulo sobre a matéria em nossa obra
Direito civil: Obrigações e Responsabilidade Civil, Cap.
9).
O art. 1.215 dispõe que os frutos naturais e industriais
reputam-se colhidos e percebidos tão logo separados; os
civis reputam-se percebidos dia a dia. O art. 1.214,
parágrafo único determina que os frutos pendentes,
quando cessar a boa-fé do possuidor, devem por ele ser
devolvidos. Nessas disposições, portanto, atentemos que
o legislador refere-se unicamente aos frutos naturais, ou
frutos propriamente ditos. De acordo com a dicção do art.
1.215, os frutos civis, rendimentos, são contados dia por
dia, o que significa que o possuidor de má-fé responde por
eles desde o dia em que esta se iniciou. Para os frutos
civis, cada dia representa uma fração de tempo. Não
reclamam, ao contrário dos frutos naturais e industriais, a
percepção efetiva. O pagamento dos rendimentos é
decorrência automática desejada por nossa lei. O
possuidor de boa-fé tem direito aos rendimentos até o dia
em que ela cessa. Ou, em outros termos: o possuidor de
boa-fé responde como o de má-fé desde o momento em
que cessou a boa-fé. Já examinamos que a má-fé pode
existir antes mesmo da citação ou da ação judicial.
Tanto em matéria de frutos, como no respeitante aos
outros acréscimos na coisa possuída, a linha divisória entre
a boa e a má-fé do possuidor fará decorrer importantes
efeitos. Evidentemente, privilegia-se a boa-fé. Ao
possuidor de má-fé apenas se impede que propicie um
injusto enriquecimento a terceiros. Ver o que falamos a
respeito da posse de boa e de má-fé no Capítulo 4 (seção
4.4), bem como sobre a conceituação legal de possuidor de
boa-fé do art. 1.201. Da qualificação de uma ou outra
ciência da posse decorrerão os efeitos relativos aos frutos
3
ora examinados. Lembremos, por outro lado, do que
dissemos ali: nem sempre se confundem os conceitos de
posse justa e posse de boa-fé. O momento divisório, a
transmutação da posse de boa para a posse de má-fé já
foram objeto de nosso estudo.
A regra geral é a de que, sendo os frutos acessórios,
pertencem ao titular da coisa principal. Por isso, quando
alguém reivindica ou retoma a coisa de outrem que a
usufrui, faz jus à restituição dos frutos percebidos. O
princípio sofre exceção, no entanto, em favor do possuidor
de boa-fé. “O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto
ela durar, aos frutos percebidos” (art. 1.214). Destarte, na
sentença deve ser fixado o início da indenização pelos
frutos, estabelecendo-se o momento de início da má-fé. É
aplicado tudo o que foi dito a esse respeito. O legislador
valora duas condutas: a do possuidor que não tinha
consciência de sua má posse e a do retomante da coisa,
que tinha direito a ela. Protege-se a boa-fé, punindo-se o
possuidor de má-fé, que deve indenizar pelos frutos
percebidos. Em cada caso, analisa-se se existe a linha
divisória entre a boa ou má-fé para aplicação dos efeitos
legais. Se a posse é de má-fé desde o início, não há por
que aplicar os princípios dedicados ao possuidor de boa-fé.
Os frutos ainda pendentes e os antecipadamente
colhidos devem ser abonados ao retomante a partir do
momento em que cessar a boa-fé. De acordo com o art.
1.216, também no intuito de impedir o injusto
4
enriquecimento, o possuidor de má-fé que entrega os
frutos faz jus às despesas de produção e custeio:
“Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por
todos os frutos colhidos e percebidos, bem como
pelos que, por culpa sua, deixou de perceber,
desde o momento em que se constituiu de má-fé;
tem direito às despesas da produção e custeio”.
Segundo o art. 1.214, parágrafo único, as despesas de
produção e custeio também devem ser indenizadas ao
possuidor de boa-fé, no tocante aos frutos pendentes:
“Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a
boa-fé devem ser restituídos, depois de
deduzidas as despesas da produção e custeio;
devem ser também restituídos os frutos colhidos
com antecipação”.
A colheita de frutos antecipadamente pode sugerir
má-fé; todavia, mesmo que não ocorra, os frutos não
podem pertencer ao possuidor, porque deveriam ser
colhidos quando a boa-fé já cessara. Se não tivessem sido
colhidos antes do tempo, ainda estariam pendentes e
pertenceriam ao novo possuidor.
Desse modo, o possuidor de má-fé deve não somente
devolver os frutos colhidos e percebidos, como também
5
indenizar pelos frutos que por sua culpa deixou de colher,
ou seja, os percipiendos.
�.�
•
INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS E
DIREITO DE RETENÇÃO
O mesmo princípio que rege a responsabilidade dos
frutos na posse determina o regime das benfeitorias. Trata-
se de mais uma situação legal a impedir o enriquecimento
injusto.
O conceito de benfeitorias já foi por nós examinado
no estudo da parte geral (Direito civil: parte geral, seção
16.8.2). Note que sob o diploma de 2002 a questão mais
importante é distinguir, no caso concreto, benfeitorias de
pertenças. Benfeitorias são obras ou despesas feitas na
coisa, para o fim de conservá-la, melhorá-la ou embelezá-
la. Decorrem, portanto, da atividade humana. Não são
benfeitorias os acréscimos naturais à coisa. O art. 96 do
Código fornece a divisão tripartida das benfeitorias:
são necessárias as que têm por finalidade
conservar a coisa ou evitar que se deteriore
nesse sentido, serão benfeitorias necessárias o
reparo nas vigas de sustentação de uma ponte; a
substituição de peça de motor que impede ou
prejudica seu funcionamento; a cobertura de
material colocado ao relento, sujeito a
intempéries;
•
•
são úteis as que aumentam ou facilitam o uso da
coisa. Serão benfeitorias úteis, por exemplo, a
pavimentação do acesso a um edifício; o
aumento de sua área de estacionamento e
manobras; a pintura para evitar a oxidação de
veículo;
são voluptuárias as benfeitorias que redundam
em acréscimos de mero deleite ou recreio, que
não aumentam o uso habitual da coisa, ainda que
a tornem mais agradável, ou de elevado valor.
Serão benfeitorias voluptuárias, por exemplo, a
colocação de piso de mármore importado; a
pintura de um painel no imóvel por artista
premiado; a substituição dos metais de banheiro
por peças de ouro ou prata etc.
As situações concretas permitirão classificar as
benfeitorias numa ou noutra categoria, bem como
diferençá-las das pertenças. As consequênciasdessa
classificação surgem quando da restituição da coisa.
Dispõe o art. 1.219 que:
“O possuidor de boa-fé tem direito à
indenização das benfeitorias necessárias e úteis,
bem como, quanto às voluptuárias, se lhe não
forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem
detrimento da coisa, e poderá exercer o direito
de retenção pelo valor das benfeitorias
necessárias e úteis”.
Desse modo, o possuidor de boa-fé não apenas tem
direito a receber o valor das benfeitorias necessárias e
úteis, como também pode reter a coisa enquanto não forem
pagas. O direito de retenção do possuidor de boa-fé é
modalidade de garantia no cumprimento de obrigação.
Com a retenção, o possuidor exerce coerção sobre o
retomante para efetuar o pagamento. O direito de retenção
é oposto como modalidade de defesa do possuidor, que
inibe a entrega do bem até que seja satisfeita a obrigação.
Cuida-se de faculdade à disposição do possuidor de boa-fé
de conservar a coisa alheia até o pagamento das
benfeitorias mencionadas.
Discute-se se a alegação de existência de benfeitorias
deve estar presente já na fase de conhecimento. O meio
processual idôneo para o exercício do direito de retenção
são os embargos.
Não aduzindo na forma e no momento processual
oportuno os embargos o credor pode versar o pedido de
indenização em ação autônoma (RT 627/88, JTASP
100/186). A nova redação da Lei nº 11.382/2006 ao art.
745, IV, menciona o art. 621 e diz respeito à execução para
entrega de coisa certa constante de título executivo
extrajudicial. Essa posição reforça a ideia no sentido de
que, em se tratando de ação que tenha por objeto a entrega
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de coisa (art. 461-A), o direito de retenção deve ser
versado na contestação, ou ao menos no curso da
instrução, devendo ser reconhecido na sentença.
A jurisprudência de há muito inclinava-se no sentido
de que o direito à retenção, nas ações possessórias, deve
ficar reconhecido na sentença. Destarte, não alegadas ou
não provadas benfeitorias no curso da ação possessória,
fica inibida a defesa por meio de embargos de retenção
(RT 653/187, 681/91, JTASP 100/361, RTJSP 130/314).
No entanto, ainda que não seja possível esse
procedimento, o credor poderá sempre recorrer às vias
ordinárias; caso contrário, ocorreria enriquecimento
injusto (JTASP 100/86). Por outro lado, as benfeitorias
devem vir descritas e discriminadas. Simples menção
genérica, sem conteúdo probatório no curso da ação
possessória, é insuficiente para indenização e retenção.
Não pode também ser admitido o direito de retenção
se as benfeitorias foram introduzidas na coisa depois de
iniciada a execução ou quando já em curso a respectiva
ação sobre o bem.
No tocante ao possuidor de má-fé, evita-se tão só o
enriquecimento injusto. Este tem direito à indenização
apenas das benfeitorias necessárias, sem direito de
retenção e sem poder levantar as voluptuárias (art. 1.220).
O rigor justifica-se como forma de punição da má-fé.
Pela orientação da lei, o possuidor de boa-fé vale-se
do art. 1.219 enquanto mantiver esse estado de espírito.
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Cessada a boa-fé, toda e qualquer benfeitoria acrescentada
à coisa sujeitar-se-á ao art. 1.220.
O momento da cessação da boa-fé e da época em que
foram realizadas as benfeitorias passa para o âmbito da
prova.
Como alertamos em nossa obra introdutória,
tecnicamente construção não é considerada benfeitoria,
mas outra modalidade de acessório, de acordo com o art.
61, III do Código de 1916. O presente Código preferiu
omitir-se a esse respeito. No entanto, para a maioria dos
efeitos com relação ao despojamento da posse, a
construção é equiparada à benfeitoria, como se faz na
prática forense e como decorre do art. 1.256. Os mesmos
princípios aplicam-se às plantações. Como também
lembramos no volume introdutório, benfeitorias não se
confundem com acessões. Na acessão, a coisa acrescida
pertence a proprietário diverso. Na benfeitoria, o titular da
coisa tem convicção de que a coisa lhe pertence (ver, a
esse respeito, a opinião de Serpa Lopes, ali transcrita
(Direito civil: parte geral, seção 16.8.2). Há corrente
doutrinária que entende aplicável o sistema das
benfeitorias às acessões. Outra questão surge no mais
recente Código, tendo em vista a definição de pertenças,
presente no art. 93. Muito se deverá a atender a vontade
das partes na distinção desses institutos.
O art. 1.221 também introduz disposição para evitar o
enriquecimento injusto: “As benfeitorias compensam-se
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com os danos, e só obrigam ao ressarcimento, se ao tempo
da evicção ainda existirem”. Trata-se de compensação
autorizada por lei, de valores ilíquidos. Necessário se fará,
na maioria das vezes, avaliação e perícia para a apuração
da compensação. Aquele que recebe a coisa deteriorada
poderá ter direito à indenização de acordo com os arts.
1.217 e 1.218 a seguir estudados. O possuidor que a
entrega pode opor compensação com as benfeitorias
realizadas. Essa regra não altera as consequências
estampadas nos arts. 516 e 517, isto é, o possuidor de má-
fé somente poderá compensar as benfeitorias necessárias,
sem direito de retenção, enquanto o de boa-fé, na situação
em que houver de indenizar (art. 1.217), poderá opor o
valor das necessárias e úteis, mantido o direito de
retenção. Nos embargos de retenção o credor poderá
requerer a compensação do valor das benfeitorias com o
dos frutos ou danos devidos pelo executado.
O art. 519 do Código de 1916 estipulava que “o
reivindicante obrigado a indenizar as benfeitorias tem
direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo”. O
Código de 2002 apresenta uma redação nova a esse
respeito, que visa o detrimento do possuidor de má-fé e
maior equidade para o de boa-fé, favorecendo o
reivindicante perante o possuidor de má-fé:
“O reivindicante, obrigado a indenizar as
benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito
de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao
possuidor de boa-fé indenizará pelo valor
atual”.
Cuida-se, evidentemente, em ambos os casos, de
valores monetariamente atualizados. Optará o retomante
pelo valor que lhe for mais favorável se estiver lidando
com possuidor de má-fé, na orientação do Código
presente. O dispositivo de 1916 sofreu muitas críticas. No
entanto, o legislador procurou conciliar tanto quanto
possível o injusto enriquecimento em situações em que por
vezes ambas as partes sofrem prejuízos de fato. Procurou-
se encontrar o meio-termo entre prejuízos que podem
sofrer ambos. A solução do Código em vigor afigura-se
mais justa. O reivindicante somente terá opção para pedir
o valor atual ou seu custo se seu adversário for possuidor
de má-fé. Se este é possuidor de boa-fé, deverá sempre
indenizar pelo valor atualizado das benfeitorias, o qual,
aliás, pode ser até mesmo inferior ao valor do custo.
�.� INDENIZAÇÃO DOS PREJUÍZOS.
INDENIZAÇÃO PELA DETERIORAÇÃO OU
PERDA DA COISA
A vítima do desapossamento pode sofrer prejuízo
pelo prazo que deixou de dispor do bem. Sobre a questão
dispunha o art. 503 do Código de 1916:
“O possuidor manutenido, ou reintegrado, na
posse, tem direito à indenização dos prejuízos
sofridos, operando-se a reintegração à custa do
esbulhador, no mesmo lugar do esbulho”.
Essa indenização decorre da regra geral no sentido de
que quem ocasiona um dano é obrigado a repará-lo, não
havendo a mesma redação no presente diploma. A
indenização é mencionada, a latere, no Código vigente, no
art. 1.212.
Esse ressarcimento de dano tem a mesma natureza da
responsabilidade aquiliana, tecida em regra geral no art.
186, embora alguns estudiosos entendam que se trata de
indenização típica e exclusiva da posse. Não foi esta
última a corrente adotada pelo diploma civil deste século.
Na verdade, consubstanciado o esbulho ou turbação,
haverá sempre necessidade de prova de efetivos prejuízos
sofridos pela parte. Desse modo, essa indenização não
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decorre simplesmente da ofensa à posse, mas depende de
efetivos prejuízos sofridos e comprovados no processo.
Destarte, não se afasta da natureza indenizatória dos atos
ilícitos, pois estes são turbação da posse