Prévia do material em texto
1 2 2ª FASE OAB | TRABALHO | 39º EXAME Como resolver questões discursivas Prof. Me. Luiz Henrique Dutra SUMÁRIO Como resolver questões discursivas......................................................................... 3 QUESTÃO 01............................................................................................................. 10 QUESTÃO 02............................................................................................................. 12 QUESTÃO 03............................................................................................................ 14 QUESTÃO 04............................................................................................................ 16 Olá, aluno(a). Este material de apoio foi organizado com base nas aulas do curso preparatório para a 2ª Fase OAB e deve ser utilizado como um roteiro para as respectivas aulas. Além disso, recomenda-se que o aluno assista as aulas acompanhado da legislação pertinente. Bons estudos, Equipe Ceisc. Atualizado em dezembro de 2023. 3 Como resolver questões discursivas Prof. Luiz Henrique Dutra @prof.luiz.henrique PASSO A PASSO PARA IDENTIFICAR A RESPOSTA DAS QUESTÕES DISCURSIVAS: • PASSO 01: Leitura e identificação das matérias de conteúdo; • PASSO 02: Identificar as partes; se você já o representa (se há alguma ação judicializada) ou irá representá-lo (ação a ser judicializada) ou se é apenas uma ‘consulta jurídica’, onde você apenas passará a informação; • PASSO 03: Identificar as palavras-chave da questão; • PASSO 04: Identificar, no índice remissivo da sua CLT Organizada, as palavras-chave a fim de encontrar o fundamento legal da sua resposta • PASSO 05: Responder à questão, dividindo sua resposta em 3 partes: a) responda o questionamento feito ao final da questão e/ou dê o valor afirmativo (sim) ou o negativo (não); b) justifique de forma precisa o valor que você deu, contendo a palavra-chave identificada no enunciado – evitando a transcrição do artigo e; c) indique o fundamento legal. Questão Modelo | Questão 01 do XXVII Exame de Ordem Vitor e Vitória trabalham como vigilantes na mesma agência do Banco Cifrão S.A. Ele é vigilante terceirizado e ela é vigilante contratada diretamente pelo banco. Ambos trabalham em escala de 12 x 36 horas, conforme acertado na convenção coletiva da categoria. De acordo com a situação apresentada e com os termos da CLT, responda aos itens a seguir. a) Os empregados citados integram a categoria dos bancários? Justifique. b) Em eventual reclamação trabalhista, com pedido de adicional de periculosidade não pago a ambos os empregados durante o contrato, deveria ser realizada prova pericial? Justifique. 4 Passo 01: Leitura e identificação das matérias do conteúdo Enunciado Vitor e Vitória trabalham como vigilantes na mesma agência do Banco Cifrão S.A. Ele é vigilante terceirizado e ela é vigilante contratada diretamente pelo banco. Ambos trabalham em escala de 12 x 36 horas, conforme acertado na convenção coletiva da categoria. De acordo com a situação apresentada e com os termos da CLT, responda aos itens a seguir. a) Os empregados citados integram a categoria dos bancários? Justifique. b) Em eventual reclamação trabalhista, com pedido de adicional de periculosidade não pago a ambos os empregados durante o contrato, deveria ser realizada prova pericial? Justifique. Analisando, vemos que trata-se de Direito Coletivo do Trabalho, ou seja há regras e princípios para regulamentar as atividades representativas de empregadores e empregados, visto que a questão deixa claro que há uma ‘convenção coletiva da categoria’. Também consta a informação que ambos trabalhavam em uma escala 12x36, ou seja, trata-se de matéria de Jornada de Trabalho. Ademais tem-se a informação sobre adicional de periculosidade, que está contido no conteúdo de Adicionais. Por fim, vemos o conteúdo de Provas, quando a questão menciona “prova pericial”. Passo 02: Identificar as partes; se você já o representa (se há alguma ação judicializada) ou irá representá-lo (ação a ser judicializada) ou se é apenas uma ‘consulta jurídica’, onde você apenas passará a informação Enunciado Vitor e Vitória trabalham como vigilantes na mesma agência do Banco Cifrão S.A. Ele é vigilante terceirizado e ela é vigilante contratada diretamente pelo banco. Ambos trabalham em escala de 12 x 36 horas, conforme acertado na convenção coletiva da categoria. De acordo com a situação apresentada e com os termos da CLT, responda aos itens a seguir. a) Os empregados citados integram a categoria dos bancários? Justifique. 5 b) Em eventual reclamação trabalhista, com pedido de adicional de periculosidade não pago a ambos os empregados durante o contrato, deveria ser realizada prova pericial? Justifique. (Valor: 0,60) Partes: Vitor, Vitória e Banco Cifrão S.A. A questão deixa clara que não há reclamação trabalhista ajuizada ainda, portanto devemos considerar como uma ‘consulta jurídica’. Passo 03: Identificar as palavras-chave da questão Enunciado Vitor e Vitória trabalham como vigilantes na mesma agência do Banco Cifrão S.A. Ele é vigilante terceirizado e ela é vigilante contratada diretamente pelo banco. Ambos trabalham em escala de 12 x 36 horas, conforme acertado na convenção coletiva da categoria. De acordo com a situação apresentada e com os termos da CLT, responda aos itens a seguir. a) Os empregados citados integram a categoria dos bancários? Justifique. b) Em eventual reclamação trabalhista, com pedido de adicional de periculosidade não pago a ambos os empregados durante o contrato, deveria ser realizada prova pericial? Justifique. (Valor: 0,60) Procure por palavras que descrevem a matéria trazida na questão. Passo 04: Identificar, no índice remissivo da sua CLT Organizada, as palavras-chave a fim de encontrar o fundamento legal da sua resposta Palavras-chave que temos: vigilantes, bancários, escala de 12x36, adicional de periculosidade e prova pericial. Como nas questões A e B o questionamento é sobre categoria e prova pericial sobre o adicional, desconsideramos as palavras-chave que não são da matéria. Assim temos apenas: vigilantes, bancários, adicional de periculosidade e prova pericial. 6 Na sua CLT Organizada há um índice alfabético remissivo, onde você procurará essas palavras-chave, vamos à primeira: Vigilantes Já nesta palavra-chave temos a resposta e o fundamento da questão A. Bancários Aqui temos a complementação da resposta A. Periculosidade A palavra ‘periculosidade’ no índice remissivo remete à expressão ‘atividades perigosas’. 7 Atividades Perigosas Em ‘atividades perigosas’ tem-se o conceito constante no artigo 193 da CLT, que ao ler ele de forma integral, encontramos a resposta ao questionamento realizado na questão B. Encontrados os fundamentos, partimos para o próximo passo: Passo 05: Responder à questão, dividindo sua resposta em 3 partes: a) responda o questionamento feito ao final da questão e/ou dê o valor afirmativo (sim) ou o negativo (não); b) justifique de forma precisa o valor afirmativo que você deu, contendo a palavra-chave que você identificou no enunciado – evitando a transcrição do artigo e; c) indique o fundamento legal. Legenda: a) b) c) Resposta questão A: a) Não, nenhum deles é bancário, tendo em vista o vigilante integrar categoria profissional diferenciada, possuindo convenção coletiva própria, conforme dispõe nos Art. 511, § 3º, da CLT e a Súmula 257 do TST. 8 Resposta questão B: b) Não deveria ocorrer a realização de perícia, porque o vigilante tem direito ao adicionalde periculosidade em razão de preceito legal, ou seja, o adicional de periculosidade é atribuído de forma presumida, conforme o Art. 193, inciso II, da CLT e Anexo III da NR 16, incluído pela Portaria 1.855/2013. Seguindo esses passos, você está pronto(a) para resolver as questões discursivas! 9 10 QUESTÃO 01 Enunciado Questão 01 Katia e Bruna possuem um relacionamento amoroso através de uma união estável homoafetiva regularmente reconhecida. Através do Poder Judiciário, o casal adotou conjuntamente, Cristiano, com três anos de idade. Neste caso, segundo a Consolidação das Leis do Trabalho, no tocante à licença-maternidade: a) Indique se ambas terão direito a licença maternidade? b) Caso a adoção tenha ocorrido com uma criança recém-nascida, seria possível a concessão do intervalo para amamentação? Espaço para resolução Padrão Resposta a) Não, a adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada, nos termos do §5º do art. 392-A da CLT b) Sim, nos termos do art. 396 da CLT, para amamentar seu filho, inclusive se advindo de adoção, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais de meia hora cada um. 11 ARTIGOS DA QUESTÃO Art. 392-A da CLT. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392. § 4º A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. § 5º A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada. Art. 396 da CLT. Para amamentar seu filho, inclusive se advindo de adoção, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais de meia hora cada um. § 1º Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente. § 2º Os horários dos descansos previstos no caput deste artigo deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador. COMPREENDENDO O CONTEÚDO Dos Direitos da Empregada Mulher A empregada mulher tem alguns direitos específicos, os quais podemos destacar o artigo 391-A da CLT que informa que a gestante terá estabilidade da confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o nascimento da criança, já o §1º do artigo 391-A da CLT estende a estabilidade para quem adotar uma criança. O artigo 392 da CLT garante a licença-maternidade de no mínimo 120 dias às gestantes e o artigo 392-A da CLT confere o mesmo direito a quem adotar uma criança. Em caso de falecimento durante a licença maternidade, o artigo 392-B da CLT garante a licença- maternidade ao cônjuge. A CLT no artigo 392-A, §5º garante a licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiões empregado ou empregada. Sendo assim, na hipótese de uma relação homoafetiva entre duas mulheres, somente uma delas perceberá a licença-maternidade. Além disto, é garantido a mulher, durante o período de gestação (até 6 meses após o nascimento da criança), dois intervalos de 30 (trinta) minutos para amamentação, nos termos do artigo 396 da CLT. 12 QUESTÃO 02 Enunciado Questão 02 Jair trabalha como estivador no Porto de Santos. Patrícia foi contratada para trabalhar em uma loja de shopping na época do Natal, pois nessa época há excesso extraordinário de serviços, e Ana presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa na residência de Lúcia. a) Qual o enquadramento do serviço prestado por Lúcia? b) Qual o enquadramento do serviço prestado por Jair? Espaço para resolução Padrão Resposta a) Lúcia será enquadrada como empregada doméstica nos termos do art. 1 da Lei 150/2015. b) Jair será considerado como trabalhador avulso, nos termos do art. 7, XXXIV da CF ou art. 1º da lei 12.023/09. 13 ARTIGOS DA QUESTÃO Art. 1º da Lei 150/2015. Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei. Parágrafo único. É vedada a contratação de menor de 18 (dezoito) anos para desempenho de trabalho doméstico, de acordo com a Convenção no 182, de 1999, da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e com o Decreto no 6.481, de 12 de junho de 2008. Art. 7º da CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Art. 1º da Lei 12.023/2009. As atividades de movimentação de mercadorias em geral exercidas por trabalhadores avulsos, para os fins desta Lei, são aquelas desenvolvidas em áreas urbanas ou rurais sem vínculo empregatício, mediante intermediação obrigatória do sindicato da categoria, por meio de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho para execução das atividades. Parágrafo único. A remuneração, a definição das funções, a composição de equipes e as demais condições de trabalho serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores avulsos e dos tomadores de serviços. COMPREENDENDO O CONTEÚDO Do Empregado Doméstico O empregado doméstico tem sua regulamentação na Lei nº 150/2015 e é aquele que presta serviços de finalidade não lucrativa à pessoa ou família, mais de duas vezes na semana, não podendo ser menor de 18 anos, conforme dispõe o artigo 1º da referida lei. Além disso, poderá o empregado doméstico ser contratado em regime de tempo parcial, não excedendo 25 horas semanais, com seu salário será proporcional a sua jornada (art. 11 da LC 150/2015). Ainda, o empregado doméstico que concordar poderá acompanhar o seu chefe em viagens, contando como tempo de serviço somente as horas efetivamente trabalhadas na viagem, com o valor/hora acrescido de 25% (art. 11 da LC 150/2015). Do Trabalhador Avulso O Trabalhador Avulso está regulamentado na Lei nº 12.023/2009 e, apesar de não ser empregado, possui igualdade de direitos com o trabalhador com vínculo empregatício (art. 7º, XXXIV da CF). Eventual conflito entre o trabalhador avulso e seu contratante, será analisado pela Justiça do Trabalho, conforme artigo 643 da CLT. 14 QUESTÃO 03 Enunciado Questão 03 Após alguns anos de serviço prestado a empresa Seguradora Beta S/A o empregado Pedro passou a exercer função de confiança em razão da licença maternidade da empregada Joana. Seis meses após, Joana voltou ao trabalho e Pedro foi revertido ao cargo efetivo anteriormente ocupado, deixando o exercício da função de confiança. a) Analise se é válido o retorno de Pedro ao cargo de origem? b) Informe se durante o período de substituição, Pedro deveria ter ganho o mesmo salário de Joana? Espaço para resolução Padrão Resposta a) Sim é possível, visto que o §1º do art. 468 da CLT, deixa claro essa possibilidade de reversão ao cargo de origem. b) Sim, durante o período de substituição, Pedro deveria ter ganho o mesmo salário que Joana nos termos do inciso I da Súmula 159 do TST. 15 ARTIGOS DA QUESTÃO Art. 468 da CLT. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena denulidade da cláusula infringente desta garantia. §1º Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) Súmula nº 159 do TST. SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. (ex-Súmula nº 159 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997) COMPREENDENDO O CONTEÚDO Da Alteração Contratual | Princípio da Proteção O Princípio da Proteção garante a manutenção da condição mais benéfica ou inalterabilidade contratual in pejus. Ou seja, somente é possível a alteração do contrato se for uma condição mais benéfica ao empregado, conforme artigos 468 e 469 da CLT. Além disso, importa destacar que não é considerada alteração contratual a reversão de um empregado no cargo de confiança ao seu cargo original, sendo que nessa situação, além de perder o cargo, o empregado também perderá sua gratificação de função, independentemente do prazo que a ficou recebendo (§§2º e 3º do art. 468 da CLT). Substituição de caráter não eventual e Vacância do Cargo A Súmula nº 159 do TST dispõe que quando houver uma substituição temporária ou definitiva o empregado substituto faz jus ao salário do substituído. Também diz que, estando vago o cargo em definitivo, o empregado que o ocupa não tem direito a salário igual ao do antecessor. Por fim, menciona-se que não pode servir como paradigma o empregado readaptado em razão de questões pessoais. 16 QUESTÃO 04 Enunciado Questão 04 A Consolidação das Leis do Trabalho prevê a possibilidade de uma variação de horário no registro de ponto que não será descontado nem computado como jornada extraordinária. Nesse sentido, a) Indique quantos minutos é permitida a variação na jornada de trabalho? b) O período de deslocamento da residência de uma empresa até a empresa, deve ser computado na jornada de trabalho? Espaço para resolução Padrão Resposta a) A variação permitida é de 5 minutos na entrada e na saída, conforme previsto no §1º do art. 58 da CLT. b) O deslocamento não deve ser computado na jornada de trabalho, conforme previsão no §2º do art. 58 da CLT. 17 ARTIGOS DA QUESTÃO Art. 58 da CLT. A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. §1º Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. §2º O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador. COMPREENDENDO O CONTEÚDO Jornada de Trabalho A Jornada de Trabalho em regra é de 8 horas diárias e 44 horas semanais, podendo haver uma variação de 5 minutos para mais ou para menos na jornada, conforme o artigo 58 da CLT. As horas in itinere conforme dispõe o §2º do artigo 58 da CLT, para contratos de trabalho posteriores a Reforma Trabalhista, não existem mais, isso quer dizer que o período de deslocamento do empregado da sua casa até a empresa e vice-versa, não serão considerados como tempo a disposição do empregador. 18