1000364-10 2022 8 26 0090

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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2023.0000107420
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de 
Apelação Cível nº 1000364-10.2022.8.26.0090, da Comarca de 
São Paulo, em que é apelante EFS - ENGENHARIA E CONSULTORIA 
EIRELI, é apelado MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal 
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: 
"Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com 
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. 
Desembargadores EUTÁLIO PORTO (Presidente), AMARO THOMÉ E 
RAUL DE FELICE.
São Paulo, 9 de fevereiro de 2023.
EUTÁLIO PORTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO Nº 43140
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1000364-10.2022.8.26.0090
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: EFS - ENGENHARIA E CONSULTORIA EIRELI 
APELADO: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL - Declaratória - ITBI - Transmissão de 
imóveis para integralização de capital social - Imunidade. 1) O 
art. 156, § 2º, I, da CF determina o pagamento do ITBI sobre a 
totalidade dos bens integralizados quando a atividade 
preponderante do adquirente for imobiliária - Tema 796 do STF 
(RE nº 796.376) que, inclusive, determinou o pagamento do 
ITBI sobre o que exceder o limite do capital social a ser 
integralizado - Menção genérica no corpo do acórdão que 
não possui efeito vinculante - Caráter obter dictum - Precedente 
do STF. 2) Ausência de comprovação estreme de dúvidas de 
que as atividades realizadas no período não foram 
predominantemente imobiliárias, até porque os documentos 
contábeis juntados aos autos foram considerados inidôneos pela 
Municipalidade no processo administrativo - Autora que não 
se desincumbiu do ônus da prova, nos termos do art. 373, I, do 
CPC - Imunidade afastada. 3) Sucumbência recursal - 
Majoração dos honorários para 11% do valor da causa (R$ 
98.792,00 em março de 2022) - Inteligência do § 11 do Art. 85 
do CPC - Sentença mantida - Recurso improvido.
RELATÓRIO
Trata-se de ação declaratória proposta por EFS - 
ENGENHARIA E CONSULTORIA EIRELI em face MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, 
objetivando a declaração de nulidade dos lançamentos de ITBI relativos 
à transmissão de imóveis para integralização de capital social, sob o 
fundamento de que a imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, I, 
da CF, é incondicionada e autoaplicável nesse caso, não guardando 
relação com a atividade preponderante da empresa. Subsidiariamente, 
sustenta que não possui atividade preponderantemente imobiliária, 
conforme seu ato constitutivo e balanços financeiros, fazendo jus à 
imunidade.
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Contestação da Municipalidade às fls. 292/309 e 
réplica da autora às fls. 523/530.
Intimadas a especificarem as provas que 
pretendiam produzir, tanto a autora como a pugnaram pelo julgamento 
antecipado da lide (fls. 530 e 531, respectivamente).
A sentença de fls. 532/534, proferida pelo MM. Juiz 
Luis Manuel Fonseca Pires, cujo relatório se adota, julgou improcedente 
a ação, revogando os efeitos da decisão liminar de fls. 277/279. 
Sucumbente, condenou a autora ao pagamento das custas 
processuais, bem como honorários advocatícios arbitrados no 
percentual mínimo do valor da causa, a ser apurada em execução, nos 
termos do artigo 85, § 3º do CPC.
Inconformada, a autora apelou às fls. 539/559, 
buscando a reforma da sentença. Sustentou que nos casos de 
transmissão de imóvel para a integralização de capital social a 
imunidade prevista no art. 156, § 2º, I, da CF, é incondicionada, 
devendo ser aplicado o entendimento adotado no RE nº 796.376/SC. 
Subsidiariamente, alegou que seu objeto social está relacionado com o 
exercício de atividades técnicas, não relacionadas à compra e venda, 
locação ou arrendamento de bens imóveis, e que os balanços 
financeiros acostados aos autos demonstram que a atividade 
preponderante não guardou qualquer relação com atividades 
imobiliárias. 
Recurso tempestivo e preparado (fls. 560/561), com 
contrarrazões às fls. 565/584.
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Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
Pretende a autora a anulação dos lançamentos de 
ITBI relacionados aos imóveis descritos na inicial, sob a alegação de que 
a imunidade tributária relativa à transmissão de imóvel para fins de 
integralização de capital social é incondicionada, sendo irrelevante o 
desenvolvimento de atividade imobiliária.
Não obstante, no inciso I do § 2º do artigo 156 da 
Constituição Federal consta que o ITBI: 
“I - não incide sobre a transmissão de bens ou 
direitos incorporados ao patrimônio de pessoa 
jurídica em realização de capital, nem sobre a 
transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, 
incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, 
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante 
do adquirente for a compra e venda desses bens ou 
direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento 
mercantil.” (grifos nosso).
Com efeito, na parte final do dispositivo 
constitucional retro mencionado, fica autorizada a incidência do ITBI 
quando a empresa tiver como atividade preponderante a venda ou a 
locação de propriedade imobiliária.
De sorte que para o reconhecimento da imunidade 
relativa ao ITBI é necessário que se verifique a atividade preponderante 
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da autora.
O C. STF, por ocasião do julgamento do RE nº 
796.376, em sede de repercussão geral (Tema 796), fixou a seguinte tese: 
“A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da 
Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o 
limite do capital social a ser integralizado”.
De sorte que, conforme já assentou esta C. 15ª 
Câmara, apreciando caso análogo ao presente, “não se pode isolar 
um dos pontos do v. acórdão, quando examina os casos constitucionais 
de imunidade, para estender arbitrariamente este fundamento ao caso 
em foco, cuja discussão refoge aos dizeres da tese então fixada (CPC 
artigo 504, inciso I)” (Apelação Cível nº 1011991-59.2021.8.26.0053; Rel. 
Des. Raul de Felice; j. 20/09/2021).
Ademais, é certo que o efeito vinculante oriundo do 
julgamento em questão não se estende às considerações tecidas a 
título de obiter dictum, conforme precedente abaixo citado:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. DIREITO 
PROCESSUAL PENAL. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. 
AFERIÇÃO DA REGULARIDADE DA CUSTÓDIA EM 
FLAGRANTE. PROVIMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
DO ESTADO DE SÃO PAULO. ATO NORMATIVO 
SECUNDÁRIO. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL 
ENTRE OS COMANDOS NORMATIVOS. PERTINÊNCIA 
ESTRITA. TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS 
DETERMINANTES. INAPLICABILIDADE.
(...)
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2. Ainda que se admita a correspondência da ratio 
decidendi entre as matérias, a atual jurisprudência 
do Supremo Tribunal Federal é firme em afirmar o 
não cabimento de reclamação, na hipótese em que 
fundada na transcendência dos motivos 
determinantes de acórdão com efeito vinculante, 
na medida em que tal efeito abrange apenas o 
objeto da ação. Idêntica conclusão, com maior 
razão, é aplicável na hipótese de considerações 
tecidas no julgamento a título de obiter dictum e 
que, portanto, sequer sustentam a decisão 
apontada como paradigma.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.” 
(STF; 1ª Turma; AgR Rcl 21884 SP; Rel. Ministro Edson 
Fachin; j. 15/03/2016) (grifos nossos)
De modo que, embora o Pretório Excelso, por 
ocasião do julgamento do RE nº 796.376, tenha feito menção de que a 
imunidade prevista pela primeira parte do art. 156, § 2º, I, da CF seria 
incondicionada, tal arguição configurou mera obiter dictum, sem 
qualquer explicitação dos fundamentos que levaram a essa afirmação, 
realizada de maneira superficial e pontual, não tendonem mesmo 
integrado a tese fixada no Tema nº 796 de Repercussão Geral, razão 
pela qual não tem eficácia vinculante para outros órgãos do Poder 
Judiciário, assim como eventuais decisões posteriores em sede de 
recursos extraordinários.
Também não merece prosperar o pedido subsidiário.
Isto porque, conforme se observa dos autos, a 
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Municipalidade indeferiu o pedido de imunidade pelas seguintes razões:
“1.1.A empresa não contabilizou corretamente as 
despesas, prejudicando, assim, a análise da sua 
atividade preponderante, já que a contabilidade 
apresentada não reflete com fidedignidade as 
alterações ocorridas no patrimônio da pessoa 
jurídica, no período analisado.” (fls. 81)
Constando ainda no relatório elaborado pelo 
auditor fiscal:
“A contabilidade apresentada não mereceu fé por 
vício intrínseco (falta de escrituração de despesas), 
desta forma ela só faz prova contra a empresa a 
que pertence, regra do art. 226 do Código Civil, Lei 
10406/2002, e não a seu favor. Assim, concluiu-se 
que a empresa não conseguiu comprovar que sua 
receita operacional não é imobiliária, não fazendo 
jus ao benefício legal da não incidência do ITBI no 
caso em discussão”. (fls. 387)
Observa-se, também, que o objeto social da autora 
sofreu diversas modificações no período analisado pela fiscalização 
municipal. No ano de 2015, constava no ato constitutivo como objeto 
social a “prestação de serviços de consultoria em engenharia” (fls. 33). 
Já em 2016, passou a constar “consultoria e prestação de serviços de 
cartografia, topografia e geodésia, regularização fundiária urbana e 
rural, cadastro técnico multifinalitário, cadastro socioeconômico e 
demais atividades técnicas relacionadas à engenharia e arquitetura, 
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loteamento de imóveis, corretagem na compra e venda e avaliação 
de imóveis, assim como realização de estudos e elaboração de laudos 
e pareceres técnicos” (fls. 40).
Em 2017, o objeto social passou a ser a “consultoria e 
prestação de serviços de cartografia, topografia e geodésia, 
regularização fundiária urbana e rural, cadastro técnico multifinalitário, 
cadastro socioeconômico e demais atividades técnicas relacionadas à 
engenharia e arquitetura, corretagem na compra e venda e avaliação 
de imóveis, assim como realização de estudos e elaboração de laudos 
e pareceres técnicos” (fls. 43), e em 2018: “serviços de engenharia 
(Cnae 7112-0/00), serviços de cartografia, topografia e geodésia (Cnae 
7119-7/01), serviços de desenho técnico relacionados à arquitetura e 
engenharia (Cnae 7119-7/03), atividades técnicas relacionadas à 
engenharia e arquitetura não especificadas anteriormente (Cnae 
7119-7/99)” (fls. 49). 
Com isso, verifica-se que há controvérsia quanto ao 
desenvolvimento de atividades imobiliárias pela autora, diante das 
constantes alterações no contrato social, ora incluindo no objeto social 
o loteamento e a corretagem na compra e venda de imóveis, ora 
excluindo, bem como quanto à idoneidade dos documentos contábeis 
apresentados, haja vista o que foi relatado pelo auditor fiscal no exame 
do pedido de não incidência do tributo, de sorte que a elucidação da 
questão necessariamente demandaria a produção de perícia técnica.
Não se pode olvidar que milita em favor da 
Municipalidade a presunção de legalidade dos atos administrativos, 
cuja prova para sua descaracterização deve ser inequívoca, estreme 
de dúvida, a cargo da autora. Entretanto, no caso em tela, a autora 
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não se desincumbiu do seu ônus.
Pelo contrário, ao ser intimada acerca das provas 
que pretendia produzir, a autora requereu o julgamento antecipado da 
lide (fls. 530).
Como se sabe, não basta alegar, é necessário se 
ater ao comando processual contido no art. 373, I, do CPC, que é firme 
ao incumbir ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de 
seu direito, de modo a abalar a presunção atribuída ao ato 
administrativo.
De rigor, portanto, a manutenção da sentença.
Em razão da sucumbência recursal da apelante e 
tendo em vista o que dispõe o novo Código de Processo Civil, 
notadamente no § 11 do Art. 85, os honorários advocatícios fixados pelo 
Juízo a quo em 10% sobre o valor da causa (R$ 98.792,00 em março de 
2022) são majorados para 11%.
Face ao exposto, nega-se provimento ao recurso.
EUTÁLIO PORTO
Relator
(assinado digitalmente)
		2023-02-15T17:37:33-0300
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