Material de Apoio - Filosofia do Direito

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<p>Prof. Douglas Azevedo</p><p>Curso OAB</p><p>1 FASE XXIXa</p><p>FILOSOFIA DO</p><p>DIREITO</p><p>FILOSOFIA DO DIREITO PARA O EXAME DE ORDEM</p><p>Resumo dos principais autores com ênfase nas palavras-chave</p><p>debatidas em aula</p><p>Prof. Douglas Azevedo</p><p>Lembrete: o material abaixo é um resumo das aulas sintetizado,</p><p>portanto, é imprescindível acompanhar a aula simultaneamente ou após</p><p>assistir o vídeo completo!</p><p>Os Socráticos</p><p>Este conjunto de autores leva este nome em razão do alinhamento de sua filosofia</p><p>com a de Sócrates, responsável por uma completa mudança nos temas debatidos</p><p>até então. Antes de Sócrates a principal questão era cosmológica e metafísica –</p><p>como surgiu o mundo, as leis da natureza etc., após, passa a se debater o homem e</p><p>suas relações sociais (justiça, política, ética, etc).</p><p>SÓCRATES:</p><p>A filosofia de Sócrates encontra-se em forte oposição com os ensinamentos dos</p><p>Sofistas, para quem não havia conhecimento objetivo e não se era possível chegar</p><p>até a verdade ou a essência das coisas – uma verdadeira relativização do</p><p>conhecimento, sob o argumento de que a boa retórica poderia sustentar e convencer</p><p>qualquer pessoa sobre qualquer ponto.</p><p>Nesse sentido, Sócrates posiciona-se contra tal afirmativa, defendendo a</p><p>possibilidade de se conhecer a essência das coisas. Para tanto, cria o chamado</p><p>Ricardo Couto</p><p>Realce</p><p>Ricardo Couto</p><p>Realce</p><p>método socrático, por meio do qual o filósofo deve conversar com as pessoas e, por</p><p>meio da contradição das ideias e constatação dos preconceitos imbuídos pela vida</p><p>social (maiêutica) e da ironia, a pessoa passa a pensar por si mesma e não mais</p><p>abraçar os conceitos equivocados aos quais antes aderia.</p><p>PLATÃO</p><p>Platão, em sua obra A República, trabalha a ideia de justiça e política na Pólis grega.</p><p>O faz traçando uma comparação entre a alma (cujas partes precisam estar</p><p>“funcionando” conforme as virtudes) e uma cidade ideal, na qual cada indivíduo</p><p>exerce suas atividades conforme sua aptidão.</p><p>Para tanto, propõe o método de educação chamado Paideia (7-30 anos) no qual</p><p>verifica-se as aptidões das pessoas. Algumas serão 1) produtores; 2) guerreiros 3)</p><p>filósofos. Por estes últimos desenvolverem mais as suas habilidades racionais,</p><p>deveriam, portanto, governar a Pólis, cunhando a expressão Filósofo-Rei.</p><p>JUSTIÇA NA ALMA = HARMONIA ENTRA AS 3 PARTES DA ALMA: RACIONAL,</p><p>APETITIVA E IMPETUOSA</p><p>A justiça na alma humana deve se originar do mesmo modo que se origina na cidade</p><p>– ou seja, por meio do pleno funcionamento de todas as suas partes ordenada pela</p><p>racionalidade.</p><p>ARISTÓTELES</p><p>Em sua obra Ética a Nicômaco, Aristóteles complementa sua teoria política (na qual</p><p>política é a arte de bem governar a Pólis) com sua teoria ética, a qual apresenta um</p><p>caminho para o pleno desenvolvimento e a boa vida em sociedade.</p><p>Para Aristóteles, todas as ações humanas possuem uma finalidade, isto é, a</p><p>eudaimonia, traduzida como a felicidade ou o sumo bem. Para se chegar até essa,</p><p>é preciso seguir o caminho das Virtudes, entendidas como o meio termo ou a</p><p>mediana entre dois vícios (de excesso e de insuficiência). Fala o autor ainda do</p><p>hábito virtuoso e exercício da razão, ou seja, as virtudes são aprendidas por meio do</p><p>hábito, da repetição.</p><p>ser moderado com minhas paixões = ser virtuoso E ser moderado nas minhas ações</p><p>com o outro = justiça.</p><p>PERSEGUIR A VIRTUDE = PERSEGUIR O MEIO TERMO / MEDIANIA ENTRE</p><p>DOIS VICIOS (DEMAIS E DE MENOS). -> AGIR BUSCANDO O MEIO TERMO.</p><p>É uma escolha racional pelo ponto mediano entre dois vícios.</p><p>Dentre as virtudes, A JUSTIÇA é a mais elevada, POIS SE ESTENDE AO</p><p>PRÓXIMO – excelência moral.</p><p>Exemplos: ser corajoso para se defender = virtude para si; ser corajoso para</p><p>defender outro = a ação é além de virtuosa, JUSTA.</p><p>Justiça:</p><p>Justiça LATO SENSU: princípio geral que possibilita a convivência social. É a ideia</p><p>de seguir a lei.</p><p>Justiça Stricto Sensu: refere-se apenas a determinadas ações que estão previstas</p><p>pela lei. Esta divide-se em duas:</p><p>Justiça distributiva: ESFERA PÚBLICA (DISTRIBUIÇÃO DE HONRARIAS ETC</p><p>BENS COMUNS). As pessoas consideradas iguais recebem quantidades iguais das</p><p>coisas a serem repartidas. As pessoas consideradas desiguais recebem porções</p><p>desiguais das mesmas coisas. Assim, constitui ato justo tratar igualmente as</p><p>pessoas iguais e, também, justo tratar desigualmente pessoas desiguais. (ex: é</p><p>justo um filho receber mais mesada que outro caso tenha feito tarefas).</p><p>IGUALDADE DE RAZÕES – RAZÕES PROPORCIONAIS AO MÉRITO.</p><p>Justiça comutativa: esfera privada.</p><p>As pessoas são tratadas conforme o princípio da igualdade no sentido absoluto da</p><p>palavra.</p><p>Na busca da correção da perda em relação ao ganho, a justiça comutativa não se</p><p>preocupa com a qualidade das pessoas em questão, mas sim com o dano causado.</p><p>Ideia de um para um. Ex: se furtou alguém, devolver na igual medida. Lógica de</p><p>IGUALDADE ABOSLUTA: 1 POR 1.</p><p>Justiça política = melhor forma de organizar uma cidade / fazer ela funcionar bem -></p><p>todos serem felizes.</p><p>EQUIDADE: virtude de perceber a necessidade de se buscar uma solução</p><p>adequada ao caso concreto que não esta na lei -> preencher lacunas.</p><p>___________________________________________________________________</p><p>IDADE MÉDIA</p><p>SANTO AGOSTINHO:</p><p>Obra: Cidade de Deus</p><p>Ótica cristã da visão de Platão, quer dizer, na existência de um mundo ideal e um</p><p>mundo sensível. Para Agostinho, fala-se do Mundo de Deus, o qual é perfeito; e</p><p>mundo dos homens, sendo este imperfeito.</p><p>Cidade do homem é marcada pelos pecados, imperfeições etc. A Lei do Homem é</p><p>FALHA.</p><p>Toda a Filosofia de Agostinho é marcada por uma dicotomia O QUE É x O QUE</p><p>DEVE SER.</p><p>Lei do homem deve tentar se aproximar da lei divina.</p><p>SÃO TOMAS DE AQUINO:</p><p>Ótica cristã das ideias de Aristóteles: há uma justiça universal estabelecida por Deus</p><p>(em Aristóteles era a justiça natural).</p><p>Lei Eterna – lei de Deus, perfeita.</p><p>Lei Natural – origina-se no direito natural (não é positivada); nasce da essência do</p><p>homem; cuida-se de fazer o bem (só se sabe parte dessa lei).</p><p>Lei Divina</p><p>Lei Humana – lei natural positivada; seguir o justo.</p><p>Justiça é considerada a virtude suprema, já o Direito procura realizar a justiça. O</p><p>Direito não se limita em ser apenas lei, ele é mais do que isso.</p><p>Tomás de Aquino utiliza as mesmas concepções de justiça Aristotélicas. Pode-se</p><p>reduzir a ideia do “dar a cada um o que é seu”.</p><p>___________________________________________________________________</p><p>MAQUIAVEL</p><p>Importante conhecer o contexto da península itálica à época do autor: – cidades-</p><p>estado ricas, porém a Itália era fraca politicamente frente outras nações unificadas.</p><p>Maquiavel escreve O Príncipe para “ensinar” ao monarca como governar e como</p><p>permanecer no poder.</p><p>É um livro que “rompe” com o modelo teocrático até então vigente, pois separa a</p><p>política da moral. Trata-se, portanto, do primeiro ensaio sobre REALISMO</p><p>POLÍTICO, isto é, é um livro baseado em dados empíricos coletados pelo autor, não</p><p>em questões metafísicas (como a República de Platão).</p><p>“Guia” sobre como um governante deve agir para se manter no poder. “Os fins</p><p>justificam os meios”.</p><p>O governante precisa ter duas características:</p><p>Virtú (inteligência, sagacidade) e Fortuna (oportunismo; saber como se portar</p><p>mesmo na adversidade).</p><p>___________________________________________________________________</p><p>OS CONTRATUALISTAS</p><p>Os autores a seguir analisados (Hobbes, Locke e Rousseau) buscam explicar o</p><p>surgimento da entidade estatal ou, mais precisamente, o motivo dos homens abrirem</p><p>mão de parte de sua liberdade, conferindo poderes a um grupo seleto de indivíduos</p><p>– quer dizer, analisam o surgimento dos Estados e as relações de poder.</p><p>HOBBES</p><p>Estado de Natureza → todos os homens são maus → guerra de todos contra todos</p><p>→ insegurança e medo;</p><p>CONTRATO SOCIAL → Estado → cria mecanismos para proteger o direito à vida</p><p>=</p><p>TRANSFERÊNCIA DE DIREITOS.</p><p>ESTADO ABSOLUTISTA → poder centralizado; Estado FORTE para não voltar ao</p><p>Estado de Natureza;</p><p>LOCKE</p><p>Estado de natureza também é o ponto de partida, mas diferente do modelo</p><p>hobbesiano, para Locke o homem tende a ser bom e viver bem.</p><p>Existem alguns direitos no Estado de natureza, a saber: - vida, propriedade e a punir</p><p>→ há leis da natureza e de deus.</p><p>O trabalho era o critério para a propriedade de terras. Eventualmente poderiam</p><p>haver disputas, configurando um Estado de Guerra temporário. Seria, portanto,</p><p>Ricardo Couto</p><p>Realce</p><p>interessante haver uma instituição para julgar as disputas, prevenir abusos, punir os</p><p>que descumprem as leis naturais, etc.</p><p>Contrato Social → CONSENTIMENTO DAS PARTES → Cessão de direitos ao</p><p>Estado → motivo: criar leis, juízes imparciais etc. IDEIA DE GARANTIR A BOA</p><p>VIDA. Ou seja, se está melhorando algo que já era bom.</p><p>Modelo de governo: DEMOCRACIA REPRESENTATIVA → Estado deve garantir</p><p>liberdades individuais.</p><p>DIREITO DE DEFESA = se o governo não garante representa a população e</p><p>garante os direitos de liberdade, o povo pode contra ele se insurgir.</p><p>ROUSSEOU</p><p>Estado Natural → homem é BOM → homem era solitário (grupo familiar, no máximo)</p><p>e a vida no Estado de Natureza era boa.</p><p>O eventual crescimento populacional acaba por instituir o chamado Estado de</p><p>Sociedade, no qual alguns homens tomam para si propriedade, dando inicio à uma</p><p>sociedade desigual e corrompida. As leis protegem os ricos etc. Corrupção do</p><p>homem pela sociedade. Não há liberdade, pois só alguns fazem as leis.</p><p>CONTRATO SOCIAL → para se sair do Estado de Sociedade para um novo modelo</p><p>→ 1) romper alienação 2) democracia direta, LIBERDADE COMO PARTICIPAÇÃO</p><p>3) vontade geral – substrato das vontades coletivas – interesse comum “norteando”</p><p>a sociedade.</p><p>___________________________________________________________________</p><p>MONTESQUIEU</p><p>Aponta em seus estudos os tipos de governo e em qual princípio se baseiam:</p><p>Despotismo (MEDO) / República (VIRTUDE) / Monarquia (HONRA). Quanto a este</p><p>último, trata-se contudo de uma monarquia regida por LEIS. Neste modelo, introduz</p><p>Ricardo Couto</p><p>Realce</p><p>Ricardo Couto</p><p>Realce</p><p>Ricardo Couto</p><p>Realce</p><p>a ideia de tripartição de poderes. Este modelo que ele defende, inspirado no modelo</p><p>inglês.</p><p>As leis decorrem da realidade social e histórica de um povo: não há justo ou injusto,</p><p>mas sim uma situação de adequado naquele contexto.</p><p>Em O Espírito das Leis, Montesquieu não parte do pressuposto da existência de um</p><p>Direito natural, inato ao ser humano, captado pela razão. Rejeita esse argumento</p><p>porque as leis de fato não se fundamentam na razão humana, pelo contrário, elas</p><p>derivam de circunstâncias naturais sob a influência de determinados fatores físicos e</p><p>morais.</p><p>Dentro do contexto da monarquia inglesa: liberdade é fazer tudo o que as leis</p><p>permitem.</p><p>___________________________________________________________________</p><p>KANT</p><p>Kant era Iluminista, ou seja, buscava romper com a moralidade anterior que tolhe a</p><p>liberdade dos indivíduos. Para tanto, Kant vai tentar elaborar uma teoria da</p><p>moralidade fundada na razão – caráter universal (vale para todo o mundo).</p><p>LEI = CONDUTA EXTERNA / PRECEITOS MORAIS = INTERNO</p><p>Obras do autor:</p><p>Crítica da razão pura – como adquirimos conhecimento (a priori, ou seja, antes da</p><p>experiência; nós já sabemos se tal ação é certa ou errada pelo mero uso de nossa</p><p>razão. Ex: eu sei que agredir os outros é errado mesmo sem precisar agredir</p><p>ninguém antes. E a posteriori, que significa conhecimento baseado na experiência</p><p>prévia. Ex: você realiza uma ação para então verificar o resultado e então passa a</p><p>conhecer).</p><p>Critica razão prática – como orientar nossa ação.</p><p>Ricardo Couto</p><p>Realce</p><p>Homens seguem princípios em suas ações: a razão prática que determina quais</p><p>princípios existem; o homem os escolhe conforme sua vontade – homem ser volitivo</p><p>(inclinações). A vontade pode ser má ou boa.</p><p>Imperativos (que são os princípios) podem ser hipotéticos (inclinações) como</p><p>categóricos (razão). Nesses últimos, A AÇÃO PASSA A SER UM FIM EM SI</p><p>MESMA – É O CERTO A SER FEITO; É O PURO DEVER → BOA VONTADE – A</p><p>AÇÃO É BOA INDEPENDENTE DOS FINS QUE SE ALCANÇA COM ELA.</p><p>Dar um exemplo: por que não roubar? Segundo o Imperativo hipotético, seria para</p><p>ser feliz, evitar dor etc. Pelo Imperativo Categórico eu não vou roubar pois não é o</p><p>correto, é inviável para uma ordem social. Logo, o caráter universal / JÁ SE TEM</p><p>UMA NOÇÃO A PRIORI QUE É ERRADO, NÃO É PRECISO A EXPERIÊNCIA.</p><p>“Age de modo que a tua ação possa se tornar uma lei universal”</p><p>→ cuidado com a pegadinha da FGV → a ação tem que se conciliar com a liberdade</p><p>de todos, NÃO A TUA VONTADE.</p><p>Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na</p><p>pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca como</p><p>meio. – AS COISAS TÊM PREÇO, MAS AS PESSOAS TÊM DIGNIDADE.</p><p>___________________________________________________________________</p><p>UTILITARISTAS</p><p>JEREMY BENTHAM</p><p>Um dos pais do Utilitarismo – corrente filosófica consequencialista.</p><p>Ações são boas quando promovem a felicidade (ação moralmente correta) e más</p><p>quando geram infelicidade (moralmente incorreta);</p><p>“agir sempre de forma a produzir a maior quantidade de bem estar”. Exemplo</p><p>dos trilhos de trem, no qual 5 pessoas estão amarradas em um trilho e 1</p><p>pessoa em outro: um individuo, puxando uma alavanca pode escolher: ou</p><p>mata 1 ou mata 5.</p><p>Principio da utilidade – toda ação deve ser aprovada/rejeitada conforme</p><p>tendência de aumentar ou reduzir o bem estar (seu e geral).</p><p>Bentham trabalha a ideia, portanto, de QUANTIDADE DE PRAZER/BEM</p><p>ESTAR/FELICIDADE.</p><p>STUART MILL</p><p>TRABALHA A QUALIDADE DO PRAZER, não só a quantidade; busca do</p><p>conhecimento / capacidade intelectual.</p><p>Em outras palavras, entende que alguns prazeres têm mais valor que os outros,</p><p>como os prazeres do pensamento, sentimento e imaginação, que resultam da</p><p>experiência de apreciar a beleza, a verdade, o amor, a liberdade, o conhecimento, a</p><p>criação artística.</p><p>Mill defende, em seu utilitarismo, a ideia de QUANTIDADE E QUALIDADE DO</p><p>PRAZER.</p><p>Defende também a liberdade do indivíduo: pode fazer o que quiser, desde que não</p><p>prejudique o outro.</p><p>___________________________________________________________________</p><p>POSITIVISMO</p><p>Positivismo exegético: tentativa de prever todas as condutas humanas nos</p><p>códigos; simples aplicação da subsunção; juiz boca da lei, pois apenas identificava</p><p>o fato e aplicava a lei sem qualquer interpretação.</p><p>___________________________________________________________________</p><p>Ricardo Couto</p><p>Realce</p><p>RUDOLF VON IHERING</p><p>Para Rudolf von Ihering, Direito e força se confundiam, porquanto o Direito se</p><p>tornaria vazio, na medida em que desprovido de força.</p><p>Luta pelo direito / força viva (sofre modificações) → paz é o fim, a luta é o meio. Luta</p><p>dos povos, Estado, classes, indivíduos. Assim, os direitos não surgem</p><p>espontaneamente na cabeça dos legisladores, mas precisam sempre ser</p><p>reivindicados pela população.</p><p>KELSEN</p><p>Direito como ciência – se existem leis que explicam a natureza, direito também</p><p>deveria ter validade objetiva; ideia de base universal. Não trabalha o conteúdo</p><p>pois este é relativo (cada país tem leis diferentes) → universal é a ESTRUTURA</p><p>do direito; sua manifestação normativa; relação de imputação.</p><p>Estuda o direito como ele É (ser), e não como deveria ser (dever ser).</p><p>Ser (mundo dos fatos) e dever ser (mundo das normas).</p><p>Norma fundamental:</p><p>O que dá “validade” a um sistema jurídico? Sua Constituição. O que dá validade e</p><p>objetividade a uma Constituição? A constituição anterior. Mas como proceder, ante</p><p>esse retorno infinito? Por meio da norma fundamental.</p><p>Fictícia; pressuposta (pelo intelecto, não pela vontade) – sem ela, o retorno infinito</p><p>só seria explicado por questões alheias ao direito.</p><p>A Constituição, por sua vez,</p><p>dá objetividade e validade às normas gerais, que por</p><p>sua vez darão objetividade e validade normas individuais.</p><p>Moldura</p><p>Solucionar casos de indeterminação da lei 1) intencional (lei das alternativas a serem</p><p>escolhidas) 2) não intencional (plurissignificância das palavras) Norma superior =</p><p>Ricardo Couto</p><p>Realce</p><p>Ricardo Couto</p><p>Realce</p><p>moldura (esfera de ação da norma inferior). Há dois momentos 1) determinação</p><p>objetiva da moldura colocada pela norma superior, por meio de um ato cognoscitivo,</p><p>e 2) escolha subjetiva, por meio de um ato de vontade, de uma das possíveis</p><p>opções apresentadas pela norma superior para transformação em Direito positivo.</p><p>Contudo, é possível haver uma interpretação fora da moldura – juiz interprete</p><p>autêntico.</p><p>HART</p><p>Positivista – modelo só de regras, não de normas;</p><p>Normas primárias → regras de obrigação que impõem condutas ou abstenções;</p><p>Normas secundárias → surgem para corrigir defeitos das normas primárias.</p><p>1) de modificação (disciplinam mecanismos para modificação, revogação ou</p><p>introdução de uma norma primária)</p><p>2) julgamento (que outorgam a determinadas pessoas poder de julgar violações das</p><p>normas primárias)</p><p>3) reconhecimento → legitima o sistema as normas primárias → aceitação social da</p><p>norma, logo, questão fática, não normativa!</p><p>Textura aberta do direito ocorre por dois motivos:</p><p>1) imprecisão linguística na descrição de uma norma prejudicando o método da</p><p>subsunção e silogismo;</p><p>2) impossibilidade de prever todas as condutas possíveis;</p><p>Para o primeiro caso, Hart utiliza como exemplo uma norma que proíbe o ingresso</p><p>de veículos automotores em determinado local, mas, conforme novas tecnologias se</p><p>Ricardo Couto</p><p>Realce</p><p>desenvolvem, exsurge a questão acerca de se novos inventos de locomoção se</p><p>enquadram na categoria de veículos automotores.</p><p>Muito embora exista tal indeterminação, ainda há grande margem de segurança na</p><p>maioria dos casos → normas apresentam noção de sentido.</p><p>Essa noção de sentido é um núcleo de sentido fixo, o que segundo Hart, afasta a</p><p>ideia de que os juízes dizem.</p><p>Assim, a discricionariedade estaria em um plano intermediário entre arbitrariedade e</p><p>aplicação literal da lei.</p><p>NORBERTO BOBBIO</p><p>Norberto Bobbio, em sua obra Teoria do Ordenamento Jurídico destaca que um</p><p>ordenamento precisa, para sua devida manutenção, de três elementos: 1) unidade</p><p>(uma norma fundamental que funda e sustenta o sistema normativo), 2) coerência</p><p>(ordenamento sistemático – ideia de relação entre as normas) e 3) completude</p><p>(possibilidade de que todo caso seja resolvido pelo ordenamento).</p><p>É nesse último ponto que a FGV tem insistido na prova: nas lacunas e nas</p><p>antinomias.</p><p>Lacunas podem ser:</p><p>1) Lacuna própria = espaço vazio no sistema;</p><p>2) Lacunas impróprias = originam-se da comparação do sistema real x ideal (ideia de</p><p>justiça).</p><p>1a) Podem ser resolvidas por: Heterointegração - busca-se alternativa em</p><p>ordenamento diverso - direito natural, internacionais, costume, doutrina, etc.).</p><p>1b) Podem ser resolvidas por: Autointegração – busca-se alternativa dentro do</p><p>ordenamento (analogia, princípios gerais do direito, interpretação extensiva)</p><p>2) Só completáveis pelo legislador.</p><p>Antinomias = duas normas válidas e vigentes incompatíveis entre si.</p><p>1) Aparentes / solúveis – critérios de solução:</p><p>a) critério cronológico – havendo duas normas incompatíveis, prevalece a norma</p><p>posterior.</p><p>b) critério hierárquico – havendo duas normas incompatíveis, prevalece a</p><p>hierarquicamente superior.</p><p>c) critério da especialidade - havendo duas normas incompatíveis, uma geral e outra</p><p>especial (ou excepcional), prevalece a segunda.</p><p>2) reais / insolúveis = incompatibilidade “impossível” de resolver.</p><p>REALE</p><p>Teoria tridimensional do direito. Reale “une” os principais aspectos de três correntes</p><p>jurídicas:</p><p>Normativistas - leis deveriam ser compreendidas pelo seu valor intrínseco, afastando</p><p>aspectos alheios na hora da interpretação.</p><p>Sociologismo - leis como um produto de seu tempo e espaço (eficácia e necessidade</p><p>de uma lei, por exemplo).</p><p>Moralistas se – verificar se a lei é justa ou não e se é socialmente aceita.</p><p>Para Reale, todas estão corretas.</p><p>Cria, assim, a teoria tridimensional do direito, na qual os elementos (norma, valor e</p><p>fato) se implicam e se exigem de forma recíproca, resultando na interação dinâmica</p><p>e dialética dos três elementos.</p><p>Dialética de complementaridade – norma, fato e o valor se correlacionam de tal</p><p>modo que cada um deles se mantém irredutível ao outro e distinto, mas se exigindo</p><p>mutuamente, o que resulta na origem da estrutura normativa como momento de</p><p>realização do direito.</p><p>DIALÉTICA DE COMPLEMETARIEDADE (UM INTERAGE SOBRE OUTRO);</p><p>CONTEXTO PÓS II GUERRA MUNDIAL</p><p>Após o grande conflito instaurou-se um período de “ressaca”, ante as descobertas</p><p>das atrocidades praticadas pelos regimes autoritários. Esse sentimento também se</p><p>aplica ao universo jurídico, vez que alguns pensadores perceberam como o direito</p><p>positivo era conivente com tais barbáries, vez que sua aplicação não estava</p><p>preocupada com a questão moral, mas tão somente com o formato da criação da lei.</p><p>Assim, surgem muitos críticos do positivismo, trazendo novamente à moral para a</p><p>análise jurídica, sobretudo através dos princípios.</p><p>GUSTAV RADBRUCH</p><p>O autor tece críticas à obediência cega das leis positivas – direito passava a ser</p><p>equivalente a força – quer dizer, algo que não se questiona, se obedece sem</p><p>questionar e não deixa espaço para o seu não cumprimento.</p><p>Assim, o jurista propõe uma espécie de “retorno” aos modelos anteriores ao</p><p>positivismo, a saber, o jusnaturalismo, ressaltando a existência de princípios maiores</p><p>que a lei (supralegais) e que, portanto, transcenderiam o direito positivo.</p><p>HANNAH ARENDT</p><p>A filósofa traz em sua obra profundas reflexões filosóficas sobre as questões que</p><p>surgiam após a Segunda Guerra. Tendo em visto que sua obra é vasta, vale aqui</p><p>ressaltar dois aspectos:</p><p>1) A questão dos apátridas em contextos de totalitarismo: tanto a Primeira como a</p><p>Segunda Guerra resultaram, entre outros aspectos, em fluxos muito grandes de</p><p>pessoas de uma região para outra. Essas pessoas, fugindo dos conflitos ou de</p><p>perseguição de cunho ideológica encontravam-se em países estranhos, na</p><p>qualidade de apátridas, não sendo titulares, portanto, de direitos (direitos humanos</p><p>em especial). A autora destaca, portanto, a importância do direito a se ter direitos, o</p><p>que muitas vezes implica pertencer a uma determinada comunidade que o aceite e</p><p>garanta seus direitos.</p><p>2) A banalidade do mal: nessa obra a filósofa analisa o julgamento de um dos</p><p>burocratas alemães responsáveis pelo extermínio de milhões de judeus. Em sua</p><p>análise, conclui que o oficial não era uma pessoa má no sentido clássico da palavra,</p><p>mas sim um burocrata que seguia ordens e buscava ascender em sua carreira. O</p><p>tipo de pessoa que jamais praticaria uma ação má diretamente, tampouco</p><p>apresentava qualquer sinal de doença mental. O oficial era alguém que cumpria</p><p>ordens sem questioná-las, quer dizer, ignorava o aspecto moral das mesmas, sem</p><p>qualquer análise critica acerca da mesma promover o “bem” ou o “mal” alheio.</p><p>Aponta, assim, que o mal não é algo presente na natureza, mas sim algo político e</p><p>verificável em um contexto histórico, sendo produzido por homens e reproduzido em</p><p>ambientes institucionais. Para tanto, fundamental existirem pessoas como o</p><p>burocrata alemão acima analisados, incapazes de pensamento crítico e que apenas</p><p>cumprem ordens.</p><p>DWORKIN</p><p>Dworkin se enquadra no grupo de autores que passam a trabalhar com os princípios</p><p>(elemento que mais é cobrado acerca desse pensador na prova). Contudo, é</p><p>importante destacar alguns outros conceitos, valendo lembrar que o mesmo, por ser</p><p>americano, escreve em um contexto de Common Law, ou seja, o sistema jurídico</p><p>a</p><p>que ele se refere é o dos precedentes.</p><p>1) Direito como integridade: legitimar uma decisão judicial que considere todos os</p><p>aspectos fáticos, normativos e morais relevantes para a solução do caso. Com isso,</p><p>cria as condições para impedir a discricionariedade do intérprete, pois a magnitude</p><p>da tarefa não deixa margem a escolhas arbitrárias. → IDEIA DE UMA ÚNICA E</p><p>MELHOR DECISÃO POSSÍVEL NA SOLUÇÃO DE HARD CASES (CASOS</p><p>DIFÍCEIS).</p><p>2) Romance em cadeia: Dworkin faz uma metáfora envolvendo o direito e a literatura</p><p>ao falar da interpretação. Assim, descreve a interpretação jurídica como uma história</p><p>que é iniciada por um juiz e que vai se desenvolvendo conforme, futuramente, outros</p><p>magistrados utilizarão do mesmo caso para realizar sua interpretação. Nesse</p><p>sentido, e dentro da ideia do direito como integridade, cada juiz devera escrever o</p><p>seu capítulo da melhor forma possível. Assim, propõe uma interpretação construtiva,</p><p>a qual deve observar princípios de moralidade política e impedem decisionismos,</p><p>pois o mesmo deve dar continuidade à história. Em outras palavras, a decisão não</p><p>pode ser o resultado de subjetivismos dos intérpretes, mas sim apresentar coerência</p><p>e apresentarem justificações principiológicas.</p><p>3) Juiz Hércules: Dworkin cria um juiz imaginário, inspirado na mitologia do Hércules,</p><p>como uma espécie de modelo a ser seguido pelos juízes na tarefa de decidir</p><p>questões jurídicas.</p><p>4) Diferença entre Regras e princípios</p><p>Regras:</p><p>1) mandado de determinação (fechado).</p><p>2) aplicadas ao modelo do tudo ou nada (ou é valida ou é inválida) – subsunção.</p><p>3) é possível numerar todas as exceções de uma regra (que já vem previstas na</p><p>própria regra – ex: legítima defesa).</p><p>4) relação SE, ENTÃO – se há algo previsto, há uma consequência.</p><p>Princípios:</p><p>1) mandado de otimização (aplicar ao máximo possível).</p><p>2) aplicados na dimensão do peso/importância – prevalecem em detrimento a outro</p><p>em alguns casos – logo, não são mais importantes só naquele caso.</p><p>3) Aplicam-se por ponderação.</p><p>4) Um princípio não é exceção a outro.</p><p>Ponderação de princípios – ADPF 130</p><p>PONDERAÇÃO DIRETAMENTE CONSTITUCIONAL ENTRE BLOCOS DE BENS</p><p>DE PERSONALIDADE: O BLOCO DOS DIREITOS QUE DÃO CONTEÚDO À</p><p>LIBERDADE DE IMPRENSA E O BLOCO DOS DIREITOS À IMAGEM, HONRA,</p><p>INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. PRECEDÊNCIA DO PRIMEIRO BLOCO.</p><p>INCIDÊNCIA A POSTERIORI DO SEGUNDO BLOCO DE DIREITOS, PARA O</p><p>EFEITO DE ASSEGURAR O DIREITO DE RESPOSTA E ASSENTAR</p><p>RESPONSABILIDADES PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA, ENTRE OUTRAS</p><p>CONSEQUÊNCIAS DO PLENO GOZO DA LIBERDADE DE IMPRENSA. PECULIAR</p><p>FÓRMULA CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO A INTERESSES PRIVADOS QUE,</p><p>MESMO INCIDINDO A POSTERIORI, ATUA SOBRE AS CAUSAS PARA INIBIR</p><p>ABUSOS POR PARTE DA IMPRENSA. PROPORCIONALIDADE ENTRE</p><p>LIBERDADE DE IMPRENSA E RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS</p><p>E MATERIAIS A TERCEIROS</p><p>JOHN RAWLS</p><p>Liberal – cada um seguir seu interesse.</p><p>A teoria de Rawls possui influência contratualista – imagina que em determinado</p><p>momento na formação de uma sociedade as pessoas se juntam para decidir os</p><p>princípios básicos que irão reger a sociedade.</p><p>Para que os mais fortes/inteligentes não imponham sua vontade sobre os mais</p><p>fracos, todos devem estar “vestindo” um “Véu da Ignorância”, quer dizer, ninguém</p><p>sabe se é ou não forte; se é ou não inteligente.</p><p>Como ninguém sabe se é forte/fraco, por exemplo, todos, na busca de seus</p><p>interesses, decidirão de maneira que todos se beneficiem ao máximo.</p><p>Assim, os dois princípios básicos de uma sociedade serão:</p><p>Princípio da Liberdade: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente</p><p>sistema de liberdades básicas iguais que sejam compatíveis com um sistema de</p><p>liberdade para as outras.</p><p>Princípio da igualdade: as desigualdades económicas e sociais devem ser</p><p>distribuídas por forma a que, simultaneamente: a) redundem nos maiores benefícios</p><p>possíveis para os menos beneficiados, de uma forma que seja compatível com o</p><p>princípio da poupança justa, e b) sejam a consequência do exercício de cargos e</p><p>funções abertos a todos em circunstâncias de igualdade equitativa de</p><p>oportunidades.</p><p>A ideia do autor consiste em impedir que pessoas sejam</p><p>beneficiadas/prejudicadas pela LOTERIA NATURAL – quer dizer, fatores dos</p><p>quais não temos culpa; fatores independentes da nossa vontade.</p><p>Por exemplo: ninguém escolheu nascer cego, surdo, com alguma deficiência,</p><p>etc. Essas pessoas encontram-se em uma situação de desvantagem social.</p><p>Para isso, Rawls defende a adoção de políticas afirmativas que para todos</p><p>tenham o mesmo ponto de partida na busca de seus interesses pessoais,</p><p>como por exemplo no caso das cotas raciais.</p><p>O autor reconhece que existem desigualdades, mas estas, portanto, precisam</p><p>ser compensadas.</p><p>www.ceisc.com.br</p><p>ceisc_ CursoCeisc (51) 99355-0330ceisc_</p><p>CO N H E Ç A O</p><p>+100 MIL</p><p>+100 MIL +69 MIL</p><p>+400 MIL +5 MILHÕES</p><p>+15 MIL</p><p>Cursos de</p><p>prática jurídica</p><p>Cursos preparatórios</p><p>para OAB 1ª e 2ª Fase</p><p>Cursos preparatórios</p><p>para Concursos Públicos</p><p>Cursos de</p><p>Pós-Graduação</p><p>Cursos preparatórios</p><p>para ENEM e vestibulares</p>