Os meios consensuais de resolução de conflitos - a mediação, a conciliação e o dever ético dos operadores do direito

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<p>UNIVERSIDADE NOVE DE JULHO</p><p>FACULDADE DE DIREITO</p><p>ERIC JOSÉ TRAMAÇO DO NASCIMENTO</p><p>OS MEIOS CONSENSUAIS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS</p><p>A mediação, a conciliação e o dever ético dos operadores do direito.</p><p>SÃO PAULO</p><p>2017</p><p>UNIVERSIDADE NOVE DE JULHO</p><p>FACULDADE DE DIREITO</p><p>ERIC JOSÉ TRAMAÇO DO NASCIMENTO</p><p>OS MEIOS CONSENSUAIS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS</p><p>A mediação, a conciliação e o dever ético dos operadores do direito.</p><p>Trabalho de Conclusão de Curso</p><p>apresentado a Faculdade de Direito da</p><p>Universidade Nove de Julho como</p><p>requisito para obtenção de grau de</p><p>Bacharel em Direito</p><p>SÃO PAULO</p><p>2017</p><p>ERIC JOSÉ TRAMAÇO DO NASCIMENTO</p><p>OS MEIOS CONSENSUAIS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS</p><p>A mediação, a conciliação e o dever ético dos operadores do direito.</p><p>Trabalho de Conclusão de Curso apresentado a Faculdade de Direito da Universidade Nove</p><p>de Julho como requisito para obtenção de grau de Bacharel em Direito pela banca</p><p>examinadora formada por</p><p>______________________________</p><p>Prof. Alessandre Canabal</p><p>______________________________</p><p>Examinador.</p><p>______________________________</p><p>Examinador.</p><p>______________________________</p><p>Examinador.</p><p>São Paulo, ______ de dezembro, de 2017</p><p>RESUMO</p><p>Desde o surgimento dos primeiros grupamentos humanos, o conflito já era algo</p><p>inerente a existência destas comunidades, da mesma forma, a resolução deles era ponto</p><p>necessário para a consolidação da paz social tanto quanto da evolução da humanidade</p><p>Frente a esta situação, surge a autotutela como forma primária de resolução dos</p><p>conflitos, com a evolução das sociedades, este método é substituído por outras formas de</p><p>desenlace de situações conflituosas como a autocomposição até a Tutela Jurisdicional do</p><p>Estado. E no decorrer da história humana até a contemporaneidade é perceptível a busca da</p><p>solução de conflitos visando à paz social e a satisfação das partes.</p><p>Desta forma, os meios consensuais de resolução de conflito agregaram no decorrer do</p><p>tempo aos ordenamentos jurídicos os quais estes meios foram usados uma efetiva resolução</p><p>dos conflitos agora travestidos em litígio, e não obstante, tanto os códigos de lei atuais quanto</p><p>os estudos de inúmeros cientistas do direito demonstram efetivamente a indubitabilidade de</p><p>que quando se dá as partes à possibilidade de agir utilizando a autonomia de vontade,</p><p>consegue-se alcançar a solução de um conflito de forma efetiva.</p><p>No atual ordenamento jurídico nacional, visto o advento do Código de Processo Civil,</p><p>os meios consensuais de resolução de conflito receberam devida atenção, e associadamente</p><p>com a postura ética dos operadores do direito, o advogado neste caso, estamos diante de um</p><p>novo horizonte na resolução dos conflitos, ou seja, surge uma proposta de mudança de atitude.</p><p>E nesta nova atitude a satisfação das partes com o justo fim do conflito será o norteador das</p><p>relações jurídicas.</p><p>Palavras-chave: Resolução de Conflitos; Meios alternativos; Postura Ética.</p><p>DEDICATÓRIA</p><p>Dedico este trabalho a meus pais, Francisco Assis</p><p>S Nascimento e Silvana D. T. Nascimento, que</p><p>tanto me apoiaram e sempre foram meus maiores</p><p>exemplos de trabalho e honestidade.</p><p>AGRADECIMENTOS</p><p>Sendo a gratidão o único tesouro dos humildes, quero agradecer em primeiro lugar a</p><p>Deus fonte de toda sabedoria assim como fonte da minha força e coragem durante todo este</p><p>período de aprendizagem e superação. Agradeço a minha família, meu porto seguro, pelo</p><p>carinho, apoio e compreensão que me foram dispensados no decorrer desta caminhada.</p><p>Agradeço a todos meus professores e professoras, pessoas de extrema importância</p><p>nesta etapa da minha vida e essenciais para o meu desenvolvimento acadêmico. De forma</p><p>específica agradeço ao Prof. Alessandre Canabal pelo seu trabalho de orientação para a</p><p>confecção deste trabalho, sem dúvida sem seu auxilio não teria logrado êxito.</p><p>Agradeço aos meus colegas de classe, companheiros de luta e amigos de caminhada</p><p>pelos momentos de auxilio, motivação e acima de tudo por todas as conquistas que</p><p>alcançamos juntos.</p><p>Enfim, agradeço a todas as pessoas que de maneira direta ou indireta fizeram parte</p><p>desta etapa tão importante da minha vida.</p><p>A paz exige quatro condições essenciais: verdade,</p><p>justiça, amor e liberdade .</p><p>São João Paulo II</p><p>SUMÁRIO</p><p>Introdução.....................................................................................................................</p><p>8</p><p>1 A resolução de conflitos –</p><p>históricos e definições .................................................................................................</p><p>13</p><p>1.1 Conflito, litígio, definições e forma de resolução ....................................................... 13</p><p>1.1.1 A autotutela ................................................................................................................. 14</p><p>1.1.2 A autocomposição ....................................................................................................... 15</p><p>1.1.3 A tutela jurisdicional do Estado ................................................................................. 16</p><p>1.1.4 Os meios consensuais de resolução de conflitos –</p><p>aspectos históricos gerais.............................................................................................</p><p>20</p><p>2 Os meios consensuais de resolução de conflitos –</p><p>definições, procedimentos, histórico contemporâneo e sua presença no ordenamento</p><p>jurídico nacional. ................................................................................... 27</p><p>2.1 A mediação .................................................................................................................. 27</p><p>2.2 A conciliação .............................................................................................................. 36</p><p>2.3 A arbitragem ................................................................................................................ 45</p><p>2.4 A heterocomposição e a autocomposição .................................................................. 49</p><p>2.5 Os meios consensuais autocompositivos de resolução de conflito no ordenamento</p><p>jurídico nacional. ......................................................................................................... 53</p><p>3 A atualidade do uso dos meios consensuais de resolução de conflitos – reflexos</p><p>positivos. .....................................................................................................................</p><p>58</p><p>3.1 Dos reflexos positivos ................................................................................................. 58</p><p>3.1.1 O Princípio do Acesso a Justiça, o Principio do Devido Tempo do Processo</p><p>e sua relação com os meios consensuais de resolução de conflitos. .......................... 58</p><p>3.1.1.1 Princípio do Acesso a Justiça ....................................................................................... 58</p><p>3.1.1.2 Princípio do Devido Tempo do Processo ou Celeridade Processual........................... 61</p><p>3.2 A atualidade do uso dos meios consensuais de resolução de conflitos .......................</p><p>64</p><p>4 A postura ética do operador do direito frente aos métodos consensuais de resolução</p><p>de conflitos ..................................................................................................................</p><p>72</p><p>Conclusão.....................................................................................................................</p><p>Apesar da similaridade dos institutos, neste ponto de</p><p>nossa pesquisa, apontaremos a conciliação como forma de resolução de conflitos em sua</p><p>essência geral, ou seja, neste momento não nos debruçaremos sobre a temática da</p><p>diferenciação fática de Conciliação e Mediação, visto que, isto ocorrera em momento</p><p>oportuno.</p><p>Assim sendo, ressalvamos que na Conciliação a autonomia das partes e a pessoa do</p><p>conciliador serão o centro deste processo...</p><p>...diferente da arbitragem e da jurisdição estatal, na</p><p>conciliação, o conciliador, embora sugira a solução, não</p><p>pode impor sua sugestão compulsoriamente, como se</p><p>permite ao árbitro ou ao juiz togado.</p><p>De outro lado, tenta que as partes aceitem suas ponderações</p><p>e alternativas para a resolução do conflito, a qual deve ser</p><p>por elas adotada espontaneamente.</p><p>Em resumo, na conciliação não existe solução sem acordo</p><p>entre as partes, como ocorre nas soluções judicial e arbitral,</p><p>nas quais o juiz e o árbitro são dotados de poderes para</p><p>solucionar o conflito independentemente de acordo entre as</p><p>partes...50</p><p>49 VASCONCELOS, C. Principais características da mediação de conflitos. Revista Virtual da Escola</p><p>Superior de Advocacia da OAB-SP. Mediação e Conciliação. nº 13. 2013. Disponível em</p><p>https://issuu.com/esa_oabsp/docs/revista_cienti__fica_esaoabsp_ed_23 .Acessado em 12 de maio de 2017.</p><p>50 SCAVONE JUNIOR, L. Manual de arbitragem. 5ª.ed. editora Forense. Rio de Janeiro. 2004. p. 20.</p><p>37</p><p>...como visto, o conciliador sugere soluções consensuais as partes, e haverá resolução do</p><p>conflito com base na consensualidade demonstrada pelas mesmas. Na Conciliação é o acordo</p><p>entre as partes que fornecerá a solução para o conflito.</p><p>Não obstante, cabe ao conciliador não somente a oitiva das partes, mas também</p><p>demonstrar prováveis soluções para o conflito. Sob a figura do conciliador recai o ...</p><p>... papel decisivo na pacificação de conflitos sociais que</p><p>envolvam desde relações de consumo a problemas</p><p>familiares. Esse profissional aplica técnicas</p><p>autocompositivas para facilitar o diálogo entre as partes e</p><p>estimulá-las a buscar soluções compatíveis com os</p><p>interesses em jogo.51</p><p>Dentro deste processo de conciliação o estímulo a solução consensual do conflito vem</p><p>diretamente da pessoa do conciliador, não obstante, há a preexistente vontade das partes de</p><p>resolver o conflito de maneira consensual não apelando de imediato para a Tutela</p><p>Jurisdicional do Estado. Porém, a pessoa do conciliador tem um papel decisivo neste</p><p>processo, visto que, além de aproximar as partes fazendo com que as mesmas reflitam sobre o</p><p>conflito, o conciliador como terceiro elemento neutro na situação, influi inclusive no que vem</p><p>a ser uma definição de Conciliação assim como, influi na forma de apontar o que se busca na</p><p>mesma.</p><p>Em verdade, busca-se na conciliação, por meio de um</p><p>terceiro elemento, o conciliador sempre imparcial, a</p><p>solução do conflito, mostrando-se os aspectos positivos e</p><p>negativos da manutenção ou não do conflito e as possíveis</p><p>conseqüências de levá-lo a um tribunal.</p><p>O papel desse terceiro, chamado conciliador, pode limitar-</p><p>se apenas à aproximação das partes para que encontrem a</p><p>solução amigável, ou ir mais além, fazendo ele mesmo uma</p><p>proposta concreta de conciliação, que, aceita pelos</p><p>interessados, porá fim ao conflito.52</p><p>E novamente nesta definição, percebemos que além da autonomia da vontade das</p><p>partes, a pessoa o conciliador (ou terceiro imparcial) com uso de suas técnicas buscará a</p><p>solução do conflito. Apesar das inúmeras definições do que vem a ser a Conciliação como</p><p>51 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. CNJ Serviço: O que é e como trabalha o conciliador na Justiça.</p><p>Disponível em <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/80980-cnj-servico-o-que-e-e-como-trabalha-o-conciliador-</p><p>na-justica>. Acessado em 10 de outubro de 2017.</p><p>52 FREGAPANI G. Formas alternativas de solução dos conflitos e a Lei dos Juizados Especiais Cíveis. in</p><p>Revista de informação legislativa. nº 133, p.100.</p><p>38</p><p>forma alternativa de resolução de conflitos, usaremos para fins desta pesquisa a seguinte</p><p>definição.</p><p>A conciliação pode ser definida como um processo</p><p>autocompositivo breve no qual as partes ou os interessados</p><p>são auxiliados por um terceiro, neutro ao conflito, ou por</p><p>um painel de pessoas sem interesse na causa, para</p><p>assisti-las, por meio de técnicas adequadas, a chegar a uma</p><p>solução ou a um acordo 53</p><p>Não há intento de desprestigiar quaisquer outras definições sobre este instituto, porém,</p><p>há de se realçar que apontar a Conciliação com base no seu aspecto autocompositivo com o</p><p>auxilio do conciliador faz com que a definição apontada seja a mais completa para esta</p><p>pesquisa.</p><p>Contudo, a conjuntura da autonomia de vontade das partes, que embasara a</p><p>autocomposição, aliada ao auxilio técnico e imparcial do terceiro neutro farão do instituto da</p><p>Conciliação uma das formas mais viáveis de resolução de conflitos. Fato este que será</p><p>apontado e perceptível na situação a qual o próprio Código de Processo Civil nacional passara</p><p>a impor o aceito ou não da participação das partes em uma prévia audiência de conciliação.</p><p>Apesar do advento da Conciliação no Código de Processo Civil nacional que entrou</p><p>em vigor no ano de 2015, cabe salientar que o instituto da Conciliação vem sendo utilizado no</p><p>decorrer da história. Quando citamos a história neste momento não estamos nos atendo a todo</p><p>um histórico que nasce junto com os primeiros grupamentos humanos como fora tratado no</p><p>primeiro capitulo deste trabalho. Mas sim na história recente, em um contexto histórico no</p><p>qual as sociedades e seus sistemas jurídicos já estavam implantados e além de estar em</p><p>funcionamento estavam também em constante evolução.</p><p>Observemos que...</p><p>...modernamente, o primeiro país a instituir a conciliação</p><p>por meio de órgãos oficiais (juízes conciliadores) foi a</p><p>Holanda. A Revolução Francesa de 1789 introduziu o</p><p>instituto da conciliação no direito francês moderno, por</p><p>meio do Decreto de 16 de agosto de 1790, da Assembléia</p><p>Constituinte, que criou os chamados “juízes de paz” (juges</p><p>de paix), inspirando-se na legislação holandesa, na qual</p><p>53 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. CNJ Serviço: O que é e como trabalha o conciliador na Justiça.</p><p>Disponível em <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/80980-cnj-servico-o-que-e-e-como-trabalha-o-conciliador-</p><p>na-justica>. Acessado em 10 de outubro de 2017.</p><p>39</p><p>havia, desde há muitos anos, a figura do “fazedor de paz”</p><p>(faiseur de paix).54</p><p>Sob este aspecto, observamos que existia na Europa já no século XVIII a proposta de</p><p>utilização da Conciliação na solução de conflitos, porém, alguns anos depois de sua</p><p>introdução no ordenamento jurídico francês, a Conciliação passou a ser obrigatória. Senão</p><p>vejamos:</p><p>a idéia da conciliação obrigatória ganhou terreno e foi</p><p>acolhida pela Constituição francesa de 1791, cujo Cap. V,</p><p>art. 6º, prescrevia: “Os Tribunais ordinários não podem</p><p>receber nenhuma ação civil, sem que lhes seja certificado</p><p>que as partes compareceram, ou que o demandante fez citar</p><p>a parte adversa, perante os mediadores para tentar a</p><p>conciliação”55</p><p>Saindo da Holanda, sendo inclusa no ordenamento jurídico da França, por força da</p><p>própria evolução jurídica dos países a Conciliação como método de resolução de conflitos</p><p>acaba sendo utilizada em outros ordenamentos jurídicos como o que ocorre na Itália em que O</p><p>Código de Processo Civil italiano de 1940 contempla a conciliação nos arts. 185 a 350.56, e em Portugal, pais</p><p>o qual adota a conciliação, nos arts. 508 e 509, com redação da reforma de 1967.57</p><p>No Brasil, apesar da inserção da Conciliação no atual Código de Processo Civil,</p><p>podemos verificar que esta</p><p>situação não se trata de novidade jurídica, mas sim, de retomada</p><p>de um instituto que outrora já fizera parte do nosso processo civil. Pois, seguindo os moldes</p><p>europeus, já no século XIX no Brasil tínhamos também a figura do juiz de paz como</p><p>conciliador obrigatório antes da apreciação do conflito ou litígio pelo tribunal competente.</p><p>Pelo Decreto de 1890, nenhuma ação principal de natureza</p><p>cível seria recebida pelo Tribunal do Distrito sem o</p><p>certificado de haver se tentado previamente a conciliação,</p><p>perante o juiz de paz e seus assessores, que constituíam o</p><p>Bureau de paix. Posteriormente, essa atribuição passou a</p><p>ser exclusivamente do juiz de paz. Para ser juiz de paz, não</p><p>se exigiam conhecimentos jurídicos especiais. Bastava ser</p><p>54 FREGAPANI G.Formas alternativas de solução dos conflitos e a Lei dos Juizados Especiais Cíveis. in</p><p>Revista de informação legislativa. nº 133, p. 103.</p><p>55 Ibidem.</p><p>56 Ibidem.</p><p>57 Ibidem.</p><p>40</p><p>uma pessoa honesta, de bons costumes e gozar de certa</p><p>reputação entre seus concidadãos. Eram eleitos por dois</p><p>anos, podendo ser reconduzidos.58</p><p>Na atualidade, há o retorno da Conciliação no nosso ordenamento, visto que existe</p><p>uma grande demanda de conflitos a ser apreciados pelo Poder Judiciário o que impõe, em</p><p>nome da paz social entre outros atributos próprios da realização da justiça em um contexto</p><p>social, maior celeridade nos processos, assim como o resgate do ser humano não somente</p><p>como parte inerte dentro de um processo judicial, ma sim, a demonstração de que as partes em</p><p>um processo são o centro do mesmo. E por serem o centro do processo, as partes devem ser</p><p>ativas na busca da resolução do conflito.</p><p>Atualmente, com base na política pública preconizada pelo</p><p>Conselho Nacional de Justiça e consolidada em resoluções</p><p>e publicações diversas, pode-se afirmar que a conciliação</p><p>no Poder Judiciário busca: i) além do acordo, uma efetiva</p><p>harmonização social das partes; ii) restaurar, dentro dos</p><p>limites possíveis, a relação social das partes; iii) utilizar</p><p>técnicas persuasivas, mas não impositivas ou coercitivas</p><p>para se alcançarem soluções; iv) demorar suficientemente</p><p>para que os interessados compreendam que o conciliador se</p><p>importa com o caso e a solução encontrada; v) humanizar o</p><p>processo de resolução de disputas; vi) preservar a</p><p>intimidade dos interessados sempre que possível; vii) visar</p><p>a uma solução construtiva para o conflito, com enfoque</p><p>prospectivo para a relação dos envolvidos; viii) permitir que</p><p>as partes sintam-se ouvidas; e ix) utilizar-se de técnicas</p><p>multidisciplinares para permitir que se encontrem soluções</p><p>satisfatórias no menor prazo possível.59</p><p>Dado o exposto sobre a Conciliação na contemporaneidade jurídica nacional,</p><p>percebemos os vários atributos positivos relativos a esta forma consensual de resolução de</p><p>conflitos, em detrimento a outros aspectos não tão positivos que podem incorrer as partes caso</p><p>as mesmas prefiram permanecer inertes enquanto a Tutela Jurisdicional do Estado trata de</p><p>impor uma decisão única sobre o conflito.</p><p>Isto posto, admite-se a necessidade de demonstrar que no ordenamento jurídico</p><p>brasileiro a Conciliação pode ocorrer de duas formas idênticas, porém distintas. Note-se que</p><p>58 FREGAPANI G.Formas alternativas de solução dos conflitos e a Lei dos Juizados Especiais Cíveis. in</p><p>Revista de informação legislativa. nº 133, p. 103</p><p>59 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Azevedo, André Gomma de (Org.). Manual de Mediação Judicial,</p><p>6ª Edição. Brasília , 2016. p 22.</p><p>41</p><p>são distintas não pela forma como ocorrem, mas sim pelo momento processual no qual a</p><p>Conciliação via incidir. A primeira situação condiz com a Conciliação Extrajudicial.</p><p>Na conciliação extrajudicial há a participação de um</p><p>terceiro que busca a aproximação das partes do conflito</p><p>para que cheguem a um acordo antes da utilização da via</p><p>judicial.60</p><p>Extrajudicialmente, a Conciliação busca que o conflito não seja levado a observação</p><p>da Tutela Jurisdicional do Estado, mas sim que ao invés disso as partes com auxilio do</p><p>conciliador resolucionem seu conflito, alcancem a pacificação da lide, seguindo a autonomia</p><p>da vontade de ambas as partes. Desta forma, unindo a técnica do conciliador e a autonomia de</p><p>vontade das partes, sem imposição do Juízo Estatal, conclui-se não somente o litigo, mas</p><p>principalmente o conflito, pois as partes de forma conjunta, de forma autocompositiva</p><p>encontram com ajuda do conciliador um ponto de equilíbrio que em regar vem a satisfazer a</p><p>ambos litigantes.</p><p>A outra forma de verificação da Conciliação no nosso ordenamento jurídico é a</p><p>Conciliação Judicial.</p><p>A conciliação judicial é desenvolvida durante o curso de</p><p>um procedimento judicial e visa a obtenção da solução do</p><p>litígio pelas próprias partes antes que sobre ele se manifeste</p><p>o Estado-Juiz, podendo ser realizada pelo próprio juiz que</p><p>preside o processo ou por conciliador por ele designado.</p><p>Esta conciliação judicial pode ser realizada antes de</p><p>instaurado o procedimento contraditório, perante o tribunal</p><p>de primeira instância, ou durante o curso do processo.61</p><p>Ponderemos que neste tipo de Conciliação, as partes já dispuseram seu conflito à</p><p>apreciação da Jurisdição Estatal, e durante o curso deste processo busca-se antes da imposição</p><p>de uma sentença que as partes em nome da sua autonomia de vontade busquem</p><p>conjuntamente com o conciliador uma solução definitiva sem que para isso o Estado-Juiz faça</p><p>com que transcorra todo um processo civil, com a observância de todos os ditames legais que,</p><p>por mais que visem a completude da realização da justiça, podem fazer com que o processo se</p><p>estenda por um tempo que não é conveniente aos conflitantes. Urge a necessidade da justiça</p><p>60 CARRASCO. M. (2009) apud CABRAL. M. Os meios alternativos de resolução de conflitos: instrumentos</p><p>de ampliação do acesso à justiça. Porto Alegre. Editora TJRGS. 2013. p 46.</p><p>61 Ibidem.</p><p>42</p><p>aplicada ao conflito, assim judicialmente utiliza-se a conciliação para que esta justiça ocorra</p><p>em tempo viável, mesmo dentro de um processo judicial.</p><p>De fato que esta resolução não ocorre de uma maneira automática ou simplista, há um</p><p>método para que se alcance o resultado o resultado esperado. No caso o conciliador ...</p><p>...conduzirá o procedimento de comunicação entre as</p><p>partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando</p><p>a resolução do conflito. O procedimento será orientado,</p><p>dentre outros princípios, pela confidencialidade, [...],</p><p>permitindo-se às partes a ampla exposição de pontos de</p><p>vista e argumentos sem o risco de avaliação pelo julgador.62</p><p>Deste modo, na audiência de Conciliação ocorre o dialogo entre as partes conduzido</p><p>pelo conciliador que ao final deverá resultar na solução consensual e autocompositiva do</p><p>conflito. E é exatamente este direcionamento imparcial, a intervenção desta terceira parte que</p><p>fará com que as partes alcancem a solução do conflito. Senão vejamos:</p><p>Na conciliação, a intervenção de uma terceira parte, alheia</p><p>ao conflito, ajuda os litigantes a encontrarem uma</p><p>plataforma de acordo tendo em vista resolver a disputa.63</p><p>De fato que, a intervenção do conciliador deve obedecer aos Princípios próprios da</p><p>Conciliação, já fora citado o principio da confidencialidade, ressaltamos que a</p><p>confidencialidade no caso decai sobre o conciliador e as partes, porém, existem princípios</p><p>próprios que decaem sobre a pessoal tanto do mediador (citado no ponto anterior deste texto)</p><p>quanto sobre a pessoa do conciliador.</p><p>Entre os princípios fixados estão a confidencialidade das</p><p>informações prestadas pelas partes; a informação ao</p><p>jurisdicionado sobre seus direitos e a natureza do conflito; a</p><p>imparcialidade;</p><p>a independência; a autonomia; o respeito à</p><p>ordem pública e às leis; o estímulo para que as partes</p><p>apliquem a experiência da conciliação em seu dia a dia; e a</p><p>validação – dever de estimular as partes a perceberem-se</p><p>62 NUPEMEC Núcleo permanente de métodos consensuaisde solução de conflitos do Estado de São Paulo. Guia</p><p>prático da mediação judicial e conciliação Editora do TJSP. São Paulo. 2016. p. 14</p><p>63 FRADE C. A resolução alternativa de litígios e o acesso a justiça: A mediação do sobreendividamento. in</p><p>Revista Crítica das Ciências Sociais disponível em <https://rccs.revues.org/1184> Acessado em 10 de outubro de</p><p>2017.</p><p>43</p><p>reciprocamente como seres humanos merecedores de</p><p>atenção e respeito.64</p><p>Não obstante, o próprio Código de Ética dos Conciliadores disporá os Princípios da</p><p>Conciliação e da Mediação de forma em extremo clara:</p><p>Art. 1º - São princípios fundamentais que regem a atuação</p><p>de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade,</p><p>decisão informada, competência, imparcialidade,</p><p>independência e autonomia, respeito à ordem pública e às</p><p>leis vigentes, empoderamento e validação.</p><p>I - Confidencialidade - dever de manter sigilo sobre todas as</p><p>informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa</p><p>das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes, não</p><p>podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado</p><p>dos envolvidos, em qualquer hipótese;</p><p>II - Decisão informada - dever de manter o jurisdicionado</p><p>plenamente informado quanto aos seus direitos e ao</p><p>contexto fático no qual está inserido;</p><p>III - Competência - dever de possuir qualificação que o</p><p>habilite à atuação judicial, com capacitação na forma desta</p><p>Resolução, observada a reciclagem periódica obrigatória</p><p>para formação continuada;</p><p>IV - Imparcialidade - dever de agir com ausência de</p><p>favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que</p><p>valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do</p><p>trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no</p><p>conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou</p><p>presente;</p><p>V - Independência e autonomia - dever de atuar com</p><p>liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa,</p><p>sendo permitido recusar, suspender ou interromper a sessão</p><p>se ausentes as condições necessárias para seu bom</p><p>desenvolvimento, tampouco havendo dever de redigir</p><p>acordo ilegal ou inexequível;</p><p>VI - Respeito à ordem pública e às leis vigentes - dever de</p><p>velar para que eventual acordo entre os envolvidos não</p><p>viole a ordem pública, nem contrarie as leis vigentes;</p><p>64 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. CNJ Serviço: O que é e como trabalha o conciliador na Justiça.</p><p>Disponível em <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/80980-cnj-servico-o-que-e-e-como-trabalha-o-conciliador-</p><p>na-justica>. Acessado em 10 de outubro de 2017.</p><p>44</p><p>VII - Empoderamento - dever de estimular os interessados a</p><p>aprenderem a melhor resolverem seus conflitos futuros em</p><p>função da experiência de justiça vivenciada na</p><p>autocomposição;</p><p>VIII - Validação - dever de estimular os interessados</p><p>perceberem-se reciprocamente como serem humanos</p><p>merecedores de atenção e respeito.65</p><p>Novamente nos deparamos com situação de desnecessidade de explicar</p><p>detalhadamente cada um dos princípios, vista a clareza com a qual o Código de Ética dos</p><p>Conciliadores os apresenta, pois ao contrário do disposto no Art. 2º da Lei 13.140 de 26 de</p><p>junho de 2015 que também de forma clara cita os princípios, o constante neste código não só</p><p>os cita, mas também os explica.</p><p>Vistas as questões inerentes a Conciliação até este momento (definições, a pessoa do</p><p>conciliador, históricos, metodologia de conciliação, formas de conciliação e princípios</p><p>norteadores), convém apontar o embasamento legal que hoje apresenta no nosso ordenamento</p><p>jurídico a necessidade da resolução consensual de conflitos com o uso da Conciliação. Assim,</p><p>Nos termos do art. 319, VII do Novo Código de Processo</p><p>Civil, a petição inicial indicará a opção do autor pela</p><p>realização ou não de audiência de conciliação ou mediação.</p><p>A previsão, que tem localização inovadora no Novo</p><p>Código, alinha-se à forte tendência verificada no Poder</p><p>Judiciário de promover conversações para que os juris-</p><p>dicionados possam encontrar consensualmente saídas para</p><p>seus conflitos. 66</p><p>Assim, o Código de Processo Civil Brasileiro atual trás o advento da consensualidade</p><p>na resolução dos conflitos, ou seja, antes de se adentrar em toda uma dinâmica de processo</p><p>civil, com suas audiências, orientações, apreciação de provas até alcançarmos a sentença</p><p>primária definitiva sobre o conflito, é facultada as partes a possibilidade de resolver</p><p>definitivamente o litígio por meio de uma audiência de Conciliação. Vejamos o disposto em</p><p>lei:</p><p>65 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução nº 125 de 29 de novembro de 2010. Disponível em</p><p><http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579>. Acessado em 10 de outubro de 2017.</p><p>66 TARTUCE F. Opção por Mediação e Conciliação. in Revista Científica Virtual. ESA/OAB-SP Disponível</p><p><https://issuu.com/esa_oabsp/docs/revista_cienti__fica_esaoabsp_ed_23>. Acessdo em 21 de maio de 2017.</p><p>45</p><p>Art. 319. A petição inicial indicará:</p><p>(...)</p><p>VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência</p><p>de conciliação ou de mediação67</p><p>Percebamos que não há imposição ma sim opção, ou seja, as partes podem optar por</p><p>resolver seu conflito de forma consensual já no inicio da provocação da jurisdição. Assim a</p><p>autonomia de vontade das partes pode suplantar um impositivo legal. Embora não haja</p><p>obrigação das partes de dispor a Conciliação, existe sim a possibilidade que esta aconteça, e</p><p>desde que as partes sejam devidamente orientadas, perceber-se-á que o uso deste método de</p><p>resolução consensual de conflitos trará para as partes resultados mais efetivos.</p><p>Frente ao exposto, apresentamos nesta pesquisa, o instituto da Conciliação</p><p>observando-o como forma de resolução consensual de conflitos, com seu histórico, sua</p><p>metodologia e a observância legal tanto no condizente a postura do conciliador frente ao seu</p><p>Código de Ética, tanto quanto, a disposição legal para que dentro do nosso ordenamento</p><p>jurídico nacional este instituto seja aplicado.</p><p>2.3 – A Arbitragem</p><p>Um terceiro instituto a ser estudado nesta pesquisa é o instituto da Arbitragem, que no</p><p>ordenamento jurídico brasileiro é disciplinado pela Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996, lei</p><p>que dispõe sobre a Arbitragem. Apesar de atualmente ser legislada por uma lei que pode ser</p><p>considerada recente...</p><p>...a arbitragem é um dos mais antigos meios de composição</p><p>de conflitos pela heterocomposição, ou seja, a solução do</p><p>conflito por um terceiro imparcial. [...]No Direito Romano,</p><p>a arbitragem voluntária e facultativa era admitida e até</p><p>estimulada; sempre foi aceita e mesmo incentivada.68</p><p>Há de se destacar que embora não seja um meio de autocomposição para resolução de</p><p>conflitos, é necessário apontar a Arbitragem visto que a mesma também é um método de</p><p>67 BRASIL. Lei 13.105 de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil.</p><p>68 SCAVONE JUNIOR, L. Manual de arbitragem. 5ª.ed. editora Forense. Rio de Janeiro. 2004. p.17.</p><p>46</p><p>resolução consensual. Embora de forma diversa da Mediação e da Conciliação. Uma das</p><p>definições sobre Arbitragem indica que...</p><p>...a arbitragem resulta dconsense negócio jurídico mediante</p><p>o qual as partes optam pela solução arbitral, abdicando da</p><p>jurisdição estatal em razão dos seus direitos patrimoniais e</p><p>disponíveis.69</p><p>Nesta definição já percebemos que estamos diante de um negócio jurídico, ou seja, a</p><p>Arbitragem não é apenas fruto da deliberação ou da</p><p>autonomia geral das partes, ela é fruto de</p><p>um negócio jurídico firmado entre as partes a partir da imposição da chamada clausula</p><p>arbitral. Assim sendo, a Arbitragem é meio consensual de resolução de conflito no qual as</p><p>partes utilizando da sua autonomia de vontade e da sua consensualidade se dispõe a aceitar a</p><p>imposição de um terceiro neutro (neste caso o arbitro) caso venha surgir algum conflito dentro</p><p>de um negócio jurídico relativo a direitos patrimoniais disponíveis como impõe a Lei da</p><p>Arbitragem:</p><p>Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da</p><p>arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos</p><p>patrimoniais disponíveis70</p><p>Ademais, endossa-se então que a Arbitragem é meio consensual, porém privado,</p><p>heterocompositivo no qual a consensualidade é perceptível na convenção entre as partes.</p><p>Sendo assim, nada obstante a arbitragem encontre sua</p><p>origem em prévia convenção entre as partes (cláusula</p><p>arbitral ou compromisso,) trata-se de heterocomposição</p><p>posto que o árbitro é juiz de fato e de direito e, assim como</p><p>o juiz, impõe sua decisão por sentença (art. 18 da Lei de</p><p>Arbitragem).71</p><p>Isto posto, podemos então concluir que em conjunto com a Mediação e a Conciliação,</p><p>a Arbitragem figura no rol de meios alternativos de resolução de conflitos, apesar das</p><p>diferenças que existem entre a Mediação e Conciliação, que são meios de resolução</p><p>69 SCAVONE JUNIOR, L. Manual de arbitragem. 5ª.ed. editora Forense. Rio de Janeiro. 2004. p.17</p><p>70 BRASIL, Lei 9.307 de 23 de setembro de1996.Dispõe sobre a arbitragem. Disponível em<</p><p>http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9307.htm>. Acessado em 23 de outubro de 2017.</p><p>71 SCAVONE JUNIOR, L. Manual de arbitragem. 5ª.ed. editora Forense. Rio de Janeiro. 2004. p.20.</p><p>47</p><p>consensual de conflitos de forma bilateral, e a Arbitragem que se apresenta como meio</p><p>alternativo porém coercivo. Visando diferenciar claramente os institutos, apontamos que:</p><p>Na mediação, [...], o mediador, neutro e imparcial, apenas</p><p>auxilia as partes a solucionar o conflito sem sugerir ou</p><p>impor a solução ou, mesmo, interferir nos termos do</p><p>acordo72</p><p>Na conciliação, o conciliador, embora sugira a solução, não</p><p>pode impor sua sugestão compulsoriamente, como se</p><p>permite ao árbitro ou ao juiz togado73</p><p>Desta forma percebe-se que há uma grande diferença entre a Arbitragem e os meios</p><p>consensuais de resolução de conflitos autocompositivos, pois na Arbitragem existe a</p><p>imposição da decisão por um arbitro que deverá por força de lei ser obedecida pelas partes.</p><p>a arbitragem, como vimos, é um meio privado e alternativo</p><p>à solução judicial de conflitos, desde que esses conflitos</p><p>sejam decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis,</p><p>através da sentença arbitral, obrigatória para as partes, nos</p><p>termos da Lei 9.307/1996. Ainda assim, há coerção, ou seja,</p><p>a imposição da decisão, ainda pertence ao Poder Judiciário.</p><p>Em outras palavras, diante do descumprimento do seu</p><p>dispositivo, a sentença arbitral depende do Poder Judiciário</p><p>para ser executada. 74</p><p>Assim sendo, fica claro e evidente que existe coercibilidade nesta forma alternativa de</p><p>resolução de conflitos. Esta força coercitiva desponta como a principal característica da</p><p>Arbitragem, pois a consensualidade surge no momento em que se decide ou não utilizar de</p><p>um arbitro caso ocorra o surgimento e um conflito. Por este motivo, a Arbitragem é apontada</p><p>por vezes como meio consensual de resolução de conflitos que apresenta uma finalização da</p><p>demanda com maior efetividade, pois, tratando-se de negocio jurídico acordado entre as</p><p>partes, sobre elas decai a obrigação de cumpri-lo, ou seja, é imposta a obrigação de aceitar e</p><p>cumprir aquilo que foi decidido pelo arbitro em questão.</p><p>A característica principal da arbitragem é sua coercibilidade</p><p>e capacidade de pôr fim ao conflito. De fato, é mais</p><p>finalizadora do que o próprio processo judicial, porque não</p><p>há recurso na arbitragem. De acordo com a Lei n. 9.307/96,</p><p>72 SCAVONE JUNIOR, L. Manual de arbitragem. 5ª.ed. editora Forense. Rio de Janeiro. 2004. p.20.</p><p>73 Ibidem.</p><p>74 Ibidem.</p><p>48</p><p>o Poder Judiciário executa as sentenças arbitrais como se</p><p>sentenças judiciais fossem. Caso uma das partes queira</p><p>questionar uma decisão arbitral devido, por exemplo, à</p><p>parcialidade dos árbitros, uma demanda anulatória deve ser</p><p>proposta (e não um recurso).75</p><p>Apesar desta característica impositiva da Arbitragem, a própria lei que a regula aponta</p><p>a existência de consensualidade, porém, uma consensualidade moderada. A consensualidade</p><p>é disposta no momento em que as partes aceitam por sua vontade a existência de clausula</p><p>arbitral nos seus contratos. Por mais que seja uma consensualidade moderada, esta é legitima,</p><p>visto que as partes se dispõem abrir mão da Tutela Jurisdicional do Estado visando uma forma</p><p>alternativa de resolução de um conflito que possa vir a existir. O próprio texto da lei endossa</p><p>que as partes não são obrigadas a aceitar a Arbitragem, elas podem, escolher a Arbitragem.</p><p>Senão vejamos:</p><p>Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de</p><p>seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de</p><p>arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o</p><p>compromisso arbitral.</p><p>Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da</p><p>qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter</p><p>à arbitragem os litígios que possam vir a surgir,</p><p>relativamente a tal contrato76</p><p>Não obstante, o uso da Arbitragem como meio consensual de resolução de conflitos é</p><p>em extremo eficaz, ao menos no condizente a questão da celeridade processual. O fato de as</p><p>partes estarem predispostas a resolver qualquer conflito que possa vir surgir por meio da</p><p>Arbitragem, e, como já citado, por não caber Recurso sobre a Arbitragem, esta forma de</p><p>resolução de conflitos torna mais célere a resolução de litígios. Pois caso as partes não</p><p>optassem pelo uso da Arbitragem, haveria um caminho deveras extenso até a resolução do</p><p>conflito.</p><p>Será necessária uma petição inicial, a citação, uma</p><p>contestação, a produção de prova pericial, audiência de</p><p>conciliação, audiência de instrução e julgamento, sentença,</p><p>75 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Azevedo, André Gomma de (Org.). Manual de Mediação Judicial,</p><p>6ª Edição. Brasília , 2016. p p 24.</p><p>76 BRASIL, Lei 9.307 de 23 de setembro de1996.Dispõe sobre a arbitragem. Disponível em<</p><p>http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9307.htm>. Acessado em 23 de outubro de 2017.</p><p>49</p><p>eventuais embargos de declaração, apelação com efeito</p><p>suspensivo, contrarrazões ao recurso de apelação, acórdão,</p><p>eventualmente os embargos infringentes, embargos de</p><p>declaração novamente, recursos especial e extraordinário,</p><p>eventual agravo de decisão que nega seguimento a esses</p><p>recursos, decisão do relator dos recursos nos tribunais</p><p>superiores com eventual agravo regimental, embargos de</p><p>declaração novamente e embargos de divergência, entre</p><p>outros recursos.</p><p>Por outro lado, se houver uma cláusula arbitral, significa</p><p>que, previamente, as partes concordaram em levar o litígio</p><p>à solução de um árbitro ou de um tribunal arbitral, de tal</p><p>sorte que a solução será rápida, informal e virá em tempo</p><p>abissalmente menor que aquele necessário para a solução</p><p>judicial.77</p><p>Assim sendo, a Arbitragem é a terceira e ultima forma consensual de resolução de</p><p>conflitos a ser contemplada neste estudo. Apesar de não ser meio autocompositivo, de ser</p><p>meio impositivo, de possuir uma limitação legal sobre o que pode ser arbitrado; é</p><p>inquestionável a presença da alternatividade, da consensualidade e principalmente para a</p><p>contribuição de resolução de conflitos de forma célere e concisa, como se espera que aconteça</p><p>no nosso ordenamento</p><p>jurídico.</p><p>2.4 – A heterocomposição e a autocomposição</p><p>Agora que nesta pesquisa estão apontadas as definições e históricos dos principais</p><p>meios consensuais de resolução de conflitos utilizados no nosso ordenamento jurídico.</p><p>Convém delimitar de forma mais contundente o objeto de pesquisa deste trabalho. Não</p><p>obstante é importante esclarecer que não há uma hierarquia de valores que coloque uma forma</p><p>de negociação acima ou abaixo de outra, simplesmente admite-se que para maior clareza estes</p><p>métodos sejam diferenciados, e para maior efetividade desta pesquisa, que haja uma</p><p>delimitação especifica.</p><p>Como salientado no ponto anterior, a Arbitragem é um método heterocompositivo,</p><p>apesar de vislumbrar também a dinâmica da autonomia de vontade das partes, é importante</p><p>apontar que...</p><p>... nada obstante a arbitragem encontre sua origem em</p><p>prévia convenção entre as partes (cláusula arbitral ou</p><p>compromisso,) trata-se de heterocomposição posto que o</p><p>77 SCAVONE JUNIOR, L. Manual de arbitragem. 5ª.ed. editora Forense. Rio de Janeiro. 2004. p.18.</p><p>50</p><p>árbitro é juiz de fato e de direito e, assim como o juiz,</p><p>impõe sua decisão por sentença (art. 18 da Lei de</p><p>Arbitragem)78</p><p>Assim, é indubitável que a resolução do conflito se dará por imposição de decisão</p><p>arbitral. Para fins desta pesquisa que visa apresentar a valia do uso dos meios alternativos de</p><p>resolução de conflitos no seu prisma autocompositivo foi apresentada, até este momento, a</p><p>Arbitragem com o intento de demonstrar que existe também a possibilidade de um meio</p><p>alternativo de resolução de conflitos que não seja efetivamente autocompositivo, mas, como</p><p>no caso, heterocompositivo.</p><p>Como já dito, não há uma hierarquia de valor sobre os meios consensuais de resolução</p><p>de conflitos, porém, a partir deste momento nos dedicaremos a explanar sobre os meios</p><p>consensuais e autocompositivos de resolução de conflitos. Visto que nos meios</p><p>heterocompositivos não se percebe em sua dinâmica de uma extensiva participação das partes</p><p>na busca da autocomposição, como ocorre na mediação e na conciliação.</p><p>Por outro lado, a conciliação e a mediação espelham</p><p>autocomposição, o que se afirma na exata medida em que o</p><p>mediador e o conciliador se restringem a, respectivamente,</p><p>orientar as partes e sugerir a solução do conflito, de tal sorte</p><p>que não podem, como faz o juiz ou o árbitro, impor</p><p>qualquer decisão. 79</p><p>Logo, tem-se na conciliação e na mediação efetivos meios alternativos e</p><p>autocompositivos de resolução de conflitos. Além disso, apesar de ambos os institutos</p><p>estarem enquadrados no padrão de meio autocompositivo, endossa-se que existem diferenças</p><p>entre estes dois institutos. Diferenças essas que podem ser conceituais e relativas ao objeto de</p><p>conflito e a forma de abordá-lo.</p><p>Percebamos que...</p><p>...A Conciliação é a maneira de resolução de conflitos, na</p><p>qual um terceiro, chamado conciliador, facilita a</p><p>comunicação entre pessoas que mantém uma relação</p><p>pontual [grifo nosso] na busca de seus interesses e na</p><p>identificação de suas questões, por meio de orientação</p><p>pessoal e direta, com vistas a um acordo satisfatório para</p><p>ambas as partes. A conciliação é um método utilizado em</p><p>78 SCAVONE JUNIOR, L. Manual de arbitragem. 5ª.ed. editora Forense. Rio de Janeiro. 2004. p.20.</p><p>79 Ibidem.</p><p>51</p><p>conflitos mais simples [grifo nosso], ou restritos, no qual</p><p>conciliador pode adotar uma posição mais ativa, mantendo</p><p>o caráter neutro e imparcial com relação ao conflito. É um</p><p>processo consensual breve, que busca uma efetiva</p><p>harmonização social e a restauração, dentro dos limites</p><p>possíveis, da relação social das partes.80</p><p>São pontos destacáveis nesta diferenciação a questão do conflito pontual e simples,</p><p>portanto, temos o cerne, a base que demonstrará a diferença entre conciliação e mediação,</p><p>senão vejamos que no caso da mediação...</p><p>... por sua vez, é a forma de resolução de conflitos, na qual</p><p>um terceiro, chamado mediador, facilita a comunicação</p><p>entre pessoas que mantém uma relação continuada no</p><p>tempo [grifo nosso], na busca de seus interesses e na</p><p>identificação de suas questões com uma composição</p><p>satisfatória para ambas as partes. A Mediação é um</p><p>processo não-adversarial e voluntário de resolução de</p><p>controvérsias em conflitos mais complexos [grifo nosso],</p><p>com o auxílio de um mediador-especialista, com uma</p><p>posição mais técnica, mantendo a imparcialidade e a</p><p>neutralidade, a fim de viabilizar a comunicação e auxiliar</p><p>na busca da identificação dos reais interesses envolvidos.81</p><p>Por conseguinte, dado o exposto, fica evidente que apesar de serem formas alternativas</p><p>de resolução consensual autocompositiva de conflitos a Mediação e a Conciliação apresentam</p><p>características que definem ambos os institutos de forma diversa. Com base na relação entres</p><p>as partes conflitantes e complexidade das controvérsias que serão tratadas, frente ao</p><p>apresentado até o momento, tentamos demonstrar estas diferenças de forma explicita no</p><p>seguinte quadro:</p><p>QUADRO 1 – DIFERENÇA ENTRE MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO</p><p>Relação entre as partes conflitantes Tipo de controvérsia</p><p>Conciliação Relação pontual Conflitos mais simples</p><p>Mediação Relação continuada no tempo Conflitos mais complexos.</p><p>Ademais, podemos na busca de diferenciar claramente estes dois institutos, verificar o</p><p>que é disposto em lei pelo próprio Código de Processo Civil. No condizente a Conciliação</p><p>dispõe o referido diploma</p><p>80 CAMARA BRASILEIRA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS. Código de Ética. Disponível em</p><p>http://vamosconciliar.com/docs/codigo_etica.pdf. Acessado em 10 de outubro de 2017.</p><p>81 Ibidem.</p><p>52</p><p>§ 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos</p><p>em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá</p><p>sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de</p><p>qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que</p><p>as partes conciliem.82</p><p>No tocante ao mediador...</p><p>§ 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos</p><p>em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos</p><p>interessados a compreender as questões e os interesses em</p><p>conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento</p><p>da comunicação, identificar, por si próprios, soluções</p><p>consensuais que gerem benefícios mútuos.83</p><p>Desta forma, o disposto em lei endossa o exposto nas teorias citadas assim como no</p><p>quadro comparativo apresentad</p><p>Por obvio, existem varias outras diferenças, porém, frente às definições apresentadas</p><p>até o momento, torna-se evidente que com base na relação entre as partes e o tipo de</p><p>controvérsia a ser tratada, podemos fazer uma clara diferenciação entre os dois institutos.</p><p>Porém, apesar das diferenciações, é inquestionável que o uso destes métodos</p><p>consensuais auxiliam de forma em extremo positiva na resolução dos conflitos que vem a</p><p>surgir dentro do ordenamento jurídico nacional.</p><p>a conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de</p><p>pacificação social, solução e prevenção de litígios, e que a</p><p>sua apropriada disciplina em programas já implementados</p><p>no país tem reduzido a excessiva judicialização dos</p><p>conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de</p><p>execução de sentenças.84</p><p>E assim, diferenciados os institutos heterocompositivos e autocompositivos,</p><p>explicadas as distinções entre Mediação e Conciliação, inclusive apresentada sua distinção</p><p>82 BRASIL. Lei n 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil.</p><p>83 Ibidem.</p><p>84 MOTTA JR. A. Um novo mercado para advocacia. in Manual de Mediação de Conflitos para Advogados.</p><p>Ministério da Justiça, 2014. p. 147 e 148.</p><p>53</p><p>imposta pelo próprio Código de Processo Civil, verificaremos</p><p>sua disposição no ordenamento</p><p>jurídico nacional.</p><p>2.5 Os meios consensuais autocompositivos de resolução de conflito no ordenamento</p><p>jurídico nacional.</p><p>Trataremos neste tópico da presença dos meios consensuais autocompositivos de</p><p>resolução de conflitos no ordenamento jurídico nacional, porém, diferente da forma como os</p><p>conceitos foram apontados em outros pontos desta pesquisa, não é nosso intento apresentar</p><p>uma pesquisa histórica da existência destes métodos de resolução de conflitos sob um prisma</p><p>histórico, não é intenção neste momento apontar o uso destes meios em outros contextos</p><p>histórico-juridicos, tão pouco demonstrar de forma teórica o processo de construção do uso</p><p>destes métodos no decorrer dos anos até a vigência do Código de Processo Civil de 2015.</p><p>Apresentaremos o disposto no ordenamento jurídico nacional, no âmbito do Processo</p><p>Civil, no tocante a necessidade do uso dos meios consensuais autocompositivos de resolução</p><p>de conflitos, ou seja, no uso específico da Mediação e da Conciliação.</p><p>De fato, contemporaneamente, já no ano de 2010 o Conselho Nacional de Justiça,</p><p>apontava a necessidade de um tratamento adequado dos conflitos de interesse. Frente a isso,</p><p>apresenta a Resolução nº125 de 29 de novembro de 2010 que ...</p><p>... dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento</p><p>adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder</p><p>Judiciário e dá outras providências.85</p><p>Surge então o marco contemporâneo que direcionara o uso dos meios consensuais de</p><p>resolução de conflitos no atual ordenamento jurídico pátrio. Um ponto de extrema</p><p>importância é que a partir desta resolução, surge a orientação para a criação dos Centros</p><p>Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania denominados CEJUSCS, e nestes centros, em</p><p>regra, devem ocorrer então as audiências de Mediação e Conciliação. Senão vejamos:</p><p>85 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução nº 125 de 29 de novembro de 2010. Disponível em</p><p>http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579. Acessado em 10 de outubro de 2017.</p><p>54</p><p>Art. 8º Os tribunais deverão criar os Centros Judiciários de</p><p>Solução de Conflitos e Cidadania (Centros ou Cejuscs),</p><p>unidades do Poder Judiciário, preferencialmente,</p><p>responsáveis pela realização ou gestão das sessões e</p><p>audiências de conciliação e mediação que estejam a cargo</p><p>de conciliadores e mediadores, bem como pelo atendimento</p><p>e orientação ao cidadão. 86</p><p>A partir de então existe uma primeira orientação sobre o uso da Mediação e</p><p>Conciliação no nosso ordenamento jurídico. Ademais, nesta mesma esteira, em 26 de junho</p><p>de 2015 surge a Lei 13.140, que...</p><p>... dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de</p><p>solução de controvérsias e sobre a autocomposição de</p><p>conflitos no âmbito da administração pública87</p><p>Percebamos que, agora por força de lei, a autocomposição entra no ordenamento</p><p>jurídico nacional observando o disposto na Resolução do Conselho Nacional de Justiça de da</p><p>mesma forma, impondo a necessidade da criação de centros de solução consensual de confitos</p><p>por parte dos tribunais. Senão vejamos:</p><p>Art. 24. Os tribunais criarão centros judiciários de solução</p><p>consensual de conflitos, responsáveis pela realização de</p><p>sessões e audiências de conciliação e mediação, pré-</p><p>processuais e processuais, e pelo desenvolvimento de</p><p>programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a</p><p>autocomposição.</p><p>Parágrafo único. A composição e a organização do centro</p><p>serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas as</p><p>normas do Conselho Nacional de Justiça.88</p><p>Observemos que esta imposição legal visa já antes da implantação do Código de</p><p>Processo Civil de 2015 o estímulo a autocomposição visando à resolução de conflitos,</p><p>inclusive o parágrafo único do artigo acima citado é consoante a Resolução do Conselho</p><p>Nacional de Justiça, visto que, as orientações outrora apontadas por este órgão são efetivadas</p><p>86 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução nº 125 de 29 de novembro de 2010. Disponível em</p><p>http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579. Acessado em 10 de outubro de 2017</p><p>87 BRASIL. Lei 13.140 de 26 de junho de 2015. Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de</p><p>solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Disponível</p><p>em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm> . Acessado em 23 de outubro</p><p>de 2017.</p><p>88 Ibidem.</p><p>55</p><p>com a imposição da lei 13.140/15. Apesar de esta lei ser posterior a lei quem impõe o novo</p><p>Código e Processo Civil, cabe observar que esta entra em vigor antes do atual CPC, (vide Art.</p><p>47 da Lei 13.140/15 e Art. 1.045 da Lei 13.105/15). Independentemente da questão das datas</p><p>de publicação e vigência, o ressaltável nesta questão, é que ambos os diplomas fazem com</p><p>que por força de lei, haja um apelo a autocomposição no nosso ordenamento jurídico. Até</p><p>mesmo, o Código de Processo Civil endossa a criação dos CEJUSCS utilizando inclusive o</p><p>mesmo texto da Lei 13.140/15:</p><p>Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução</p><p>consensual de conflitos, responsáveis pela realização de</p><p>sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo</p><p>desenvolvimento de programas destinados a auxiliar,</p><p>orientar e estimular a autocomposição89</p><p>Apontado isso, observemos efetivamente o Código de Processo Civil de 2015, pois, o</p><p>advento do uso de meios consensuais de resolução de conflitos no ordenamento jurídico</p><p>pertinente ao âmbito Civil está embasado sobre seus ditames. Impõe o atual Código que já na</p><p>Petição Inicial a possibilidade de resolução por autocomposição deve ser declarada.</p><p>Art. 319. A petição inicial indicará:</p><p>(...)</p><p>VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência</p><p>de conciliação ou de mediação.90</p><p>Apesar da possibilidade de escolha de realização ou não de tal audiência, o fato de a</p><p>mesma estar apresentada na lei já é de fato um grande feito, um grande apoio ao uso dos</p><p>meios consensuais de resolução de conflitos.</p><p>Consideremos inclusive, que diante de determinadas demandas, o Código de Processo</p><p>Civil insiste na resolução consensual em detrimento da imposição judicial, como é o caso do</p><p>que ocorre nas ações relativas a família.</p><p>89 BRASIL. Lei n 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil.</p><p>90 Ibidem</p><p>56</p><p>Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão</p><p>empreendidos para a solução consensual da controvérsia,</p><p>devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras</p><p>áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.</p><p>Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode</p><p>determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes</p><p>se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento</p><p>multidisciplinar.91</p><p>A clareza da lei não deixa duvidas que, neste caso, a decisão consensual deve ter</p><p>prioridade, ou seja, as partes devem fazer parte da resolução de conflito e não ficar inertes</p><p>aguardando a imposição do Juiz Estatal. Quando a lei descreve “os esforços serão</p><p>empreendidos” entendemos que antes de qualquer tentativa de levar o conflito a analise da</p><p>jurisdição estatal, deve imperar a tentativa de autocomposição, em especial com o uso da</p><p>Mediação e da Conciliação</p><p>Por disposições como essa que se aponta no atual Código de Processo Civil o advento</p><p>dos meios consensuais autocompositivos de resolução de conflitos. Em estando as partes de</p><p>pleno acordo, com o auxilio do terceiro imparcial, seja ele o mediador ou o conciliador,</p><p>chega-se a resolução da lide, alcança-se a satisfação das partes, e em especial, atendem-se os</p><p>Princípios do Acesso a Justiça e da Celeridade Processual.</p><p>Podemos afirmar isto, visto outra disposição do atual Código de Processo, no</p><p>condizente</p><p>a conclusão, a solução do conflito. Senão vejamos:</p><p>Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:</p><p>(...)</p><p>III (...)</p><p>b) a transação;92</p><p>No intento de tratar a conclusão, a finalização do conflito de forma efetiva e executada</p><p>com base no uso de meios consensuais de resolução de conflitos, que apontamos acima o Art.</p><p>91 BRASIL. Lei n 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil</p><p>92 Ibidem</p><p>57</p><p>487 inciso III “b” do Código de Processo Civil. Entendendo transação segundo Clóvis</p><p>Beviláqua como “um ato jurídico pelo qual as partes, fazendo-se concessões recíprocas, extinguem</p><p>obrigações litigiosas” 93 percebemos que com o uso da autocomposição, vista força da lei,</p><p>podemos sim chegar à conclusão satisfatória de um conflito.</p><p>Assim sendo, percebemos que no atual ordenamento jurídico nacional, estão</p><p>plenamente contempladas as formas consensuais autocompositivas de resolução de conflitos,</p><p>e não obstante, os ditames do atual Código de Processo Civil apontam para um novo tempo</p><p>no qual a autocomposição poderá e deverá substituir a decisão imposta por sentença oriunda</p><p>de um juiz.</p><p>A autonomia de vontade das partes, no momento em que constroem a solução de seus</p><p>conflitos, fazendo concessões recíprocas e auxiliadas pelo terceiro imparcial (mediador ou</p><p>conciliador) trás para o atual ordenamento jurídico nacional uma nova realidade. Uma</p><p>realidade na qual o binômio perde-ganha dará lugar a existência da consensualidade e da</p><p>plena resolução de conflitos.</p><p>93 ENCICLOPÉDIA JURIDICA. Disponível em http://www.enciclopediajuridica.biz14.com/pt/</p><p>d/transa%C3%A7%C3%A3o/transa%C3%A7%C3%A3o.htm. Acessado em 10 de outubro de 201</p><p>58</p><p>3 – A ATUALIDADE DO USO OS MEIOS CONSENSUAIS DE RESOLUÇÃO DE</p><p>CONFLITOS: REFLEXOS POSITIVOS.</p><p>3.1 – Dos reflexos positivos.</p><p>3.1.1 - - O Princípio do Acesso a Justiça, o Principio do Devido Tempo do Processo e sua</p><p>relação com os meios consensuais de resolução de conflitos.</p><p>A resolução de um conflito de forma efetiva por si só já é um grande avanço no atual</p><p>contexto jurídico nacional. Porém, quando existe a possibilidade de se satisfazer na plenitude</p><p>os princípios norteadores do Processo Civil, deve-se sim de forma insistente utilizar os meios</p><p>acessíveis para que os citados princípios sejam alcançados</p><p>Atualmente, dado o grande número de processos que são levados a apreciação do</p><p>poder Judicial Estatal, dois dos princípios processuais por vezes não são contemplados. São</p><p>eles o Princípio do Acesso a Justiça e o Principio do Devido Tempo Processual ou da</p><p>Celeridade Processual.</p><p>De fato, com o uso dos meios consensuais de resolução de conflitos, é possível a</p><p>vivencia destes princípios no nosso ordenamento jurídico com maior efetividade, sendo a</p><p>vivencia destes princípios um dos maiores reflexos positivos trazidos por estes meios ao</p><p>ordenamento jurídico nacional.</p><p>3.1.1.1 - Do Princípio do Acesso a Justiça</p><p>Podemos vislumbrar a importância do Princípio do Acesso a Justiça já na sua previsão</p><p>constitucional...</p><p>... O caput do art. 3º (“Não se excluirá da apreciação</p><p>jurisdicional ameaça ou lesão a direito”) traz à mente o art.</p><p>5º, XXXV, da CF. Trata-se do princípio do “acesso à</p><p>Justiça” ou da “inafastabilidade da jurisdição”.94</p><p>...porém na atualidade não podemos conceituar este princípio como simples fato de</p><p>inafastabilidade da Jurisdição Estatal, existem aspectos bem mais abrangentes quanto ao</p><p>Princípio do Acesso a Justiça. Por obvio não se menosprezam as definições que tratam da</p><p>94BUENO. C. Manual de direito processual civil. Inteiramente estruturado à luz do novo CPC. Editora Saraiva.</p><p>São Paulo. 2015. p.78.</p><p>59</p><p>simples questão da inafastabilidade. Por exemplo, na tentativa de se definir o que vem a ser o</p><p>Princípio do Acesso a Justiça é necessário apontar que</p><p>o princípio do “acesso à justiça” representa,</p><p>fundamentalmente, a ideia de que o Judiciário está aberto,</p><p>desde o plano constitucional, a quaisquer situações de</p><p>“ameaças ou lesões a direito”95</p><p>Apesar da inafastabilidade da Jurisdição Estatal ser o cerne da definição do Princípio</p><p>do Acesso a Justiça, cabe expandir este conceito observando também o acesso como forma</p><p>em extremo abrangente para que todos os cidadãos tenham acesso a decisões justas referentes</p><p>aos seus conflitos.</p><p>A expressão “acesso à justiça” por muito tempo foi</p><p>entendida apenas como acesso aos tribunais, já que a</p><p>Constituição brasileira prevê a inafastabilidade do controle</p><p>jurisdicional e a garantia da via judiciária. Entretanto, os</p><p>doutrinadores Cappelletti e Garth, ao tratarem do tema</p><p>“acesso à justiça”, citam os seus principais obstáculos,</p><p>como sendo: a onerosidade das custas judiciais, a demora</p><p>na prestação jurisdicional, a hipossuficiência – inclusive</p><p>intelectual – dos possíveis litigantes, o excesso de</p><p>formalismos e procedimentos complicados.96</p><p>Frente ao exposto, tem-se uma definição suficientemente abrangente do que vem a ser</p><p>a completude do Princípio do Acesso a Justiça. Não é o simples acesso aos tribunais que fará</p><p>com que este principio seja observado e cumprido dentro da dinâmica jurídica nacional.</p><p>Apontar o Princípio do Acesso a Justiça significa hoje apontar que existe a necessidade de</p><p>remover dificuldades que os litigantes encontram quando buscam por meio da jurisdição a</p><p>justa resolução de seus conflitos.</p><p>Há na atual definição deste princípio, a preocupação com a satisfação das partes e não</p><p>apenas com a simples disponibilidade dos tribunais em receber a lide.</p><p>Nota-se assim que o acesso à justiça está mais ligado à</p><p>satisfação do usuário (ou jurisdicionado) com o resultado</p><p>95 BUENO. C. Manual de direito processual civil. Inteiramente estruturado à luz do novo CPC. Editora</p><p>Saraiva. São Paulo. 2015. p.38.</p><p>96 CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à justiça. apud MAIA NETO. F. Diferentes formas de se</p><p>lidar com um controvérsia. in Manual de Mediação de Conflitos para Advogados. Ministério da Justiça, 2014. p.21.</p><p>60</p><p>final do processo de resolução de conflito do que com o</p><p>mero acesso ao poder judiciário, a uma relação jurídica</p><p>processual ou ao ordenamento jurídico material aplicado ao</p><p>caso concreto.97</p><p>Frente a isso, podemos propor que o Princípio do Acesso a Justiça não é o principio</p><p>que impõe acesso aos tribunais, e não pode ser apenas o principio que tira obstáculos para que</p><p>os conflitantes busquem justiça, o Princípio do Acesso a Justiça deve ser entendido como</p><p>principio que permite que os litigantes tenham acesso à resolução total de seus conflitos.</p><p>Podemos então sustentar que a satisfação plena das partes ao final de um processo, unida a</p><p>idéia de acesso aos meios jurídicos de resolução de conflitos compõe uma definição completa</p><p>do que vem a ser o Princípio do Acesso a Justiça.</p><p>E no condizente ao acesso a solução plena dos conflitos, apontamos o uso dos meios</p><p>consensuais. Sobre isso, percebe-se que</p><p>Desde os primórdios da civilização, o acesso à justiça</p><p>(enquanto possibilidade de composição justa da</p><p>controvérsia) sempre pôde ser concretizado pela negociação</p><p>direta ou pela mediação de um terceiro.98</p><p>Abstendo-se da situação dos primórdios da civilização (já vista no primeiro capítulo</p><p>desta pesquisa) é perceptível que o uso de meios consensuais de resolução de conflitos</p><p>corrobora de maneira indefectível para o alcance pleno do Princípio do Acesso a Justiça,</p><p>inclusive, no ordenamento jurídico nacional.</p><p>Sublinhe-se, outrossim, que as experiências de resolução de</p><p>conflitos por meios alternativos à jurisdição no Brasil têm</p><p>demonstrado o efeito de ampliação do acesso à justiça,</p><p>especialmente</p><p>para comunidades em situação de</p><p>hipossuficiência ou vulnerabilidade.</p><p>A esse respeito, diagnóstico realizado pelo Ministério da</p><p>Justiça apurou que 80% dos programas de resolução</p><p>97 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Azevedo, André Gomma de (Org.). Manual de Mediação Judicial,</p><p>6ª Edição. Brasília , 2016..p 39.</p><p>FALECK D.; TARTUCE F. Introdução histórica e modelos de mediação em</p><p><http://www.fernandatartuce.com.br/wp-content/uploads/2016/06/Introducao-historica-e-modelos-de-mediacao-</p><p>Faleck-e-Tartuce.pdf>. Acessado em 04 de agosto de 2017.</p><p>61</p><p>alternativa de conflitos no Brasil são utilizados</p><p>majoritariamente por classes populares.99</p><p>Assim sendo, é plenamente verossímil a relação entre o uso de meios consensuais de</p><p>resolução de conflitos e a satisfação do Princípio do Acesso a Justiça. Em especial quando</p><p>observamos a dinâmica jurídica nacional, na qual existe uma grande demanda de busca</p><p>judicial para solução de conflitos, assim como, também existe um considerável numero de</p><p>obstáculos para que o cidadão tenha acesso a meios que venham solucionar esta demanda. A</p><p>aplicação do uso dos meios consensuais no nosso ordenamento jurídico, frente ao Princípio do</p><p>Acesso a Justiça, não tem como propósito substituir em um todo a Jurisdição Estatal, mas sim,</p><p>tem o propósito de auxiliar o alcance deste principio.</p><p>De igual modo, o investimento social em sistemas</p><p>alternativos de resolução de conflitos deve ser concebido</p><p>não como método de substituição ou de subestimação da</p><p>jurisdição, mas como mecanismo complementar e</p><p>ampliativo do acesso à justiça que pode auxiliar, cada vez</p><p>mais, a produzir espaços em que a gestão social de</p><p>interesses antagônicos se faça com base no direito, no</p><p>respeito aos direitos fundamentais, desvalorizando assim as</p><p>formas violentas e opressivas de resolução de disputas,</p><p>sempre tão presentes na sociedade brasileira.100</p><p>3.1.1.2.- Do Princípio do Devido Tempo do Processo ou Celeridade Processual.</p><p>Há de se considerar que em conjunto com o Princípio do Acesso a Justiça, está o</p><p>Princípio do Devido Tempo do Processo ou Celeridade Processual (que doravante nesta</p><p>pesquisa será tratado como Princípio da Celeridade Processual). Também este principio é</p><p>contemplado em nossa Constituição Federal, e visto como um princípio abrangido pelo</p><p>Acesso a Justiça.</p><p>A garantia de acesso à justiça abrange, ainda, a exigência</p><p>de razoável duração do processo [grifo nosso],</p><p>introduzida na ordem constitucional brasileira por meio da</p><p>Emenda Constitucional n.º 45/2004, que adicionou o inciso</p><p>99 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Acesso à justiça por sistemas alternativos de administração de conflitos. in</p><p>CABRAL M. Os meios alternativos de resolução de conflitos: instrumentos de ampliação do acesso a justiça.</p><p>Editora do TJRGS, Porto Alegre, 2013.p 88.</p><p>100 Ibidem. p 87.</p><p>62</p><p>LXXVIII ao art. 5.º da Carta Magna, estatuindo que “a</p><p>todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados</p><p>a razoável duração do processo e os meios que garantam a</p><p>celeridade de sua tramitação101</p><p>Apesar da concepção de que o Princípio da Celeridade Processual venha a ser um</p><p>“desdobramento” do Princípio do Acesso a Justiça, cabe ressaltar que este é um principio</p><p>autônomo. Ademais, a própria Emenda Constitucional que o introduziu no nosso</p><p>ordenamento jurídico deixa evidente que...</p><p>... O inciso LXXVIII do art. 5º da CF, introduzido pela EC</p><p>n. 45/2004, dispõe que “a todos, no âmbito judicial e</p><p>administrativo, são assegurados a razoável duração do</p><p>processo e os meios que garantam a celeridade de sua</p><p>tramitação”. Trata-se da consagração expressa do</p><p>princípio da razoável duração do processo [grifo nosso]</p><p>no modelo constitucional brasileiro e também dos meios</p><p>que garantam a celeridade de tramitação do processo.102</p><p>Percebamos, em especial, que há a consagração deste principio no ordenamento</p><p>jurídico a partir da citada Emenda Constitucional, ademais, há a disposição sobre buscar</p><p>meios que garantam a celeridade processual.</p><p>Evidenciado que o Princípio da Celeridade Processual é constante em nosso</p><p>ordenamento jurídico como garantia constitucional, nos cabe apontar não somente sua</p><p>importância, mais também, definir o que vem a ser celeridade processual. Como definição</p><p>podemos apontar que a celeridade processual ...</p><p>... é verificar como “economizar” a atividade jurisdicional</p><p>no sentido da redução desta atividade, redução do número</p><p>de atos processuais, quiçá, até, da propositura de outras</p><p>demandas, resolvendo-se o maior número de conflitos de</p><p>interesses de uma só vez103</p><p>101 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Acesso à justiça por sistemas alternativos de administração de conflitos. in</p><p>CABRAL M. Os meios alternativos de resolução de conflitos: instrumentos de ampliação do acesso a justiça.</p><p>Editora do TJRGS, Porto Alegre, 2013.p 17</p><p>102 BUENO. C. Manual de direito processual civil. Inteiramente estruturado à luz do novo CPC. Editora</p><p>Saraiva. São Paulo. 2015. p. 47 e 48.</p><p>103 Ibidem, p.47.</p><p>63</p><p>Constatado o que vem a ser celeridade processual, percebemos que uma das suas</p><p>características condiz com a possibilidade de redução de atos processuais. Dentro do âmbito</p><p>da resolução consensual de conflitos, temos na própria audiência de Mediação ou Conciliação</p><p>por vezes um único ato no qual as partes chegam a autocomposição e resolução de seus</p><p>conflitos. Desta forma, o uso dos meios consensuais e autocompositivos é efetivamente capaz</p><p>de fazer com que o Princípio da Celeridade Processual seja suficientemente alcançado.</p><p>Um exemplo é caso ocorra o fim do conflito já na primeira sessão de Mediação, senão:</p><p>Nesse plano, a aplicação [...] de meios alternativos de</p><p>solução de conflitos, [...] atuará em benefício do processo,</p><p>trazendo-lhe celeridade, na medida em que, havendo acordo</p><p>na sessão de mediação, a marcha processual estará dada por</p><p>encerrada; além de direcionar a jurisdição, apenas aos casos</p><p>estritamente necessários104</p><p>Desta forma, é evidente que a celeridade processual é um principio correlato e</p><p>autônomo ao Princípio do Acesso a Justiça, é uma garantia constitucional e sua consolidação</p><p>representa efetiva aplicação da justiça, pois ...</p><p>...é ponto pacífico que a celeridade de um procedimento</p><p>judiciário e o seu mais breve término representam a melhor</p><p>aplicação da justiça às divergências de qualquer caráter ...105</p><p>...e esta aplicação da justiça, fazendo ser observado o Princípio da Celeridade Processual</p><p>ocorre de forma efetiva quando aplicados os meios consensuais de resolução de conflitos.</p><p>Visto que a celeridade como apontado, pode ser disposta como forma mais rápida e com</p><p>menos procedimentos buscando a resolução de um conflito, os meios consensuais</p><p>autocompositivos corroboram de forma pertinente para que isso aconteça.</p><p>104 PEREIRA, A. . Estudo analítico do projeto de lei sobre mediação em trâmite no Congresso Nacional. in</p><p>CABRAL M. Os meios alternativos de resolução de conflitos: instrumentos de ampliação do acesso a justiça.</p><p>Editora do TJRGS, Porto Alegre, 2013.p 76.</p><p>105 FREGAPANI G.Formas alternativas de solução dos conflitos e a Lei dos Juizados Especiais Cíveis. in</p><p>Revista de informação legislativa. nº 133, p. 106.</p><p>64</p><p>Finalmente, cumpre destacar que a celeridade e o baixo</p><p>custo[...].são também frequentemente indicados como</p><p>benefícios da autocomposição técnica.106</p><p>Assim, de forma clara, fica evidente que o uso de meios autocompositivos consensuais</p><p>contribuem efetivamente para o alcance da satisfação do Princípio da Celeridade Processual.</p><p>3.2 – A atualidade do uso dos meios consensuais de resolução de conflitos</p><p>Visto que o uso dos meios consensuais de resolução de conflitos</p><p>trazem reflexos</p><p>positivos para nosso ordenamento jurídico, convém agora verificar que além da constatação</p><p>teórica desta afirmativa, existe a possibilidade de uma verificação prática sobre esta verdade.</p><p>Um dos ditames da Resolução nº125 de 29 de novembro de 2010 do Conselho</p><p>Nacional de Justiça, aponta que visando a disseminação da cultura de pacificação social por</p><p>meio da implementação de meios consensuais de resolução de conflitos, é necessário o</p><p>acompanhamento estatístico dessa situação, senão vejamos:</p><p>Art. 2º Na implementação da política Judiciária Nacional,</p><p>com vista à boa qualidade dos serviços e à disseminação da</p><p>cultura de pacificação social, serão observados:</p><p>(...)</p><p>III - acompanhamento estatístico específico.107</p><p>Com base nos dados que são fornecidos em obediência ao artigo acima citado, damos</p><p>continuidade a esta pesquisa, neste momento afirmando que, depois de avocados ao nosso</p><p>ordenamento jurídico os meios consensuais, despontam como forma cada vez mais usual na</p><p>solução de conflitos. Pois a analise destes dados</p><p>permite que o país tenha ideia da contribuição – em termos</p><p>estatísticos – da importância das vias consensuais de</p><p>106 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Azevedo, André Gomma de (Org.). Manual de Mediação</p><p>Judicial, 6ª Edição. Brasília , 2016. p 149.</p><p>107 107CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução nº 125 de 29 de novembro de 2010. Disponível em</p><p><http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579>. Acessado em 10 de outubro de 2017.</p><p>65</p><p>solução de conflito para a diminuição da litigiosidade</p><p>brasileira108</p><p>Assim, verificamos primeiramente um considerável aumento no número de Centros</p><p>Judiciários de Resolução de Conflitos e Cidadania - CEJUSCS nos Tribunais, lembrando que</p><p>os CEJUSCS são responsáveis pela “a realização das sessões de conciliação e mediação que estejam a</p><p>cargo de conciliadores e mediadores, dos órgãos por eles abrangidos109”, deste forma o aumento do</p><p>número destes centros, implica no aumento do número de sessões de Mediação ou</p><p>Conciliação .</p><p>TABELA 1 - Aumento do número de Centros Judiciários de Resolução de Conflitos e Cidadania -</p><p>CEJUSCS</p><p>Ano Número de Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania</p><p>2014 362</p><p>2015 649</p><p>Fonte: Justiça em números 2016.110</p><p>Da mesma forma, no gráfico abaixo podemos verificar os mesmos dados de forma</p><p>comparativa.</p><p>GRÁFICO 1 – Relação de aumento do número de CEJUSCS entre os anos de 2014 e 2015.</p><p>Fonte: Justiça em números 2016111</p><p>108 BANDEIRA R. Relatório Justiça em Números traz índice de conciliação. Disponível em</p><p><http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/83676-relatorio-justica-em-numeros-traz-indice-de-conciliacao-pela-1-vez>.</p><p>Acessado em 22 de outubro de</p><p>109 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução nº 125 de 29 de novembro de 2010. Disponível em</p><p><http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579>. Acessado em 10 de outubro de 2017</p><p>110 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em números 2016. Disponível em</p><p><https://www.conjur.com.br/dl/justicaemnumeros-20161.pdf.> Acessado em 22 de outubro de 2017.</p><p>111 Ibidem.</p><p>0</p><p>100</p><p>200</p><p>300</p><p>400</p><p>500</p><p>600</p><p>700</p><p>2014 2015</p><p>66</p><p>Frente a estes dados, é perceptível o crescimento no número de CEJUSCS implantados</p><p>nos Tribunais. Isso reflete a principio que existe uma procura por parte do próprio Estado em</p><p>incentivar as resoluções consensuais. Efetivamente esta afirmativa decorre da dedução de que</p><p>havendo por parte dos Tribunais esforço em implementar os CEJUSCS, este esforço reflete</p><p>que no âmbito jurídico nacional, os Tribunais buscam que os cidadãos encontrem na</p><p>resolução consensual autocompositiva de conflitos uma solução eficaz para suas divergências.</p><p>Apesar do citado esforço, existe uma diferença considerável com relação ao numero de</p><p>CEJUSCS hoje existentes com relação aos Tribunais nos quais os mesmos são instalados. Isso</p><p>é perceptível por exemplo se comparado que Tribunal de Justiça de São Paulo possui 154</p><p>CEJUSCS enquanto Tribunais como o do Rio de Janeiro e do Espírito Santo possuem apenas</p><p>1, e Tribunais como o da Paraíba e do Amapá ainda não possuem nenhum Centro Judiciário</p><p>de Resolução de Conflitos e Cidadania. No gráfico abaixo, percebemos a disposição desses</p><p>Centros nos Tribunais do país.</p><p>GRÁFICO 2 – Relação do número de CEJUSCS por Tribunal de Justiça</p><p>Fonte: Justiça em números 2016112</p><p>Efetivamente, que...</p><p>112 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em números 2016. Disponível em</p><p><https://www.conjur.com.br/dl/justicaemnumeros-20161.pdf.> Acessado em 22 de outubro de 2017.</p><p>0</p><p>20</p><p>40</p><p>60</p><p>80</p><p>100</p><p>120</p><p>140</p><p>160</p><p>180</p><p>T</p><p>JS</p><p>P</p><p>T</p><p>JB</p><p>A</p><p>T</p><p>JC</p><p>E</p><p>T</p><p>JM</p><p>G</p><p>T</p><p>JM</p><p>T</p><p>T</p><p>JG</p><p>O</p><p>T</p><p>JR</p><p>O</p><p>T</p><p>JA</p><p>C</p><p>T</p><p>JR</p><p>S</p><p>T</p><p>JP</p><p>R</p><p>T</p><p>JS</p><p>C</p><p>T</p><p>JM</p><p>A</p><p>T</p><p>JM</p><p>S</p><p>T</p><p>JD</p><p>F</p><p>T</p><p>JA</p><p>M</p><p>T</p><p>JP</p><p>A</p><p>T</p><p>JT</p><p>O</p><p>T</p><p>JR</p><p>R</p><p>T</p><p>JR</p><p>N</p><p>T</p><p>JA</p><p>L</p><p>T</p><p>JR</p><p>J</p><p>T</p><p>JE</p><p>S</p><p>T</p><p>JS</p><p>E</p><p>T</p><p>JP</p><p>I</p><p>T</p><p>JP</p><p>B</p><p>T</p><p>JA</p><p>P</p><p>67</p><p>...em um universo de 27 Tribunais de Justiça com</p><p>realidades muito distintas entre si, é recomendável realizar</p><p>análises estatísticas comparativas observando-se tais</p><p>diferenças, a fim de não incorrer em comparações</p><p>desproporcionais entre tribunais considerados grandes,</p><p>como, por exemplo, os Tribunais de Justiça de São Paulo,</p><p>Rio de Janeiro e Minas Gerais, com outros de menor</p><p>dimensão, como os Tribunais de Justiça de Roraima, Acre e</p><p>Amapá.113...</p><p>...porém, há de se ressaltar que a diferença entre o numero de CEJUSCS entre os dois maiores</p><p>Tribunais do país (Tribunal de Justiça de São Paulo e Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro) é</p><p>considerável. Como visto no gráfico, enquanto o TJSP possui 154 CEJUSCS o TJRJ possui 1.</p><p>Assim, para melhor demonstração sobre o uso e a efetividade da implementação das</p><p>formas consensuais de resolução de conflitos, tomaremos como base os dados relativos ao</p><p>Tribunal de Justiça de São Paulo não pelo fato de este ser o maior do país, mas sim, por ser</p><p>este Tribunal o que possui o maior número de Centros Judiciários de Resolução de Conflitos e</p><p>Cidadania.</p><p>É significativo clarificar que os dados relativos ao TJSP são oriundos da Semana</p><p>Nacional de Conciliação que vem a ser</p><p>A campanha em prol da conciliação, realizada anualmente</p><p>pelo Conselho Nacional de Justiça desde 2006, envolve os</p><p>Tribunais de Justiça, Tribunais do Trabalho e Tribunais</p><p>Federais.114</p><p>Ademais, delimitamos que na Semana Nacional de Conciliação do Tribunal de Justiça</p><p>de São Paulo, são tratados conflitos relativos a:</p><p>• Pensão alimentícia, guarda de filhos e divórcio;</p><p>• Acidentes de trânsito;</p><p>• Dívidas com instituições bancárias;</p><p>• Q’uestões de vizinhança;</p><p>• Questões relacionadas a concessionárias de água, luz e</p><p>telefone;</p><p>• Questões relacionadas a serviços (dívidas em</p><p>estabelecimentos comerciais e de ensino, entre outros);</p><p>113 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em números 2016. Disponível em</p><p><https://www.conjur.com.br/dl/justicaemnumeros-20161.pdf.> Acessado em 22 de outubro de 2017.</p><p>114 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, Semana Nacional da Conciliação. Disponível em</p><p><http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/conciliacao-e-mediacao-portal-da-conciliacao/semana-nacional-de-</p><p>conciliacao>. Acessado em 30 de outubro de 2017.</p><p>68</p><p>• Questões de Direito do Consumidor. 115</p><p>Isto posto, percebemos que apesar da Semana Nacional da Conciliação envolver</p><p>conflitos de diversa naturezas, no condizente ao TJSP, estes conflitos são majoritariamente de</p><p>cunho cível.</p><p>Para maior clareza desta pesquisa, apontamos que os dados serão apresentados em</p><p>duas esferas: a esfera judicial (quando os meios consensuais de resolução de conflitos são</p><p>utilizados no decorrer de um processo), e a esfera extrajudicial (quando se busca a solução</p><p>do</p><p>conflito por meios consensuais antes de se buscar a efetiva Tutela Jurisdicional). Outro ponto</p><p>importante é informar que para maior percepção do uso e da eficácia dos meios consensuais</p><p>de resolução de conflitos, serão feitas comparações com os dados dos últimos cinco anos.</p><p>Assim, um primeiro dado a se ressaltar é o aumento do número de audiências de</p><p>Conciliação e Mediação realizadas de forma pré-processual nos últimos cinco anos. Assim</p><p>com também é perceptível o aumento relativo ao número de acordos homologados (apesar de</p><p>pequena queda no ano de 2016). Podemos perceber então que de pré-processualmente existe</p><p>crescimento no uso dos meios consensuais de resolução de conflitos.</p><p>GRÁFICO 3 - Evolução do uso dos meios consensuais com relação ao número de audiências e o número</p><p>de acordos homologados pré-processualmente.</p><p>Fonte: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo116</p><p>115 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Conciliação e Mediação. Apresentação.</p><p>Disponível em< http://www.tjsp.jus.br/Conciliacao>. Acessado em 22 de outubro de 2017.</p><p>116 Ibidem.</p><p>0</p><p>1000</p><p>2000</p><p>3000</p><p>4000</p><p>5000</p><p>6000</p><p>2012 2013 2014 2015 2016</p><p>Audiências Realizadas</p><p>Acordos Homologados</p><p>69</p><p>No âmbito processual, percebemos o uso de meios consensuais de resolução de</p><p>conflitos, este âmbito no caso é condizente ao uso da Mediação e da Conciliação na fase de</p><p>conhecimento do processo, ou seja, o conflito já foi levado a Jurisdição Estatal, e esta acolheu</p><p>e deu andamento a resolução litigiosa do conflito.</p><p>A intenção da analise destes dados em especifico é demonstrar que apesar da</p><p>inexistência de uma linha ascendente que demonstre crescimento no uso e na efetivação dos</p><p>meios de resolução consensual de conflitos esta ferramenta também é utilizada, porém com</p><p>menos eficácia, no âmbito jurídico cível processual.</p><p>GRÁFICO 4 - Evolução do uso dos meios consensuais com relação ao número de audiências e o número</p><p>de acordos homologados processualmente.</p><p>Fonte: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo117</p><p>Assim, frente aos dados, duas afirmativas são concludentes.</p><p>A primeira no condizente ao uso dos meios consensuais de resolução de conflitos. É</p><p>indubitável que o uso destas ferramentas agrega positivamente nosso ordenamento jurídico.</p><p>Observando o crescimento significativo no aumento do número de CEJUSCS, (gráfico 1)</p><p>atentando-se ao crescimento demonstrado no número de audiências pré-processuais de</p><p>Conciliação e Mediação (gráfico 3) e a presença também destas audiências no âmbito</p><p>117 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Conciliação e Mediação. Apresentação.</p><p>Disponível em< http://www.tjsp.jus.br/Conciliacao>. Acessado em 22 de outubro de 2017.</p><p>0</p><p>2000</p><p>4000</p><p>6000</p><p>8000</p><p>10000</p><p>12000</p><p>14000</p><p>16000</p><p>18000</p><p>2012 2013 2014 2015 2016</p><p>Audiências Realizadas</p><p>Acordos Homologados</p><p>70</p><p>processual (gráfico 4), resta provado que o uso dos meios consensuais de resolução de</p><p>conflitos são uma realidade palpável no nosso ordenamento jurídico no referente a solução</p><p>justa e célere de conflitos.</p><p>A segunda afirmativa concludente é a despeito do uso pré-processual de audiências de</p><p>Mediação e Conciliação. Frente aos dados, é incontendível a realidade de que se buscando a</p><p>resolução consensual dos conflitos antes de se iniciar um processo judicial, as chances de se</p><p>alcançar um resultado conclusivo são extremamente maiores, de forma mais clara, vejamos:</p><p>TABELA 2 - Diferença percentual entre acordos pré processuais e processuais.</p><p>2012 2013 2014 2015 20116</p><p>Acordos pré processuais 72,71% 61,61% 66,06% 75,15% 65,70%</p><p>Acordos processuais 36,79% 34,45% 40,68% 34,35% 33,29%</p><p>Fonte: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo118</p><p>De forma gráfica:</p><p>GRÁFICO 5 – Relação percentual de resolução de conflitos por meios autocompositivos pré-</p><p>processualmente e processualmente</p><p>Fonte: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo119</p><p>118 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Conciliação e Mediação. Estatísticas.</p><p>Disponível em <http://www.tjsp.jus.br/Conciliacao/Conciliacao/Estatistica>. Acessado em 22 de outubro de</p><p>2017.</p><p>119 Idem.</p><p>0</p><p>10</p><p>20</p><p>30</p><p>40</p><p>50</p><p>60</p><p>70</p><p>80</p><p>2012 2013 2014 2015 206</p><p>Acordos na fase pré-processual</p><p>Acordos na fase processual</p><p>71</p><p>Desta forma, frente ao exposto, é evidente que o uso dos meios consensuais de</p><p>resolução de conflitos de forma pré- processual são mais eficazes no condizente a solução dos</p><p>litígios que podem vir a ser levados a apreciação da Jurisdição Estatal.</p><p>Um dos intentos desta pesquisa além de apresentar os meios consensuais como forma</p><p>alternativa no atual sistema judiciário nacional para rápida e eficaz resolução de conflitos, era</p><p>deixar claro por meio de pesquisa estatística que existe uma real aplicabilidade do uso da</p><p>Conciliação e da Mediação, assim como, comprovar que estes meios de resolução de conflitos</p><p>alcançam atualmente resultados positivos no condizente a justa resolução dos litígios.</p><p>Existe sim um novo horizonte que deve ser vislumbrado pelos operadores do direito,</p><p>em específico pelos advogados, e neste novo horizonte a forma consensual de resolução de</p><p>conflitos toma cada vez mais espaço no ordenamento jurídico nacional. Além dos dados</p><p>apontados relativos ao momento atual,</p><p>... ressalta-se que a tendência é que os percentuais</p><p>aumentem, por conta do novo Código de Processo Civil,</p><p>que entrou em vigor em março de 2016 e que prevê uma</p><p>audiência prévia de conciliação e mediação como etapa</p><p>obrigatória, anterior à formação da lide, como regra geral</p><p>para todos os processos cíveis.120</p><p>Completando assim este capítulo, acreditamos que muito provavelmente fica</p><p>comprovado que o uso dos meios consensuais de resolução de conflitos, em efetivo, a</p><p>Conciliação e a Mediação são atualmente formas legitimas e eficazes de alcance da justiça de</p><p>forma célere, e não obstante, estes meios de resolução agregam de forma em extremo positiva</p><p>para a construção de um novo cenário jurídico nacional, no qual, a pessoa do advogado</p><p>operador do direito terá papel fundamental na concreta satisfação das partes litigantes em um</p><p>conflito.</p><p>120 MARTIRES.F. Número de núcleos de conciliação na Justiça Estadual quase dobra em 2015. Disponível</p><p>em <https://www.conjur.com.br/2016-out-17/numero-nucleos-conciliacao-justica-estadual-dobra>. Acessado em</p><p>22 de outubro de 2017</p><p>72</p><p>4 – A POSTURA ÉTICA DO OPERADOR DO DIREITO FRENTE AOS MÉTODOS</p><p>CONSENSUAIS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS</p><p>Até este momento nesta pesquisa, explanamos sobre a teoria do conflito, os meios de</p><p>resolução dos mesmos, as formas de resolução de conflitos e sua presença no ordenamento</p><p>jurídico atual. Apontamos mediante dados teóricos e estatísticos a eficácia do uso destes</p><p>meios no condizente ao alcance da efetivação do Princípio do Acesso a Justiça e do Princípio</p><p>da Celeridade Processual.</p><p>Porém, há um ponto em extremo importante que precisa ser tratado diante de tudo que</p><p>foi apresentado. O procedimento do operador do direito na pessoa do advogado. Visto que</p><p>sem a postura ética do advogado, nenhum esforço por maior que seja, conseguira alcançar a</p><p>plenitude a vivencia da justiça e da pacificação social.</p><p>A principio ressaltamos o imposto pela nossa Constituição Federal sobre a pessoa do</p><p>advogado.</p><p>Art. 133. O advogado é indispensável à administração da</p><p>justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no</p><p>exercício da profissão, nos limites da lei.121</p><p>Vista a indispensabilidade apontada pela Carta Magna, presta ressaltar que diante do</p><p>uso dos meio consensuais de resolução de conflitos, não basta apenas à presença do advogado</p><p>na sua posição de operador da justiça, mas sim, é necessária</p><p>79</p><p>Referencias Bibliográficas...........................................................................................</p><p>82</p><p>8</p><p>INTRODUÇÃO</p><p>A resolução de conflitos que surgem com o decorrer da coexistência humana sempre</p><p>foi objeto de estudo de inúmeras ciências, inclusive das ciências jurídicas. Inúmeras são as</p><p>teorias advindas de vários ramos de estudo, porém dentro do âmbito jurídico o interesse pelo</p><p>estudo da motivação dos conflitos deve ser convenientemente substituído por um estudo sobre</p><p>a forma de como resolve-los. Desde os primórdios da existência de comunidades humanas, a</p><p>busca para a resolução dos conflitos que surgem passou por um processo evolutivo. Da</p><p>imposição da força em um âmbito de autotutela até a imposição da resolução dos conflitos por</p><p>uma Tutela Jurisdicional do Estado, a humanidade vislumbra uma grande evolução sobre este</p><p>tema.</p><p>E neste caminho evolutivo podemos perceber desde a observância de ditames</p><p>impostos por autoridades religiosas nos primeiros grandes Impérios como Egito, Grécia e</p><p>Roma, a entrega da vontade do homem a uma autoridade imposta pelo Estado como ocorre</p><p>frente ao uso das teorias dos chamados filósofos contratualistas, até o momento em que a</p><p>autonomia da vontade das partes conflitantes toma uma maior importância na resolução dos</p><p>conflitos. E com base na autonomia da vontade das partes, que alcançamos os chamados</p><p>meios alternativos de resolução de conflitos, tal qual podemos observar em diversos</p><p>ordenamentos jurídicos da atualidade, inclusive no ordenamento jurídico pátrio.</p><p>Inúmeras formas de resolução de conflitos com base na autonomia da vontade das</p><p>partes podem ser contempladas em um estudo em extremo amplo. Porém de forma concisa</p><p>quando observamos nosso ordenamento jurídico, percebemos o uso da mediação da</p><p>conciliação e da arbitragem como meio de resolução consensual de maior uso, e maior</p><p>efetividade. Convém assim ressaltar que dos métodos apontados, a mediação e a conciliação</p><p>são métodos de resolução bilateral, ou seja, a solução do conflito deriva da autocomposição</p><p>da vontade das partes com o auxilio de um terceiro neutro.</p><p>Na mediação e na conciliação, o terceiro neutro, em observância de todos os</p><p>Princípios impostos por lei para sua atuação, tentará aproximar as partes conflitantes e com o</p><p>auxilio das mesmas alcançar a resolução do conflito em questão. Além disso, não é a simples</p><p>resolução do conflito, é uma resolução efetiva do conflito em sua completude o que leva as</p><p>partes à plena satisfação e impede que este conflito retorne ao sistema jurídico.</p><p>9</p><p>Além disso, embora o uso dos meios consensuais de resolução de conflitos traga para</p><p>nossa realidade jurídica formas efetivas de acesso a justiça e celeridade processual,</p><p>conjuntamente com a satisfação das partes, é importante apontar a participação do operador</p><p>do direito, o advogado neste caso, dentro deste processo.</p><p>Os ditames do Código de Ética da OAB impõem a todos os advogados que sua</p><p>atuação devera ser pautada pela ética e cooperação visando sempre à satisfação das partes</p><p>acima de qualquer outro valor. Impõe-se assim que a atuação do advogado frente a</p><p>possibilidade de resolução do conflito sem a necessidade de imposição da Jurisdição Estatal</p><p>seja uma atuação que virá a corroborar com a autonomia da vontade das partes, ou seja,</p><p>deverá o advogado a todo tempo e de toda forma buscar a solução do conflito primeiramente</p><p>utilizando métodos alternativos a jurisdição Estatal.</p><p>Diante disto, após apontar os meios consensuais de resolução de conflitos, e</p><p>demonstrar qual seria a postura condizente do operador do direito, verificamos que na</p><p>atualidade há um novo horizonte para a prática da advocacia no âmbito civil. Este novo</p><p>horizonte trás consigo a possibilidade de tratar os conflitos de forma mais humana fazendo</p><p>com que a operacionalização da justiça deixe o binômio perde-ganha e que se inicie no direito</p><p>civil pátrio um novo tempo no qual a aplicação da justiça vise o bem estar das partes, na</p><p>medida do equilíbrio que se possa alcançar.</p><p>Com a implantação do atual Código de Processo Civil, se faz necessário um estudo</p><p>sobre os meios de resolução de conflitos assim como, se faz necessário um novo olhar sobre a</p><p>atuação dos advogados neste novo tempo em que o bem estar das partes litigantes ou</p><p>conflitantes deve ser observado. E na busca de compreender estes meios consensuais, assim</p><p>como na busca de se abordar um comportamento ético e adequado do operador do direito, que</p><p>fora feita uma pesquisa bibliográfica com amplitude necessária para abordagem do tema,</p><p>assim como, de forma sucinta para extrair os conceitos necessários a este estudo visando à</p><p>concisão no trato do tema.</p><p>Desta forma, esta pesquisa está estruturada em quatro capítulos distintos, porém</p><p>interligados pelo tema central. No primeiro capítulo busca-se apontar a diferença de conflito e</p><p>litígio, e posteriormente a isso descrever um histórico que vai da imposição da autotutela na</p><p>resolução de conflitos até o surgimento e uso dos meios consensuais com base em uma</p><p>análise histórica geral. No segundo capitulo, serão definidos quais os meios consensuais de</p><p>resolução de conflitos tema para este trabalho, assim como serão apresentados seus históricos</p><p>10</p><p>contemporâneos , metodologias, e sua disposição no ordenamento jurídico pátrio. No terceiro</p><p>capítulo serão apresentados dados relativos à efetividade do uso dos meios de resolução</p><p>consensual de conflitos e por fim, no quarto capitulo será apresentado aquilo que podemos</p><p>compreender como sendo a devida postura ética do operador do direito frente ao estímulo da</p><p>consensualidade e respeito as formas alternativas de resolução de conflitos.</p><p>Assim sendo, não é intento desta pesquisa apresentar ditames como deve ou não agir</p><p>um advogado, mas sim, é intento deste trabalho apontar de forma breve a evolução da</p><p>resolução de conflitos na sociedade humana, os conceitos primordiais dos meios consensuais</p><p>de resolução de conflitos, demonstrar seu uso e eficácia no ordenamento jurídico pátrio e</p><p>apontar o que vem a ser uma postura ética aceitável dos operadores do direito frente aos</p><p>novos horizontes que surgem na contemporaneidade do nosso atual Código Processo Civil</p><p>11</p><p>OS MEIOS CONSENSUAIS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS</p><p>A mediação, a conciliação e o dever ético dos operadores do direito.</p><p>No decorrer dos estudos sobre as sociedades humanas, inúmeras foram as tentativas</p><p>tanto filosóficas como sociológicas de compreender o motivo pelo qual os homens vivem em</p><p>conflito. Apesar do esforço de tantos teóricos, não existe um consenso sobre o assunto, a</p><p>única unanimidade é que onde há uma sociedade haverá conflitos.</p><p>Algumas teorias inclusive apontam a existência do conflito como própria da natureza</p><p>humana, desde a criação dos primeiros grupamentos humanos até a contemporaneidade da</p><p>sociedade da era da informação. Por óbvio citar todas as teorias relativas a este tema faria</p><p>desta uma pesquisa em extremo longa, ademais não será este o foco pretendido deste trabalho.</p><p>Cabe sim a outras ciências como a sociologia, a antropologia, a psicologia ou outros</p><p>ramos científicos que se debrucem sobre o fenômeno da vivencia e existência humana fazer</p><p>vasta pesquisa tentando decifrar o mistério de o porquê onde existe humanidade, existe</p><p>conflito. Nesta pesquisa, a Ciência do Direito terá como foco uma forma de resolução do</p><p>conflito e não o motivo de sua gênese.</p><p>É inquestionável que o conflito faz parte da existência das sociedades humanas, assim</p><p>como é evidente que o conflito é a matéria-prima para o trabalho dos advogados, assim como</p><p>é graças à existência desses que foram criadas leis e sistemas jurídicos visando à vida pacífica</p><p>com o mínimo de transtornos possíveis.</p><p>Frente a esta proposta de definição do que é conflito, surge à questão. Como sanar</p><p>esses problemas, como resolver</p><p>uma postura ética, em especial,</p><p>uma postura ética em relação a solução dos conflitos apresentados pelas partes.</p><p>Uma das características primordiais dos meios consensuais de resolução de conflitos é</p><p>a autonomia da vontade das partes e seu intento de resolução. Entretanto a presença do</p><p>advogado nestes processos se faz necessária.</p><p>A necessidade de ser orientado juridicamente é constante.</p><p>Na maior parte das sociedades modernas é essencial –</p><p>senão indispensável – que os indivíduos contem com</p><p>advogados para decifrar as leis (cada vez maiores em</p><p>121 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.</p><p>73</p><p>numero e complexidade) e para obter informações sobre os</p><p>elementos necessários para atuar.122</p><p>E no caso, o atuar inclui também o atuar dentro de uma dinâmica de autocomposição,</p><p>apesar da autonomia da vontade das partes, existe a necessidade da orientação do profissional</p><p>do direito. A questão neste caso não é orientar no sentido de “destruir” o argumento da parte</p><p>contrária, mas sim orientar em busca da autocomposição.</p><p>Para otimizar a eficiência dos mecanismos</p><p>autocompositivos a participação do advogado pode ser</p><p>valiosa; o fomento à adoção do meio consensual pelo</p><p>cliente e a presença na sessão propiciará aos envolvidos</p><p>contar com o profissional habilitado a orientar, sanar</p><p>duvidas, conferir a viabilidade dos pactos e alertar quanto</p><p>elementos de sua exequibilidade.123</p><p>Assim, apesar da presença de autonomia da vontade das partes, e busca pela</p><p>consensualidade na dinâmica da resolução de conflitos, não é possível afastar a pessoa do</p><p>advogado operador do direito neste mecanismo de solução de conflitos.</p><p>Mesmo que se observe essa nova dinâmica de resolução de conflitos sob a luz da</p><p>novidade trazida pela atual lei processual, o advogado não deve acreditar que está diante de</p><p>algo novo que irá desestruturar seus conceitos anteriores de litigiosidade e de serviço a justiça.</p><p>A novidade trazida pelo atual Código de Processo Civil deve levar o advogado a adequar-se a</p><p>uma nova realidade.</p><p>É mister a importância da atuação do advogado nessa nova</p><p>seara. Não se trata de adequação de postura mas sim de uma</p><p>nova postura adequada à atuação124</p><p>Consequentemente a partir do momento em que o operador do direito buscar essa nova</p><p>postura, os ganhos tanto para o advogado como para as partes, mas principalmente, para a</p><p>sociedade serão alcançados. Se dentro de uma dinâmica de conflito houver a possibilidade de</p><p>122 TARTUCE F. Advocacia e meios consensuais: novas visões, novos ganhos. Disponível em</p><p><http://www.fernandatartuce.com.br/wp-content/uploads/2016/01/Advocacia-e-meios-consensuais-Fernanda-</p><p>Tartuce.pdf.> Acessado em 18 de setembro de 2017.</p><p>123 Ibidem.</p><p>124 RIBEIRO, R. O advogado na Conciliação e na Mediação. in Revista Virtual da Escola Superior de</p><p>Advocacia da OAB-SP. Mediação e Conciliação. nº 13. 2013. Disponível em</p><p>https://issuu.com/esa_oabsp/docs/revista_cienti__fica_esaoabsp_ed_23 .Acessado em 12 de maio de 2017.</p><p>74</p><p>se alcançar sua resolução de forma consensual, inclusive antes mesmo de se tentar a solução</p><p>de forma contenciosa, deve o advogado buscar a resolução com o uso dessas ferramentas. Um</p><p>dos primeiros ganhos é a diminuição do desgaste do profissional.</p><p>Como se percebe, a prática contenciosa nos Tribunais</p><p>estatais pode desgastar intensamente o advogado. Por essa</p><p>razão, a adoção de meios consensuais pode oxigenar seu</p><p>dia-a-dia propiciando uma diversificada e interessante</p><p>forma de atuação125</p><p>Atualmente, é necessária uma abertura por parte dos operadores do direito para</p><p>efetividade maior do uso dos meios consensuais, esta abertura inclusive ocorrerá se não por</p><p>escolha do profissional do direito, pela imposição da necessidade de observância dos preceitos</p><p>éticos que norteiam sua atuação. O próprio sistema jurídico nacional, frente aos desafios que</p><p>enfrente na atualidade, já impõe a busca de novas formas de resolução de conflitos, seja pelo</p><p>excesso de demandas judiciais, pela dificuldade em se fazer cumprir o sentenciado, enfim,</p><p>No cenário brasileiro, a estrutura judicial deficitária,</p><p>marcada pela escassez de recursos humanos e materiais,</p><p>conduz a graves problemas na condução do imenso volume</p><p>de causas em trâmite. Ademais, o reiterado</p><p>descumprimento de decisões judiciais gera preocupações</p><p>quanto ao efetivo alcance da pretendida pacificação social,</p><p>razão pela qual vêm sendo buscadas vias diferenciadas de</p><p>solução de disputas com especial destaque para os meios</p><p>consensuais.126</p><p>Por obvio que o uso dos meios consensuais de resolução de conflitos não deve como</p><p>propósito simplesmente contornar as dificuldades do atual sistema judiciário, a postura ética</p><p>do operador do direito fará com que com o tempo se consiga sanar parte destas dificuldades.</p><p>E não obstante, como já fora citado, a abertura de mentalidade dos advogados no condizente a</p><p>resolução consensual de conflitos será de extrema importância.</p><p>125 TARTUCE F. Advocacia e meios consensuais: novas visões, novos ganhos. Disponível em</p><p><http://www.fernandatartuce.com.br/wp-content/uploads/2016/01/Advocacia-e-meios-consensuais-Fernanda-</p><p>Tartuce.pdf.> Acessado 18 de setembro de 2017.</p><p>126 TARTUCE F. Mediação de conflitos, inclusão social e linguagem jurídica: potencialidades e superações.</p><p>Disponível em <http://www.fernandatartuce.com.br/wpcontent/uploads/2016/01/Media%C3%A7%</p><p>C3%A3o-linguagem-e-inclus%C3%A3o-Bortolai-e-Tartuce.pdf> . Acessado em 18 de setembro de 2017</p><p>75</p><p>Para que a via consensual possa prosperar em amplos</p><p>termos, porém, os operadores do Direito precisarão se abrir</p><p>a novas concepções; para que a mediação possa se revelar</p><p>um proveitoso meio de abordagem de controvérsias, será</p><p>preciso entender a diferenciada concepção que ela</p><p>encerra.127</p><p>E essa diferenciada concepção parte exatamente da substituição do binômio perde –</p><p>ganha, para a observação da participação das partes na solução do conflito alcançando assim</p><p>por completo sua finalização. Essa substituição de paradigma ocorrerá, frente a postura ética</p><p>dos operadores de direito, de forma gradual. Visto que mudanças automáticas ocorrem via</p><p>imposição inquestionável de algum organismo. Dado que na busca da consensualidade entre</p><p>as partes impera a autonomia da vontade, também quanto a postura do operador do direito, a</p><p>autonomia de sua vontade de ter um nova postura também é de extrema importância.</p><p>Propriamente, o atual Código de Processo Civil aponta os meios consensuais como</p><p>forma de conclusão de litígio, e frente a esta prescrição, gradualmente haverá a mudança de</p><p>postura do operador do direito, visto que ...</p><p>... resgate atual da autocomposição é compreensível:</p><p>mecanismos tradicionais como a força, o poder e a</p><p>autoridade vêm perdendo espaço no mundo contemporâneo,</p><p>sendo crescente a consciência sobre a necessidade de obter</p><p>o consentimento do outro como método construtivo e de</p><p>resultados duradouros tanto em contratos como na solução</p><p>de disputas128</p><p>Assim sendo, a mudança de paradigma já está acontecendo, e cabe ao operador do</p><p>direito perceber que esta mudança de paradigma deve ser acompanhada pela mudança da</p><p>postura ética do advogado. Como já demonstrado anteriormente (no terceiro capítulo desta</p><p>pesquisa) existe um real crescimento no número de Centros de Conciliação e Mediação, existe</p><p>um perceptível crescimento no número de acordos homologados antes mesmo da tentativa de</p><p>se levar o conflito a apreciação da Tutela Jurisdicional do Estado, assim sendo, com a</p><p>127 TARTUCE F. Mediação no Novo Código de Processo Civil: questionamentos reflexivos. Disponível em</p><p><http://www.fernandatartuce.com.br/wp-content/uploads/2016/02/Media%C3%A7%C3%A3o-no-novo-CPC-</p><p>Tartuce.pdf.> Acessado em 18 de setembro de 2017.</p><p>128 GARCEZ, José Maria Rossani. Negociação. ADRS. Mediação, conciliação e arbitragem. 2. ed. Rio de</p><p>Janeiro: Lumen Juris. 2004 in TARTUCE F. Mediação de conflitos, inclusão social e linguagem jurídica:</p><p>potencialidades e superações. Disponível em <http://www.fernandatartuce.com.br/wp-</p><p>content/uploads/2016/01/Media%C3%A7%C3%A3o-linguagem-e-inclus%C3%A3o-Bortolai-e-Tartuce.pdf.></p><p>Acessado em 18 de setembro de 2017.</p><p>76</p><p>implementação cada vez maior do uso de meios consensuais de resolução de conflitos, o</p><p>operador do direito que não buscar uma nova postura frente a estes métodos muito</p><p>provavelmente pode vir a ser um profissional obsoleto frente a nova dinâmica processual</p><p>nacional. Dado que hoje</p><p>A preferência por métodos alternativos de resolução de</p><p>conflitos vem ganhando força no Brasil pela própria</p><p>lentidão do Judiciário. Do ponto de vista da efetiva função</p><p>do advogado na solução de controvérsias, este deveria</p><p>apresentar para o cliente todas as vias existentes e, quando</p><p>possível, indicar a que pareça mais favorável129</p><p>Apontada à necessidade do advogado nos meios consensuais de resolução de conflitos,</p><p>e exposta a necessidade de uma nova postura diante destes meios, surge a questão: Qual seria</p><p>exatamente esta postura ¿ Há de se lembrar que na sua função de administrador da justiça a</p><p>incumbência primaz do advogado é buscar e fornecer a solução para os conflitos que são a ele</p><p>trazidos pelas partes.</p><p>é imperioso lembrar que a principal função do operador do</p><p>Direito é ajudar a solucionar problemas; este desiderato</p><p>demanda a ampliação da concepção sobre as formas de</p><p>melhor atender o cliente em seus anseios jurídicos e</p><p>existenciais.130</p><p>E nesta dinâmica de ter uma postura ética e melhor atender seu cliente, o operador do</p><p>direito deve voltar-se sempre que possível buscar os meios consensuais de resolução de</p><p>conflitos, pois é esperado do advogado que ele...</p><p>... perceba que existem conduta e postura próprias, que</p><p>devem ser demandadas com os objetivos da conciliação e</p><p>da mediação, de forma a otimizar os resultados no processo</p><p>autocompositivo e consequente satisfação de seu cliente e</p><p>129 ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. O papel do advogado no processo de mediação. in Jornal do</p><p>Advogado, nº418 – Ano XLII, julho de 2016. Disponível em</p><p>https://www2.oabsp.org.br/jornal/Edicao418/#/1/?bwr=1 . Acessado em 12 de maio de 207.</p><p>130 TARTUCE F. Advocacia e meios consensuais: novas visões, novos ganhos. Disponível em</p><p><http://www.fernandatartuce.com.br/wp-content/uploads/2016/01/Advocacia-e-meios-consensuais-Fernanda-</p><p>Tartuce.pdf.> Acessado em 18 de setembro de 2017.</p><p>77</p><p>dos outros envolvidos nestes modos de resolução de</p><p>conflitos.131</p><p>Em suma, diante de determinados conflitos, a postura que se deseja de um operador do</p><p>direito é que ele aponte a melhor forma de resolução de conflitos. Essa melhor forma será</p><p>efetivamente aquela que porá fim ao conflito definitivamente, que fará com que as partes</p><p>consigam acesso a justiça e um processo célere. E como já apontado, o uso dos meios</p><p>consensuais enquadram-se perfeitamente dentro desta “melhor forma”.</p><p>Com isso, queremos apontar o seguinte: A postura ética do advogado frente a</p><p>possibilidade de resolução consensual de conflitos, é exatamente utilizar destas ferramentas e</p><p>alcançar antes de tudo a satisfação das partes.</p><p>Embora originalmente treinado para o esquema litigioso, o</p><p>advogado pode incrementar produtivamente o leque de sua</p><p>atuação. Ampliar as possibilidades de enfrentamento das</p><p>controvérsias auxilia o advogado a contar com</p><p>diferenciadas estratégias para atender melhor os interesses</p><p>de seus clientes.132</p><p>Assim, a incessante busca pelo litígio desconfigura a imagem do operador de direito</p><p>que age de forma ética. Estamos sob a égide de um novo Código de Processo Civil, sob a</p><p>situação de um sistema judiciário que por vezes não consegue atender plenamente os anseios</p><p>de justiça do cidadão de forma célere e diante de uma sociedade na qual a cultura do litígio</p><p>existe há séculos. Com a mudança do Código de Processo Civil, com um novo olhar sobre os</p><p>conflitos existentes e principalmente com o uso das ferramentas de resolução consensual de</p><p>conflitos, desde que o advogado arque com sua postura correta e coerente, futuramente a</p><p>cultura do litígio provavelmente será substituída pela cultura da consensualidade.</p><p>Espera-se que, com o advento do novo Código, a atenção</p><p>dos operadores e dos gestores da Justiça seja focada na</p><p>131 RIBEIRO,R. O advogado na Conciliação e na Mediação. in Revista Virtual da Escola Superior de</p><p>Advocacia da OAB-SP. Mediação e Conciliação. nº 13. 2013. Disponível em</p><p>https://issuu.com/esa_oabsp/docs/revista_cienti__fica_esaoabsp_ed_23 .Acessado em 12 de maio de 2017.</p><p>132 TARTUCE F. Advocacia e meios consensuais: novas visões, novos ganhos. Disponível em</p><p><http://www.fernandatartuce.com.br/wp-content/uploads/2016/01/Advocacia-e-meios-consensuais-Fernanda-</p><p>Tartuce.pdf.> Acessado 18 de setembro de 2017.</p><p>78</p><p>gestão dos conflitos com qualidade; a mediação tem tudo</p><p>para, nesse contexto, ser uma valiosa ferramenta para dar</p><p>voz e vez a protagonistas de conflitos dispostos a investir</p><p>produtivamente em um novo roteiro para suas histórias.133</p><p>Não obstante, acima de tudo que foi apresentado, que tudo que foi apontado e</p><p>inclusive, acima de todos os ganhos que podem ser contemplados pelo advogado caso este</p><p>assuma uma postura ética diante dos meios consensuais de resolução de conflitos, existe um</p><p>ditame, que está acima de qualquer teoria, disposto no Código de Ética da Ordem dos</p><p>Advogados do Brasil.</p><p>Art. 2º (...)</p><p>Parágrafo único. São deveres do advogado:</p><p>VI - estimular, a qualquer tempo, a conciliação e a</p><p>mediação entre os litigantes, prevenindo, sempre que</p><p>possível, a instauração de litígios; 134</p><p>Frente à clareza do dispositivo, independentemente de outros argumentos, o agir ético</p><p>do operador do direito é agir estimulando a resolução consensual de conflitos pelas partes. O</p><p>próprio Código de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil assim impõe. Desta forma, frente</p><p>ao desafio de uma nova postura, de uma nova ótica e de uma nova abordagem dos conflitos,</p><p>existe o imperativo ético que deve pautar o trabalho de todos os operadores do direito.</p><p>Assim sendo, diante deste novo horizonte que a nova legislação processual civil</p><p>apresenta para os operadores do direito, diante dos novos desafios na incessante busca da</p><p>satisfação do Principio do Acesso a Justiça e do Princípio da Celeridade Processual, está</p><p>também o desafio e a necessidade do advogado mediante sua postura ética guiar as partes para</p><p>que juntos alcancem efetivamente a resolução dos conflitos que virem a surgir no decorrer de</p><p>sua vivencia advocatícia.</p><p>133 TARTUCE F. Mediação no Novo Código de Processo Civil: questionamentos reflexivos. Disponível em</p><p>http://www.fernandatartuce.com.br/wp-content/uploads/2016/02/Media%C3%A7%C3%A3o-no-novo-CPC-</p><p>Tartuce.pdf . Acessado em 18 de setembro de2017.</p><p>134 ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Código de ética. Disponível em</p><p><http://www.oab.org.br/visualizador/19/codigo-de-etica-e-disciplina>. Acessado em 12 de maio de 2017.</p><p>79</p><p>CONCLUSÃO</p><p>A resolução de conflitos oriundos da coexistência humana é objeto de estudo de</p><p>inúmeras ciências, inclusive das ciências jurídicas, visto que a esta é facultado não somente o</p><p>estudo das formas de solução de conflitos assim como sua implantação e efetivação visando a</p><p>realização da justiça e a pacificação no meio social.</p><p>No decorrer da história, em consequência da própria evolução humana, também</p><p>evoluíram as formas como os conflitos são resolvidos. Partindo inicialmente a autotutela,</p><p>que</p><p>vem a ser a resolução do conflito pela imposição da força, passando pelos meios</p><p>autocompositivos nos quais as partes em comum acordo chegam o fim do conflito. Na esteira</p><p>da história da resolução de conflitos, passamos pela da autotuela a tutela jurisdicional do</p><p>Estado, não de forma linear e automática, mas sim, entre obstáculos, marchas e retrocessos até</p><p>alcançarmos os atuais ordenamentos jurídicos, construídos sobre a ótica da implantação da</p><p>justiça em nome da igualdade, da dignidade e da paz.</p><p>Efetivamente, no condizente a autocomposição percebemos institutos como a</p><p>mediação, a conciliação e a arbitragem. Salientando que a mediação e a conciliação são</p><p>formas bilaterais de resolução de conflitos baseados na autonomia da vontade das partes com</p><p>auxilio de um terceiro facilitador imparcial em busca de uma autocomposição, em</p><p>contraponto a arbitragem, apesar de esta também se configurar como meio consensual de</p><p>resolução de conflito, tem sua resolução baseada na imposição do julgo de um arbitro sobre o</p><p>conflito, e a consensualidade das partes é condizente com o aceita de uma cláusula arbitral ou</p><p>mesmo pelo aceita de que um terceiro arbitre o conflito de forma imparcial buscando</p><p>alcançar, de forma satisfatória para as partes a plena resolução do conflito.</p><p>Sem duvida, atualmente no nosso ordenamento jurídico, após a entrada em vigor do</p><p>Código de Processo Civil de 2015, percebemos uma valoração das formas consensuais de</p><p>resolução de conflito, vista sua retomada por parte dos legisladores, ou seja, o atual código</p><p>impõe que antes da resolução da lide pelo Estado-Juiz é necessário que se tente fazê-lo pelo</p><p>uso da consensualidade das partes. Faz-se necessário que as partes utilizem de sua autonomia</p><p>de vontade, participem da resolução do conflito com a ajuda de um terceiro (mediador ou</p><p>conciliador) e ao mínimo tentem alcançar a satisfação mutua para que posteriormente, caso</p><p>não consigam, se busque a Tutela Jurisdicional.</p><p>80</p><p>Assim, a imposição do atual Código de Processo Civil em seu Art. 319 inciso VII</p><p>aponta para uma nova forma de se entender o conflito e o litígio, uma nova abordagem na</p><p>qual se busca sair do binômio perde-ganha e parte-se para a busca efetiva da satisfação das</p><p>partes findando o conflito por completo, visto que, graças a participação das partes da</p><p>resolução, muito dificilmente este conflito voltara a ser apreciado pela jurisdição estatal.</p><p>Desta forma, se finda o conflito, e a paz entre as partes é restaurada.</p><p>Não obstante ao esperado pelos legisladores, nesta pesquisa pode-se comprovar que de</p><p>forma efetiva existe uma mudança de mentalidade dado crescimento dos Núcleos de</p><p>Conciliação e Mediação, assim como, pode se perceber que em uma observação concisa sobre</p><p>a atualidade dos uso dos meios consensuais nos últimos cinco anos, existe um considerável</p><p>crescimento não só na procura destes meios, mas também, existe um perceptível aumento no</p><p>número de acordos homologados de forma consensual, em especial pré-processualmente.</p><p>Percebeu-se durante esta pesquisa que hoje inúmeros teóricos da ciência jurídica</p><p>concordam que a postura ética do advogado frente a esta nova perspectiva de articulação do</p><p>direito é em extremo importante para que se alcance a mudança desejada. Ademais o operador</p><p>do direito tem a obrigação ética de observar a possibilidade de resolução consensual dos</p><p>conflitos com os quais ele trabalha, e não obstante a isso, não decairá nenhum ônus ao</p><p>advogado quando ele atuar de forma ética, do contrário, as partes usufruem da plenitude do</p><p>Princípio do Acesso a Justiça assim como percebem o Principio da Celeridade Processual. E</p><p>efetivamente, após pesquisa bibliográfica, isto restou comprovado.</p><p>Convém ressaltar, que assim como dentro do âmbito do Processo Civil a resolução</p><p>consensual de conflitos aliada a postura ética dos advogados apresenta inúmeras vantagens</p><p>para os conflitantes, para os operadores do direito assim como também para o poder</p><p>judiciário. Observando os novos horizontes que se abrem após a implantação dos meios</p><p>consensuais de resolução de conflitos, convém questionar se estes métodos também não</p><p>contribuiriam positivamente também em outras esferas do Direito.</p><p>Historicamente o Direito do Trabalho e o Direito Empresarial fazem uso destas</p><p>ferramentas, de forma similar o Direito Penal faz uso do instituto da transação, porém, o que</p><p>ocorreria com a expansão do uso dos meios consensuais de resolução de conflitos ¿</p><p>81</p><p>Acreditamos que neste novo horizonte imperara a autonomia da vontade das partes, a</p><p>busca pela consensualidade em detrimento a litigiosidade e a busca da resolução dos conflitos</p><p>da maneira mais célere e pacifica possível.</p><p>Desta forma, em considerações finais, apontamos que após este estudo, fica claro e</p><p>evidente que o direito pátrio, após a implementação do uso de meios consensuais de resolução</p><p>de conflitos e aliado a postura ética dos advogados, entrara em um novo tempo, e neste novo</p><p>tempo caberá aos advogados a mudança de mentalidade tanto própria, quanto daqueles que</p><p>buscam em seus serviços o acesso a justiça. E assim, poderemos perceber de forma gradativa</p><p>que a justiça, aplicada com base na consensualidade, fornecera as bases para uma nova cultura</p><p>menos litigiosa, mais pacifica e efetivamente mais justa.</p><p>82</p><p>REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO</p><p>AZEVEDO, André. (org). Manual de Mediação Judicial, Brasília, 6ª Edição, 2016.</p><p>BANDEIRA Renato. Relatório Justiça em Números traz índice de conciliação. Disponível</p><p>em <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/83676-relatorio-justica-em-numeros-traz-indice-de-</p><p>conciliacao-pela-1-vez>. Acessado em 22 de outubro de</p><p>BRASIL, Lei 9.307 de 23 de setembro de1996..Dispõe sobre a arbitragem. Disponível em<</p><p>http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9307.htm>. Acessado em 23 de outubro de 2017.</p><p>_________. Lei 13.140 de 26 de junho de 2015. 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Disponível em</p><p><http://www.oab.org.br/visualizador/19/codigo-de-etica-e-disciplina>. Acessado em 12 de</p><p>maio de 2017.</p><p>PAIXÃO Marcos. Arbitragem: alternativa eficaz de, solução dos conflitos. 2002. 204f.</p><p>Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade Federal de Pernambuco. Associação de</p><p>Ensino Unificado do Distrito Federal. Brasília.</p><p>PEREIRA JR. Rafael . O Judiciário e os Novos Métodos de Solução de Conflitos in in</p><p>Revista Virtual da Escola Superior de Advocacia da OAB-SP. Mediação e Conciliação. nº 13.</p><p>2013.</p><p>RIBEIRO, Regina. O advogado na Conciliação e na Mediação. in Revista Virtual da Escola</p><p>Superior de Advocacia da OAB-SP. Mediação e Conciliação. nº 13. 2013.</p><p>SCAVONE JUNIOR, Luiz. Manual de arbitragem. 5ª. Editora Forense. Rio de Janeiro.</p><p>2004.</p><p>TARTUCE F. Advocacia e meios consensuais: novas visões, novos ganhos. Disponível em</p><p><http://www.fernandatartuce.com.br/wp-content/uploads/2016/01/Advocacia-e-meios-</p><p>consensuais-Fernanda-Tartuce.pdf.> Acessado em 18 de setembro de 2017.</p><p>85</p><p>TARTUCE Fernanda . Mediação, autonomia e audiência inicial nas ações de família</p><p>regidas pelo novo Código de Processo Civil. Disponível em</p><p><http://www.fernandatartuce.com.br/wpcontent/uploads/2017/05/Media%C3%A7%C3%A3o</p><p>-autonomia-e-vontade-a%C3%A7oes-familiares-no-NCPC.pdf.> Acessado em 18 de</p><p>setembro de 2017.</p><p>TARTUCE F. Mediação de conflitos, inclusão social e linguagem jurídica:</p><p>potencialidades e superações. Disponível em</p><p><http://www.fernandatartuce.com.br/wpcontent/uploads/2016/01/Media%C3%A7%C3%A3o</p><p>-linguagem-e-inclus%C3%A3o-Bortolai-e-Tartuce.pdf> . Acessado em 18 de setembro de</p><p>2017</p><p>TARTUCE F. Mediação no Novo Código de Processo Civil: questionamentos reflexivos.</p><p>Disponível em <http://www.fernandatartuce.com.br/wp-</p><p>content/uploads/2016/02/Media%C3%A7%C3%A3o-no-novo-CPC-Tartuce.pdf.> Acessado</p><p>em 18 de setembro de 2017.</p><p>TARTUCE, F. Mediação nos conflitos civis. São Paulo: Método, 2008</p><p>TARTUCE Fernanda. Opção por Mediação e Conciliação. in Revista Científica Virtual.</p><p>ESA/OAB-SP Disponível em</p><p><https://issuu.com/esa_oabsp/docs/revista_cienti__fica_esaoabsp_ed_23>. Acessdo em 21 de</p><p>maio de 2017.</p><p>TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Conciliação e Mediação.</p><p>Estatísticas. Disponível em <http://www.tjsp.jus.br/Conciliacao/Conciliacao/Estatistica>.</p><p>Acessado em 22 de outubro de 2017.</p><p>VASCONCELOS, C. Principais características da mediação de conflitos. Revista Virtual</p><p>da Escola Superior de Advocacia da OAB-SP. Mediação e Conciliação. nº 13. 2013</p><p>esses conflitos? Inúmeras são as formas de resolução, porém</p><p>nesta composição, trataremos em especifico das formas consensuais de resolução de conflitos</p><p>visando à satisfação das partes e a resolução dos mesmos.</p><p>Em um estudo linear histórico, podemos apontar o surgimento da autotutela como</p><p>forma primitiva de resolução, passando pela tutela jurisdicional do Estado que trará para</p><p>nossa sociedade todo embasamento legal pertinente a todos os conflitos que são levados à</p><p>apreciação do poder judiciário atualmente.</p><p>12</p><p>Não obstante, temos como norte, o fato de que a tutela jurisdicional do Estado pode</p><p>ser por vezes substituída por uma forma consensual de resolução na qual as partes em comum</p><p>acordo conseguem alcançar a satisfação (mesmo que parcial) na resolução de seus conflitos.</p><p>No âmbito jurídico podemos perceber a força deste novo tipo de forma de resolução de</p><p>conflitos em especial a partir do Código de Processo Civil (CPC) de 2015.</p><p>Apesar do peso e da força da lei imposta pelo CPC é imprescindível a pessoa do</p><p>advogado como operador do direito mesmo nas resoluções consensuais, em observância ao</p><p>Código de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), deve este operador do Direito</p><p>apontar para seus clientes que há a possibilidade mais rápida, mais eficaz e menos custosa de</p><p>resolução dos conflitos, buscando acima de tudo a conduta ética que é desejada tanto pela</p><p>sociedade em geral como pela coletividade dos operadores do direito.</p><p>E, sobre esta ótica, de resolução de conflitos por métodos consensuais com base na lei</p><p>e na ética, assim como, visando à satisfação do Princípio do Acesso a Justiça e do Princípio</p><p>da Celeridade Processual que discorrera esta pesquisa.</p><p>13</p><p>1 – OS MEIOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS – HISTÓRICO E DEFINIÇÕES</p><p>1.1 – Conflito e Litígio, definições e formas de resolução</p><p>Historicamente aponta-se o conflito como algo inerente a existência social humana.</p><p>conflitos e disputas existem desde sempre no convívio humano e social</p><p>1, assim a partir do momento em</p><p>que a humanidade se organiza em sociedades, surgem os conflitos entre seus agentes.</p><p>Porém, há de se destacar a seguinte situação: existe uma diferença entre o conflito e o</p><p>litígio. E dentro de um universo no qual se estuda a resolução consensual do conflito sob a</p><p>ótica de um sistema judiciário convém ressaltar a diferença entre estes dois institutos.</p><p>A princípio, o conflito pode ser descrito de várias formas, para esta pesquisa,</p><p>tomaremos a definição de conflito como um desentendimento – a expressão ou manifestação de um</p><p>estado de incompatibilidade 2. Assim, dentro destes parâmetros podemos perceber o conflito</p><p>como sendo algo inerente a natureza humana. Outra definição de conflito que podemos tomar</p><p>em paralelo diz que o conflito exprime as diferenças em luta entre si, espelha um clima de oposição ou de</p><p>hostilidade 3I. Mesmo sendo um conceito apontado em paralelo, este também carrega em si a</p><p>idéia de que o conflito é nato nas sociedades humana.</p><p>Visto que o conflito é próprio da natureza humana, ele se difere do litígio em especial</p><p>neste aspecto.</p><p>Só quando os conflitos são formalmente assumidos e</p><p>exigem a intervenção de uma instancia para os pacificar</p><p>(assuma ela forma de conciliação, mediação, arbitragem ou</p><p>tribunal judicial) passa a designar-se litígio. 4</p><p>Desta forma, temos o litígio como nascido do conflito, e a partir do momento em que</p><p>há a necessidade de intervenção de um terceiro, mesmo que este terceiro venha a ser o Estado</p><p>instituído, o conflito passa a ser litígio.</p><p>1 FALECK, D.; TARTUCE, F. Introdução histórica e modelos de mediação em</p><p><http://www.fernandatartuce.com.br/wp-content/uploads/2016/06/Introducao-historica-e-modelos-de-mediacao-</p><p>Faleck-e-Tartuce.pdf>. Acessado em 04 de agosto de 2017.</p><p>2 BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Azevedo, A. (Org.). Manual de Mediação Judicial,</p><p>Brasília, 6ª Edição, 2016.p.54.</p><p>3 FRADE C. A resolução alternativa de litígios e o acesso a justiça: A mediação do sobreendividamento. in</p><p>Revista Crítica das Ciências Sociais. Disponível em <https://rccs.revues.org/1184> . Acessado em 10 de outubro</p><p>de 2017.</p><p>4 Ibidem.</p><p>14</p><p>É importante ressaltar esta diferença, pois o conflito existe pelo simples fato de sermos</p><p>sociedade humana, e desta forma podemos apontar que ele sempre virá existir e caberá a</p><p>evolução das sociedades a forma com a qual elas lidarão com esta problemática. Por vezes um</p><p>conflito pode ser ínfimo e sequer apontar algum reflexo fático no cotidiano de alguém.</p><p>Ao contrário o litígio, que nasce do conflito, impõe a necessidade de sua resolução. A</p><p>própria concepção de existência de litígio e a necessidade de um terceiro para auxiliar na sua</p><p>resolução já aponta uma evolução social.</p><p>A importância de ressaltar a diferença entre estes dois institutos para esta pesquisa</p><p>recai no fato de que quando, dentro do nosso ordenamento jurídico, resolvemos o litígio pela</p><p>imposição da decisão de um tribunal judicial instituído pelo Estado, por vezes resolvemos o</p><p>litígio, e não o conflito, ou seja, apresenta-se uma solução para o fato de que alguém da</p><p>sociedade trouxe o litígio a apreciação da autoridade competente para resolvê-lo e esta o</p><p>resolveu sem ater-se ao fenômeno que o gerou, ou seja, sem ater-se ao conflito.</p><p>Desta forma, essa diferenciação inicial tem o intuito de apontar que por vezes nossos</p><p>tribunais resolvem o litígio e não conflito resolve-se a situação momentânea apresentada a um</p><p>tribunal, mas não se aniquila o que a gerou, não se resolve o que fez com que esse litígio</p><p>nascesse.</p><p>Dentro de uma dinâmica na qual se observa a resolução consensual de um conflito</p><p>utilizando-se ferramentas disponíveis dentro de um ordenamento jurídico, é extremamente</p><p>necessária uma cautela para que não se atinja o litígio deixando sobreviver o conflito.</p><p>Esta situação, quando ocorre, além de não produzir para as partes a resolução almejada</p><p>por elas cria um “futuro processo”, ou seja, como se resolveu o litígio, mas sobreviveu o</p><p>conflito, em algum tempo este conflito gerara um novo litígio (por vezes similar ao primeiro).</p><p>E esta situação deve ser ao máximo evitada.</p><p>Assim sendo, feita a diferenciação de conflito e litígio, veremos as formas como a</p><p>sociedade buscou resolver por vezes seus conflitos, por vezes seus litígios e nos dias atuais os</p><p>dois, o conflito “revestido de litígio” dentro de um ordenamento jurídico.</p><p>1.1.1 A autotutela</p><p>Nos primórdios da organização de nossa sociedade humana, a autotela era o meio</p><p>usado na resolução de conflitos. A autotutela ou autodefesa é a solução violenta do conflito. Cada um dos</p><p>15</p><p>litigantes procura impor sua pretensão pela força.5 Não há então uma pretensão de justiça e sim uma</p><p>imposição de força, ou seja, na resolução de um conflito o mais forte subjuga o mais fraco,</p><p>impõe sua vontade, e sua vontade se faz lei para ambos.</p><p>Apresentamos o instituto da autotutela nesta pesquisa para demonstrar a historicidade</p><p>da busca da resolução de conflitos, dado que um estudo mais extensivo sobre o tema da</p><p>autotuela nas primeiras sociedades humanas constituem tema reservado aos estudos de antropólogos e</p><p>historiadores 6, não obstante, convém ressaltar que esta forma de resolução de conflitos teve seu</p><p>nascimento na ausência de um Estado ou de uma força que organizasse a sociedade com o</p><p>intento de impor uma convivência minimamente pacifica na qual houvesse ao menos um ideal</p><p>de justiça.</p><p>Apesar da idéia de autotutela ou autodefesa existente em uma sociedade na qual o</p><p>Estado é ausente, convém ressaltar que no ordenamento jurídico brasileiro, este instituto é</p><p>admissível em casos extremamente específicos Como exemplo, destaca-se a permissão do uso da força</p><p>nas possessórias e a legítima defesa no direito penal. 7</p><p>1.1.2. – A Autocomposição</p><p>Uma característica importante</p><p>da autocomposição é que neste instituto não há a</p><p>imposição da força, seja ela a força física de fato ou a força jurisdicional. Há sim o intento dos</p><p>envolvidos no conflito de alcançarem uma resolução equilibrada.</p><p>Neste instituto ocorre...</p><p>“...a solução da controvérsia por obra dos próprios</p><p>interessados, ou seja, é de iniciativa das partes e por elas</p><p>próprias realizada, às vezes com a presença de um</p><p>terceiro.”8...</p><p>5 FREGAPANI G. Formas alternativas de solução dos conflitos e a Lei dos Juizados Especiais Cíveis. in</p><p>Revista de informação legislativa. nº 133, p. 100.</p><p>6FALECK D.; TARTUCE F. Introdução histórica e modelos de mediação em</p><p><http://www.fernandatartuce.com.br/wp-content/uploads/2016/06/Introducao-historica-e-modelos-de-mediacao-</p><p>Faleck-e-Tartuce.pdf>. Acessado em 04 de agosto de 2017.</p><p>7 MAIA NETO, F. Diferentes formas de se lidar com uma controvérsia in Manual de mediação de conflitos</p><p>para advogados. ENAM. 2014.p 19.</p><p>8 FREGAPANI G.Formas alternativas de solução dos conflitos e a Lei dos Juizados Especiais Cíveis. in</p><p>Revista de informação legislativa. nº 133, p. 100.</p><p>16</p><p>... interessante ressaltar que a presença de um terceiro nesta forma de resolução de conflitos</p><p>não é obrigatória mas sim facultativa. Visto que as próprias partes em acordo resolvem o</p><p>conflito. Na autocomposição a resolução do conflito não se da de forma forçada, mas sim com</p><p>o uso consensual dos litigantes das seguintes situações:</p><p>• A renúncia – quando um dos conflitantes por vontade própria abre mão do</p><p>direito ao qual é titular, é o abandono voluntário do direito 9.</p><p>• O reconhecimento jurídico – trata-se da livre sujeição do réu á pretensão do autor,</p><p>pondo fim ao conflito; é exatamente o inverso da renúncia.10</p><p>• A transação – Há um acordo comum entre as partes conflitantes, ambas de</p><p>alguma forma abrem mão de parte de seus direitos em busca da</p><p>harmonização visando a pacificação do conflito e sua melhor forma de</p><p>resolução. É a transação o acordo entre as partes que, igualmente, podem</p><p>transacionar sem o auxílio de um conciliador ou mediador 11</p><p>Evolutivamente, a autocomposição dará origem aos métodos consensuais de resolução</p><p>de conflitos que conhecemos na atualidade. Serão perceptíveis as diferenças, porém cabe</p><p>ressaltar que o fato de as partes conflitantes buscarem a solução de seus conflitos de forma</p><p>equilibrada e por vezes sem o auxilio de um terceiro facilitador ou mesmo do apoio da</p><p>jurisdição do Estado, aponta-se que historicamente existiu e existe uma evolução na forma</p><p>com a qual as sociedades humanas, lidam com a resolução de suas situações conflitantes.</p><p>1.1.3. – A Tutela Jurisdicional do Estado</p><p>Como já apontado, é o conflito inerente a natureza humana, assim em termos</p><p>simplistas, onde há humanidade há conflito. Apesar das possibilidades de resolução do</p><p>conflito entre as partes utilizando a autotutela (por imposição de força) ou autocomposição</p><p>(por renúncia, reconhecimento ou transação), conforme as comunidades humanas foram se</p><p>organizando geograficamente e sociologicamente, percebemos o surgimento do fenômeno do</p><p>direito.</p><p>9 MAIA NETO, F. Diferentes formas de se lidar com uma controvérsia in Manual de mediação de conflitos</p><p>para advogados. ENAM. 2014. p p. 19</p><p>10 Ibidem.</p><p>11 SCAVONE JUNIOR, L. Manual de arbitragem. 5ª.ed. editora Forense. Rio de Janeiro. 2004. p.20.</p><p>17</p><p>Assim, o direito surge com o aparecimento do homem na terra e com a fixação do homem ao solo.</p><p>12,</p><p>porém, em se tratando da concepção de uma tutela jurisdicional do Estado, não podemos no</p><p>ater unicamente a um conceito de direito fechado a conflitos em extremo específicos, mas</p><p>sim, devemos verificar a presença de conflitos similares entre si dentro de todo um conjunto</p><p>social. E visando a solução dos inúmeros conflitos que virão a surgir dentro da sociedade que</p><p>nascera o conceito de conjunto de direitos. Desta forma ...</p><p>com a agregação de vários grupos, o fenômeno da</p><p>civilização acontece, e podemos afirmar que nasce</p><p>verdadeiramente um conjunto de direitos que mais tarde</p><p>chamaremos de direito positivo. 13</p><p>De fato, quando se faz uma analise aprofundada da História do Direito, percebemos</p><p>que apesar das diferenças próprias que cada sociedade ira desenvolver durante sua evolução,</p><p>todas elas de alguma forma irão instituir um ordenamento jurídico próprio...</p><p>Quando a sociedade surge, há a necessidade de se impor</p><p>limites a essa ação humana. Esse fato é muito bem retratado</p><p>pela abstração do legislador, quando valora as normas de</p><p>condutas que devem ser respeitadas pelo corpo social, em</p><p>determinado tempo e determinado espaço. Estes, por meio</p><p>de normas, quer orais, quer escritas teriam a finalidade de</p><p>frear o ímpeto do homem quando está atuando em grupo.14</p><p>Percebemos assim que conforme a sociedade se organiza e surge a pessoa do Estado, o</p><p>homem em comunidade entrega ao Estado a incumbência de organizar e impor normas sobre</p><p>ele. Como já apontado, inúmeras foram às tentativas de explicar o motivo real deste fenômeno</p><p>de criação do Estado (tentativas filosóficas, sociológicas e históricas entre outras), o que não é</p><p>o cerne desta pesquisa. Mas apesar de não ser este o centro de nossa pesquisa, é em extremo</p><p>importante apontar a historicidade do surgimento da tutela jurisdicional do Estado.</p><p>12 COSTA, E. História do Direito: de Roma à história do povo hebreu muçulmano: a evolução do direito antigo</p><p>à compreensão do pensamento jurídico contemporâneo. Editora Unama. Belém. 2007. p. 26.</p><p>13 Ibidem.</p><p>14 Ibidem. p. 30.</p><p>18</p><p>A partir do momento em que a autotutela ou a autocomposição traziam a sociedade</p><p>formas injustas e desequilibradas de resolução de conflitos, o homem busca uma nova forma</p><p>de solução de conflitos.</p><p>uma solução imparcial e amigável através de árbitros,</p><p>pessoas de sua confiança mútua em que as partes se louvam</p><p>para que resolvam os conflitos. Essa interferência, em geral,</p><p>era confiada aos sacerdotes, cujas ligações com as</p><p>divindades garantiam soluções acertadas, de acordo com a</p><p>vontade dos deuses; ou anciãos, que conheciam os</p><p>costumes do grupo social integrado pelos interessados.15.</p><p>Neste momento histórico estamos diante não ainda de uma jurisdição Estatal, mas sim</p><p>da sujeição forçada do conflitante a um arbitro eleito pelas partes. Não há efetivamente a</p><p>jurisdição, mas sim a sujeição Inclusive pelo motivo de que a jurisdição é a</p><p>exclusiva função do Estado de dizer o direito (jus dicere),</p><p>poder interpretar e aplicar o direito. É uma função</p><p>eminentemente estatal exercida por magistrados, com o fito</p><p>de resolver litígios entre as partes. 16</p><p>Desta forma, a jurisdição estatal surge substituindo as formas menos equilibradas de</p><p>resolução de conflitos dentro de um contexto social no qual já existe um Estado soberano</p><p>sobre todos os homens e sobre suas vontades e este Estado vai impor a lei e a forma de aplicar</p><p>a lei a esta sociedade.</p><p>Por este motivo, quando o Estado cria a lei e aplica a lei chamando para si a</p><p>responsabilidade de resolver os conflitos sociais, temos então à jurisdição estatal, ou seja,</p><p>temos o Estado agindo de forma impositiva e por força de lei na resolução dos conflitos que</p><p>se transformam em litígios e surgem em decorrência da convivência em uma sociedade</p><p>humana.</p><p>15 CINTRA A. GRINOVER A. DINAMARCO C. Teoria Geral do Processo. Editora Melhoramentos, São</p><p>Paulo, 2010. p 27.</p><p>16 PAIXÃO M. Arbitragem: alternativa eficaz de, solução dos conflitos. 2002. 204f. Dissertação (Mestrado</p><p>em Direito) - Universidade Federal de Pernambuco. Associação de Ensino Unificado do Distrito Federal.</p><p>Brasília.</p><p>19</p><p>Por vezes, a proposta do Estado de chamar para sai jurisdição estatal</p><p>teve intento</p><p>positivo, como de organizar a sociedade, submeter os povos a uma convivência pacifica</p><p>forçada ou mesmo impor um ideal único de crescimento social, assim como, por vezes, teve</p><p>intento negativo, como dominar doutrinamente um povo ou dizimar culturas.</p><p>Independentemente do intento, o Estado quando chama para sim a responsabilidade de</p><p>jurisdição o faz criando e impondo suas leis.</p><p>Atualmente, o nosso ordenamento jurídico busca a pacificação social, tanto que no</p><p>próprio preâmbulo de nossa Constituição Federal consta que um dos destinos no nosso Estado</p><p>Democrático de Direito é assegurar a solução pacífica das controvérsias.</p><p>Desta forma, na atualidade, a tutela jurisdicional do Estado desponta como forma mais</p><p>utilizada na resolução de litígios, e por vezes a única aceita. Dentro de todo um contexto</p><p>histórico, convém apontar que hoje</p><p>prevalecendo às ideias do Estado social, em que ao Estado</p><p>se reconhece a função fundamental de promover a plena</p><p>realização dos valores humanos, isso deve servir, de um</p><p>lado, para por em destaque a função jurisdicional</p><p>pacificadora como fator de eliminação dos conflitos que</p><p>afligem as pessoas e lhes trazem angústia; de outro, para</p><p>advertir os encarregados do sistema, quanto à necessidade</p><p>de fazer do processo um meio efetivo para realização da</p><p>justiça. Afirma-se que o objetivo-síntese do Estado</p><p>contemporâneo é o bem comum e quando se passa ao</p><p>estudo da jurisdição, é licito dizer que a projeção</p><p>particularizada do bem comum nessa área é a pacificação</p><p>com justiça. 17</p><p>Frente ao exposto, tendemos a imaginar que a mudança no uso dos métodos de</p><p>resolução de conflitos da autotutela até a jurisdição estatal aconteceu como que de forma</p><p>automática ou linear, porém...</p><p>...é claro que essa evolução não se deu assim linearmente,</p><p>de maneira límpida e nítida; a história das instituições faz-</p><p>se através de marchas e contramarchas, entrecortada</p><p>frequentemente de retrocessos e estagnações, de modo que</p><p>17 CINTRA A. GRINOVER A. DINAMARCO C. Teoria Geral do Processo. Editora Melhoramentos, São</p><p>Paulo, 2010. p 31.</p><p>20</p><p>a descrição [...] constitui apenas uma analogia</p><p>macroscópica da tendência no sentido de chegar ao Estado</p><p>todo o poder de dirimir conflitos e pacificar pessoas18.”</p><p>Contudo, o que nos cabe neste momento, é apontar que desde o inicio das</p><p>comunidades humanas, até os dias de hoje os conflitos existem, e de alguma forma o homem</p><p>busca solucioná-los. E na atual conjuntura há uma busca, em especial no nosso ordenamento</p><p>jurídico, de solução dos conflitos de forma a alcançar a plena satisfação das partes de uma</p><p>maneira justa e equilibrada.</p><p>1.1.4 Os Meios Consensuais de Resolução de Conflitos. Aspectos históricos e</p><p>contemporâneos.</p><p>Atualmente, os sistemas jurídicos que organizam nossa sociedade, estão apoiados na</p><p>ideia de Tutela Jurisdicional do Estado. Esta atitude inclui entregar ao Estado a</p><p>responsabilidade de resolver os conflitos e litígios que virem a surgir dentro de todo o corpo</p><p>social.</p><p>Como já explanado, os conflitos são inerentes a coexistência humana, e observando</p><p>aspectos históricos no condizente a busca da resolução dos mesmos, percebemos que assim</p><p>como a autotutela, a autocomposição e a tutela jurisdicional tiveram seu momento de vigência</p><p>na coletividade humana, o mesmo fenômeno também ocorreu no condizente aos meios</p><p>consensuais de resolução de conflitos.</p><p>Convém apontar que, dentro dos aspectos históricos da resolução de conflitos que...</p><p>...pode-se identificar a utilização da mediação, de forma</p><p>constante e variável, desde os tempos mais remotos em</p><p>várias culturas (judaicas, cristãs, islâmicas, hinduístas,</p><p>budistas, confucionistas e indígenas).</p><p>Embora diversos autores identifiquem o início do uso da</p><p>mediação na Bíblia, é viável cogitar que ela exista mesmo</p><p>antes da história escrita, sobretudo em um contexto mais</p><p>amplo em que um terceiro imparcial servia a diversas</p><p>funções.19 ...</p><p>18 CINTRA A. GRINOVER A. DINAMARCO C. Teoria Geral do Processo. Editora Melhoramentos, São</p><p>Paulo, 2010. p 31 p 29.</p><p>19FALECK D.; TARTUCE F. Introdução histórica e modelos de mediação em</p><p><http://www.fernandatartuce.com.br/wp-content/uploads/2016/06/Introducao-historica-e-modelos-de-mediacao-</p><p>Faleck-e-Tartuce.pdf>. Acessado em 04 de agosto de 2017.</p><p>21</p><p>...assim sendo, desde os primórdios da nossa organização social, apesar da existência da</p><p>autotutela, podem ser percebidos aspectos que demonstras que havia por parte do homem o</p><p>intento de resolver a principio seus conflitos de forma equilibrada utilizando-se de métodos</p><p>consensuais.</p><p>Observa-se que, a mediação no caso, já era utilizada há séculos antes mesmo do</p><p>nascimento do nosso sistema jurídico, ou mesmo da concepção de um sistema jurídico</p><p>positivado de leis escritas. Interessante também perceber que mesmo em sociedades nas quais</p><p>a escrita ainda não era desenvolvida, o pensamento humano já pendia para a resolução</p><p>consensual em contraponto a uma resolução impositiva. Por obvio que isto não se impõe a</p><p>toda a sociedade humana existente á época, porém, há de se evidenciar que nos primeiros</p><p>grupamentos humanos já havia um ímpeto de busca a justiça.</p><p>De fato pormenorizar todos os meandros desta marcha histórica que vai das primeiras</p><p>organizações humanas até a formação dos Estados Constituídos; como já apontado, seria</p><p>tarefa em extremo ampla, e nos faria buscar auxilio em outras ciências, o que não é meta nesta</p><p>pesquisa. Porém, se faz necessário apontar que no caminhar da humanidade, evolucionam-se</p><p>também os modos de lidar com os conflitos existentes.</p><p>Nesta longa marcha evolutiva, chegamos ao ponto de existirmos dentro de um Estado</p><p>de Direito, ou seja, um Estado organizado por leis, assim...</p><p>... pelo aspecto sociológico, o direito é geralmente</p><p>apresentado como uma das formas – sem dúvida a mais</p><p>importante e eficaz dos tempos modernos – do chamado</p><p>controle social, entendido como conjunto de instrumentos</p><p>de que a sociedade dispõe na sua tendência a imposição dos</p><p>modelos culturais, dos ideais coletivos e dos valores que</p><p>persegue, para a superação das antinomias, das tensões e</p><p>dos conflitos que lhe são próprios.”20</p><p>E dentro deste Estado formado pelo direito como forma de controle social, temos os</p><p>agentes da sociedade por vezes resolvendo seus conflitos de forma consensual. Apesar da</p><p>existência da jurisdição estatal, as sociedades buscavam de forma pacífica e equilibrada uma</p><p>resolução na qual as partes estavam satisfeitas ou no mínimo aceitavam os resultados</p><p>apresentados visando o próprio equilíbrio social.</p><p>Além do mais, parte dos métodos de resolução de conflitos que conhecemos hoje,</p><p>surge quando o Estado toma para si a tutela jurisdicional, ou seja, quando o Estado atribui a si</p><p>20 CINTRA A. GRINOVER A. DINAMARCO C. Teoria Geral do Processo. Editora Melhoramentos, São</p><p>Paulo, 2010. p 25.</p><p>22</p><p>a intenção de resolver os conflitos sociais, a própria sociedade aponta métodos consensuais</p><p>visando o equilíbrio na resolução dos conflitos.</p><p>Com o surgimento do Estado, desenvolvem-se meios de</p><p>autocomposição de conflitos, onde os titulares do poder de</p><p>decidir o conflito são as próprias partes, são exemplos</p><p>desses mecanismos a desistência (renúncia a direito), a</p><p>submissão (reconhecimento jurídico do pedido), a</p><p>transação, etc.</p><p>Esta autonomia pode, também, ser alcançada com a</p><p>participação de terceiros, o que ocorre nas figuras da</p><p>mediação e da conciliação, quando as partes chegam a um</p><p>acordo com o auxílio de uma terceira pessoa.21</p><p>Ademais, ainda dentro da marcha evolutiva das sociedades, ocorre um momento no</p><p>qual a consensualidade torna-se algo secundário e as decisões impositivas da jurisdição estatal</p><p>recebem uma valoração maior que a própria autonomia das partes na resolução de seus</p><p>conflitos.</p><p>Uma vertente histórico-filósofica aponta que esta valoração decorre dos ideais dos</p><p>chamados “filósofos contratualistas” que seriam Thomas Hobbes (1588 – 1679), Jhon Locke</p><p>(1632 – 1704) e Jean-Jacques Rousseau (1712 – 1778). Filósofos estes que com suas obras</p><p>lançaram as bases ideológicas do que seria o Estado Liberal com poder centralizado. E deste</p><p>poder centralizado emanariam não somente as leis, mas também o poder de quem poderia</p><p>impor a lei.</p><p>Neste prisma podemos compreender que estão consubstanciadas as ideias de jurisdição</p><p>estatal e lei, sendo assim é lei e fruto da lei unicamente aquilo que emanar do Estado. Assim</p><p>sendo...</p><p>...”A sociedade civil é o Estado propriamente dito. Trata-se</p><p>da sociedade vivendo sob o direito civil, isto é, sob as leis</p><p>promulgadas e aplicadas pelo soberano. Feito o pacto ou o</p><p>contrato, os contratantes transferiram o direito natural ao</p><p>soberano e com isso o autorizam a transforma-lo em direito</p><p>civil ou direito positivo garantindo a vida, liberdade e</p><p>propriedade privada dos governados. Estes transferiram ao</p><p>soberano o direito exclusivo ao uso da força [...]dos</p><p>contatos econômicos, isto é, a instituição jurídica da</p><p>propriedade privada, e de outros contratos sociais (como,</p><p>por exemplo, o casamento civil, a legislação sobre a</p><p>herança, etc.).22</p><p>21 MORAIS, J. Mediação e arbitragem, alternativas a jurisdição.Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre.</p><p>1999. p.118 – 119.</p><p>22 CHAUÍ. M. Convite a filosofia. São Paulo. Editora Ática. 2000. p.220.</p><p>23</p><p>Aliás, é neste momento histórico que a solução para todos os litígios ou conflitos só</p><p>será aceita se for imposta por força estatal. Não obstante esta ideia de resolução de conflito</p><p>unicamente por meio de imposição de lei judicial permeara a consciência das sociedades</p><p>ainda por séculos posteriores aos filósofos contratualistas. Apontamos esta situação visto que</p><p>mesmo no século XXI, na visão de parte da sociedade, só há resolução de litígio ou conflito</p><p>depois de imposta sentença por um magistrado, ou seja, ainda segue-se o preceito de um</p><p>Estado que imporá todas as soluções para todos os conflitos. Assim sendo, a valoração da</p><p>imposição estatal em detrimento da consensualidade tem suas raízes no momento histórico o</p><p>qual se transfere ao Estado a obrigação de resolver os conflitos sociais.</p><p>Em certo momento histórico, porém, a distribuição da</p><p>justiça acabou centralizada no Poder Judiciário; nos estados</p><p>liberais burgueses dos séculos XVIII e XIX, o direito ao</p><p>acesso à proteção judicial significava essencialmente o</p><p>direito formal do indivíduo agravado de propor ou contestar</p><p>uma demanda.23</p><p>Esta ideia enraizada de que a solução dos conflitos cabe ao Estado, como já apontado,</p><p>perdurará ainda por séculos na sociedade. Porém, inúmeros são os empecilhos que esta visão</p><p>trará para o contemporâneo ordenamento jurídico (seja nacional ou internacional). Ocorre</p><p>então a necessidade de utilizar não somente o método impositivo jurisdicional, mas também</p><p>retomar o uso de métodos consensuais.</p><p>“Pelo menos desde o início do século [ século XX ] tem</p><p>havido esforços importantes no sentido de melhorar e</p><p>modernizar os tribunais e seus procedimentos. No</p><p>continente europeu, por exemplo, podemos apontar os bem</p><p>conhecidos movimentos de reforma quer foram agrupados</p><p>sob designação de oralidade [...] bem como a utilização dos</p><p>juízos de instrução para investigar a verdade e auxiliar as</p><p>partes em pé de igualdade.”24</p><p>Desta forma, neste intento de modernização, não há a intenção de afastar por completo</p><p>a jurisdição estatal, mas sim de complementar esta jurisdição com a possibilidade de outras</p><p>formas de resolução de conflitos. Visando exatamente o alcance de Princípios como</p><p>Celeridade Processual e Acesso a Justiça, assim como a satisfação das partes quando se</p><p>23 CAPELLETTI M. GARTH B. Acesso à Justiça trad. Ellen G. Northfleet. Porto Alegre. Editora Fabris. 1988. p.9</p><p>24 Ibiden.. p.76</p><p>24</p><p>alcança uma decisão equilibrada na qual as partes são protagonistas e não apenas</p><p>participantes.</p><p>Assim, na contemporaneidade percebe-se um esforço para a utilização dos métodos</p><p>consensuais, visto que</p><p>De longa data, vê-se que a metodologia tradicional de</p><p>solução de litígios é ultrapassada. Os fóruns e tribunais se</p><p>veem abarrotados de processos, num crescente vertiginoso</p><p>de demandas sem solução. O Judiciário, por seu turno,</p><p>somente tinha uma resposta a ofertar: a sentença, único</p><p>produto de seu trabalho.25</p><p>Desta forma, ao observarmos os aspectos contemporâneos dos métodos consensuais de</p><p>resolução de conflitos, percebemos que no atual momento eles vem a ser não somente uma</p><p>alternativa de solução as incompatibilidades jurídicas, mas também uma tentativa de renovar,</p><p>de reorganizar todos um sistema jurídico embasado em uma ideia de solução de conflitos</p><p>centralizada unicamente na imposição estatal.</p><p>Retoma-se assim, uma metodologia de trabalho que será nova no aspecto em que</p><p>auxilia da tutela jurisdicional do Estado, mas ao mesmo tempo apresenta para as partes a</p><p>possibilidade de atuarem em seus processos buscando o equilíbrio nas suas soluções. Os</p><p>meios consensuais trazem em si a possibilidade não unicamente de oposição das partes mas</p><p>também a proposta de interação entre as mesmas.</p><p>A nova metodologia de trabalho afasta a imagem do</p><p>Judiciário tradicional, que trabalha em um ambiente de</p><p>submissão, introduzindo a possibilidade de interação. As</p><p>partes são convidadas, dentro de um ambiente de igualdade</p><p>e respeito mútuo, a propor soluções para os seus problemas,</p><p>engajando-se em processo de negociação técnica conduzida</p><p>por um mediador ou um conciliador. Além disso, a própria</p><p>liberdade das partes em se engajar ao rito permite sejam</p><p>traçadas medidas para atendimento de peculiaridades, tanto</p><p>25 PEREIRA JR. R. O Judiciário e os Novos Métodos de Solução de Conflitos in in Revista Virtual da Escola</p><p>Superior de Advocacia da OAB-SP. Mediação e Conciliação. nº 13. 2013. Disponível em</p><p>https://issuu.com/esa_oabsp/docs/revista_cienti__fica_esaoabsp_ed_23 .Acessado em 12 de maio de 2017.</p><p>25</p><p>de cunho procedimental, como inserção de providências</p><p>para eliminação do litígio.26</p><p>Assim, dentro desta analise de aspectos históricos e contemporâneos, percebemos que</p><p>há uma mudança de pensamento no condizente as formas de resolução de conflitos. Não só</p><p>por parte do Estado que por vezes inclusive sob imposição legal (como é o caso do Código de</p><p>Processo Civil Brasileiro) vai conduzir as partes a buscar uma forma consensual de findar</p><p>seus conflitos. Ocorre assim, por parte dos operadores do direito, do Estado e das estruturas</p><p>jurídicas nos dias de hoje a busca destes métodos, e na atualidade a crescente utilização dos</p><p>mesmos.</p><p>Aponta-se como fator determinante para a crescente</p><p>utilização desses meios alternativos a ineficiência dos</p><p>tribunais, que não se estruturaram adequadamente para</p><p>atender a novel demanda por distribuição de justiça,</p><p>apresentando-se a utilização desses recursos, na atualidade,</p><p>como tendência mundial.27</p><p>Da mesma maneira, quando apresentadas aos litigantes de forma clara todos os</p><p>benefícios que podem ser obtidos com o uso dos métodos consensuais, as próprias partes</p><p>tendem a preferir uma solução consensual ao invés de um longo processo judicial. Este</p><p>fenômeno ...</p><p>... nominado de “fuga à jurisdição”, esse movimento de</p><p>expansão dos meios consensuais de resolução de conflitos</p><p>ainda está relacionado à dificuldade de acesso à justiça</p><p>ordinária pelos mais carentes e à valorização de um papel</p><p>mais ativo das próprias partes na tomada de decisões que</p><p>dizem</p><p>respeito à sua vida privada28</p><p>Assim sendo, dentro deste panorama histórico, desde o surgimento dos métodos</p><p>consensuais de resolução de conflitos nas primeiras comunidades humanas até a atualidade</p><p>26PEREIRA JR. R. O Judiciário e os Novos Métodos de Solução de Conflitos in in Revista Virtual da Escola</p><p>Superior de Advocacia da OAB-SP. Mediação e Conciliação. nº 13. 2013. Disponível em</p><p>https://issuu.com/esa_oabsp/docs/revista_cienti__fica_esaoabsp_ed_23 .Acessado em 12 de maio de 2017.</p><p>27 COSTA E SILVA A. 2009 apud CABRAL. M. Os meios alternativos de resolução de conflitos:</p><p>instrumentos de ampliação do acesso à justiça. Porto Alegre. Editora TJRGS. 2013. p.37</p><p>28 FACHINI NETO. E. 2009 apud CABRAL. M. Os meios alternativos de resolução de conflitos:</p><p>instrumentos de ampliação do acesso à justiça. Porto Alegre. Editora TJRGS. 2013. p.37</p><p>26</p><p>percebe-se que o seu uso agrega a toda sociedade atributos positivos como acesso a justiça,</p><p>celeridade processual e principalmente satisfação das partes. A supressão do uso destes</p><p>métodos, com o passar dos séculos, criou ordenamentos jurídicos que não acompanharam a</p><p>rapidez das mudanças sociais fazendo com que as sociedades que tomassem a Jurisdição</p><p>Estatal como único meio de solução de conflitos tivessem seus órgãos judiciais insuficientes</p><p>para atender as demandas que surgiam. Frente a isso, surge contemporaneamente, a retomada</p><p>do uso dos métodos consensuais como um auxilio ao Estado na pacificação dos conflitos,</p><p>visto que ...</p><p>... as partes aderem a um pacto que será albergado pelo</p><p>Estado. Com isso, transmuda-se a submissão da sentença à</p><p>soma de poderes das partes, num jogo de somas positivas,</p><p>em que o poder estatal se une ao das partes para</p><p>recomposição da convivência social.29</p><p>E não obstante no ordenamento jurídico do Brasil, percebe-se a utilização destes</p><p>métodos como algo não somente inovador, mas como um auxilio na resolução de conflitos,</p><p>em especial, na solução de conflitos da área cível como o advento do Código de Processo</p><p>Civil de 2015. Dentre as mudanças trazidas, aponta-se ...</p><p>...a priorização de chances para entabular acordos vem se</p><p>intensificando ao longo dos anos. O Novo Código de</p><p>Processo Civil confirma essa tendência ao contemplar</p><p>muitas regras sobre os meios consensuais.30</p><p>29 PEREIRA JR. R. O Judiciário e os Novos Métodos de Solução de Conflitos in in Revista Virtual da Escola</p><p>Superior de Advocacia da OAB-SP. Mediação e Conciliação. nº 13. 2013. Disponível em</p><p>https://issuu.com/esa_oabsp/docs/revista_cienti__fica_esaoabsp_ed_23 .Acessado em 12 de maio de 2017.</p><p>30 TARTUCE F. Mediação, autonomia e audiência inicial nas ações de família regidas pelo novo Código de</p><p>Processo Civil. Disponível em <http://www.fernandatartuce.com.br/wp-</p><p>content/uploads/2017/05/Media%C3%A7%C3%A3o-autonomia-e-vontade-a%C3%A7oes-familiares-no-</p><p>NCPC.pdf.> Acessado em 18 de setembro de 2017.</p><p>27</p><p>2 – OS MEIOS CONSENSUAIS DE RESOLUÇÃO DE COFLITOS – DEFINIÇÕES,</p><p>PROCEDIMENTOS, HISTÓRICO CONTEMPORANEO E SUA PRESENÇA NO</p><p>ORDENAMENTO JURÍDICO NACIONAL.</p><p>Depois de apontadas as formas de resolução de conflitos que a sociedade humana</p><p>utilizou no decorrer do tempo, convêm agora, delimitar quais são as formas de resolução</p><p>consensual dos mesmos.</p><p>No capítulo anterior demonstramos que a resolução consensual é baseada na</p><p>autonomia da vontade das partes, que pode vir a substituir a imposição de uma decisão dada</p><p>pela Jurisdição Estatal, ou pode ser endossada pela mesma. Desta forma perceberemos que a</p><p>tônica destes métodos de resolução de conflitos é a autonomia da vontade das partes.</p><p>A autonomia da vontade, também entendida como</p><p>autodeterminação, é um valor essencial para a proveitosa</p><p>implementação de meios consensuais de composição de</p><p>conflitos31</p><p>E é com base nas idéias de autodeterminação e autonomia da vontade que apontamos</p><p>os métodos consensuais de resolução de conflitos.</p><p>2.1 – A mediação</p><p>O primeiro meio consensual de resolução de conflitos que será pesquisado é a</p><p>Mediação. Uma das formas definir o instituto da Mediação é o seguinte:</p><p>A mediação é o modo de resolução de litígios baseado na</p><p>intervenção de uma terceira parte neutra – o mediador –,</p><p>que tem por missão ajudar as partes a estabelecer um</p><p>acordo que ponha fim ao seu diferendo, podendo, para o</p><p>31 TARTUCE F. Mediação, autonomia e audiência inicial nas ações de família regidas pelo novo Código de</p><p>Processo Civil. Disponível em <http://www.fernandatartuce.com.br/wp-</p><p>content/uploads/2017/05/Media%C3%A7%C3%A3o-autonomia-e-vontade-a%C3%A7oes-familiares-no-</p><p>NCPC.pdf.> Acessado em 18 de setembro de 2017.</p><p>28</p><p>efeito, apresentar-lhes propostas e sugestões de sua</p><p>iniciativa tendo em vista obter o consenso.32</p><p>Surge nesta definição então a pessoa do mediador que vem a ser o terceiro neutro que</p><p>busca com auxílio de técnicas a resolução do conflito com a anuência das partes. Outra</p><p>definição estabelece o seguinte padrão:</p><p>A mediação pode ser conceituada como método de</p><p>autocomposição de disputas, em que as partes, também</p><p>chamadas de mediandos, contam com o apoio de um</p><p>terceiro, denominado mediador, que facilita/conduz o</p><p>diálogo, num procedimento em que os mediandos são</p><p>estimulados a expressar as suas posições, interesses,</p><p>necessidades, sentimentos, questões, opções, e formalizar as</p><p>decisões tomadas consensualmente.33</p><p>É perceptível em ambas as definições que uma das características centrais da</p><p>Mediação é a presença do terceiro neutro que auxilia as partes conduzindo a discussão sobre o</p><p>conflito em questão propondo uma forma de resolução.</p><p>Outro ponto a salientar é que ambas as definições apontam a consensualidade como</p><p>ponto em comum entre as partes, ou seja, para que se chegue à mediação é necessário que</p><p>ambas a partes tenham interesse na resolução consensual do conflito. Apesar de vasta</p><p>bibliografia apontando inúmeras definições sobre o instituto da Mediação, nesta pesquisa</p><p>apontamos como definição padrão para o estudo, a que está disposta na Lei 13.140 de 26 de</p><p>junho de 2015, Lei da Mediação. Na citada lei percebemos a seguinte definição;</p><p>Art. 1ª (...)</p><p>§ único. Considera-se mediação a atividade técnica</p><p>exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que,</p><p>escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a</p><p>identificar ou desenvolver soluções consensuais para a</p><p>controvérsia. 34</p><p>32 FRADE C. A resolução alternativa de litígios e o acesso a justiça: A mediação do sobreendividamento. in</p><p>Revista Crítica das Ciências Sociais disponível em https://rccs.revues.org/1184. Acessado em 10 de outubro de</p><p>2017.</p><p>33VASCONCELOS, C. Principais características da mediação de conflitos. Revista Virtual da Escola</p><p>Superior de Advocacia da OAB-SP. Mediação e Conciliação. nº 13. 2013. Disponível em</p><p>https://issuu.com/esa_oabsp/docs/revista_cienti__fica_esaoabsp_ed_23 .Acessado em 12 de maio de 207..</p><p>34 BRASIL. Lei 13.140 de 26 de junho de 2015.</p><p>29</p><p>Nesta definição podemos perceber que novamente a pessoa do terceiro imparcial</p><p>assim como, a questão da escolha das partes será sempre presente neste instituto. Porém a</p><p>definição que nos é trazida pela lei aluda à situação de que o mediador além de ser imparcial</p><p>não tem poder decisório.</p><p>A ausência de poder decisório por parte do mediador deixa clara a idéia de que a</p><p>resolução do conflito será dada pelas partes, ou seja, pelos mediandos. Sobre este fato convém</p><p>apontar que o mediador tem poderes para propor, apontar, auxiliar, facilitar e conduzir a</p><p>resolução do conflito, porém a resolução final virá unicamente pelo aceite das partes.</p><p>Afinal, nesta forma de resolução de conflitos,</p><p>se concebe a idéia de que os mediandos</p><p>são os responsáveis pela solução, não existe aqui a presença impositora de uma sentença visto</p><p>que os conflitantes são colabores em busca do fim do conflito.</p><p>Na mediação, os mediandos não atuam como adversários,</p><p>mas como corresponsáveis pela solução da disputa,</p><p>contando com a colaboração do mediador.35</p><p>Sobre a pessoa do mediador, podemos apontar que esta pode aparecer em duas</p><p>hipóteses, dentro da Mediação Judicial e dentro da Mediação Extrajudicial. Senão vejamos, na</p><p>Mediação Judicial ...</p><p>... quem realiza as audiências é um mediador indicado</p><p>pelo tribunal, ou seja, o juiz é quem designa, não estando</p><p>este condicionado a uma prévia aceitação das partes.36</p><p>Ressalte-se aqui que, as partes podem optar pela mediação, porém neste caso, não</p><p>tem liberdade de escolher a pessoa do mediador visto que esta é imposta pelo tribunal.</p><p>Ademais, quanto à designação do mediador neste caso por um tribunal, ela é imposta por lei.</p><p>Art. 4o O mediador será designado pelo tribunal ou</p><p>escolhido pelas partes.</p><p>35 VASCONCELOS, C. Principais características da mediação de conflitos. Revista Virtual da Escola</p><p>Superior de Advocacia da OAB-SP. Mediação e Conciliação. nº 13. 2013. Disponível em</p><p>https://issuu.com/esa_oabsp/docs/revista_cienti__fica_esaoabsp_ed_23 .Acessado em 12 de maio de 2017.</p><p>36 LIMA L.A mediação no Direito de Família. 2017. 59f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em</p><p>Direito) - Universidade Federal do Rio de Janeiro.</p><p>30</p><p>§ 1o O mediador conduzirá o procedimento de comunicação</p><p>entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e</p><p>facilitando a resolução do conflito. 37</p><p>No caso do Mediador Extrajudicial, convém ressaltar, que ele é escolhido pelas partes,</p><p>ou seja, além da consensualidade no momento de resolver o conflito, também deve existir a</p><p>consensualidade no momento de se escolher o mediador. Assim...</p><p>A mediação extrajudicial deve ser buscada</p><p>espontaneamente pelas partes que estão envolvidas no</p><p>problema e que não conseguem resolvê-lo.</p><p>Dessa forma, o mediador, com técnicas de pacificação,</p><p>facilitará o diálogo para que as partes envolvidas no</p><p>conflito evidenciem esforços para encontrar solução ao</p><p>impasse – assim preserva os relacionamentos que</p><p>precisam ser mantidos.</p><p>Nesses casos, o mediador será escolhido pelas partes.</p><p>Sobre ele recaem as mesmas hipóteses legais de</p><p>impedimento ou suspeição que incidem sobre os</p><p>magistrados, previstas no art. 145, do novo CPC.38</p><p>Da mesma forma como que para o Mediador Judicial existe um ditame legal que o</p><p>aponte, que o designe, para o Mediador Extrajudicial também o temos. Apesar da liberdade</p><p>das partes de escolher quem será o mediador dentro de uma esfera extrajudicial, existe tanto</p><p>a imposição legal do Art. 145 do Código de Processo Civil como já fora apontado, assim</p><p>como</p><p>Art. 9o Poderá funcionar como mediador extrajudicial</p><p>qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e</p><p>seja capacitada para fazer mediação, independentemente de</p><p>integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou</p><p>associação, ou nele inscrever-se39</p><p>37 BRASIL. Lei 13.140 de 26 de junho de 2015. Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de</p><p>solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Disponível</p><p>em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm> . Acessado em 23 de outubro</p><p>de 2017.</p><p>38 LIMA L.A mediação no Direito de Família. 2017. 59f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em</p><p>Direito) - Universidade Federal do Rio de Janeiro.</p><p>39 BRASIL. Lei 13.140 de 26 de junho de 2015. Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de</p><p>solução de controvérsias sobre autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Disponível em <</p><p>http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm>. Acessado em 23 de outubro de 2017.</p><p>31</p><p>Assim, fica clara a importância da pessoa do mediador neste processo de resolução</p><p>consensual de conflitos, seja ele um Mediador Judicial ou mesmo um Mediador Extrajudicial.</p><p>Destacada a pessoa do mediador, observemos que a mediação não ocorre de uma</p><p>forma única e uniforme, visto que, por ser um fenômeno que nasce da autonomia das partes, e</p><p>a elas, cabe a escolha de como realizar a mediação, existe mais de um modelo de mediação.</p><p>Há vários modelos ou escolas de mediação, tais como: a</p><p>mediação facilitativa (linear ou tradicional de Harvard), a</p><p>mediação avaliativa (ou conciliação), a mediação</p><p>transformativa e a mediação circular-narrativa (ou</p><p>narrativa). A depender da natureza do conflito, das</p><p>características socioculturais dos mediandos e das</p><p>habilidades do mediador, faz-se a escolha do modelo que</p><p>parece mais adequado. A depender de circunstâncias que</p><p>venham a surgir durante o procedimento e da vontade dos</p><p>mediandos, a abordagem poderá mudar, até porque tais</p><p>modelos não são estanques, sendo meras referências para a</p><p>dinâmica da mediação.40</p><p>Ressalte-se que novamente a autonomia da vontade das partes será o direcionador da</p><p>forma como será o procedimento de mediação. Apesar das várias escolas existentes, será o</p><p>mediador que, com sua técnica, perceberá qual delas será mais bem aplicada frente aos</p><p>conflitantes e frente ao conflito em si. Porém, independentemente da escola a ser observada</p><p>ou forma a ser seguida; a autonomia da vontade das partes e a pessoa do mediador com todos</p><p>os seus atributos estarão presentes em todas as formas de mediação.</p><p>A presença destes atributos (autonomia das partes e mediador) está presente no</p><p>instituto da Mediação em todo o seu histórico contemporâneo, e apesar de no capitulo anterior</p><p>termos explanado sobre o histórico das formas consensuais de resolução de conflitos, neste</p><p>momento apontaremos o histórico atual de sua utilização.</p><p>Abordando a contemporaneidade do instituto da Mediação, observamos que ...</p><p>Vale ainda destacar que o uso da mediação pode ser</p><p>historicamente encontrado na resolução de disputas entre</p><p>nações, sendo ele tão comum quanto a própria ocorrência</p><p>do conflito no cenário internacional; a abordagem de</p><p>disputas por meio de intermediários neutros possui uma rica</p><p>40 VASCONCELOS, C. Principais características da mediação de conflitos. Revista Virtual da Escola</p><p>Superior de Advocacia da OAB-SP. Mediação e Conciliação. nº 13. 2013. Disponível em</p><p>https://issuu.com/esa_oabsp/docs/revista_cienti__fica_esaoabsp_ed_23 .Acessado em 12 de maio de 2017.</p><p>32</p><p>história em todas as culturas (tanto no oriente, quanto no</p><p>ocidente)</p><p>Com o tempo, alguns princípios inerentes à solução</p><p>informal de disputas e ligados à busca de satisfação mútua</p><p>sem o uso da força foram se desenvolvendo com maior</p><p>intensidade nos Estados Unidos e em diversos outros</p><p>países.41</p><p>Assim, embora o uso da Mediação tenha sido retomando na busca da resolução de</p><p>conflitos internacionais, aponta-se que na atualidade o resgate do uso deste instituto na</p><p>resolução de conflitos no âmbito civil ocorreu efetivamente nos Estados Unidos.</p><p>No que tange ao movimento atual de resgate da mediação,</p><p>embora normalmente se atribua seu início à Pound</p><p>Conference (em 1976), constata-se que antes disso muitos</p><p>programas existiram - alguns inclusive originários de uma</p><p>forma alternativa de justiça comunitária; como exemplo, a</p><p>American Arbitration Association (AAA) proveu</p><p>programas-piloto de mediação financiados pela Fundação</p><p>Ford no final dos anos para acalmar as tensões sociais</p><p>existentes.42</p><p>Assim sendo, após este impulso inicial ocorrido nos Estados Unidos, o uso da</p><p>Mediação na resolução de conflitos retorna a seu uso na atualidade. Visto que após a</p><p>iniciativa estadosunidense,</p><p>a retomada do uso deste instituto se espalhou também na Europa,</p><p>senão vejamos ;</p><p>Ao lado dos Estados Unidos, a mediação desenvolveu-se na</p><p>Grã-Bretanha impulsionada pelo movimento “Parents</p><p>Forever”, que focava a composição de conflitos entre pais e</p><p>mães separados e ensejou a fundação do primeiro serviço</p><p>de mediação, em 1978, na cidade de Bristol pela assistente</p><p>social Lisa Parkinson; como se tratava de projeto</p><p>universitário que contou com estudantes de variadas</p><p>localidades, logo a prática da mediação expandiu-se por</p><p>toda a Inglaterra.43</p><p>41 FALECK D.; TARTUCE F. Introdução histórica e modelos de mediação em</p><p><http://www.fernandatartuce.com.br/wp-content/uploads/2016/06/Introducao-historica-e-modelos-de-mediacao-</p><p>Faleck-e-Tartuce.pdf>. Acessado em 04 de agosto de 2017.</p><p>42 Ibidem</p><p>43 Ibidem</p><p>33</p><p>Desta forma, sendo usado efetivamente na esfera do Direito Civil na Europa, advém</p><p>uma considerável expansão no uso deste método de resolução de conflitos, percebendo-se sua</p><p>efetividade e sua considerável aplicabilidade, surge também na América Latina um</p><p>movimento de incentivo a resolução consensual de resolução de conflitos por meio da</p><p>mediação.</p><p>Na América Latina, o desenvolvimento de “meios</p><p>alternativos de solução de conflitos” ganhou atenção na</p><p>década de 90. Documento técnico editado pelo Banco</p><p>Mundial em 1996 exortou a descentralização na</p><p>administração da justiça com a adoção de políticas de</p><p>mediação e justiça restaurativa (recomendação igualmente</p><p>preconizada pelo Conselho Econômico e Social Nações</p><p>Unidas, na Resolução n. 1.999/96, para que os Estados</p><p>contemplassem procedimentos alternativos ao sistema</p><p>judicial tradicional).44</p><p>Observemos que no caso da América Latina, já se aponta o uso deste método</p><p>consensual de resolução de conflitos inclusive visando à descentralização das decisões</p><p>unicamente pela Justiça Estatal. Temos uma recomendação, que veio a ser seguido,</p><p>orientando que os conflitos sejam resolvidos de forma consensual de forma restaurativa, ou</p><p>seja, de forma que as partes finalizem o litígio ou conflito e restaurem ente si o sentimento de</p><p>justiça independentemente da imposição judicial.</p><p>Fundamentados os conceitos e visto o histórico contemporâneo da Mediação, nos</p><p>deparamos com a seguinte questão: Como é feita a Mediação, qual seu procedimento ¿ Apesar</p><p>da existência de varias escolas ou métodos existe um padrão no procedimento de Mediação.</p><p>De forma geral, se ater-se aos pormenores da metodologia percebemos que a Mediação ocorre</p><p>da seguinte forma:</p><p>A mediação pode ser antecedida de reuniões de</p><p>prémediação, para atendimento e escuta prévia à parte</p><p>solicitante e posterior atendimento e escuta da parte</p><p>solicitada, desde que esta tenha aceito o respectivo convite.</p><p>Na sessão de mediação cabe ao mediador – após o</p><p>acolhimento, as apresentações, os esclarecimentos e</p><p>compromissos iniciais – escutar e indagar, alternadamente,</p><p>sobre as narrativas dos mediandos, em uma ou mais</p><p>reuniões conjuntas e, quando necessário, propor reuniões</p><p>44 TARTUCE, F. Mediação nos conflitos civis. São Paulo: Método, 2008, p. 21.</p><p>34</p><p>em separado, tendo o cuidado de destacar e resumir os</p><p>avanços obtidos, facilitando, assim, a identificação e</p><p>exploração dos interesses comuns, sentimentos, questões e</p><p>necessidades, respeitados os padrões jurídicos, econômicos</p><p>e técnicos a serem considerados na formalização do</p><p>consenso eventualmente obtido.45</p><p>Assim, utilizando esta mecânica de escuta, propostas e contrapropostas o mediador</p><p>com o auxilio das partes constrói a decisão que será formalizada com base no consenso.</p><p>Porém, em não se chegando a um consenso de imediato, ou seja, apesar dos esforços das</p><p>partes com suas propostas não for possível alcançar uma decisão consensual, caberá ao</p><p>mediador...</p><p>então, apresentar algo de novo ou diferente às muitas</p><p>possibilidades levadas em conta pelas próprias partes,</p><p>podendo estimular ou mesmo ajudar os próprios</p><p>interessados para que façam ofertas e propostas como base</p><p>para chegar a um acordo.46...</p><p>...e com estas propostas, de forma equilibrada que dentro do processo de Mediação se vai</p><p>construir a resolução do conflito. Por obvio não existe plena liberalidade nem para o mediador</p><p>nem para as partes dentro deste processo, mas sim, o mesmo deve estar em conformidade com</p><p>os Princípios que regem a Mediação.</p><p>No ordenamento jurídico nacional, percebemos que a Mediação tem tanto seus</p><p>princípios como suas limitações impostas por lei. Quanto aos princípios observemos que eles</p><p>estão dispostos no Art. 2º da lei 13.140 de 26 de junho de 2015, senão vejamos:</p><p>Art. 2o A mediação será orientada pelos seguintes</p><p>princípios:</p><p>I - imparcialidade do mediador;</p><p>II - isonomia entre as partes;</p><p>III – oralidade;</p><p>45 VASCONCELOS, C. Principais características da mediação de conflitos. Revista Virtual da Escola</p><p>Superior de Advocacia da OAB-SP. Mediação e Conciliação. nº 13. 2013. Disponível em</p><p>https://issuu.com/esa_oabsp/docs/revista_cienti__fica_esaoabsp_ed_23 .Acessado em 12 de maio de 2017.</p><p>46 FREGAPANI G.Formas alternativas de solução dos conflitos e a Lei dos Juizados Especiais Cíveis. in</p><p>Revista de informação legislativa. nº 133, p. 100</p><p>35</p><p>IV - informalidade;</p><p>V - autonomia da vontade das partes;</p><p>VI - busca do consenso;</p><p>VII - confidencialidade;</p><p>VIII - boa-fé.47</p><p>É com base nos citados princípios que o mediador atuara no processo, tanto quanto,</p><p>com base nos mesmos princípios as partes agirão no processo. Por obvio poderíamos discorrer</p><p>sobre cada um dos princípios isoladamente apresentando as varias definições que podem vir a</p><p>ser propostas, porém, vista a clareza da lei, acreditamos que isso não se faz necessário,</p><p>ademais, os oito princípios impostos legalmente se explicam por si dado que não há</p><p>necessidade de uma hermenêutica jurídica complexa para compreende-los.</p><p>A despeito das limitações no condizente a Mediação. Nosso ordenamento jurídico</p><p>impõe o seguinte:</p><p>Art. 3o Pode ser objeto de mediação o conflito que verse</p><p>sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis</p><p>que admitam transação.</p><p>§ 1o A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte</p><p>dele.</p><p>§ 2o O consenso das partes envolvendo direitos</p><p>indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em</p><p>juízo, exigida a oitiva do Ministério Público. 48</p><p>Frente ao disposto em lei, percebemos que a limitação imposta é condizente aos</p><p>direitos indisponíveis, porém ressalta-se que não há uma impossibilidade plena de tratá-los</p><p>em um processo de Mediação, há sim a limitação de que para haja homologação dos mesmos</p><p>47 BRASIL. Lei 13.140 de 26 de junho de 2015. Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de</p><p>solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Disponível</p><p>em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm> . Acessado em 23 de outubro</p><p>de 2017.</p><p>48Ibidem</p><p>36</p><p>é necessária que haja oitiva do Ministério Publico, com exceção a esta situação, os outros</p><p>direitos (disponíveis ou indisponíveis que admitam transação) podem ser objeto de Mediação.</p><p>Assim frente ao exposto, no condizente ao histórico, metodologia, embasamento legal</p><p>e principalmente apontada a situação de autonomia das partes na busca da resolução de um</p><p>litígio, apresentamos nesta pesquisa a Mediação como uma das formas de resolução</p><p>consensual de conflitos.</p><p>2.2 – A Conciliação</p><p>No que tange o instituto da conciliação, convém apontar que este por vezes é</p><p>compreendido como uma forma de mediação. Na verdade a conciliação pode ser entendida</p><p>como a mediação avaliativa (ou conciliação)49.</p>