DIREITO DO CONSUMIDOR

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<p>DIREITO DO CONSUMIDOR Mavili de Cassia da Silva Moura ser educacional gente criando futuro</p><p>UNIDADE TEORIA GERAL DO DIREITO DO CONSUMIDOR ser educacional</p><p>Pressupostos Fundamentais A Revolução Industrial mudou os modos de produção e os padrões de con- sumo. ato de consumir, mesmo que natural, possui particularidades. A mas- sificação instalou um acentuado desequilíbrio entre produtores e distribuido- res de um lado, e consumidores do outro. Nesse contexto, o Código de Defesa do Consumidor é a concretização de uma evolução. Na década de 1980, a necessidade de uma lei específica de defesa do consu- midor era reconhecida ante a incapacidade do Código Civil de 1916 e as demais normas do regime privatista em lidar com as novas situações em massa, algo ressaltado nas páginas 10 e 11 do livro Programa de direito do consumidor, de Cavalieri Filho, lançado em 2008. CONTEXTUALIZANDO Tal desequilíbrio é objeto de preocupação pelas Nações Unidas, que possuem diretrizes para a proteção do consumidor. Adotadas pela primei- ra vez pela Assembleia Geral na resolução 39/248, de 16 de abril de 1985, foram ampliadas pelo Conselho Econômico e Social na resolução E/1999/ INF/2/Add, de 02 de julho de 1999, e revisadas pela Assembleia Geral na resolução 70/186, de 22 de dezembro de 2015. Princípios e normas constitucionais (proposta de supressão em razão da superposição com direito constitucional) direito privado passou a sofrer influência direta da Constituição, fenô- meno conhecido como publicização do direito privado, hoje direito civil cons- titucional. A defesa do consumidor, a partir da Constituição de 1988, se inclui na ordem econômica, que legitima uma intervenção do Estado na atividade econômica privada. Os direitos fundamentais de e gerações têm efi- cácia positiva, de modo que obrigam o Estado a efetivar medidas para prote- ção aos consumidores. A promulgação do Código de Defesa do Consumidor se deve a mandamento constitucional expresso. Os direitos fundamentais são aqueles que encontram reconhecimento nas constituições, portanto, quando não há Constituição, não há direitos fundamentais. O artigo 5° da Constituição "impõe ao Estado dever de promover, na forma da lei, o direito do consumidor". DIREITO DO CONSUMIDOR 13</p><p>Como direito fundamental, ele se revela uma conquista em direção ao desenvolvimento econômico, à livre iniciativa com o objetivo de assegurar a todos uma existência digna, conforme preceitua o art. 170 c/c 218 CF/88. Em nível constitucional, a preocupação com os interesses e direitos do consumidor transparecem ainda no art. 150 que, em seu § diz que "a lei determinará me- didas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços", bem como no art. 175 que dispõe sobre os direitos dos usuários na prestação de serviços públicos. DIAGRAMA 1. DIREITOS FUNDAMENTAIS ATÉ A QUINTA GERAÇÃO Geração Direitos Civis e Políticos Liberdade Geração - Direitos Sociais, Econômicos e Culturais Igualdade Geração - Direitos Metaindividuais Fraternidade/Solidariedade Geração - Proteção do Patrimônio Genético Geração Proteção de Direitos no Mundo Digital Os princípios constitucionais de proteção ao consumidor Os sistemas constitucionais assim como sistema jurídico brasileiro, são interpretáveis a partir de uma ideia de sistema hierarquicamente or- ganizado. Desse modo, a intepretação de um texto infraconstitucional como o CDC é realizada a partir da Constituição, a fim de que intérprete verifique a adequação e constitucionalidade das normas que analisa. É preciso ter a noção do sistema ju- rídico no qual, dentre os elementos, estão as normas jurídicas, com uma estrutura formada pela hierarquia, pela coesão e pela unidade, bem como salientado por Nu- nes, nas páginas 37 e 38 do livro Curso de direito do consumidor, editado em 2018. O princípio republicano, positivado no art. 1° da Constituição, é farol aos demais princípios constitucionais. A forma republicana de governo pressupõe DIREITO DO CONSUMIDOR 14</p><p>um catálogo de liberdades em que se articulam as liberdades dos antigos - os direitos de participação política - e as liberdades modernas os direitos de defesa individuais, apontados por Canotilho na página 227 de seu livro, Direito constitucional e teoria da Constituição, editado em 2003. A defesa ao consumidor enquadra-se na defesa da liberdade dos modernos, com a indispensável pre- sença do Estado na tutela dos consumidores, os mais vulneráveis na relação. A cidadania também é fundamento da República e está relacionada ao direito do consumidor quando se assenta na ideia de que as pessoas e a coletividade têm valores morais, costumes e direitos específicos, considerados direitos de cidadania aplicáveis a todos os indivíduos que, em outra vertente, se ligam aos consumidores quando exigem a ideia de igualdade em seu sentido formal, de acesso aos tribu- nais, legislaturas e burocracia. O próprio Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 5°, prevê a assistência jurídica integral e gratuita aos consumidores carentes. A dignidade humana é reconhecimento de que o ser humano é o limite e o fundamento do domínio político não pode ser objeto de desconsideração em momento algum, posto que é atributo intrínseco de todo ser humano, como exal- tado por Norberto Bobbio na página 24 do livro Igualdade e liberdade, de 1997. A proteção ao consumidor relaciona-se à dignidade humana com embasamento na redução das desigualdades entre o consumidor e o fornecedor, protegendo sua integridade física e constando como um dos objetivos da Política Nacional de Defe- sa do Consumidor, conforme se depreende da leitura do art. 4° da Lei n° 8078/90. A construção de uma sociedade justa, livre e solidária é um dos objetivos da Repú- blica e a proteção ao consumidor decorre dos valores democráticos. A necessidade de uma legislação protetiva propicia maior liberdade e igualdade diante de uma rela- ção que nasce sem equilíbrio de forças. A liberdade é compreendida como a liberda- de de escolha e de ação do consumidor e a liberdade de empreender do fornecedor. A justiça identifica-se com a legalidade e um de seus clássicos significados também se liga à igualdade, condições para a instituição e conservação da or- dem ou da harmonia como um todo. Como escrito na página 14 do livro de Bobbio, legalidade e igualdade são necessárias para realizar a justiça, contudo só são suficientes se pensadas em conjunto. Logo, as normas de proteção ao consumidor e os princípios de justiça estão conectados. A solidariedade, que pode ser vista como um vínculo recíproco num grupo, significa que há uma consciência de pertencer ao mesmo fim, à mesma causa, DIREITO DO CONSUMIDOR 15</p><p>ao mesmo interesse, ao mesmo grupo, a despeito das diferenças existentes. Nas relações de consumo, a solidariedade é fundamental para atingir a igualdade real ou reduzir o abismo existente entre os fornecedores e consumidores, em especial quando as relações envolvem grupos mais fragilizados, como crianças e idosos. o Código de Defesa do Consumidor: uma lei principiológica Código de Defesa do Consumidor trouxe inovações que influenciaram o sistema jurídico brasileiro. Seus efeitos positivos, como o desempenho educa- tivo e transformador, estão associados à técnica legislativa adotada, baseada em princípios gerais, que permite considerá-lo uma lei principiológica, como relatado na página 24 do livro de Cavalieri Filho. Todavia, para uma melhor compreensão, vale relembrar os conceitos de princípios e regras. As normas jurídicas são divididas em duas categorias: regras e princípios. A sistematização de Ronald Dworkin, exposta das páginas 22 a 25 do livro Ta- king rights seriously, de 1978, prevê que as regras são aplicadas num sistema de tudo ou nada porque ainda que uma regra possua exceções que podem ser enumeradas, são mais completas e estariam no enunciado da regra. Por sua vez, os princípios são aplicados de maneira diversa, em primeiro lugar porque as consequências legais não ocorrem de maneira automática e podem ter que ceder mediante a força ou o peso que apresentem. Robert Alexy, no livro Teoria dos direitos fundamentais, de 2006, apresen- ta uma teoria distinta, na qual os princípios se comportam como verdadeiros mandamentos de otimização, pois podem ser satisfeitos em graus variados e, no sentido de sua satisfação, dependem não apenas de condições fáticas, mas, também, de condições jurídicas. A doutrina brasileira tradicionalmente trata os princípios como "mandamentos nucleares" ou "disposições fundamentais de um sistema ", segundo relatado por Silva na página 611 de artigo publicado em 2003 na Revista de Estudos Constitucionais. Mesmo que a nomenclatura apresente algumas variações, os princípios continuam a ser entendidos como as normas fundamentais do sistema. No or- denamento jurídico, as regras e os princípios possuem funções distintas. As primeiras têm a finalidade de estabelecer uma conduta adequada para hipóte- ses específicas, sob a forma de subsunção - tudo ou nada. Quanto aos princípios, eles desempenham múltiplas funções, com desta- que à função estruturante. No aspecto conceitual, os princípios são "verdades DIREITO DO CONSUMIDOR 16</p><p>fundantes" de um sistema, segundo Miguel Reale na página 299 do livro Lições preliminares de direito, publicado em 1995. Assim, os princípios da vulnerabili- dade, da boa-fé, da transparência, da informação, da segurança e outros são colunas de sustentação de todo sistema do Código de Defesa do Consumidor, dando unidade, estabilidade e harmonia. A relação jurídica de consumo A relação jurídica, em sentido amplo, consiste em um vínculo entre pessoas, em razão da qual uma pode um bem que a outra parte é obrigada. Só há relação jurídica se vínculo entre as pessoas estiver regulado por nor- ma jurídica com o objetivo de proteção. Quando adaptados esses conceitos à relação jurídica de consumo, se verifica a existência de uma relação entre um sujeito ativo, titular do direito, e um sujeito passivo, que tem um dever jurídico e se coaduna com os elementos que concebem o fornecedor de produtos e/ou prestador de serviços de um lado e o consumidor do outro. Na maioria das vezes, entre os elementos estão direitos e deveres recípro- posto que as hipóteses em que há proporcionalidade das prestações pre- valecem nas relações de consumo. Quanto aos elementos objetivos que for- mam a prestação na relação de consumo, nos termos do art. 3° do Código de Defesa do Consumidor, eles são definidos como o produto e o serviço. O fato capaz de gerar consequências para o plano jurídico, ou seja, aquele ao qual a norma jurídica dá a função de criar, modificar ou extinguir direitos, tem o condão de vincular os sujeitos e de submeter o objeto ao poder da pessoa con- cretizando a relação, com o negócio jurídico guiado pela autonomia privada, consoante com o dito nas páginas 515 a 517 do Compêndio de introdução à ciên- cia do Direito, escrito por Diniz e cuja edição foi lançada em 2010. o conceito de consumidor: a abrangência das normas de defesa do con- sumidor frente ao consumidor por equiparação caput do art. 2° da Lei n° 8078/90 estabelece que "consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como des- tinatário final". A noção subjetiva de consumidor é aquela em que a proteção ao consumidor é pensada na proteção do não profissional que se relaciona com um profissional, comerciante, industrial ou profissional liberal. Sob essa DIREITO DO CONSUMIDOR 17</p><p>noção estariam excluídos da proteção normativa os contratos concluídos en- tre dois profissionais. No entanto, o Código de Defesa do Consumidor preferiu a adoção da de- finição objetiva em que a expressão "destinatário final" deve ser compreen- dida como aquele que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo, isto é, aquele que encerra a cadeia de produção ou não adquire o produto ou serviço para revenda, mas para uso pessoal, "porque bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço fi- nal do profissional que o adquiriu", de acordo com relatado no livro Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais, escrito por Marques e cuja edição foi lançada em 2016. Nesse contexto, o destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja uma pessoa física ou jurídica. Para os finalistas, consu- midor adquire ou utiliza um produto ou serviço para uso próprio e de sua família. A restrição à aplicação das normas de defesa do consumidor é justificada, da mesma forma, pela maior necessidade de proteção à parte mais fraca da relação de consumo. A essa inicial interpretação, mais restritiva, os finalistas acabaram por evoluir a uma posição mais branda reconhecendo a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor às pequenas empresas e profissionais que adquirem produtos e serviços fora de seu campo de especialidade. Diferente da teoria finalista, a teoria maximalista amplia o conceito de consu- midor e a própria construção da relação de consumo. Para os maximalistas, as normas do Código de Defesa do Consumidor devem ser aplicadas a um número cada vez maior de relações de consumo. Portanto, o destinatário final seria o des- tinatário fático, que retira produto ou serviço do mercado e consome. Esses embates tornaram necessária a construção de uma nova linha de interpretação. A teoria finalista aprofundada se concentra na figura do destinatário final diato e da vulnerabilidade, descrita no art. I, da Lei n° 8078/90. Trata-se de uma "teoria finalista mais aprofundada e madura", segundo Marques. Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a visão maximalista perde força e a tendência acentuada na jurisprudência é de reconhecimento do finalismo aprofundado. Na sistemática do Código de Defesa do Consumidor, a definição de consumidor se inicia no individual mais concreto art. 2°, caput e termina no art. 29, que indica o consumidor do tipo ideal, um ente abstrato e indeterminado. Entre as previsões, DIREITO DO CONSUMIDOR 18</p><p>encontra-se o consumidor equiparado, que é, em verdade, uma "extensão do cam- po de aplicação", de acordo com Marques, do Código de Defesa do Consumidor. Pes- soas que mesmo não sendo consumidores stricto sensu podem "ser atingidas pelas atividades dos fornecedores no mercado". Ausentes as características do consumidor, a posição preponderante do fornecedor e a existência de vulnerabi- lidade sensibilizaram o legislador. São equiparados ao consumidor a coletividade de pessoas que, mesmo que não sejam identificadas, tenham participado de al- guma maneira da relação de consumo e sejam por ela afetadas. A esses potenciais consumidores, o legislador conferiu os instrumentos ju- rídicos necessários, inclusive processuais, para reparação dos danos pelos res- ponsáveis. parágrafo único do art. 2° da Lei n° 8078/90 não trata daqueles que sofreram danos, previsão contida no art. 17, que equipara a consumidores todas as vítimas do evento danoso. Nesta seção, é regulada a responsabilidade do fornecedor por fato do produto ou serviço e ainda por danos à saúde, à inte- gridade ou ao patrimônio do consumidor, os chamados acidentes de consumo. o conceito de fornecedor O conceito de fornecedor está descrito no art. 3° da Lei n° 8078/90. Códi- go de Defesa do Consumidor não exclui nenhum tipo de pessoa jurídica, pois "busca todo e qualquer modelo", de acordo com o exposto das páginas 93 a 95 do livro de Nunes, convencionando como fornecedores as pessoas jurídicas públicas ou privadas, nacionais e estrangeiras, com sede no País ou não, as so- ciedades anônimas, as por quota de responsabilidade limitada, as sociedades civis com ou sem fins lucrativos, as autarquias, as empresas públicas etc. legislador optou por considerar todos que atuam nas diversas etapas do processo produtivo, mesmo os desprovidos de personalidade jurídica, como fornecedores, de maneira que é reconhecido como fornecedor qualquer um que ofereça produtos ou serviços no mercado de consumo e atenda às neces- sidades dos consumidores, sem se indagar a que título. EXPLICANDO Entes despersonalizados são aqueles que não são dotados de perso- nalidade jurídica. Um dos exemplos é a Itaipu Binacional, um consórcio entre o Brasil e o Paraguai para a produção de energia elétrica e que tem regime jurídico sui generis. Outro exemplo é a massa falida, autorizada a continuar com as atividades de uma empresa sob o regime de falência. DIREITO DO CONSUMIDOR 19</p><p>Código de Defesa do Consumidor não exige de maneira expressa que o for- necedor seja um profissional, mas a possibilidade de vincular o conceito descrito no art. 3° a uma certa habitualidade está presente. No entanto, ser fornecedor de determinado produto ou serviço com habitualidade tem conotação profissio- nal, levando a concluir que a ausência desse conceito não significa sua dispensa. Ser profissional está vinculado a uma especialidade, um conhecimento es- pecial que abrange a atividade que se exerce ao mesmo tempo que denota a natureza econômica da atividade. Por ser atividade profissional, também é eco- nômica, visto que fornecedor a desenvolve com objetivo de obter vantagem econômica que não se confunde com lucro. É possível, mesmo a entidades sem fins lucrativos, apresentarem requi- sito da contraprestação de remuneração. Outro elemento descrito na norma é o mercado de consumo, em consonância com § 2° do art. O conceito de mercado de consumo é fluido e pode ser descrito como o ato de colocar em circulação produto ou serviço mediante o oferecimento a outrem. Na verdade, mercado é lugar de desenvolvimento das atividades de trocas de produtos ou serviços mediante a oferta aos interessados, com objetivo de obtenção de vantagem econômica, bem como a satisfação de necessidades pela aquisição e utilização dos produtos e serviços pelos consumidores. o conceito de serviço Aos prestadores de serviços, a definição do Código de Defesa do Consumidor é aberta para uma maior interpretação. O critério é desenvolvimento de atividades de prestação de serviços, próprio do art. 3°, que determina que serviço é "qual- quer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração", sem qualquer menção à habitualidade ou à necessidade de se tratar de um profissional. A possibilidade de enquadrar algumas universalidades, como associações desportivas e condomínios em edificações, desperta algumas indagações nos fornecedores de serviço, em especial se tais entes despersonalizados são en- quadrados como fornecedores de serviços aos associados e condôminos. A questão se coloca frente ao disposto no § 1° do art. 52 da Lei n° 8078/90, que declara que a multa nos casos de mora passa a ser de 2%. Em relação às entidades associativas e aos condomínios em edificações, é preciso relembrar que seu fim e objetivo social é deliberado pelos próprios in- teressados, ou seja, sejam representados ou não por conselhos deliberativos, DIREITO DO CONSUMIDOR 20</p><p>são órgãos deliberativos soberanos nas "sociedades contingentes", relatadas por Grinover, de maneira que quem determina os destinos dessas sociedades são os próprios interessados, excluindo essas entidades da designação de for- necedor de serviços. Se as despesas ou contribuições sociais são decididas pelos órgãos delibe- rativos das sociedades em geral, ou pelos condôminos, não se caracteriza a prestação de serviços por terceiros no caso de inadimplência, uma vez que é a própria entidade que os presta. O mesmo não se pode considerar nos casos de entidade associativa que tem como fim a prestação de serviços de assistência médica, e, por isso, cobra mensalidades ou contribuições. Nesse caso, trata-se de fornecedor de serviços porque suas atividades não são de gestão da coisa comum, se revestem da mesma natureza das relações de consumo. Portanto, de um lado está a universalidade dos consumidores, cujo objeto é a prestação de serviço determinado por si ou por outrem e, do outro lado, aparece o fornecedor de serviços. Os serviços públicos O Código de Defesa de Consumidor faz menção expressa aos serviços pú- blicos como objeto de relação jurídica de consumo, e, portanto, sob a égide da lei consumerista. No entanto, é preciso identificar, entre os serviços públicos, os que se encontram sob as normas de proteção ao consumidor. Qual recorda- do por Hely Lopes Meirelles, na página 294 de Direito administrativo brasileiro, editado em 1995, embora tal conceito não seja unânime na doutrina nacional, serviço público pode ser conceituado como: todo aquele prestado pela Administração Pública ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer ne- cessidade essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado (MEIRELLES, 1995). Serviço público é a atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas usufruído sin- gularmente pelos administrados. O Estado as assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes. O Brasil, a partir de 1990, passou por uma reforma com programas de desestatização e a de- legação de serviços públicos a pessoas jurídicas privadas, que modificou a relação existente entre os usuários dos serviços e os prestadores. DIREITO DO CONSUMIDOR 21</p><p>Alguns foram objeto de delegação em regime de monopólio, como a energia elétrica. Outros, do regime da concorrência, como a telefonia. De certo, não são todos os serviços públicos que se subor- dinam às regras do Código de Defesa do Consumidor, sendo ele aplicado aos serviços públicos em que haja a presença do consumidor e do agente de uma rela- ção de aquisição remunerada do serviço, individual- mente e de modo mensurável - uti singuli. EXPLICANDO Segundo Hely Lopes Meirelles, serviços públicos uti universi são aqueles que a administração presta sem ter usuários determinados, para atender à coletividade no seu todo, como os de polícia, iluminação pública, to e outros dessa espécie. Serviços públicos uti singuli são os que têm usuá- rios determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatá- rio, como ocorre com o telefone, a água e a energia elétrica domiciliares. A relação jurídica de consumo No Código de Defesa do Consumidor, não há qualquer definição de relação jurídica de consumo. Apesar da opção do legislador pelo conceito de consumi- dor e fornecedor como partes da relação jurídica, é preciso salientar que não há consumidor sem fornecedor, assim como não há fornecedor sem consumidor. DIAGRAMA 2. RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO Consumidor Relação jurídica de consumo Fornecedor DIREITO DO CONSUMIDOR 22</p><p>Definidas as figuras do consumidor e fornecedor, para caracterizar a rela- ção jurídica de consumo falta analisar objeto da relação, em especial o produ- to. É comum que algumas empresas afastem a incidência do Código de Defesa do Consumidor sob a alegação de que sua atividade econômica não se adequa nem ao conceito de serviço, nem ao conceito de produto. Esse é o caso das instituições bancárias que, mesmo com previsão expressa de aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às suas relações, propuseram ação direta de com vistas a declarar inconstitucional art. 3°, § Produto é definido pela Lei n° 8078/90 como bem móvel ou imóvel, material ou imaterial, de modo que é aplicável o Código de Defesa do Consumidor a contratos imobiliários e a eles conexos - financiamento ou empréstimos para a aquisição de imóveis. Nesses contratos, aplicam-se as normas do Código Civil quanto às soleni- dades, às regras de transmissão da propriedade e as concernentes ao direito das coisas ligado ao conjunto normativo do Código de Defesa do Consumidor. Os princípios da Lei n° 8078/90 e os direitos básicos do consumidor direito do consumidor é a realização de um direito fundamental de prote- ção do Estado, conforme art. 5°, XXXII da CF/88. Os sete primeiros artigos da Lei n° 8078/90 refletem os princípios constitucionais de proteção ao consumidor, razão pela sua compreensão pelos intérpretes é crucial. DIAGRAMA 3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NO CDC Dignidade, Vulnerabilidade proteção à vida, saúde e segurança Transparência e informação Liberdade Boa-fé Dever governamental Acesso à justiça Dignidade A dignidade humana é valor supremo da ordem jurídica, preenchido des- de o início da vida porque todos os seres humanos têm direito à dignidade. Seu conceito é difícil, mas não resiste ao confronto com as violações, momento DIREITO DO CONSUMIDOR 23</p><p>em que se torna clara sua ausência. A dignidade revela ainda que os seres hu- manos não podem ser coisificados, estando acima da mera precificação das coisas. É possível a substituição de uma coisa por outra, mas a dignidade não admite equivalentes. art. 4° é considerado norma-objetivo e é a norma guia de interpretação de todo sistema de defesa do consumidor, de maneira que a tutela dos inte- resses dos consumidores é uma das faces da defesa da dignidade humana. A dignidade interage com os direitos da personalidade e sua violação configura os chamados danos extrapatrimoniais. Proteção à vida, saúde e segurança Atrelados ao princípio da dignidade, os consumidores têm o direito de não se- rem expostos a perigos representados por práticas condenáveis no fornecimen- to de serviços e produtos que ameacem sua incolumidade física. Decorre desse direito a obrigatoriedade dos fornecedores de retirarem do mercado quaisquer produtos ou serviços que coloquem os consumidores e terceiros sob algum ris- CO, independente do direito à reparação por eventuais danos causados. O sistema do Código de Defesa do Consumidor tem como base a respon- sabilidade dos fornecedores, contratual e extracontratual, na teoria da quali- dade. Isto significa que a lei impõe aos fornecedores um dever de qualidade dos produtos e serviços que prestam. No caso de descumprimento do dever, surgem os efeitos contratuais do inadimplemento ou do ônus de suportar os efeitos da garantia por vício e os efeitos extracontratuais da obrigação de subs- tituição do bem viciado e a reparação dos danos causados pelos produtos ou serviços defeituosos. sistema do Código de Defesa do Consumidor exige a qualidade-segurança e a previstos nos artigos 12 a 17 no primeiro caso, e nos artigos 18 e seguintes no segundo. Vulnerabilidade A vulnerabilidade é descrita como lado fraco, que pode ser atacado ou pre- judicado, tanto que Código de Defesa do Consumidor reconhece desequilí- brio nas relações entre o consumidor e o fornecedor. Nas sociedades de consu- mo, é difícil afastar a posição desfavorável do consumidor, ainda mais quando se consideram as revoluções nas relações jurídicas e comerciais nos últimos anos. É uma qualidade intrínseca, ingênita, peculiar, imanente e indissolúvel de to- dos aqueles que se colocam na posição de consumidor, como rememorado na DIREITO DO CONSUMIDOR 24</p><p>página 49 do livro Difusos e coletivos: direito do consumidor, de autoria de Giancoli e Araújo e publicado em 2012. As desigualdades não acham respostas efi- cientes nos sistemas jurídicos de origem liberal porque os códigos se estrutura- ram baseados em uma noção de paridade inexistente no mundo atual. A sociedade de consumo não reconhece o poder de barganha entre as partes negociais, cada vez mais escasso e raro, mesmo nas relações obrigacionais e que a doutrina identifique diferentes tipos de vulnerabilidade. A vulnerabilidade técni- ca tem lugar quando o consumidor não possui conhecimentos específicos sobre o produto e serviço que adquire, seja no tocante às características ou à utilização. O termo "técnico" está relacionado aos conhecimentos aprofundados sobre um determinado assunto, objeto ou relação, que estão sob o poder do fornece- dor, que detém monopólio dos conhecimentos e dos processos de produção. Basta refletir sobre o nível de conhecimento exigido nos casos de defeitos de produtos ou serviços que se percebe o consumidor médio não tem como avaliar o que adquire nem ter o mesmo conhecimento do fabricante, nos casos de vícios. A vulnerabilidade jurídica, em contrapartida, resulta da falta de informação do consumidor a respeito de seus direitos, da falta de assistência jurídica, da dificul- dade de acesso à Justiça, da impossibilidade de aguardar o desfecho judicial de uma demanda, ou mesmo da deturpação de princípios processuais legítimos. Ela ocorre não apenas na fase processual, mas também nas pré e pós-processuais. É possível observar a vulnerabilidade política ou legislativa decorrente da fraqueza política do consumidor no cenário brasileiro. A essas, ainda, se acrescentam a vulnerabilidade fática ou socioeconômica, consequência do jul- gamento de que o consumidor é "o elo mais fraco da corrente", posto que o fornecedor está em posição de supremacia e é o detentor do poder econômico. DIAGRAMA 4. DIFERENCIAÇÃO ENTRE VULNERABILIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA Vulnerabilidade Hipossuficiência DIREITO DO CONSUMIDOR 25</p><p>Não se confundem os conceitos de vulnerabilidade e hipossuficiência. A ex- pressão consumidor vulnerável é pleonasmo, isso porque, como condição intrín- seca, não se pode imaginar consumidor desprovido de vulnerabilidade ao passo que a hipossuficiência é conceito fático e não jurídico fundado em disparidade ou discrepância atrelada ao caso concreto. Pode ser técnica pelo desconhecimento do produto ou serviço, mas fática à luz da situação socioeconômica do consumidor frente ao fornecedor. É preciso ter cuidado para não conceituar a hipossuficiência como pobreza ou ausência de recursos, como é de esperar na hipossuficiência processual. No campo consumerista, é mais ampla e reconhecida caso a caso. Transparência e informação A velocidade e volume da informação característicos da mass consumption so- ciety são sem precedentes na história. A tecnologia a serviço da sedução de consu- midores atrai a um ciclo de consumo de produtos e serviços, por vezes, desneces- sários e fruto de ilusões. A informação, a despeito de sua abundância, não alcança de maneira uniforme as pessoas porque em poder de uma parcela de indivíduos, no âmbito jurídico é composta pelo dever de informar e o direito de ser informado. O dever de informar está relacionado com os fornecedores de produtos e serviços, da mesma forma que o direito do consumidor é ser informado. Para cumprir o dever imposto, a informação precisa ser adequada e compatível com os riscos do produto ou serviço e o seu destinatário: suficiente, completa, inte- gral, verdadeira e real. consumidor precisa ter conhecimento necessário para o uso satisfatório dos produtos e serviços que adquire. Se há perigos, consumidor deve receber as instruções adequadas para evitá-los e ser informado a fim de que dever de informação repercuta sobre todo o percurso contratual, com transparência e protagonismo no momento de conclusão do contrato, como destrinchado por Aparicio a partir da página 50 de seu livro Contratos: parte general, de 2016. Apenas a manifestação de "vontade qualificada", segundo descrito na pá- gina 84, por Cavalieri Filho, é capaz de operar os efeitos vinculantes ao consu- midor. A informação adequada e clara sobre os produtos e serviços constitui um direito básico do consumidor, incluindo, por força da Lei 12.741/12, o deta- lhamento dos impostos pagos pelos consumidores. Em respeito ao Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15), as informações prestadas aos consumi- dores devem ser acessíveis às pessoas com deficiência. DIREITO DO CONSUMIDOR 26</p><p>O comportamento proativo do fornecedor também é exigível e a informação deve atentar aos graus previstos, que vão desde dever de esclarecer, passa pelo de aconselhar e pode chegar ao de advertir. É o que se depreende da leitura do texto legal, conforme previsto no inciso III, do art. 6°, e dos arts. 8° e 9° da Lei n° 8078/90. dever de informar está presente tanto nas relações individualizadas, em qualquer uma das fases, seja durante as tratativas, na oferta e no contrato, quanto nas rela- ções com pessoas indeterminadas, em que a publicidade é conceito chave. A transparência está ligada ao princípio da boa-fé e não importa apenas ao dever negativo, mas a uma série de deveres procedimentais a serem cum- pridos pelos fornecedores de produtos e serviços. Nessa dimensão, a trans- parência se coliga à informação a ser prestada ao consumidor. Com vistas à valorização da transparência, Código de Defesa do Consumidor tem regime próprio quanto aos meios de propagação da informação. objetivo é assegurar que "a comunicação do fornecedor e a do produto ou serviço se façam de acordo com regras preestabelecidas, adequadas a ditames éticos e jurídicos", como apontado na página 47 do livro Manual de direito do con- sumidor: direito material e processual, publicado em 2016 e escrito por Tartuce e Neves. Muitas relações contratuais têm como base uma publicidade, que se tor- na assim parte importante para a concretização desse princípio, dela derivando a proteção contra a publicidade enganosa ou abusiva, razão pela qual o art. 30 da Lei n° 8078/90 determina que o meio da oferta vincula conteúdo do contrato. Liberdade de contratar e liberdade contratual A liberdade de contratar e a liberdade contratual são manifestações da au- tonomia privada. A liberdade de contratar é a possibilidade de um indivíduo realizar ou não determinado contrato, e a liberdade de escolha da parte contrá- ria integra esse conceito. A liberdade contratual está na fixação ou modelação do conteúdo contratual e as situações descritas nessas dimensões são sucessivas. Em primeiro lugar, figura a liberdade de contratar e da escolha da parte contrária, para passar à escolha do conteúdo contratual desejado. Os contratos são essenciais para a manutenção da ordem e da vida na sociedade contemporânea. A liberdade de contratar é garantida aos cidadãos, mas, apesar da garantia, a legislação impõe algumas DIREITO DO CONSUMIDOR 27</p><p>restrições ao seu exercício. Em geral, os contratos modernos, em especial os contratos de consumo, são classificados como de adesão. Eles devem, portan- to, ser analisados com maior moderação tendo em vista que suas cláusulas são estabelecidas unilateralmente, podendo inúmeras previsões considera- das como cláusulas abusivas pelo Código de Defesa do Consumidor. conceito de contrato de adesão está disposto no art. 54 da Lei n° 8078/90. A autonomia da vontade ditava as regras dos pactos realizados e seus dis- positivos tinham força de lei entre as partes. Com os contratos de adesão, ou contratos de massa, não há mais discussões acerca do conteúdo das cláusu- las contratuais. A relativização do pacta sunt servanda decorre da consideração de que outros requisitos para a formação do contrato estejam presentes, tais como a livre manifestação de vontade, a boa-fé objetiva, a justiça e outros. Os contratos, quando apresentam cláusulas abusivas, não se enquadram nos preceitos do pacta sunt servanda. A preocupação do legislador em manter o equilíbrio nas relações de consumo justifica a repressão aberta às cláusulas abusivas como forma de intervenção do Estado, com objetivo de controlar o poder econômico e evitar o desequilíbrio contratual. Do dever governamental Transcorre da necessidade de atuação do Estado na proteção ao consumi- dor. Como visto, a Constituição de 1988 consagrou direito do consumidor como fundamental, fruto de uma nova concepção de Estado, afastada da con- cepção liberal em que o papel do Estado se limitava a árbitro de conflitos in- dividuais. Dentre os princípios da ordem econômica, estão a defesa do consu- midor, princípio constitucional impositivo com dupla função: a de instrumento como objetivo de assegurar a todos uma existência digna e a de diretriz, ou norma-objetivo, com caráter constitucional conformador. A defesa do consumidor tem aspectos da modernidade, a ideologia do con- sumo, imposta pela regra "acumulai", que impõe o "consumo" sob a proteção jurídica. É importante refletir que todos, inclusive próprio Estado, são, a rigor, consumidores, o que torna a dialética produtor versus consumidor mais com- plexa do que a dialética capital versus trabalho. Muitos consumidores se inserem nos mecanismos de produção, direta ou indiretamente, razão pela qual, em um conflito, a distinção entre "fracos" e "po- derosos" como que em campos opostos não é nítida. Os mercados têm forma DIREITO DO CONSUMIDOR 28</p><p>assimétrica, e consumidor se vê numa posição de debilidade e subordinação estrutural em relação ao produtor do bem ou fornecedor do serviço. É forçoso apontar que as medidas voltadas à defesa do consumidor não po- dem ser taxadas como meras expressões da ordem pública. Em verdade, elas são impetradas com base na implementação de normatividade e medidas in- terventivas. O art. 4° da Lei n° 8078/90 descreve como a ação governamental na defesa do consumidor é feita. O Estado pode atuar por iniciativa direta, por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas, pela pre- sença no mercado de consumo, ou pela garantia de produtos e serviços com adequados padrões de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. O art. 5° menciona que a atuação do Estado é pela manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita do consumidor carente, pela instituição de promotorias de defesa do consumidor no âmbito do Ministério Público, pela criação de delega- cias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infra- ções penais de consumo, pela criação de juizados especiais de pequenas causas ou varas especializadas para a solução de litígios de consumo e pela concessão de estímulos à criação e desenvolvimento de associações de defesa do consumidor. PROCONS CONP do Consumidor Associação Nacional do BRASIL CONDEGE Ministério Público Colégio Nacional dos Defensores Associação Brasileira dos Procons FÓRUM NACIONAL FONAJE DAS ENTIDADES CIVIS FORUM NACIONAL DE JUIZADOS ESPECIAIS FNECDC DE DEFESA DO CONSUMIDOR Figura 1. Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. Fonte: BRASIL, 2014. (Adaptado). CURIOSIDADE 0 Sistema Nacional de Defesa do Consumidor SNDC é regulamentado pelo Decreto Presidencial n° 2181, de 20 de março de 1997, e congrega PROCONs, Ministério Público, Defensoria Pública, Delegacias, Juizados Especiais Cíveis e organizações civis de defesa do consumidor, que atuam de forma articulada e integrada com a Secretaria Nacio- nal do Consumidor (Senacon) em reuniões trimestrais. DIREITO DO CONSUMIDOR 29</p><p>A intervenção do Estado é sentida quando da limitação da eficácia jurídica da declaração de vontade do consumidor, nos casos em que, considerando sua vulnerabilidade, busca evitar seu comprometimento com normas contratuais prejudiciais, ou que não foram devidamente informadas. A atuação de insti- tuições como Ministério Público e de órgãos administrativos de defesa dos interesses dos consumidores para sua proteção é também dever fundamental previsto no texto constitucional. A boa-fé objetiva termo boa-fé não é recente na ordem jurídica e aparece já em 1850 no Có- digo Comercial, como cânone hermenêutico nos contratos com feições de letra morta e em outros dispositivos do Código Civil de 1916. desenvolvimento dog- mático da boa-fé se deve a autores como Couto e Silva, para quem a obrigação é um processo que se desenvolve no tempo e, em sucessivas fases, sendo ima- nente nessas relações de deveres secundários ou anexos à obrigação principal. A boa-fé objetiva assume papel de fonte autônoma de direitos e obri- gações, transformando a relação obrigacional e apresentando os elementos cooperativos necessários ao cumprimento da obrigação. Sua moderna signi- ficação passa a ser conhecida com o Código de Defesa do Consumidor, assu- mindo a feição de valores éticos que "estão a base da sociedade organizada e desempenham função de sistematização da ordem jurídica", conforme escrito por Giancoli e Araújo Júnior. As intenções subjetivas do sujeito são desvinculadas e indicam um compor- tamento a ser seguido, adequado a padrões de lealdade, ética, honestidade e colaboração exigidos em quaisquer relações de consumo. Ela otimiza compor- tamento contratual ao impor os deveres de cooperação e de proteção dos recí- procos interesses - os deveres instrumentais de conduta e ao atuar como câ- none de interpretação e integração dos contratos. O dever de lealdade é o mais imediato dos deveres criados pela boa-fé objetiva. O art. 4° da Lei n° 8078/90 adota, de maneira implícita, a cláusula geral da boa-fé em suas três funções. Em razão de sua função criadora ou integrativa, ela é fonte de novos deve- res anexos ou acessórios. dever de cooperar, de cuidado, de lealdade e de informar, conforme se depreende da leitura do art. 422 do Código Civil, deve estar presente em todas as relações contratuais. A boa-fé tem ainda função interpretativa, em que funciona como critério hermenêutico ou interpretativo DIREITO DO CONSUMIDOR 30</p><p>destinado ao juiz. Por fim, a função de controle, que limita o exercício dos direi- tos subjetivos ao reduzir a liberdade dos parceiros contratuais, definir algumas condutas como abusivas ou controlar a transferência dos riscos dos profissio- nais e liberar o consumidor ante a falta de razoabilidade de outra conduta, em conformidade com o disposto no art. 51, Inciso IV da Lei n° 8078/90. DIAGRAMA 5. FLUXOGRAMA SOBRE A BOA-FÉ OBJETIVA Função interpretativa Boa-fé objetiva Função Função de integrativa controle Acesso à Justiça Não basta reconhecer os direitos subjetivos aos consumidores. É importante assegurar a efetividade da proteção. Esta é a necessidade de possibili- tar uma real defesa dos direitos previstos no Código consubstanciada no art. 6°, VII da Lei n° 8078/90. O Estado deve assegurar o acesso à justiça por uma estrutura de órgãos estatais destinados a esse fim e observar os demais deveres a ele impostos pela norma. Nas relações jurídicas de consumo, a Constituição consagra o direito funda- mental de acesso à justiça em seu art. 5°, Inciso XXXV. Práticas abusivas As práticas abusivas são interpretadas de maneira genérica para que nada escape, englobando as condutas que afrontem a principiologia e a finalidade do sistema protetivo do Código de Defesa do Consumidor, bem como aquelas DIREITO DO CONSUMIDOR 31</p><p>que se enquadrem na figura do abuso de direito disposto no art. 187 do Código Civil de 2002, o que é lembrado na página 88 do livro de Cavalieri Filho. É pre- ciso ressaltar que os comportamentos, pela sua simples existência no mundo das coisas, são considerados como atos ilícitos. Portanto, é dispensada a ne- cessidade de lesão ao consumidor para sua caracterização. As práticas abusivas são uma desconformidade com os padrões de boa con- duta em relação ao consumidor. A concorrência desleal, mesmo que tenha re- flexos indiretos na proteção ao consumidor, não é considerada prática abusiva pelo Código de Defesa do Consumidor, que apenas considera aquelas que, de modo direto, afetam o bem-estar do consumidor, segundo exposto nas pági- nas 515 e 516 do livro de Grinover. O Código de Defesa do Consumidor de forma ilustrativa descreve, nos ar- tigos 39, 40 e 41, algumas dessas práticas abusivas que podem ter natureza contratual ou extracontratual, antes, durante processo de formação, na exe- cução do contrato ou mesmo após seu término. Contudo, Cavalieri Filho sa- lienta que tal entendimento está pacificado após alteração no art. 39 da Lei 8078/90 pela Lei 8.884/98, que incluiu na redação do artigo em comento a expressão "dentre outras". As práticas abusivas são objetos de sanções administrativas, de acordo com o disposto no Decreto 2181/97, que organiza o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e estabelece as normas gerais para aplicação dessas sanções de natureza administrativa. A publicidade é a forma para chamar consumidor a participar do mercado de consumo e acompanhar a evolução da tecnologia. ! Atenção Interesse Desejo Ação Figura 2. do processo de compra, com a publicidade no início do processo. Fonte: Acesso em: 28/09/2020. (Adaptado). DIREITO DO CONSUMIDOR 32</p><p>O Código de Defesa do Consumidor disciplina a publicidade com princípios norteadores que visam evitar a exposição do consumidor a lesões. princípio da identificação da publicidade está previsto no art. 36, caput, da Lei n° 8078/90, e seu objetivo é garantir que consumidor saiba ser alvo de um evento publici- tário. Toda publicidade deve ser notória e, dentre os princípios da publicidade, estão os princípios da vinculação contratual da publicidade, da transparência da fundamentação, da correção do desvio publicitário e da boa-fé objetiva que, mesmo não sendo específico da publicidade, norteia todo o sistema de defesa do consumidor. Proteção contra publicidade enganosa ou abusiva princípio da veracidade da publicidade é consagrado pela proibição da veiculação de informações não verdadeiras ou que levem consumidor a erro, conforme disposto no art. 37, § da Lei n° 8078/90. Ligado ao princípio da ve- racidade, está o princípio da não abusividade da publicidade, já que, enquanto a propaganda enganosa não é verdadeira e induz o consumidor a erro, a pro- paganda abusiva viola os valores da sociedade, como a moral e os costumes, conforme o art. 37, Proibição de cláusulas abusivas Nos termos do art. 51, as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito. A equidade presente no art. 4° impõe o equilíbrio nas relações entre consumido- res e fornecedores, com uma função integradora e corretiva. Em sua primeira função, ela é usada para que o juiz use a equidade para solucionar caso, na presença de lacuna na lei. Nesse caso, a solução do caso corresponde a uma ideia de justiça na consciência média. Já a função corretiva permite uma rela- ção de igualdade e equilíbrio entre as partes Princípio da conservação Não se nega a importância da relação contratual. Em alguns casos, é pos- sível conservá-lo mesmo com vícios, defeitos, ineficácia, descumprimento ou alteração econômica que prejudique o contrato estabelecido. Parte da dou- trina identifica princípio da conservação como uma maneira de concretizar a função social do contrato, enquanto outros o correlacionam ao princípio da boa-fé e seus deveres correlatos. A eficácia atribuída a certos contratos, apesar das irregularidades, demons- tra que o direito procura evitar a declaração de nulidade quando possível. Não DIREITO DO CONSUMIDOR 33</p><p>se ignora respeito aos limites impostos à autonomia privada, porém, se apro- veita o negócio jurídico celebrado e se atenta à intenção negocial manifestada pelas partes. Assim, o princípio da conservação é a consequência necessária do fato do ordenamento jurídico, pois, ao admitir a categoria de negócio jurí- dico, está implicitamente reconhecendo a utilidade de cada negócio concreto, segundo Azevedo escreveu na página 65 do livro Negócio jurídico: existência, validade e eficácia, de 2000. A intenção manifestada pelas partes é elemento central, todavia, deve estar aliada à ideia de que a manutenção do vínculo contratual é socialmente útil e atende aos critérios de função social do contrato, bem como aos princípios e garantias constitucionais correlatos. A aplicação prática desse princípio per- passa por tornar mais difícil a anulação do negócio ou até a própria adaptação e revisão do contrato. A intepretação clássica do princípio da conservação é como uma constru- ção interpretativa, vista como alternativa à anulação do negócio, como quando os contratantes confirmam um negócio jurídico expressa ou tacitamente anu- lável, a chamada ratificação. Outra hipótese é a redução, em que a nulidade ou anulabilidade de parte do negócio jurídico não desvirtua as demais. A garantia, descrita no art. 6°, inciso V, da Lei n° 8078/90, inclui princípio da conservação do contrato, ainda que implícito. É que se depreende de uma interpretação sistemática do Código, posto que há permissão, no art. 51, para a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações des- proporcionais e do direito de revisão de cláusulas em virtude de fatos superve- nientes que as tornem onerosas. Ambas as previsões corroboram o intuito na conservação do negócio jurídico firmado entre as partes. Outro ponto importante é a reflexão sobre os termos escolhidos pelo legis- lador. A opção pela palavra "modificar", no inciso V, art. 6°, parece adequada à ideia de "salvar", "sanar", reconstruir o que pode ser sanado. A desproporção do contrato não é presumida de maneira absoluta como abusiva. É, porém, de acordo com registrado na página 1052 do livro de Marques: imperativamente e presumidamente controlável pelo magistra- do, que a pedido do consumidor ou de um de seus legitimados, e a critério do magistrado, se houver exagero ou vantagem exa- gerada, a controlará (MARQUES, DIREITO DO CONSUMIDOR 34</p><p>A declaração de nulidade guarda conexão ao direito básico da efetiva e inte- gral reparação dos danos na sociedade de consumo. Modificação das cláusulas com prestações desproporcionais A modificação das cláusulas previstas no art. 6°, Inciso V, é uma exceção ao sistema de nulidade absoluta de cláusulas e permite ao juiz a modificação ou revisão das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais ou que sejam excessivamente onerosas em razão de fatos supervenientes nos negó- cios jurídicos a pedido do consumidor. Ao Poder Judiciário é facultada a modificação de cláusulas, inclusive as alu- sivas aos preços ou qualquer outra que se caracterize pela desproporcionali- dade, isto é, que acarretem algum desequilíbrio de direitos e obrigações entre as partes do negócio jurídico. Essa modificação significa uma interferência na vontade das partes pelo Estado com o objetivo de impor um equilíbrio contra- tual, de acordo com a página 1053 do livro de Marques. Modificar uma cláusula contratual por considerá-la abusiva ou substituir seu conteúdo pelo previsto no texto legal é integrá-lo aos princípios da boa- -fé e equilíbrio contratual. É interessante ressaltar que Código de Defesa do Consumidor permite a alteração mesmo nas cláusulas relacionadas ao preço. A sanção da nulidade absoluta em relação ao preço torna necessário que o juiz atue de maneira excepcional, porque não há nenhuma regra supletiva apta a preencher essa lacuna. A revisão do preço se dá em razão de fato superveniente, quando uma cláu- sula que era equitativa se torna onerosa. A revisão é unilateral porque é admi- tida somente para o consumidor, tendo em vista que está disposta em artigo que disciplina os direitos básicos do consumidor. art. 6°, inciso V, da Lei n° 8078/90, não exige que o fato superveniente seja imprevisível ou exigindo somente a quebra da base objetiva do negócio jurídico. Ou seja, conforme relatado por Marques, "a quebra de seu equilíbrio intrínseco, a destruição da relação de equi- valência, desparecimento do fim social do contra- to". Não se trata da cláusula rebus sic stantibus, cujo pressuposto consiste no fato de que as partes não tinham condições de prever, no momento da assi- natura do negócio jurídico, os acontecimentos que DIREITO DO CONSUMIDOR 35</p><p>causaram o desequilíbrio. A alteração do contrato no futuro tem como base a impossibilidade de, no passado, prever tais acontecimentos. As características da relação de consumo e de contratos demandam a line- xigibilidade de que fato superveniente é imprevisível ou for- necedor assume o risco de seu negócio e detém conhecimento técnico para ofertá-lo ao mercado. Nas páginas 131 e 132 de seu livro, Nunes acrescenta que os contratos nas relações de consumo são de adesão. A aplicação da teoria da quebra da base objetiva do negócio foi e é objeto de muitas demandas judiciais. Em 1999, com a liberação do câmbio, muitos contratos antes corrigidos por moeda estrangeira sofreram acréscimos que tornaram as prestações onerosas aos consumidores, acarretando na necessi- dade de revisão. Os contratos bancários são outro exemplo em que a revisão das cláusulas contratuais passa pelo crivo judicial. Prevenção e reparação de danos materiais e morais Código de Defesa do Consumidor prevê como regra fundamental a repa- ração integral dos danos, assegurando aos consumidores a efetiva prevenção e reparação dos danos suportados, sejam materiais, morais, individuais ou co- letivos. A efetividade do Código de Defesa do Consumidor consubstanciada no art. 6°, inciso VI, encontra em primeiro lugar a prevenção. A prevenção aos danos é realizada por políticas de conscientização e me- didas para evitar propagação de lesões e prejuízos aos consumidores, se ini- ciando com atitudes próprias dos fornecedores, como recall. O poder público exerce papel fundamental na prevenção aos danos, conforme demonstra art. 55 da Lei n° 8078/90. A prevenção depende também de educação, orientação e informação aos consumidores e fornecedores. Também podem ter esse papel a criação de de- veres aos fornecedores, a restrição à autonomia da vontade ou a intervenção, sempre que necessária, para restabelecer o equilíbrio da relação jurídica, sem esquecer da reponsabilidade dos fornecedores pelo descumprimento dos pre- ceitos legais. A prevenção é mais eficaz se realizada através de tutela adminis- trativa, mas as medidas judiciais não estão de todo excluídas. A garantia da plena reparação dos danos perpassa pela impossibilidade de indenização tarifada. A rigor, enunciado n. 550 do CJF/STJ, aprovado na IV Jornada de Direito Civil em 2013, prevê que "a quantificação da reparação dos DIREITO DO CONSUMIDOR 36</p><p>danos extrapatrimoniais não deve estar sujeita a tabelamento ou a valores fi- xos". Cláusulas contratuais que estabeleçam limites para as indenizações por danos morais ou materiais são consideradas nulas, como determina o art. 6°, VI, bem como o art. 51, I, da Lei n° 8078/90. A reparação pelos danos materiais é tarefa relativamente fácil, de acordo com a página 92 do livro de Cavalieri Filho. Basta a comprovação da ocorrência e extensão, que não se pode afirmar quanto à reparação pelos danos morais. Porém, Código de Defesa do Consumidor, no intuito de tornar seus precei- tos eficazes, dota os consumidores, sobretudo os organizados, com os instru- mentos processuais modernos para que se dê a prevenção e a reparação dos danos, segundo Grinover. A existência das tutelas dos chamados "interesses difusos" dos consumidores, dos "interesses coletivos" propriamente ditos e dos "individuais homogêneos de origem comum" são um exemplo dessa moderni- dade e preocupação com a eficácia. Adequada e eficaz prestação de serviços públicos poder público, quando produtor de bens ou prestador de serviços remu- nerados - não mediante atividade tributária - por tarifas ou preços públicos, está sob o âmbito de incidência do Código de Defesa do Consumidor, conforme determina o art. 22 da Lei n° 8078/90. regime de concessão ou permissão, previstos no art. 175 da Constituição, é disciplinado pela Lei 8987/95, que em seu capítulo trata dos "serviços adequados". art. 6° da Lei 8987/95 estabelece que toda a concessão ou permissão pres- supõe atendimento adequado do usuário e caracteriza serviço adequado como aquele que satisfaça as condições de regularidade, continuidade, eficiên- cia, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicida- de das tarifas. A atualidade é a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações, sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. A lei traz ainda a previsão de que não se caracteriza como descontinuidade do serviço a interrupção em situação de emergência, após prévio aviso nos ca- SOS de razões de ordem técnica ou de segurança das instalações ou por inadim- plência do usuário, considerado o interesse da coletividade. O capítulo III da Lei 8987/95 orienta os direitos e deveres dos usuários, dentre os quais destaca-se o de receber serviço adequado. A eficiência na prestação do serviço não é um adicional, mas sim um dever. DIREITO DO CONSUMIDOR 37</p><p>Além de adequado aos fins que se destina, deve ser de fato eficiente e fun- cionar a contento. A doutrina e a jurisprudência têm enfrentado o tema de corte de fornecimento de serviços essenciais em caso de inadimplência com alguma frequência. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.339, entendeu ser legítima a interrupção do fornecimento de energia elé- trica por questões de ordem técnica, de segurança das instalações ou por falta de pagamento por parte do usuário, desde que o devido aviso prévio tenha sido realizado. A jurisprudência do Tribunal prevê três cenários para corte de energia por falta de pagamento: consumo regular, a simples mora do consumidor; A recuperação de consumo por responsabilidade atribuível à concessionária; A recuperação de consumo por responsabilidade atribuível ao consumi- dor, fraude no medidor de energia. Em relação à última hipótese, Superior Tribunal de Justiça veda corte no fornecimento de energia se a fraude for detectada unilateralmente pela con- cessionária, mas se débito anterior decorrente da fraude for apurado, com o respeito ao contraditório e à ampla defesa, é possível a suspensão. Responsabilidade solidária § único do art. 7° da Lei n° 8078/90 estabeleceu o princípio da solidarieda- de legal quanto à responsabilidade pelos danos causados ao consumidor, que é de todos os partícipes pelos danos causados. A consequência prática dessa previsão legal é que consumidor que sofre dano moral ou material pode es- colher a quem acionar, se a um ou a todos. A solidariedade impõe a qualquer um dos responsáveis o pagamento pelo todo do dano. A regra da responsabilidade solidária é objeto de disciplina ex- pressa do Código de Defesa do Consumidor no art. 18, no caput do art. 19, nos § 1° e § 2° do art. 25, no § 3° do art. 28 e ainda no art. 34, que denota que a responsabilidade solidária, seja por vício ou por defeitos, sempre se dá no sistema do Código de Defesa do Consumidor. DIREITO DO CONSUMIDOR 38</p><p>UNIDADE 2 QUALIDADE E SEGURANÇA DOS PRODUTOS E SERVIÇOS EA RESPONSABILIDADE CIVIL ser educacional</p><p>Qualidade e segurança dos produtos e serviços O Código de Defesa do Consumi- dor impõe qualidade aos produtos e serviços colocados no mercado pe- los fornecedores; assim estabelece a Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990, nos artigos 8° a 17, naquilo que nomeamos qualidade-segurança, e, nos artigos 18 a 25, a qualidade- (MARQUES; BENJAMIN; MIRAGEM, 2010, p. 402). A opção do legislador foi a que- bra do paradigma em termos de responsabilidade do fornecedor. A preocupação é criar critérios para a tutela do "bem mais valioso a ser preservado nas relações de consumo: a vida do consumidor" (GRINOVER et al., 2019, p. 295). Com O advento da produção e do consumo em massa, os acidentes de consumo tornaram-se mais comuns - estes ocorrem em decorrência do fornecimento de produ- tos ou serviços nocivos à saúde do consumidor. Os fornecedores estão, na sistemática do Código de Defesa do Consumi- dor, sujeitos a sanções civis, que envolvem a responsabilidade destes pelos danos causados aos consumidores em consequência da nocividade ou pe- riculosidade dos produtos e serviços; a sanções administrativas, que envol- vem a responsabilidade dos fornecedores perante a Administração Pública nos três níveis de governo, em virtude do descumprimento de normas legais e regulamentos; e a sanções penais, pela prática de ilícitos penais. Em verdade, código disciplina os critérios que indicam a nocividade ou a periculosidade de produtos e serviços colocados no mercado, ao mes- mo tempo em que cria os deveres de informação para os fornecedores nos casos concretos. Há no Código de Defesa do Consumidor, portanto, uma teoria da qua- lidade que suporta a noção de que fornecedor tem que cumprir dever DIREITO DO CONSUMIDOR 44</p><p>anexo de qualidade, ou seja, dá-se ao consumidor uma garantia implícita de segurança e de adequação conforme a confiança despertada. A prote- ção da confiança que o consumidor deposita nos produtos e serviços e em suas marcas é traço das novas relações sociais. Mas precisamos distinguir os riscos à saúde e à segurança de produtos e serviços daqueles riscos qualificados como normais e previsíveis, estes devem ser tolerados pelos consumidores, desde que as informações este- jam claras e precisas a esse respeito. Aquilo que entendemos como pericu- losidade inerente, ou seja, indissociável do produto ou serviço fornecido, não se confunde com a periculosidade adquirida, que acontece durante o processo de consumo. A chamada periculosidade inerente não se relacio- na com os defeitos. Podemos notar que, conforme disciplina §1° do artigo 8° da Lei n° 8.078/1990, o fornecedor e fabricante têm dever de informar, mediante linguagem escrita, o que pode ser cumprido - por meios impressos que de- vem acompanhar o produto. Caso os produtos sejam recondicionados, tal obrigatoriedade recairá sobre os comerciantes e prestadores de serviço, que poderão utilizar-se de quaisquer meios para cumprir dever de infor- mação. Se pelo lado dos fornecedores a obrigatoriedade é de informação, por parte dos consumidores temos a expectativa de uma informação de qualidade. A higiene dos produtos é preocupação disciplinada no §2° do artigo especialmente quanto à manipulação desses produtos. Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 9°, também disciplina os produtos e serviços que, apesar de potencialmente nocivos ou perigosos, podem ser colocados no mercado. Estão inseridos nesse artigo produtos como cigarros, bebidas alcoólicas, fogos de artifício, materiais radioativos, dedetização e demolição de prédios. Os fabricantes de cigarros, nesse sen- tido, por exemplo, são obrigados a informar, de forma ostensiva e clara, sobre os riscos inerentes ao consumo, que vem sendo feito regularmente. Para além do dever de informar - sendo por meio de sinais ostensivos, cores, símbolos, alertas, manuais de instrução redigidos etc. -, de modo que consumidor leigo consiga compreender, há o dever de retirar o produto ou serviço do mercado. DIREITO DO CONSUMIDOR 45</p><p>Prejudicial Explosivo Corrosivo Perigoso para ambiente Inflamável Tóxico Oxidante Radioativo Risco biológico Veneno Oxidante Perigo geral Explosivo Inflamável Perigo elétrico Figura 1. Alguns dos sinais ostensivos de produtos perigosos reconhecidos no mundo. Fonte: Acesso em: (Adaptado). CURIOSIDADE A chamada periculosidade inerente é comum em vários produtos e servi- dentre eles, estão os medicamentos. Essa é a razão pela qual as bu- las devem acompanhar os medicamentos: elas carecem explicar os riscos inerentes ao seu uso de forma clara e precisa, assim, tal periculosidade é tolerada pelo consumidor. DIREITO DO CONSUMIDOR 46</p><p>Qualidade e segurança dos produtos e serviços - 0 recall Observamos que as leis do Código de Defesa do Consumidor protegem a confiança depositada pelo consumidor nos produtos e serviços, na segurança durante o uso, nos riscos normais e inerentes esperados e nas informações claras e precisas. artigo 10 da Lei n° 8.078/1990 avança e institui um dever na fase pós-contratual: o dever de vigilância. O dever de informar ao consumidor sobre a periculosidade de produto ou serviço que fornecedor tenha colocado no mercado. A proibição de colocação no mercado de consumo de produto ou serviço que apresenta alto grau de periculosidade consta no caput do artigo 10. A cha- ve para a compreensão do dispositivo é saber quando produto carrega essa alta periculosidade, o que revela uma imprecisão na norma jurídica, in casu, uma zona de penumbra em que intérprete precisa decidir sob sua respon- sabilidade. Sabemos que a fiscalização e controle dos produtos e serviços colocados no mercado de consumo ficam a cargo da União, dos estados e municípios, de acordo com suas áreas de atuação territorial por determinação do §1° do artigo 55 da Lei n° 8.078/1990. É permitido aos entes atuarem em conjunto e realiza- rem desde a apreensão do produto, cassação do alvará de licença, interdição e suspensão da atividade do fornecedor sempre que produto ou serviço pos- suir um alto grau de periculosidade. Nota-se que o §1° do artigo 10 regula a hipótese de colocação, no mercado de consumo, de produto ou serviço em que real nível de nocividade ou peri- culosidade é desconhecido do fornecedor até então. O dispositivo determina que fornecedor o comunique aos consumidores por meio de anúncios publi- citários, mas é necessário que as autoridades competentes também façam isso. Existem produtos ou serviços, nesse sentido, que não estão sujeitos à fiscalização governamental, visto que não há possibilidade de fiscalização preventiva, exce- to por iniciativa própria da empresa com recolhi- mento do produto defeituoso - o recall. Vetado pelo então presidente do Brasil, o arti- go 11 da Lei n° 8.078/1990 previa que produto ou DIREITO DO CONSUMIDOR 47</p><p>serviço, mesmo que adequadamente utilizado ou que apresentasse alto grau de nocividade ou periculosidade seria retirado do mercado pelo forne- cedor e as suas expensas, sem prejuízo de eventuais reparações por danos causados - naquilo que podemos nomear como um de retirada". fun- damento ao veto era que a manutenção do artigo em questão impossibilitaria a produção e o comércio de bens indispensáveis à vida moderna. veto em si não prejudicou o recall administrativo, posto que de maneira implícita a san- ção administrativa de retirada dos produtos proibidos de serem introduzidos e mantidos no mercado consta nos artigos 9° e 10° da Lei n° 8.078/1990 (MAR- QUES; BENJAMIN; MIRAGEM, 2010, p. 421). TABELA 1. TABELA COM os DADOS REFERENTES ÀS CAMPANHAS DE RECALL, ATUALIZADA EM 30 DE SETEMBRO DE 2020 Campanhas de recall por segmento e tipo de produto geral Secretaria da Justiça e Cidadania - Procon-SP Data inicial: 01/01/2002 Data final: 01/10/2020 Segmento: todos Atenção: em alguns modelos, não há informação sobre a quantidade por modelo específico. Isto ocorre por causa da empresa ter informado apenas o total geral de produtos afetados/atendidos da campanha. Segmento Total Percentual Campanhas Percentual Veículos 19.921.834 11,50 1.291 Produtos para a 71.261.766 68 4,28 saúde Outros 8.791.616 5.08 59 Produtos infantis 5.201.088 39 Alimentos e bebidas 55.330.498 31.95 39 2.46 Informática 589.443 35 Peças e acessórios 222.763 0.13 25 1,58 automotivos Eletrodomésticos/ 167.394 0,10 16 eletroeletrônicos Higiene e beleza 11.704.660 6,76 15 0.95 Total: 173.191.062 Fonte: SÃO PAULO, d. Acesso em: 30/09/2020. (Adaptado). DIREITO DO CONSUMIDOR 48</p><p>Qualidade e segurança dos produtos e serviços comunicação do fato às autoridades competentes e introdução no mercado de divulgação publicitária A informação publicitária às expensas do fornecedor está determinada no do artigo 10 da Lei n° 8.078/1990. É preciso ter em mente que o objetivo do recall é a proteção da coletividade de riscos à saúde e à segu- rança resultantes de defeitos; para alcançar tal objetivo, faz-se necessário que uma ampla e correta divulgação na mídia seja capaz de garantir ao consumidor direito à informação, de forma a evitar ou diminuir as con- sequências de possíveis acidentes de consumo. Ainda entre os objetivos do recall, destacamos incluir a informação dos fatos à cadeia de forne- cedores, clientes e consumidores, bem como aos órgãos competentes. É fundamental apresentar as ações para a redução dos danos; dentre elas, está a segregação do produto para prevenir a distribuição ou venda das unidades afetadas. A portaria n° 487, de 15 de março de 2012, regula os procedimentos descri- tos nos parágrafos 1° e 2° do artigo 10 da Lei 8.078/1990. Assim, cabe ao for- necedor de produtos e serviços, após a introdução destes no mercado de con- sumo, se tiver o conhecimento de determinada periculosidade ou nocividade, comunicar o fato imediatamente ao Departamento de Defesa do Consumidor, aos órgãos estaduais e do Distrito Federal e aos órgãos municipais de proteção ao consumidor, bem como ao órgão normativo ou regulador competente. Tudo isso é considerado um dever legal de todo fornecedor, independentemente do tipo de produto envolvido. Tal comunicado é feito por escrito conforme deter- mina a portaria em comento. Essa comunicação deve conter, ainda, a identificação do fornecedor do pro- duto ou serviço, a razão social, o nome fantasia, as atividades econômicas prin- cipal e secundárias, o número de inscrição do Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) ou Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), endereço, telefone, nome dos administradores e sua qualificação. Quanto ao produto ou serviço, a comunicação precisa ter marca, modelo, lote, série, chassi, data inicial e final da fabricação, foto, descrição pormenoriza- da do defeito, a descrição dos riscos e suas implicações, distribuição geográfica DIREITO DO CONSUMIDOR 49</p><p>dos produtos e serviços, a indicação das medidas já adotadas pelo fornecedor, a descrição dos acidentes ocorridos, os planos de mídia e de atendimento ao consumidor. plano de mídia é aquele que determinará a data de início e fim da veicu- lação publicitária, bem como os meios de comunicação que serão utilizados e a frequência - sem esquecermos do modelo de aviso de risco e dos custos de veiculação, ainda que se respeite o sigilo dessas informações. Além disso, é por meio da Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon), tendo sido criada pelo Decreto n° 7.738, de 28 de maio de 2012, que podemos buscar informações sobre cada recall em seu sistema on-line. A atuação dessa secretaria, portanto, concentra-se no: planejamento, elaboração, coordenação e execução da Política Nacional das Relações de Consumo, com os objetivos de: (i) garantir a proteção e exercício dos direitos dos consumidores; (ii) promover a harmonização nas relações de consumo; (iii) incentivar a integração e a atuação conjunta dos membros do SNDC; e (iv) participar de organismos, fóruns, comissões ou comitês nacionais e internacionais que tratem da proteção e defesa do consumidor ou de assuntos de interesse dos consumidores, dentre outros (BRASIL, 2014). Qualidade e segurança dos produtos e serviços indenização caput do artigo 10 da Lei n° 8.078/1990 dispõe que "o fornecedor não po- derá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segu- rança [do consumidor]" (BRASIL, 1990). Em uma primeira análise, poderíamos considerar que o caput do artigo em comento estabelece a responsabilidade fundada na culpa, tendo em vista o uso de expressões como "sabe" ou "deveria saber". Se coloca os produtos ou serviços no mercado de consumo e tem a noção de sua alta periculosidade ou nocividade é porque o faz com dolo. Se devia saber é porque faz com negli- gência, imprudência ou imperícia, ou seja, culpa. DIREITO DO CONSUMIDOR 50</p><p>Mas é preciso um olhar sistemático e, portanto, quaisquer problemas relati- vos à nocividade ou periculosidade à saúde ou à segurança do consumidor, no que tange aos vícios e defeitos, resolve-se tendo como base a responsabilidade objetiva. A culpa não interessa em sede de proteção ao consumidor, exceto quanto aos profissionais liberais. Responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor: vício e defeito A etimologia da palavra responsabilidade, decorrente do verbo latino respondere, de spondeo, que nasceu de uma obrigação primitiva e de natu- reza contratual, demonstra a divisão, quanto à origem da responsabilida- de, em contratual ou negocial e extracontratual ou aquiliana. Essa divisão, conhecida e consagrada de um modelo binário de responsabilidade, in- fluenciou as codificações modernas. O Código Civil de 1916 adotou o sistema dualista: em seus artigos 1.518 e 1.553, disciplinava-se a responsabilidade extracontratual - a obrigação por atos ilícitos; e, nos artigos 1.056 a 1.058, a consequência pelo não cum- primento das obrigações a responsabilidade contratual. Código Civil de 2002, mais bem organizado, trata a princípio da responsa- bilidade extracontratual, no Título IX do "Livro das Obrigações", nos artigos 927 a 954. A responsabilidade contratual, aquela que decorre do inadimplemento das obrigações, é prevista nos artigos 389 a 420. A parte geral traz as categorias básicas da responsabilidade civil, como ato ilícito previsto no artigo 186 - abuso de direito - previsto no artigo 187. Assemelha-se a uma setorização, mas em verdade a divisão da responsabilidade civil em extracontratual e contratual faz parte de um tempo passado. Na sociedade de massas, a responsabilidade contratual e extracontratual têm a mesma fonte e obedecem aos mesmos prin- cípios, nascem de um mesmo fato, a violação de um dever jurídico preexistente (COSTA, 2003, p. 97). O Código de Defesa do Consumidor supera essa divisão e unifica a res- ponsabilidade de modo que não importa se a responsabilidade decorre de um contrato ou não. No entanto, diferencia do Diploma Consumerista apenas os produtos e serviços. DIREITO DO CONSUMIDOR 51</p><p>EXPLICANDO Codificações privadas como o Código Civil francês preveem a responsa- bilidade civil delitual ou extracontratual; no caso francês, em seus artigos 1.382 e A responsabilidade contratual, contudo, está prevista nos artigos 1.146 a 1.155. 0 Código Civil italiano, de 1942, também traz essa previsão e divisão quando regula as obrigações. A responsabilidade civil extracontratual está prevista nos artigos 2.043 e 2.059; a responsabilidade contratual, que decorre do inadimplemento obrigacional, está nos artigos 1.218 a 1.229. A teoria do risco do negócio: a base da responsabilidade objetiva A Constituição de 1988 garante a livre iniciativa para a exploração da ativi- dade econômica e, dentre as principais características da exploração da ativi- dade econômica, está o risco. A ação de empreender encerra tanto sucesso quanto o fracasso (TARTUCE; NEVES, 2016, p. 146), no entanto, a avaliação des- sa ação cabe exclusivamente ao empresário e é parte essencial para o negócio. A avaliação desses riscos leva em conta múltiplos fatores que vão desde mercado escolhido, passam pela avaliação dos custos dos insumos necessários à produção, até os aspectos do marketing do produto ou serviço a ser colocado no mercado de consumo. Um importante ponto se refere ao equilíbrio entre o risco e custo, em que alguns autores acrescentam custo e sua relação com o benefício fundamental na análise da viabilidade dos negócios. É importante percebermos que na sistemática da norma de proteção ao con- sumidor a qualidade dos produtos e serviços colocados no mercado é essencial. Ressalta-se que a evolução originada na Revolução Industrial e o surgimento da- quilo que chamamos de sociedade do consumo acabaram por tornar a produção em massa, seriada, em que custo de produção é menor, como a regra posta. Dessa produção em série, a possibilidade de assegurar que o produto ou serviço, ao final de sua cadeia de produção, não será eivado por defeitos ou vícios tornou-se ilusória. Em decorrência da impossibilidade de ausência de de- feitos ou vícios, nasce a necessidade de um diploma que proteja aqueles que são os mais vulneráveis nessa relação de consumo, ou seja, os consumidores. As falhas ocorrem, produtos e serviços podem apresentar vícios e defeitos, e esse é um risco que corre o fornecedor. DIREITO DO CONSUMIDOR 52</p><p>O Código de Defesa do Consumidor controla o resultado da produção e cuida de garantir que o ressarcimento dos danos pelos fornecedores aos con- sumidores seja realizado (NUNES, 2018, p.147-148). Tanto a receita quanto o patrimônio dos fornecedores respondem pelas indenizações devidas; o argu- mento para tanto é que a receita engloba todos os produtos e serviços, ou seja, engloba até mesmo aqueles que possuem defeitos ou vícios. Aliado a isso, temos que a regra do Código de Defesa do Consumidor consa- gra de forma clara a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores de produtos e serviços perante os consumidores, com vistas à efetiva reparação integral dos danos. A responsabilidade objetiva prevista na norma de proteção ao consumidor não depende da existência ou não de uma atividade de risco. Adota-se, portanto, a teoria do risco-proveito, ou seja, a responsabilidade sem culpa por trazer benefícios (TARTUCE; NEVES, 2016, p. 119). A responsabilidade objetiva prevista no Código de Defesa do Consumidor é distinta da responsabilidade subjetiva, baseada na culpa e que engloba o dolo e a culpa stricto sensu, prevista no Código Civil de 2002. DIAGRAMA 1. ESQUEMA REPRESENTATIVO SOBRE RESPONSABILIDADE Responsabilidade Responsabilidade subjetiva - CC/02 Responsabilidade objetiva - CDC Regra Regra A regra da responsabilidade na norma de proteção ao consumidor é a res- ponsabilidade objetiva, mas a exceção existe e se destina aos profissionais libe- rais que prestam serviço, posto que respondem somente pela culpa, conforme prevê artigo 14, §4° da Lei n° 8.078/1990. A responsabilidade extracontratual ou contratual - é, portanto, concentra- da no produto ou no serviço e na existência de um defeito ou vício. DIREITO DO CONSUMIDOR 53</p><p>Vício e defeito dos produtos: distinção Torna-se imprescindível distinguirmos vício e defeito para compreen- dermos a sistemática do Código de Defesa do Consumidor. No vício, seja do produto, seja do serviço, problema se concentra nos limites do bem de consumo, ou seja, não há prejuízos intrínsecos. No fato ou defeito, outras decorrências estão presentes, como os danos morais, estéticos e materiais, os prejuízos extrínsecos. Dentro dos limites do produto ou serviço - vício Extrapola os limites do produto ou serviço - fato Figura 2. (a): a distinção entre vício e fato leva em consideração se este ocorre dentro dos limites do produto ou serviço ou se extrapola. Se ocorre dentro dos limites, estamos diante de um vício do produto ou serviço; (b): nos casos em que se extrapolam os limites do produto ou serviço, estamos diante de um fato ou defeito do produto ou Fonte: Shutterstock. Acesso em: (Adaptado). O vício carrega semelhanças ao vício redibitório quando na condição de vício oculto, disciplinado no Código Civil de 2002, mas com ele não pode ser confundido (NUNES, 2018, p. 156), e na norma de proteção ao consumidor estes podem ser aparentes ou ocultos. Podemos concluir que, quando dano permanece nos limites, seja do pro- duto, seja do serviço, estamos na presença de um vício. Nesse vício, a desvan- tagem econômica para consumidor não ultrapassa os limites de valor do produto ou serviço (GRINOVER et al., 2019, p. 310). Caso problema ultrapas- se tais limites, teremos fato ou defeito, em que há a ocorrência de acidente de consumo. O defeito é para consumidor mais devastador (NUNES, 2018, p. 157). DIREITO DO CONSUMIDOR 54</p><p>Para ocorrer o defeito, é necessário primeiro o vício, portanto, não exis- tem defeitos sem vícios, ainda que existam vícios sem defeitos. A distinção entre essas categorias carrega algumas consequências: podemos destacar as pessoas legitimadas a responder pelas situações correspondentes. Sabemos que Código de Defesa do Consumidor adotou a solidariedade presumida entre aqueles envolvidos no fornecimento de produtos ou serviços, confor- me dispõe o artigo 7° da Lei n° 8.078/1990, tanto pelos vícios quanto pelos defeitos na medida de suas participações. Na sistemática do Código de Defesa do Consumidor, quatro são as hipó- teses de responsabilidade civil: a responsabilidade pelo vício do produto; a responsabilidade pelo fato do produto ou defeito; a responsabilidade pelo vício do serviço; por fim, a responsabilidade pelo fato do serviço ou defeito. DIAGRAMA 2. EXISTEM QUATRO HIPÓTESES DE RESPONSABILIDADE CIVIL Pelo vício do produto Pelo fato do produto ou defeito Responsabilidade Pelo vício do serviço Pelo fato do serviço ou defeito Código de Defesa do Consumidor disciplina a responsabilidade pelos ví- cios do produto ou serviço em seus artigos 18 a 25. Ao fato do produto ou ser- viço, o código destina os artigos 12 a 17. Os vícios dos produtos A responsabilidade pelos vícios dos produtos encontra-se prevista no artigo 18 da Lei n° 8.078/1990. vício do produto ocorre quando um problema oculto ou aparente no bem o torna impróprio ao uso a que se destina ou diminua seu valor - assim chamado vício de inadequação. Nota-se que não há qualquer repercussão externa ao produto, o que caracterizaria a figura do fato do pro- duto, de modo que, se não há rompimento do produto, não há que se falar em indenizações além dos danos materiais pelo valor do bem de consumo. DIREITO DO CONSUMIDOR 55</p><p>Os vícios do produto possuem aspectos contratuais e extracontratuais que são regulados pelo Código de Defesa do Consumidor - e não pelo Código Civil de 2002. Dessa forma, o regime descrito no Código Civil de 2002 referen- te aos vícios redibitórios é subsidiário à norma de proteção ao consumidor, como da vigência do Código Civil de 1916. Salienta-se, contudo, que em ma- téria de prestação de serviços de transporte há uma prevalência das normas do Código Civil de 2002 naquilo que dispõe de maneira expressa (MARQUES; BENJAMIN; MIRAGEM, 2010, p. 562). Três são os vícios de inadequação previstos no Código de Defesa do Con- sumidor. Os vícios de impropriedade, os vícios de diminuição do valor e os vícios de disparidade informativa, ou vícios de qualidade por falha na infor- mação, o que constitui dever do fornecedor e - muitas vezes - apenas por ele estes podem ser sanados. DIAGRAMA 3. VÍCIOS DE INADEQUAÇÃO PREVISTOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Vícios de impropriedade Vícios de diminuição do valor Vícios de disparidade informativa Esses vícios de inadequação podem ser considerados uma melhora do sistema de vícios redibitórios, visto que método escolhido pelo Código de Defesa do Consumidor se trata do dever de qualidade, cujo fim é o mesmo das demais previsões do código de proteção ao consumidor: uma melhora em sua qualidade de vida, maior harmonia e segurança. Por determinação do Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor pode acionar o sistema de garantia do produto e realizar o reparo em 30 dias, de modo que é possível o saneamento dos vícios que sejam capazes de impactar DIREITO DO CONSUMIDOR 56</p><p>a qualidade do produto. Ressalta-se que esse prazo se aplica aos chamados produtos industrializados dissociáveis, ou seja, produtos que permitam a dis- sociação de seus componentes, sendo o caso dos eletrodomésticos, computa- dores etc. Nos casos em que não seja possível essa dissociação, não há que se falar em oportunidade de saneamento; o caso aqui é de exigir as alternativas constan- tes do §1° do artigo 18 da Lei n° 8.078/1990. Mesmo nos produtos dissociáveis, se após os 30 dias vício não for sanado, o consumidor terá direito às alterna- tivas constantes do §1° do artigo 18 dessa lei. DIAGRAMA 4. 0 CONSUMIDOR TERÁ DIREITO ÀS ALTERNATIVAS CONSTANTES DO DO ARTIGO 18 DA LEI N° 8.078/1990. Substituição do produto por outro de mesma Restituição imediata da quantia paga, Art. 18 sem prejuízo das perdas e danos; Abatimento proporcional do preço. Não há dúvidas de que, das sanções previstas no artigo 18, a substituição do produto é a mais satisfatória para os consumidores, e a melhor interpretação é aquela que permite a substituição por outro produto da mesma espécie, marca e modelo; da mesma forma que a restituição imediata da quantia paga deve ser sob certo aspecto relativizada (GRINOVER et al., 2019, p. 346). O §6° do artigo 18 da Lei n° 8.078/1990 elenca algumas hipóteses em que os vícios do produto estão presentes. Esse rol não é taxativo, visto que outras si- tuações podem ocorrer em que se vislumbre o vício do produto. Assim, os pro- dutos cujos prazos de validade estejam vencidos são considerados impróprios ao consumo, bem como: produtos deteriorados, avariados, alterados, adulte- rados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à saúde ou à vida, perigo- ou até mesmo aqueles que se encontram em desacordo com as normas de fabricação, distribuição ou apresentação. Por último, são inadequados para o DIREITO DO CONSUMIDOR 57</p><p>consumo os produtos que, por qualquer motivo, revelam-se inadequados ao fim a que se destinam. Importante ressaltarmos que não podemos confundir vício do produto com deteriorações normais ao uso da coisa; de maneira que o fornecedor respon- de pelos vícios do produto, mas não pelo desgaste natural decorrente de uso ordinário. Não podemos exigir que o fornecedor seja um eterno responsável pelos produtos colocados no mercado de consumo. Isso não significa, contudo, eximir o fornecedor da responsabilidade, desde que a reclamação seja feita dentro do prazo exigido pela lei após evidenciado o defeito. A responsabilidade pelos vícios de quantidade está prevista no artigo 19 do Código de Defesa do Consumidor e é a mesma que observamos no artigo 18 do mesmo diploma legal. Os vícios dos serviços Previstos no artigo 20 da Lei n° 8.078/1990, os vícios dos serviços não se concentram na maneira tradicional em que é vista a prestação de serviços, ou seja, na diligência normal em sua execução e cuidados ordinários. Ino- va-se o Código de Defesa do Consumidor, posto que se concentra no efeito do contrato. O efeito do contrato é a obrigação de fazer algo, seja de meio, seja de resultado. Nesse sentido, serviço prestado deve ser adequado aos fins que (razoavelmente) são esperados. No entanto, há também vício de qualidade no serviço que não atenda às normas regulamentares de presta- bilidade, conforme preceitua §2° do artigo 20. No Código de Defesa do Consumidor, existe uma espécie de presunção de que, quando o resultado não é adequado ou não "possui sua prestabi- lidade regular", o serviço é viciado e, portanto, falho (MARQUES; BENJAMIN; MIRAGEM, 2010, p. 614-615). Da mesma forma que nos vícios referentes aos produtos, nos vícios dos serviços temos os vícios de informação, que se caracterizam pela diferença entre as indicações constantes da oferta ou men- sagem publicitária e serviço prestado. Nos ca- em que ocorre essa disparidade, consumidor DIREITO DO CONSUMIDOR 58</p><p>pode, de maneira idêntica ao previsto quanto aos vícios de produto, requerer a reexecução, o abatimento do preço ou ainda a rescisão do contrato. A reexecução dos serviços pode ser realizada por terceiros por conta e risco do fornecedor, sendo isso o que prevê o §1° do artigo 20 da Lei n° 8.078/1990. É fundamental recordarmos que obrigação de fazer não é sinônimo de obrigação de resultado. Nas obrigações chamadas de meio, o que se espe- ra razoavelmente é a única coisa a se exigir, diferentemente das obrigações de resultado, em que conseguimos exigir que se alcance determinado resul- tado. Nesta última modalidade, basta a demonstração do descumprimento do contrato para caracterizar o vício do serviço. Na sociedade de consumo em massa, a possibilidade de vícios nos serviços é ampla, porque estes possuem características multifárias, pois muitos são os tipos de prestação de serviços. Em qualquer uma das modalidades existentes, pode ha- ver a impropriedade prestacional, comprometendo a harmonia e o equilíbrio das relações de consumo (GRINOVER et al., 2019, p. 351). EXEMPLIFICANDO Muito recorrente na doutrina, a distinção entre obrigações de meio e resultado ganha bastante relevo na prestação de serviços médicos. Para a ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma do STJ, a obrigação de meio limita-se a um de desempenho, ou seja, o compromisso é de agir com zelo e empregar a melhor técnica sem que exista qualquer obriga- ção quanto à efetivação de um resultado. Nas obrigações de resultado, entretanto, há uma obrigação quanto ao resultado. Para mais informações, o artigo "A responsabilidade civil por acto médico na jurisprudência das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça". 0 fato do produto: os acidentes de consumo/defeitos e sua responsabilidade fato do produto está descrito no artigo 12 da Lei n° 8.078/1990; trata- -se do acontecimento externo (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 241), que causa dano material ou moral - ou até mesmo ambos ao consumidor. O fato ge- rador é um defeito que pode ser de concepção, de produção, de comerciali- zação etc.; para essas causas, a doutrina nomeia de acidentes de consumo DIREITO DO CONSUMIDOR 59</p><p>quando materializados e atingem a incolumidade física ou ainda psíquica do consumidor e seu patrimônio. Produtos e serviços nocivos à saúde ou que comprometem a segurança dos consumidores são responsáveis pela maior parte dos danos causados aos clientes. Nesse sentido, basta nexo causal entre o defeito do produto e aci- dente de consumo para se configurar a responsabilidade conforme prevista no diploma protetivo ao consumidor. Na sistemática do código, a garantia de segurança tanto do produto quanto do serviço tem natureza de respon- sabilidade extracontratual. O artigo 12 da Lei n° 8.078/1990 impõe esse de- ver aos fabricantes, produtores, construtores e importadores e - de modo subsidiário - ao distribuidor ou fornecedor direto (MARQUES; BENJAMIN; MIRAGEM, 2010, p. 433-434). É possível distinguirmos três espécies de fornecedor: fornecedor real, que compreende o fabricante, o construtor e o produtor; o fornecedor presumido, que é o importador de produto in natura ou industrializado; e o fornecedor aparente, sendo aquele que coloca seu nome ou marca no produto final. artigo 12 da Lei n° 8.078/1990 também menciona os defeitos de ma- neira a ampliar a aplicação da norma às possíveis técnicas de elaboração dos produtos. É dessa forma que os defeitos de concepção envolvem os vícios de projeto, formulação, aí incluídos o design dos produtos, os defeitos de produção que envolvem os vícios de fabricação, construção, montagem, manipulação e acondicionamento dos produtos; e os defeitos de informação que envolvem a apresentação de informação insuficiente ou inadequada, aí incluída a publicidade (GRINOVER et al., 2019 p. 318). Muitos defeitos de concepção acabam por determinação o recolhimento do produto: recall. Uma importante característica desses defeitos é sua inevitabilidade. Escapam ao processo de controle e surgem como parte do ris- CO do negócio. O §1° do artigo 12 afirma que defeituoso é o produto que não oferece a segurança esperada, por- tanto, não há que se falar em segurança absoluta, mas sim da proteção de segurança dentro dos padrões da expectativa legítima do consumidor (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 244). A colocação de DIREITO DO CONSUMIDOR 60</p><p>produto de melhor qualidade no mercado de consumo não torna o produ- to anterior defeituoso. Quanto ao nexo causal, não há exigência para que consumidor prove o defeito do produto, bastando a prova do acidente de consumo. A respon- sabilidade é objetiva, mas não é fundada no risco integral, de modo que é indispensável a ocorrência do acidente de consumo. 0 fato de serviço: os acidentes de consumo/defeitos e sua responsabilidade fato do serviço e sua responsabilidade estão disciplinadas no artigo 14 da Lei n° 8.079/1990. Nota-se a correspondência entre os artigos 12 e 14 do diploma de proteção aos consumidores. Tal responsabilidade, que também é objetiva como no fato do produto, aperfeiçoa-se com os pressupostos do defeito do serviço, o evento danoso e a relação de causalidade entre o de- feito no serviço e dano. Os serviços aos quais se refere a norma de proteção ao consumidor são quaisquer atividades, bem como quaisquer atividades de natureza bancá- ria, financeira, de crédito e securitária. É preciso, também, que esse serviço seja remunerado: a exceção são os serviços gratuitos, como a amostra grá- tis, conforme previsto no parágrafo único do artigo 39; e os bancos de dados e cadastros previstos no artigo 43, ambos da Lei n° 8.078/1990. Os critérios para aferição do vício de qualidade nos serviços estão pre- vistos no §1° do artigo 14 da Lei n° 8.078/1990; neste sentido, é importante assinalar que, para a segurança do usuário do serviço, deve-se considerar o modo de fornecimento do serviço, os riscos da fruição e a época em que foi prestado o serviço. Serviços defeituosos se referem àqueles que são mal apresentados para o consumidor, quando sua fruição é capaz de suscitar riscos acima do nível esperado, bem como, em razão do decurso do tempo, desde sua prestação, é de se supor que não apresentem sinais de envelhecimento. Mais uma vez, chamado imperativo de qualidade se destaca; portan- to, a obrigação conjunta de qualidade-segurança, aquela em que não deve DIREITO DO CONSUMIDOR 61</p><p>estar presente um defeito na prestação do serviço e um acidente de consu- mo que cause danos ao consumidor, é exigida (MARQUES; BENJAMIN; MIRA- GEM, 2010, p. 477). Responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor: vício e defeito - as excludentes de responsabilidade A responsabilidade objetiva - regra no âmbito do Código de Defesa do Consumidor - não dispensa nexo causal. Se não há essa relação de causa e efeito entre dano e fato do produto ou serviço, não há que se falar em responsabilidade. Em todas as hipóteses de exclusão de responsabilidade, ela está presente conforme corroboram os artigos 12, e 14, da Lei n° 8.078/1990. Destacamos a previsão de ausência de responsabilidade do fornece- dor do produto quando este comprovar que não o colocou no mercado. À primeira vista, aparenta-se desnecessário inciso I do artigo 12 da Lei n° 8.078/1990, mas a razão de sua inserção no código decorre da presunção que, estando o produto no mercado, este foi introduzido pelo fornecedor (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 252). Não há no código qualquer regra que esti- pule quando produto foi colocado no mercado, que será objeto de con- sideração no caso concreto pela jurisprudência. A inexistência do defeito dependerá de prova do fornecedor e também é causa excludente de responsabilidade, bem como a culpa exclusiva do consu- midor - esta última nos casos em que a atuação do consumidor é causa direta e determinante do evento. Mas é de se notar que a modalidade de culpa con- corrente não se encontra disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor, em que pesam algumas decisões judiciais. A culpa exclusiva por fato de terceiro ainda figura entre uma das excludentes de responsabilidade. O termo mais adequado, fato exclusivo de terceiro, também é aplicável ao caso de culpa exclusiva do consumidor. Terceiro é a pessoa estranha à relação de consumo, nos casos em que há uma re- DIREITO DO CONSUMIDOR 62</p><p>lação de confiança entre o terceiro e o fornecedor ou prestador será este últi- mo que responderá, visto que nesse caso participa da corrente de produção, mesmo que remotamente; é solidário (TARTUCE; NEVES, 2016, p. 169). caso fortuito e a força maior não se encontram previstos no Código de Defesa do Consumidor como excludentes da responsabilidade. Em tal caso, a doutrina se divide. Uma parte entende que o rol descrito pela norma de proteção ao consumidor é taxativo, e, portanto, estariam excluídos tanto o caso fortuito quanto a força maior. E outra corrente na qual se filiam Flávio Tartuce e Sérgio Cavalieri Filho, visto que ambos constituem fatores que - de maneira geral - obstam a responsabilidade. Mas é importante destacar a opinião de Zelmo Denari, um dos autores do anteprojeto que deu origem ao Código de Defesa do Consumidor: para ele, o caso fortuito e a força maior são admitidos pelo Diploma Consumerista. Esses acontecimentos que são ditados por força da natureza ou que escapam do controle humano po- dem ocorrer tanto antes da colocação do produto no mercado de consumo quanto depois - nesse caso, ocorre a ruptura do nexo de causalidade, o que afasta a responsabilidade. mesmo pode acontecer na responsabilidade na prestação dos serviços. DIAGRAMA 5. CARACTERÍSTICAS ENTRE FORTUITO INTERNO E FORTUITO EXTERNO FORTUITO EXTERNO FORTUITO INTERNO Fato estranho à organização do negócio, não há Liga-se a organização da nenhuma ligação com empresa e se relaciona com a atividade negocial os riscos da atividade Excludente de responsabilidade DIREITO DO CONSUMIDOR 63</p><p>EXEMPLIFICANDO Apenas a título de exemplo, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal reconheceu a culpa concorrente do con- sumidor mesmo diante da demora em prover meios para o bloqueio do acesso à conta de WhatsApp, o que evi- dencia a culpa do requerido Facebook, mas reconhece que o usuário do serviço contribuiu de forma significativa para a perpetração da fraude ao acessar o link, possibi- litando o acesso a sua conta de WhatsApp por terceiro. Em virtude do reconhecimento da culpa concorrente, o tribunal reduziu o valor da indenização por danos morais fixados em sentença. Para mais informações, entre no portal do TJDFT. Responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor: vício e defeito a regra da responsabilidade solidária Nos casos em que há mais de um causador do dano ao consumidor, Código de Defesa do Consumidor prevê a solidariedade entre eles, conforme dispõe o artigo em seu parágrafo único e, ainda, os artigos 18 e 25, parágrafos 1° e 2°, da Lei n° 8.078/1990. Os produtos colocados no mercado de consumo em geral não possuem apenas um fabricante; é comum que a matéria-prima ou até mesmo alguns com- ponentes tenham origem entre fabricantes diferentes. Nessas situações, todos são responsáveis pelos defeitos apresentados e respondem pelas consequências. A possibilidade de ações de regresso contra aquele que causou dano en- tre esses fornecedores não foi afastada pela norma, mas o fundamento dessa solidariedade entre eles decorre do dever de segurança imposto pelo Código de Defesa do Consumidor. Nos acidentes de consumo, a responsabilidade dos comerciantes é subsidiá- ria e não solidária -, conforme preceitua o artigo 13 da Lei n° 8.078/1990. comerciante pode ser acionado nos casos em que não é possível identificar o produtor, o fabricante ou o importador ou, ainda, quando os comerciantes não conservam de forma adequada os produtos perecíveis. Está claro que neste últi- mo acontecimento concorre o comerciante com o dano por sua conduta (CAVA- LIERI FILHO, 2008, p. 248-249). Podemos verficar a diferença entre o disposto no artigo 12 e o disposto no artigo 14 no que se refere aos agentes responsáveis. No primeiro caso DIREITO DO CONSUMIDOR 64</p>