13-Artigo02_final_Layout 1

Prévia do material em texto

<p>295</p><p>Welberth Ronine de Medeiros*</p><p>FINALIDADE DA PENA: DIREITO AO ESQUECIMENTO</p><p>PURPOSE OF THE PENALTY: RIGHT TO OBLIVION</p><p>PROPÓSITO DE LA PENA : DERECHO AL OLVIDO</p><p>Resumo:</p><p>A pena, além de seus diversos objetivos, possui a finalidade de pro-</p><p>porcionar o direito ao esquecimento de atos praticados em um pas-</p><p>sado distante. A proteção constitucional da personalidade não admite</p><p>que a sociedade explore, por tempo ilimitado, a pessoa do criminoso</p><p>e a sua vida privada, especialmente se esse fato for um obstáculo à</p><p>sua ressocialização. O direito ao esquecimento é um importante ins-</p><p>trumento para a ressocialização daquele que praticou um crime e,</p><p>como atributo da personalidade, pode ser manifestado de diversas</p><p>formas, seja protegendo a imagem, seja protegendo o nome da pes-</p><p>soa. A teoria do direito ao esquecimento versa sobre um aspecto da</p><p>proteção da dignidade humana, eixo em torno do qual deve girar todo</p><p>o sistema normativo.</p><p>Abstract:</p><p>The penalty, many beyond their goals, has the purpose of providing</p><p>the right to oblivion of acts committed in the distant past. The consti-</p><p>tutional protection of personality does not admit that society explore,</p><p>for an unlimited period, the person of the criminal and his private life,</p><p>especially if that fact is an obstacle to their rehabilitation. The right to</p><p>be forgotten is an important instrument for the rehabilitation of the one</p><p>who committed a crime and as a personality attribute, can be mani-</p><p>fested in many ways, is protecting the image, whether it protects the</p><p>person's name. The theory of law versa forgetting about one aspect</p><p>of the protection of human dignity, axis around which should turn the</p><p>entire regulatory system.</p><p>* Especialista em Ciências Criminais pela Escola Superior da Magistratura do Estado</p><p>de Goiás - ESMEG. Graduado em Direito pela UFG. Assessor de promotor de Jus-</p><p>tiça do MP-GO. Advogado licenciado.</p><p>Resumen:</p><p>La pena, muchos más allá de sus objetivos, tiene el propósito de pro-</p><p>veer el derecho al olvido de los actos cometidos en el pasado distante.</p><p>La protección constitucional de la personalidad no admite que la so-</p><p>ciedad explorar, por un período ilimitado, la persona del criminal y su</p><p>vida privada, sobre todo si ese hecho es un obstáculo para su reha-</p><p>bilitación. El derecho a ser olvidado es un instrumento importante para</p><p>la rehabilitación de la persona que cometió un delito y como un atri-</p><p>buto de la personalidad, se puede manifestar de muchas maneras,</p><p>es la protección de la imagen, si se protege el nombre de la persona.</p><p>La teoría de la ley versa olvidando un aspecto de la protección de la</p><p>dignidad humana, eje en torno al cual debe girar todo el sistema nor-</p><p>mativo.</p><p>Palavras-chave:</p><p>Ressocialização, personalidade, dignidade da pessoa humana.</p><p>Keywords:</p><p>Rehabilitation, personality, human dignity.</p><p>Palabras clave:</p><p>La rehabilitación, la personalidad, la dignidad humana.</p><p>296</p><p>INTRODUÇÃO</p><p>Neste trabalho acadêmico, pretende-se analisar a finalidade</p><p>da pena sob o enfoque da teoria do direito ao esquecimento. A abor-</p><p>dagem transita por alguns aspectos históricos sobre a origem e a fi-</p><p>nalidade da pena, bem como destaca os objetivos atribuídos à pena</p><p>pelo ordenamento jurídico brasileiro.</p><p>Adverte-se, aqui, que a pena mostra-se necessária na res-</p><p>tauração da ordem jurídica violada pela ação criminosa, retribuindo</p><p>o mal por ela causado, prevenindo futuras ações delituosas, porém,</p><p>essa não pode desconsiderar a ressocialização do delinquente.</p><p>Nesse sentido, o interesse público que orbita o fenômeno</p><p>criminal deve desaparecer na medida em que também se esgota a</p><p>resposta penal conferida ao fato criminoso, permitindo assim, ao con-</p><p>denado que já cumpriu a pena, a oportunidade de integração social</p><p>com menores obstáculos.</p><p>ORIGEM DA PENA</p><p>A palavra pena advêm do latim poena e significa, em</p><p>sentido amplo e geral, qualquer espécie de imposição, de castigo</p><p>ou de aflição, a que se submete a pessoa por qualquer espécie</p><p>de falta cometida.</p><p>Perde-se no tempo a origem das penas, pois os mais an-</p><p>tigos grupamentos de seres humanos foram levados a adotar cer-</p><p>tas normas disciplinadoras de modo a possibilitar a convivência</p><p>social.</p><p>Conforme informações históricas contidas nos relatos</p><p>antropológicos, oriundos das mais diversas fontes, a pena origi-</p><p>nariamente teve um caráter sacral, pois os seres humanos pri-</p><p>mitivos, não podendo explicar fenômenos que fugiam ao dia a</p><p>dia, como raios, trovões, etc., atribuíam estes aos seres sobre-</p><p>naturais, que premiavam ou castigavam a comunidade por seu</p><p>comportamento.</p><p>Esses seres sobrenaturais foram denominados de totens</p><p>e a violação a estes ou o descumprimento das obrigações devidas</p><p>a eles acarretavam graves castigos, de tal modo que é razoável</p><p>297</p><p>afirmar que as primeiras regras de proibição e, consequentemente,</p><p>os primeiros castigos (penas), se encontrem vinculados às relações</p><p>totêmicas.</p><p>Além disso, segundo o saudoso Julio Fabbrini Mirabete,</p><p>da mesma época seriam as proibições conhecidas como tabus,</p><p>palavra de origem polinésia que significa ao mesmo tempo o sa-</p><p>grado e o proibido, o impuro, o terrível e, assim como as viola-</p><p>ções das regras totêmicas, a desobediência ao tabu acarretavam</p><p>aos infratores diversos castigos1.</p><p>Nesse sentido, a origem da pena coincide com o surgi-</p><p>mento do Direito Penal, em virtude da constante necessidade de</p><p>existência de sanções penais em todas as épocas e em todas as</p><p>culturas. A pena é a consequência jurídica principal que deriva</p><p>da infração penal.</p><p>Observa-se, ainda, a partir de uma breve retrospectiva,</p><p>que as penas e os castigos impostos àqueles transgressores das</p><p>normas foram evoluindo em face de um sentido maior de huma-</p><p>nização e que a obra de Cesare Beccaria, denominada “Dos de-</p><p>litos e das penas”, contribuiu de modo significativo para que as</p><p>penas desumanas e degradantes do primitivo sistema punitivo,</p><p>cedessem espaço para outras com senso mais humanitário, fo-</p><p>cadas na recuperação do delinquente.</p><p>Dessa forma, as penas corporais foram substituídas</p><p>pelas penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e de</p><p>multa, persistindo esse objetivo de humanização das penas,</p><p>ainda nos dias de hoje.</p><p>Assim, atualmente, pode-se afirmar que a pena é uma</p><p>espécie de:</p><p>[…] sanção penal, isto é, resposta estatal ao infrator da norma incrimi-</p><p>nadora (crime ou contravenção), consistente na privação ou restrição</p><p>de determinados bens jurídicos do agente. Sua imposição depende do</p><p>devido processo legal, através do qual se constata a autoria e mate-</p><p>rialidade de um comportamento típico, antijurídico e culpável não atin-</p><p>gido por causa extintiva da punibilidade.2</p><p>298</p><p>1 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2003.</p><p>2 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal. 3 ed. Salvador: JusPODIVM, 2015.</p><p>p. 383.</p><p>Com efeito, a pena é a resposta do Estado à conduta de</p><p>uma pessoa que age em desacordo às normas jurídicas vigentes.</p><p>Trata-se, portanto, de uma forma de controle social irrenunciável.</p><p>FINALIDADE DA PENA</p><p>De acordo com os ensinamentos do eterno mestre Celso</p><p>Delmanto, a função e a razão de ser da pena encontram-se um-</p><p>bilicalmente vinculadas à função e à razão de ser do Direito</p><p>Penal, como instrumento excepcional e subsidiário de controle</p><p>social, visando proteger bens considerados essenciais à vida har-</p><p>mônica em sociedade3.</p><p>Nesse aspecto, através dos tempos, o Direito Penal tem</p><p>dado respostas diferentes à questão de como solucionar o pro-</p><p>blema da criminalidade. A essas soluções a doutrina denomina</p><p>de teorias da pena, que são opiniões científicas sobre a natureza</p><p>e a finalidade da pena.</p><p>Segundo o posicionamento majoritário, investigando o di-</p><p>reito de punir do Estado, que nasce com a prática do crime, surgi-</p><p>ram três correntes doutrinárias a respeito da natureza e dos fins da</p><p>pena: as teorias absolutas, as teorias relativas e as teorias mistas.</p><p>As teorias absolutas, também denominadas de retribu-</p><p>cionistas, têm como fundamento da sanção penal a exigência da</p><p>justiça, ou seja, pune-se o</p><p>agente porque cometeu o crime, visa</p><p>apenas retribuir o mal causado.</p><p>Para os defensores da pena como retribuição, o senti-</p><p>mento de vingança, de retribuição do mal pelo mal, encontra raí-</p><p>zes na essência do ser humano, uma característica natural, algo</p><p>que passa de geração em geração como um instinto, razão pela</p><p>qual a vingança proporciona para muitos indivíduos o sentimento</p><p>de satisfação, de alívio, de “justiça realizada”.</p><p>Nesse sentido, o pensador Kant, citado pelo professor</p><p>Julio Fabbrini Mirabete, ensina que:</p><p>299</p><p>3 DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 7 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.</p><p>[…] a pena é um imperativo categórico, consequência natural do de-</p><p>lito, uma retribuição jurídica, pois ao mal do crime impõe-se o mal da</p><p>pena, do que resulta a igualdade e só esta igualdade traz a justiça. O</p><p>castigo compensa o mal e dá reparação à moral. O castigo é imposto</p><p>por uma exigência ética, não se tendo que vislumbrar qualquer co-</p><p>notação ideológica nas sanções penais.4</p><p>Observa-se que para os adeptos das teorias absolutistas</p><p>a pena era tida como puramente retributiva, não havia nenhuma</p><p>preocupação com a pessoa do delinquente, o que resultou em</p><p>inúmeras críticas, tendo em vista que a vingança é uma das rea-</p><p>ções menos nobres do ser humano, constituindo até mesmo mo-</p><p>tivo torpe no crime de homicídio atualmente. Além disso, a</p><p>vingança é sempre algo personalíssimo e esta é insustentável</p><p>diante da finalidade do Direito Penal em tutelar a vida harmônica</p><p>em sociedade, motivo pelo qual não deve ser nutrida pelo orde-</p><p>namento jurídico.</p><p>Ademais, como leciona os mestres Eugenio Raúl Zaffa-</p><p>roni e José Henrique Pierangeli, o Direito Penal de um Estado de</p><p>Direito, que aspira formar cidadãos conscientes e responsáveis,</p><p>tem o dever de evidenciar todo o irracional, afastá-lo e exibi-lo</p><p>como tal, para que seu povo tome consciência dele e se conduza</p><p>conforme a razão5.</p><p>As teorias relativas, também conhecidas como utilitárias</p><p>ou utilitaristas, têm como fundamento da sanção penal a preven-</p><p>ção, um meio para alcançar determinadas finalidades, ou seja,</p><p>atribuem à pena a capacidade e a missão de evitar que no futuro</p><p>se cometam delitos.</p><p>Para os defensores das teorias relativas, a pena é inti-</p><p>midação para todos, ao ser cominada abstratamente, e para o</p><p>criminoso, ao ser imposta no caso concreto. O crime não seria</p><p>causa da pena, mas a ocasião para ser aplicada.</p><p>As teorias relativas também reconhecem que, segundo</p><p>sua essência, a pena se traduz num mal para quem a sofre. Mas,</p><p>como instrumento político-criminal destinado a atuar no mundo,</p><p>não pode a pena bastar-se com essa característica, em si mesma</p><p>300</p><p>4 MIRABETE, 2003, p. 244.</p><p>5 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal</p><p>brasileiro. Volume I, parte geral. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.</p><p>destituída de sentido social positivo. Assim, para se justificar, a</p><p>pena tem de usar desse mal para alcançar a finalidade precípua</p><p>de toda a política criminal, precisamente, a prevenção.</p><p>Por sua vez, a crítica às teorias relativas consiste no fato</p><p>de elas se valerem de uma pessoa como instrumento para a sua</p><p>simbolização, ou seja, usa um indivíduo como um meio e não</p><p>como um fim em si, desconhecem-lhe abertamente o caráter de</p><p>pessoa, o que viola o princípio fundamental em que se assentam</p><p>os direitos humanos, a dignidade da pessoa humana.</p><p>Quanto às teorias mistas, também denominadas de eclé-</p><p>ticas, estas tentam recolher os aspectos mais destacados das</p><p>teorias absolutas e relativas, ou seja, tentam agrupar em um con-</p><p>ceito único os fins da pena.</p><p>Segundo os defensores das teorias mistas não é possí-</p><p>vel dissociar uma e outra finalidade da pena, porque a imposição</p><p>da sanção penal é sempre um castigo e um meio para prevenir.</p><p>Ao dispor sobre as escolas penais, em especial sobre as</p><p>teorias mistas, o professor Julio Fabbrini Mirabete afirma que</p><p>“passou-se a entender que a pena, por sua natureza, é retribu-</p><p>tiva, tem seu aspecto moral, mas sua finalidade é não só a pre-</p><p>venção, mas também um misto de educação e correção.”6</p><p>Com efeito, entende-se que a retribuição, a prevenção</p><p>geral e a prevenção especial são distintos aspectos de um</p><p>mesmo complexo fenômeno que é a pena.</p><p>Os mestres Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pie-</p><p>rangeli, na obra denomina “Manual de Direito Penal Brasileiro”,</p><p>afirmam que:</p><p>As teorias mistas quase sempre partem das teorias absolutas, e tratam</p><p>de cobrir suas falhas acudindo a teorias relativas. São as mais usual-</p><p>mente difundidas na atualidade e, por um lado, pensam que a retri-</p><p>buição é impraticável em todas as suas consequências e, de outro,</p><p>não se animam a aderir à prevenção especial. Uma de suas manifes-</p><p>tações é o lema seguido pela jurisprudência alemã: prevenção geral</p><p>mediante retribuição justa.7</p><p>301</p><p>6 MIRABETE, 2003, p. 245.</p><p>7 ZAFFARONI; PIERANGELI, 2013, p. 101.</p><p>Destarte, desde a origem até hoje, a pena sempre teve o ca-</p><p>ráter predominantemente de retribuição, de castigo, acrescentando-</p><p>se a ela uma finalidade de prevenção e ressocialização do criminoso.</p><p>Pode-se afirmar, quanto à finalidade da pena no Brasil,</p><p>que o Código Penal não se pronunciou sobre qual teoria adotou,</p><p>mas modernamente entende-se que a pena tem tríplice finali-</p><p>dade: retributiva, preventiva e reeducativa.</p><p>Assim, a pena mostra-se necessária na restauração da</p><p>ordem jurídica violada pela ação criminosa, retribuindo o mal por</p><p>ela causado, prevenindo futuras ações delituosas, sem descon-</p><p>siderar a ressocialização do delinquente.</p><p>DIREITO AO ESQUECIMENTO</p><p>Além dos objetivos supramencionados, pode-se afirmar</p><p>que a pena também possui a finalidade de proporcionar o direito</p><p>ao esquecimento.</p><p>O direito ao esquecimento, também conhecido como o</p><p>direito de ser deixado em paz ou o direito de estar só, é o direito</p><p>que uma determinada pessoa possui de não permitir que um fato,</p><p>ocorrido em determinado momento de sua vida, seja exposto ao</p><p>público em geral ou utilizado continuamente causando-lhe sofri-</p><p>mento ou transtornos.</p><p>As pessoas têm o direito de serem esquecidas pela opi-</p><p>nião pública. Os atos que praticaram no passado distante não</p><p>podem repercutir para sempre, sob pena de flagrante violação</p><p>ao disposto no artigo 5º, inciso XLVII, alínea “b”, da Constituição</p><p>Federal, in verbis:</p><p>Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer na-</p><p>tureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes</p><p>no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à</p><p>segurança e à propriedade, nos termos seguintes:</p><p>[…]</p><p>XLVII - não haverá penas:</p><p>[…]</p><p>b) de caráter perpétuo;</p><p>302</p><p>O direito ao esquecimento é um dos temas mais intrigantes</p><p>da atualidade, pois envolve o debate sobre os limites do direito à in-</p><p>formação, liberdades de imprensa e expressão, em face dos direitos</p><p>constitucionais relacionados à privacidade, honra e personalidade.</p><p>O ordenamento jurídico brasileiro é repleto de previsões</p><p>em que se reconhece um direito ao esquecimento de fatos pas-</p><p>sados e confere previsibilidade ao futuro através de diversos ins-</p><p>titutos, como a prescrição, a decadência, o perdão, a anistia, a</p><p>irretroatividade da lei, o respeito ao direito adquirido, ao ato jurí-</p><p>dico perfeito, a coisa julgada, o prazo máximo para que o nome</p><p>de inadimplentes figure em cadastros restritivos de crédito, etc.</p><p>Com efeito, o direito ao esquecimento não é uma construção</p><p>recente da doutrina e do ordenamento jurídico, entretanto, o tema teve</p><p>seu ápice com o interessante caso Lebach, ocorrido na Alemanha.</p><p>O caso teve início no ano de 1969, quando houve homi-</p><p>cídios de soldados alemães na cidade de Lebach, Alemanha.</p><p>Após o processo, um dos condenados cumpriu integralmente sua</p><p>pena e, dias antes de deixar a prisão, ficou sabendo que uma</p><p>emissora de televisão exibiria um programa especial sobre o</p><p>crime no qual seriam mostradas fotos dos condenados e a insi-</p><p>nuação de que eram homossexuais.</p><p>Diante disso, o condenado ingressou com uma ação ini-</p><p>bitória para impedir a exibição do programa (evitar o dano). Pos-</p><p>teriormente, o caso chegou ao conhecimento</p><p>do Tribunal</p><p>Constitucional Alemão. Discutia-se, em síntese, se deveria pre-</p><p>valecer a liberdade de imprensa ou a proteção constitucional do</p><p>direito de personalidade e privacidade.</p><p>Ao decidir o mérito do caso Lebach, o Tribunal Constitu-</p><p>cional Alemão asseverou que a proteção constitucional da per-</p><p>sonalidade não admite que a imprensa explore, por tempo</p><p>ilimitado, a pessoa do criminoso e sua vida privada.</p><p>Assim, firmou-se o entendimento de que o princípio da pro-</p><p>teção da personalidade deveria prevalecer, nesse caso, em relação</p><p>à liberdade de informação e à liberdade de imprensa. Decidiu-se,</p><p>ainda, que a divulgação da reportagem causaria grandes prejuízos</p><p>ao condenado e a emissora foi proibida de exibir o documentário.</p><p>Aqui no Brasil, a discussão sobre o tema ganhou impor-</p><p>tância nos Tribunais Superiores a partir da exibição do programa</p><p>303</p><p>da Rede Globo denominado “Linha Direta Justiça”, exibido entre</p><p>os anos de 2003 e 2007, bem como após a edição do Enunciado</p><p>n.º 531 da VI Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Fe-</p><p>deral, que dispõe que a tutela da dignidade da pessoa humana</p><p>na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.</p><p>In casu, o programa da Rede Globo remete ao supramen-</p><p>cionado caso Lebach e a questão defendida é que ninguém é ob-</p><p>rigado a conviver para sempre com erros pretéritos. Na mesma</p><p>direção, o enunciado do Conselho da Justiça Federal elenca o di-</p><p>reito de ser esquecido entre um dos direitos da personalidade.</p><p>Inúmeros são os argumentos utilizados contra o direito</p><p>ao esquecimento. Muitos afirmam que o esquecimento não é o</p><p>caminho salvador para tudo; que muitas vezes é necessário re-</p><p>viver o passado para que as novas gerações fiquem alertadas e</p><p>repensem alguns procedimentos de conduta do presente; que o</p><p>direito ao esquecimento não encontra fundamento no genérico</p><p>princípio da dignidade humana, etc.</p><p>Entretanto, em que pese os argumentos supracitados,</p><p>destaca-se que a proteção constitucional da personalidade não</p><p>admite que a sociedade explore, por tempo ilimitado, a pessoa</p><p>do criminoso e a sua vida privada, especialmente se esse fato</p><p>for um obstáculo à sua ressocialização.</p><p>Nesse sentido, no âmbito penal, o direito ao esqueci-</p><p>mento se manifesta de modo mais evidente através do instituto</p><p>da reabilitação, previsto no artigo 93 e seguintes do Código</p><p>Penal, e consiste em uma declaração judicial de que estão cum-</p><p>pridas ou extintas as penas impostas ao sentenciado, que asse-</p><p>gura o sigilo dos registros sobre o processo e atinge outros</p><p>efeitos da condenação.</p><p>O condenado que cumpriu sua pena e uma vez suplantado os limites</p><p>para possível declaração de reincidência, sem cometer novas infrações,</p><p>tem direito a que o Estado, pelo menos no aspecto formal, elimine qual-</p><p>quer consequência estigmatizante da condenação cumprida, que se</p><p>apresenta como totalmente contraproducente para a sua reincorporação</p><p>numa vida normal.8</p><p>304</p><p>8 ZAFFARONI; PIERANGELI, 2013, p. 732.</p><p>Destarte, a reabilitação pode ser requerida ao juiz da</p><p>condenação, nos termos do artigo 743 do Código de Processo</p><p>Penal, após o transcurso do período de dois anos desde o cum-</p><p>primento ou a extinção da pena, computando-se o período de</p><p>prova do sursis e do livramento condicional, se não sobrevier re-</p><p>vogação. Esse prazo é o mesmo, não importando se o conde-</p><p>nado é primário ou reincidente.</p><p>Como primeiro requisito para a concessão do benefício,</p><p>é necessário que o condenado tenha tido domicílio no país pelo</p><p>período de dois anos a contar do cumprimento ou extinção da</p><p>pena (artigo 94, inciso I, do Código Penal). Em segundo lugar,</p><p>avalia-se o bom comportamento público e privado do condenado</p><p>(artigo 94, inciso II, do Código Penal). Por último, é necessário o</p><p>ressarcimento do dano causado pelo crime ou comprovação da</p><p>impossibilidade de fazê-lo, renúncia da vítima ou a novação da</p><p>dívida (artigo 94, inciso III, do Código Penal).</p><p>A propósito:</p><p>RECURSO 'EX OFFICIO'. REABILITACAO. CABIMENTO DA RE-</p><p>MESSA OFICIAL. REQUISITOS LEGAIS. ATENDIMENTO. CONFIR-</p><p>MACAO DO BENEFICIO'. I - O RECURSO DA DECISAO QUE</p><p>CONCEDE A REABILITACAO, PREVISTA NO ART. 743 DO CPP,</p><p>CONTINUA SENDO O OFICIAL (ART. 746), NAO HAVENDO NA LEI</p><p>DE EXECUCAO PENAL OU EM QUALQUER OUTRA LEI ESPECIAL</p><p>REGRA QUE EXPRESSA E TACITAMENTE REGULAMENTE A MA-</p><p>TERIA. II - EXCESSIVO RIGOR NA AVALIACAO DO CUMPRI-</p><p>MENTO DOS REQUISITOS LEGAIS SECUNDARIOS IMPLICA</p><p>DESVIAR A FINALIDADE PRECIPUA DO INSTITUTO DA REABILI-</p><p>TACAO. PROVADO QUE O CONDENADO, NO PRAZO DE DOIS</p><p>ANOS APOS A EXTINCAO DA PENA, NAO VOLTOU A DELIN-</p><p>QUIR, TEM ENDERECO CERTO E EXERCE ATIVIDADE LABORAL</p><p>LICITA, IMPOE-SE A CONFIRMACAO DA SENTENCA QUE O</p><p>REABILITA A CONVIVENCIA NO MEIO SOCIAL. III - RECURSO IM-</p><p>PROVIDO. (TJGO, RECURSO EX-OFFICIO 7366-5/223, Rel. DES.</p><p>JOSE LENAR DE MELO BANDEIRA, 2A CAMARA CRIMINAL, jul-</p><p>gado em 07/05/2002, DJe 13782 de 17/05/2002, grifo nosso)</p><p>Consoante o professor Rogério Sanches Cunha os dispo-</p><p>sitivos atinentes ao processo e julgamento da reabilitação devem</p><p>seguir o Código de Processo Penal. Já os requisitos para a con-</p><p>cessão da medida devem observar o Código Penal (reformado em</p><p>305</p><p>306</p><p>1984) e não mais aqueles referidos no Código de Processo Penal 9.</p><p>Além do Código Penal e do Código de Processo Penal,</p><p>o instituto da reabilitação também está previsto, implicitamente,</p><p>no artigo 202 da Lei de Execução Penal.</p><p>De acordo com o artigo 202 da Lei de Execução Penal,</p><p>cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, ates-</p><p>tados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por au-</p><p>xiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação,</p><p>salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal</p><p>ou outros casos expressos em lei.</p><p>Por sua vez, em que pese a semelhança das normas, o</p><p>mestre Cléber Masson enxerga nos dois dispositivos (artigo 93</p><p>do Código Penal e artigo 202 da Lei de Execução Penal) dife-</p><p>renças quanto ao alcance do segredo:</p><p>O sigilo assegurado pela reabilitação é mais amplo, pois as informa-</p><p>ções por ele cobertas somente podem ser obtidas por requisição</p><p>(ordem), não de qualquer integrante do Poder Judiciário, mas exclu-</p><p>sivamente do juiz criminal. É o que se extrai do art. 748 do Código</p><p>de Processo Penal.10</p><p>Destaca-se que o instituto da reabilitação, após a reforma</p><p>da parte geral do Código Penal (1984), possui dois objetivos: as-</p><p>segurar o sigilo da condenação e suspender condicionalmente os</p><p>efeitos específicos (secundários) da condenação previstos no ar-</p><p>tigo 92 do Código Penal.</p><p>Com efeito, se o condenado, após o cumprimento da</p><p>pena, tem direito ao sigilo da folha de antecedentes, assim tam-</p><p>bém a exclusão dos registros da condenação no Instituto de</p><p>Identificação, por maiores e melhores razões possui o direito de</p><p>ser esquecido, não pode permanecer com esse estigma.</p><p>Nesse sentido, destaca-se, por necessário, a lição dos</p><p>professores Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho</p><p>e Paulo Gustavo Gonet Branco:</p><p>9 CUNHA, 2015.</p><p>10 MASSON, Cléber. Direito penal esquematizado - parte geral. 2. ed. São Paulo: Método,</p><p>2009. p. 560.</p><p>Se a pessoa deixou de atrair notoriedade, desaparecendo o interesse</p><p>público em torno dela, merece ser deixada de lado, como desejar. Isso</p><p>é tanto mais verdade com relação, por exemplo, a quem já cumpriu pena</p><p>criminal e que precisa reajustar-se à sociedade. Ele há de ter o direito a</p><p>não ver repassados ao público os fatos que o levaram à penitenciária.11</p><p>O direito ao esquecimento é um importante instrumento</p><p>para a ressocialização daquele que praticou um crime e, como atri-</p><p>buto da personalidade, pode ser manifestado de diversas formas,</p><p>seja protegendo a imagem, seja protegendo o nome da pessoa.</p><p>Ressalta-se que uma condenação criminal, além dos</p><p>efeitos principais e secundários previstos na legislação, acarreta</p><p>inúmeras consequências no contato social do condenado.</p><p>Em pequenas cidades como Itaguaru-GO, utilizada como</p><p>parâmetro para a elaboração deste trabalho e que, segundo o</p><p>Censo IBGE 2010 possui uma população de 5.429 habitantes, o</p><p>indivíduo sancionado criminalmente, mesmo após a extinção da</p><p>punibilidade</p><p>pelo cumprimento da pena, é extirpado da sociedade</p><p>e está submetido a diversos tipos de constrangimentos pratica-</p><p>dos por seus semelhantes, dentre eles, a dificuldade de introdu-</p><p>ção/retorno ao mercado de trabalho, tendo em vista a</p><p>desconfiança da comunidade que passa a ver a pessoa como</p><p>“anormal”, “pessoa naturalmente má”, etc.</p><p>Os professores Gustavo Octaviano Junqueira e Paulo Hen-</p><p>rique Aranda Fuller, na obra denominada “Legislação Penal Espe-</p><p>cial”, ao lecionarem sobra a Lei de Execução Penal, afirmam que:</p><p>O efeito da referida marginalização (colocação forçada do sujeito à</p><p>margem da sociedade) acaba por provocar, no âmbito íntimo do</p><p>egresso, o convencimento de que ele realmente é um delinquente, con-</p><p>formando sua expectativa sobre suas próprias potencialidades direcio-</p><p>nadas à nova prática delitiva.12</p><p>Destarte, se em um mercado competitivo e esgotado como o</p><p>brasileiro sequer o profissional capacitado tecnicamente consegue</p><p>novo emprego, jamais o ex-presidiário terá oportunidade se o ordena-</p><p>mento jurídico não promover e assegurar o direito ao esquecimento.</p><p>307</p><p>11 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo</p><p>Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 374.</p><p>12 JUNQUEIRA; FULLER, 2008, p. 203.</p><p>Assim como é acolhido no direito estrangeiro, é neces-</p><p>sária a aplicabilidade do direito ao esquecimento no cenário in-</p><p>terno, com base não só no direito positivo infraconstitucional, mas</p><p>sobretudo na principiologia decorrente dos direitos fundamentais</p><p>e da dignidade da pessoa humana.</p><p>Conforme anteriormente mencionado, o ordenamento é</p><p>repleto de previsões em que a significação conferida pelo Direito</p><p>à passagem do tempo é exatamente o esquecimento e a estabi-</p><p>lização do passado, de tal modo que se mostra ilícito reagitar o</p><p>que a lei pretende sepultar.</p><p>Se não há mais interesse público na divulgação de um</p><p>fato delituoso em virtude do decorrer do tempo, tanto o autor do</p><p>crime quanto a vítima têm direito ao esquecimento.</p><p>Em que pese a importância do tema, apenas recentemente</p><p>o debate foi levado ao Supremo Tribunal Federal, através do Recurso</p><p>Extraordinário com Agravo n. 833.248/RJ, onde os familiares da fale-</p><p>cida Aída Curi, vítima de homicídio praticado há várias décadas, pro-</p><p>puseram uma ação indenizatória contra a Rede Globo em razão do</p><p>uso, não autorizado, da imagem da falecida no programa “Linha Di-</p><p>reta Justiça”, oportunidade que aduziram o direito ao esquecimento.</p><p>Salienta-se que o Supremo Tribunal Federal, por maioria, re-</p><p>conheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional,</p><p>no dia 11 de dezembro de 2014, porém, até a data final da elaboração</p><p>deste trabalho, o mérito do pedido não tinha ainda sido analisado.</p><p>Quanto ao Superior Tribunal de Justiça, salienta-se que</p><p>aquela Corte já analisou a aplicação do direito ao esquecimento</p><p>em algumas oportunidades e ponderou, em uma delas através</p><p>da Sexta Turma, que:</p><p>HABEAS CORPUS - FURTO SIMPLES TENTADO - WRIT SUBSTI-</p><p>TUTIVO DE RECURSO ESPECIAL - IMPROPRIEDADE DA VIA</p><p>ELEITA - DOSIMETRIA - ART. 59 DO CÓDIGO PENAL - PENA-BASE</p><p>TRÊS VEZES ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - DESPROPORCIONALI-</p><p>DADE - TREZE CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO -</p><p>CONDUTAS PERPETRADAS HÁ 14 ANOS ANTES DA PRÁTICA DO</p><p>NOVO DELITO - DIREITO AO ESQUECIMENTO - RELATIVIZAÇÃO</p><p>- PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - NÃO APLICAÇÃO - NOVO DI-</p><p>MENSIONAMENTO DA PENA - PRESCRIÇÃO - RECONHECI-</p><p>MENTO - HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO - ORDEM CONCEDIDA</p><p>DE OFÍCIO. 1 - […] 8 - Recentes julgados desta Corte (REsp 1.334.097/RJ</p><p>308</p><p>e REsp 1.335.153/RJ, publicados em 9/9/2013), relatados pelo Mi-</p><p>nistro Luis Felipe Salomão, aplicáveis na órbita do direito civil - má-</p><p>xime em aspectos relacionados ao conflito entre o direito à</p><p>privacidade e ao esquecimento, de um lado, e o direito à informação,</p><p>de outro - enfatizam que "...o reconhecimento do direito ao esqueci-</p><p>mento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e, so-</p><p>bretudo, dos que foram absolvidos em processo criminal, além de</p><p>sinalizar uma evolução cultural da sociedade, confere concretude a</p><p>um ordenamento jurídico que, entre a memória - que é a conexão do</p><p>presente com o passado - e a esperança - que é o vínculo do futuro</p><p>com o presente -, fez clara opção pela segunda. E é por essa ótica</p><p>que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, pois afirma-</p><p>se, na verdade, como um direito à esperança, em absoluta sintonia</p><p>com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pes-</p><p>soa humana." (voto do Ministro Luís Felipe Salomão). […] (HC</p><p>256.210/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA</p><p>TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 13/12/2013)</p><p>Desse modo, os ministros daquele colegiado entende-</p><p>ram que a teoria do direito ao esquecimento versa sobre um as-</p><p>pecto da proteção da dignidade humana, eixo em torno do qual</p><p>deve girar todo o sistema normativo.</p><p>O fato de toda a realidade estatal se desenvolver a partir</p><p>da dignidade humana impõe uma releitura da ordem jurídica, no</p><p>sentido de reinterpretar as normas e ponderar os interesses, de</p><p>modo a compatibilizar ambos com esse novo modelo.</p><p>Negar o direito ao esquecimento a uma pessoa que já</p><p>cumpriu a pena, ou até mesmo absolvida no fim da ação penal,</p><p>é impor-lhe uma pena de caráter perpétuo, atribuindo-lhe uma</p><p>marca indelével na sociedade.</p><p>Destaca-se que o crime, por si só, atrai um natural inte-</p><p>resse público, o qual é satisfeito pela publicidade do processo</p><p>penal proporcionando a sociedade uma fiscalização da resposta</p><p>estatal ao fato criminoso.</p><p>Por sua vez, o interesse público que orbita o fenômeno</p><p>criminal tende a desaparecer na medida em que também se es-</p><p>gota a resposta penal conferida ao fato criminoso, de tal arte que</p><p>a exploração da imagem do criminoso deve perdurar somente</p><p>enquanto ocorrer a persecução penal, ou seja, enquanto durar a</p><p>causa que a legitimava.</p><p>Nos termos ponderados no Acórdão do Superior Tribunal</p><p>309</p><p>de Justiça, o reconhecimento do direito ao esquecimento sinaliza</p><p>uma evolução cultural da sociedade, pois afirma-se, na realidade,</p><p>como um direito à esperança, em absoluta sintonia com a presun-</p><p>ção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana.</p><p>Em suma, o direito ao esquecimento mostra-se absolu-</p><p>tamente pertinente diante dos objetivos do sistema de execução</p><p>penal e, até mesmo, ante o fundamento de preservação da dig-</p><p>nidade humana previsto na Constituição Federal, permitindo</p><p>assim ao condenado que já cumpriu a pena a mínima oportuni-</p><p>dade de integração social com menores obstáculos e saudável</p><p>construção de sua personalidade.</p><p>CONSIDERAÇÕES FINAIS</p><p>Conclui-se da análise efetuada que se perde no tempo a</p><p>origem das penas e que a proveniência desta coincide com o sur-</p><p>gimento do Direito Penal, do qual a pena é a consequência jurí-</p><p>dica principal que deriva da infração penal.</p><p>Observa-se, ainda, que apesar da omissão do Código</p><p>Penal quanto à finalidade da pena no Brasil, modernamente se</p><p>entende que a pena tem tríplice finalidade: retributiva, preventiva</p><p>e reeducativa, bem como deve perseguir um fim condizente com</p><p>a democracia e com os ditames constitucionais.</p><p>Nesse sentido, o direito ao esquecimento é um importante</p><p>instrumento para a ressocialização daquele que praticou um</p><p>crime e, como atributo da personalidade, pode ser manifestado</p><p>de diversas formas, seja protegendo a imagem, seja protegendo</p><p>o nome da pessoa.</p><p>Conclui-se também que os atos praticados por um indiví-</p><p>duo, em um passado distante, não podem repercutir para sempre</p><p>e que este tem o direito de ser esquecido pela opinião pública.</p><p>Portanto, mais que uma das finalidades da pena, o direito</p><p>ao esquecimento consiste em um aspecto da proteção da digni-</p><p>dade da pessoa humana e está em total harmonia com o sistema</p><p>normativo vigente, razão pela qual deve ser fomentado.</p><p>310</p><p>REFERÊNCIAS</p><p>BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas cor-</p><p>pus n. 256.210/SP. Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz. Brasília,</p><p>03 de dezembro de 2013, DJe 13/12/2013.</p><p>BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno. Repercussão geral no</p><p>recurso extraordinário com agravo</p><p>n. 833.248/RJ. Rel. Ministro Dias</p><p>Toffoli. Brasília, 18 de novembro de 2014, DJe n. 33, 19/02/2015.</p><p>BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, Recurso Ex-Officio</p><p>n. 7366-5/223. Rel. Des. José Lenar de Melo Bandeira, 2ª Câmara</p><p>Criminal. Goiânia, 07 de maio de 2002, DJe n. 13782, 17/05/2002.</p><p>CABRAL, Bruno Fontenele; ROSA, Raissa Viana. “The right to</p><p>be let alone”: o direito ao esquecimento. Revista Jus Navigandi,</p><p>Teresina, ano 19, n. 4001, 15 jun. 2014. Disponível em:</p><p><http://jus.com.br/artigos/28362>. Acesso em: 15 maio 2015.</p><p>CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal. 3 ed. Salva-</p><p>dor: JusPODIVIM, 2015.</p><p>DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 7 ed. Rio de Ja-</p><p>neiro: Renovar, 2007.</p><p>LOPES, Marcelo Frullani. Direito ao esquecimento. Revista Jus</p><p>Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3656, 5 jul. 2013. Disponível em:</p><p><http://jus.com.br/artigos/24865>. Acesso em: 27 mar. 2015.</p><p>MASSON, Cléber. Direito penal esquematizado - parte geral. 2.</p><p>ed. São Paulo: Método, 2009.</p><p>MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires;</p><p>BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional.</p><p>São Paulo: Saraiva, 2007.</p><p>MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 19 ed. São</p><p>Paulo: Atlas, 2003.</p><p>311</p><p>312</p><p>SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 15. ed. Rio de Janeiro:</p><p>Forense, 1999.</p><p>ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual</p><p>de direito penal brasileiro. Volume I, parte geral. 10 ed. São Paulo:</p><p>Revista dos Tribunais, 2013.</p>