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<p>1Curso Ênfase © 2020</p><p>Direito Do Trabalho – Joalvo Magalhães</p><p>Empregador</p><p>Olá, pessoal! Vamos dar início a mais uma unidade de aprendizagem,</p><p>tratando, agora, do tema do empregador.</p><p>Começando nossa unidade de aprendizagem com uma pergunta</p><p>provocadora, que é a seguinte:</p><p>2Curso Ênfase © 2020</p><p>Essa pergunta é muito importante porque nos faz passar pelo conceito</p><p>de empregador e por esse outro subconceito, que é o chamado</p><p>empregador por equiparação.</p><p>Bom, sobre o empregador, a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT)</p><p>traz o conceito no seu art. 2º. E vejam o que dispõe o art. 2º da CLT:</p><p>3Curso Ênfase © 2020</p><p>Na verdade, o que nós temos aqui?</p><p>Nós temos, no conceito de empregador, a inclusão, claro -</p><p>evidentemente -, dos elementos da relação de emprego.</p><p>Por isso, quais são os elementos da relação de emprego?</p><p>pessoalidade;</p><p>onerosidade;</p><p>não eventualidade; e</p><p>subordinação jurídica.</p><p>Por isso que a lei diz: considera-se empregador aquele que admite,</p><p>assalaria - olha aí, assalaria (onerosidade) - dirige - ou seja, há</p><p>subordinação jurídica - a prestação pessoal de serviços</p><p>(pessoalidade). Os requisitos do vínculo de emprego estão aí no art. 2º</p><p>da CLT.</p><p>4Curso Ênfase © 2020</p><p>Questão interessante é que o artigo diz: "considera-se empregador a</p><p>empresa". E quando nós pensamos em empresa, pessoal, pensamos</p><p>em atividade econômica. A atividade econômica é a atividade que visa</p><p>lucros, visa ganhos, isso que é uma empresa, empresa é uma atividade</p><p>econômica. Daí porque surgem algumas críticas a essa nomenclatura.</p><p>As críticas seriam as seguintes:</p><p>Será que o empregador é empresa? E aquelas entidades que</p><p>não desenvolvem a atividade empresária, será que não podem</p><p>ser empregadoras? Será que não podem contratar</p><p>empregados? Será que não se forma o vínculo de emprego com</p><p>essas entidades?</p><p>5Curso Ênfase © 2020</p><p>A resposta é negativa. Claro que se forma, outras entidades podem</p><p>ser empregadoras também.</p><p>Na verdade, pessoal, quando a lei disse "considera-se empregador a</p><p>empresa", será que foi tecnicamente correto? Será que o</p><p>empregador seria a empresa ou a sociedade empresária?</p><p>Percebe? (Porque empresa é atividade. Empresa é atividade</p><p>econômica) Será que o empregador não seria uma pessoa? E</p><p>qual pessoa? A pessoa jurídica que está por trás da empresa -</p><p>a sociedade empresária, a sociedade que desenvolve a</p><p>atividade empresarial? Será que o empregador não seria essa</p><p>pessoa? Será que não poderia ser também uma fundação ou</p><p>uma associação? Será que outros entes também não poderiam</p><p>figurar como empregadores?</p><p>A resposta é positiva, podem sim.</p><p>Na verdade, temos que entender, aqui, que esse conceito, embora seja</p><p>criticado como sendo um conceito atécnico, embora hajam essas</p><p>acusações de atecnia do conceito, temos que entender o contexto</p><p>histórico.</p><p>Na verdade, no contexto de criação do conceito do empregador, se</p><p>pretendeu colocar a ideia de responsabilização no caso de sucessão</p><p>trabalhista. Quando a lei diz que: "considera-se empregador a</p><p>empresa", significa que o empregador é a atividade econômica.</p><p>Se outra pessoa jurídica assume aquela atividade econômica, essa</p><p>outra pessoa jurídica, automaticamente, também passa para a</p><p>condição de empregador. Essa é a grande característica do art. 2º,</p><p>quando diz que: "considera-se empregador a empresa". Isso aqui</p><p>6Curso Ênfase © 2020</p><p>possibilita a sucessão trabalhista, porque quando uma empresa</p><p>sucede a outra naquela atividade econômica, quando uma empresa</p><p>sucede a outra na atividade empresarial, aquela sucessora vai tomar o</p><p>lugar da sucedida também no âmbito do contrato de trabalho.</p><p>A crítica deve ser entendida com esse contexto de dar uma maior</p><p>proteção ao trabalhador. Então, "empregador", para a lei, não é a</p><p>pessoa jurídica, mas, sim, a atividade empresarial. Se a pessoa</p><p>jurídica muda e uma outra pessoa jurídica assume aquela atividade</p><p>empresarial, essa outra pessoa jurídica, automaticamente, passa à</p><p>condição de empregadora.</p><p>No entanto, isso não impede que entidades que não sejam empresas -</p><p>entidades que não desenvolvam atividade empresarial - não possam</p><p>ser empregador. Isso não impede. Vejamos, aqui, que existe a figura</p><p>do empregador por equiparação.</p><p>E o que é o empregador por equiparação (que foi a nossa</p><p>pergunta provocadora)?</p><p>O empregador por equiparação é aquele que não desenvolve atividade</p><p>empresarial.</p><p>E por que se chama "por equiparação"?</p><p>Porque no caput do art. 2º, a lei diz: "considera-se empregador a</p><p>empresa". O § 1º teve que dizer: "não, espera aí, mas mesmo que não</p><p>seja empresa - mesmo que não desenvolva atividade econômica - pode</p><p>ser empregador também", e aí chama de empregador por</p><p>equiparação. É o que a lei diz:</p><p>7Curso Ênfase © 2020</p><p>O que a Lei está dizendo, aqui?</p><p>A lei está fazendo uma mea culpa daquele conceito do caput, porque</p><p>o conceito do caput coloca como empregador a empresa. Aqui, ele</p><p>está dizendo: "não, empregador não é só a empresa, empregador é</p><p>todo aquele que admite empregado, ainda que seja um profissional</p><p>liberal, uma instituição de beneficência".</p><p>Então, na verdade, pessoal, qualquer um pode ser empregador,</p><p>qualquer um: pessoa física pode ser empregador; pessoa jurídica</p><p>pode ser empregador (pessoa jurídica, seja uma sociedade</p><p>empresária, seja uma sociedade não empresária, seja uma fundação</p><p>ou uma associação). Todos esses podem ser empregadores.</p><p>Além disso, podem ser empregadores até mesmo quem não tenha a</p><p>8Curso Ênfase © 2020</p><p>personalidade jurídica.</p><p>Por exemplo: entes despersonalizados, como condomínios:</p><p>Condomínio: Existem condomínios que não estão devidamente</p><p>registrados e regularizados. Eles não têm personalidade</p><p>jurídica, mas, ainda assim, podem figurar como empregadores,</p><p>nós não temos dúvidas disso. Existe até uma lei dos</p><p>trabalhadores em condomínio.</p><p>Uma massa falida, por exemplo: uma empresa que faliu, só que</p><p>a massa falida ainda continua com alguns empregados - com</p><p>alguns funcionários -, para darem continuidade até o processo</p><p>falimentar. Esses empregados têm como empregador a própria</p><p>massa falida.</p><p>9Curso Ênfase © 2020</p><p>Então, entes despersonalizados podem figurar como empregadores.</p><p>Pessoa física, pessoa jurídica, enfim, todos esses podem ser</p><p>considerados empregadores, podem desenvolver um vínculo de</p><p>emprego e terão responsabilidade trabalhista.</p><p>Muita atenção agora, não erre.</p><p>NÃO ERRE</p><p>Exemplos (nós já vimos):</p><p>a massa falida pode ser empregadora e não tem personalidade</p><p>jurídica;</p><p>condomínio: os condomínios não registrados (condomínios que</p><p>10Curso Ênfase © 2020</p><p>não tenham personalidade jurídica), mesmo não tendo</p><p>personalidade jurídica, podem figurar como empregadores.</p><p>até mesmo a família. No caso dos empregados domésticos, por</p><p>exemplo, o empregador não é apenas o pai, o marido, a esposa,</p><p>quem assina a CTPS. São considerados como empregadores,</p><p>para os efeitos da Lei, todos aqueles que residem naquela</p><p>residência, todos aqueles que compõem a unidade familiar. É</p><p>correto afirmar, portanto, que, no caso do vínculo doméstico, a</p><p>família é o empregador. E a família é um ente</p><p>despersonalizado, não tem personalidade jurídica, mas pode se</p><p>caracterizar como empregador</p><p>Daí porque não há grandes exigências. Até porque o direito trabalho -</p><p>nós sabemos - é regido pelo princípio da primazia da realidade. Então,</p><p>se há um vínculo de emprego se formando com quem quer que seja, o</p><p>direito do trabalho vai admitir.</p><p>Bom, características do empregador:</p><p>11Curso Ênfase © 2020</p><p>O empregador dirige a prestação pessoal de serviço (isso está no art.</p><p>2º), e também remunera essa mesma prestação</p><p>pessoal de serviços.</p><p>O fato de o empregador dirigir os serviços decorre do chamado poder</p><p>diretivo do empregador, também chamado de poder empregatício (há</p><p>quem denomine de poder de empregatício, mas é, basicamente, a</p><p>mesma coisa): poder de dirigir, o poder de comandar, o poder de</p><p>organizar a atividade produtiva.</p><p>O empresário - o empregador - organiza a atividade produtiva. E até</p><p>mesmo por isso - nós vamos ver - que são seus os riscos da atividade</p><p>econômica. É o empregador quem detém a propriedade dos meios de</p><p>produção, ele que investe, ele que desenvolve a livre iniciativa, ele que</p><p>"se joga" e "se aventura" no mercado econômico, abrindo uma</p><p>empresa, começando uma determinada atividade. Então, por isso, ele</p><p>vai dirigir a prestação pessoal de serviço.</p><p>12Curso Ênfase © 2020</p><p>Significa que quando o empregador contrata o empregado, ele vai</p><p>dizer como esse empregado trabalha, quando esse empregado</p><p>trabalha e de que forma e em quê esse empregado trabalha. O</p><p>horário de trabalho, a função, o local de trabalho, a forma de</p><p>trabalho, tudo isso vai ser determinado pelo empregador, porque é</p><p>dele a atribuição, é dele o poder de dirigir a prestação pessoal de</p><p>serviço. É o poder de comando, o poder diretivo do empregador.</p><p>Por outro lado, também é dele o dever de remunerar, por isso que o</p><p>art. 2º diz: "considera-se empregador aquele que remunera". Porque</p><p>se ele não remunera, se não há uma onerosidade - ainda que pelo</p><p>menos uma onerosidade subjetiva, uma intenção de contraprestação -,</p><p>se não houver a intenção de contraprestação, estaremos diante de</p><p>uma típica situação de trabalho voluntário. E o trabalho voluntário -</p><p>nós sabemos - não gera vínculo de emprego.</p><p>Na maioria das vezes, quem trabalha, trabalha por uma remuneração,</p><p>trabalha por um sustento seu e da sua família. E, nesse caso, sendo o</p><p>empregador o responsável por aquele vínculo, é ele quem vai</p><p>remunerar, ele vai fornecer a contraprestação - a retribuição - por</p><p>aquele trabalho prestado.</p><p>Seguindo adiante, pessoal, nós temos também a característica - uma</p><p>característica muito importante - que o próprio art. 2º traz, que é a</p><p>característica da alteridade.</p><p>13Curso Ênfase © 2020</p><p>A alteridade vem de "outro", "alter" - "alter ego": outro ego.</p><p>A ideia de alteridade, no contrato de trabalho, parte do mesmo</p><p>fundamento do poder diretivo. Ora, pessoal, se é o empregador quem</p><p>desenvolve a livre iniciativa, se é o empregador quem é o proprietário</p><p>daqueles meios de produção, se foi ele quem investiu, se foi ele quem</p><p>gastou seu dinheiro, os lucros que advierem daquele empreendimento</p><p>serão seus, mas os prejuízos também.</p><p>Então, o princípio da alteridade nos diz que a atividade do empregado</p><p>é exercida não por conta própria, mas é uma atividade exercida por</p><p>conta alheia.</p><p>E qual é a consequência de ser uma atividade exercida por</p><p>conta alheia?</p><p>Todos os riscos dessa atividade não são do empregado, mas, sim, do</p><p>14Curso Ênfase © 2020</p><p>empregador. E quando eu me refiro a riscos, podem colocar aí todos</p><p>aqueles inerentes à atividade, inclusive os gastos e as despesas com o</p><p>contrato de trabalho. O empregado não pode pagar para trabalhar.</p><p>Tudo aquilo - todo aquele gasto - que disser respeito à atividade</p><p>laborativa, todo aquele gasto que for essencial e que for indispensável</p><p>à realização do trabalho, deve ser pago - deve ser arcado - pelo</p><p>empregador. Não é o empregado quem vai custear as suas</p><p>ferramentas de trabalho, os seus instrumentos de trabalho, por</p><p>exemplo.</p><p>Um outro aspecto da alteridade diz respeito aos riscos.</p><p>Exemplo: um trabalhador que labora como vendedor e num mês</p><p>inteiro não vende nada. Ora, os riscos da atividade não são dele. Se ele</p><p>trabalhou esse mês inteiro, diz a lei: ele vai ter direito, pelo menos, a</p><p>um salário mínimo. A Constituição assegura a percepção de um</p><p>salário mínimo para aqueles que recebem remuneração variável.</p><p>Então, ainda que ele ganhe por comissão, se tiver um mês que ele não</p><p>vendeu nada (ele não vendeu nada, não é porque ele foi muito ruim,</p><p>porque ele não trabalhou, mas é porque aquela empresa não está</p><p>vendendo, ou porque o mercado está ruim, ou porque os produtos</p><p>vendidos por aquela empresa não são produtos que demandem</p><p>consumo - não tem clientes para aquela empresa), os riscos não são</p><p>dele - empregado. O empregado esteve ali, colocou sua mão de obra à</p><p>disposição do empregador, e uma vez que ele colocou sua mão de obra</p><p>à disposição, ele vai ter direito à remuneração.</p><p>"Ah, Joalvo, mas a empresa teve prejuízo aquele mês"</p><p>Ainda assim, ainda tendo prejuízo ela vai ter que pagar o salário do</p><p>15Curso Ênfase © 2020</p><p>empregado.</p><p>Por que?</p><p>Porque os prejuízos são dela, já que os riscos da atividade econômica</p><p>pertencem ao empregador.</p><p>Isso é muito interessante pessoal - a utilização deste dispositivo - na</p><p>aplicação da responsabilidade objetiva no âmbito do direito do</p><p>trabalho.</p><p>A responsabilidade objetiva é baseada - em situações de</p><p>responsabilidade civil - na teoria do risco.</p><p>E quem corre o risco na atividade econômica?</p><p>O empregador, o empreendedor. Dentro de um contrato de trabalho,</p><p>quem está correndo todos os riscos é o empregador, e não o</p><p>empregado.</p><p>Então, se alguma coisa acontece ao empregado, um acidente, por</p><p>exemplo, em uma atividade de risco - em uma atividade arriscada -, a</p><p>indenização deve ser imputada ao empregador. Ainda que o</p><p>empregador não tenha culpa. Ainda que o empregador não tenha tido</p><p>dolo - intenção - de causar aquele dano, ele vai responder, porque os</p><p>riscos da atividade econômica são dele. Os prejuízos que a advierem</p><p>daquela atividade econômica pertencem a ele e não devem ser</p><p>suportados pelo empregado.</p><p>Questão interessante - vamos ver agora -, é uma questão de</p><p>jurisprudência.</p><p>16Curso Ênfase © 2020</p><p>JURISPRUDÊNCIA</p><p>Eu trouxe para vocês uma jurisprudência do Tribunal Superior do</p><p>Trabalho (TST), que é o Informativo nº 101. Veja o que diz o</p><p>Informativo nº 101, que trata de alteridade:</p><p>O TST entendia - tinha uma jurisprudência forte - no sentido de que</p><p>uniformes usados pelos empregados, quando eram obrigatórios pelo</p><p>empregador, deveriam ser lavados pelo empregador, já que é algo</p><p>essencial à realização do trabalho.</p><p>Ora, pessoal, temos que examinar isso aqui com muita calma:</p><p>Embora, na verdade, haja uma alteridade no contrato de trabalho, a</p><p>Reforma Trabalhista passou a disciplinar essa questão dos uniformes</p><p>e passou a permitir que o empregador exija a utilização de uniformes</p><p>17Curso Ênfase © 2020</p><p>pelos empregados. Na verdade, essa norma é até inócua, porque</p><p>mesmo antes da norma os empregadores já podiam exigir uniforme</p><p>dos seus empregados.</p><p>E por que já podiam?</p><p>Porque tem o poder diretivo, ele pode exigir como o empregado vai se</p><p>vestir, que roupas o empregado vai trajar quando está trabalhando.</p><p>Isso ele pode fazer.</p><p>Agora, onde é que entra a alteridade?</p><p>Se eu exijo o uniforme do meu empregado, eu tenho que pagar por</p><p>esse uniforme. As despesas relativas ao uniforme não podem ser do</p><p>empregado, têm que ser do empregador (se é ele que está exigindo).</p><p>Se o empregado for trabalhar com a roupa dele, o empregado paga;</p><p>mas se o empregador exige uma roupa específica, o empregador tem</p><p>que pagar.</p><p>Agora, em relação à lavagem desses uniformes, aí que, agora, a</p><p>Reforma Trabalhista traz uma distinção:</p><p>se for uma lavagem simples, se for uma roupa comum - uma</p><p>roupa normal - que ele pode lavar da mesma forma que ele lava</p><p>as suas roupas - ele pode colocar numa máquina de lavar ou</p><p>num tanquinho, ou ele pode lavar na mão, como ele lava suas</p><p>demais roupas</p><p>- então, nenhum custo será imputado ao</p><p>empregador.</p><p>no entanto, pessoal, existem uniformes diferenciados, existem</p><p>uniformes que são verdadeiros equipamentos e que não podem</p><p>ser lavados de qualquer forma ou qualquer maneira. Muitas</p><p>18Curso Ênfase © 2020</p><p>vezes têm que ir para lojas específicas, têm ali equipamentos e</p><p>substâncias especiais que têm que ser colocados naquele</p><p>uniforme. Nesses casos específicos, nesses casos diferenciados,</p><p>é evidente que o custo não deve ser suportado pelo empregado,</p><p>mas, sim, pelo empregador.</p><p>Então, o empregador vai pagar a higienização do uniforme, a</p><p>depender de que tipo de uniforme se trate.</p><p>Importante, também, tratar da despersonalização do empregador.</p><p>"Como assim, Joalvo, despersonalização do empregador?"</p><p>Existe, no Direito do Trabalho, uma figura chamada de sucessão</p><p>trabalhista.</p><p>19Curso Ênfase © 2020</p><p>O contrato de trabalho é personalíssimo, mas ele é personalíssimo</p><p>apenas em relação ao empregado. Significa que se o empregado</p><p>morre, o contrato de trabalho, automaticamente, está extinto.</p><p>Por que?</p><p>Porque não existe contrato de trabalho com outro empregado. Pode</p><p>celebrar um novo contrato de trabalho, mas não existe substituição de</p><p>um empregado por outro dentro do mesmo contrato de trabalho.</p><p>Agora, quanto ao empregador pode existir, há o que nós chamamos de</p><p>despersonalização do empregador, que tem a ver com a continuidade</p><p>do contrato de trabalho. Se uma empresa fecha, se uma empresa</p><p>quebra - equivale à morte daquela pessoa jurídica -, mas vem outra</p><p>pessoa jurídica e continua aquela atividade empresarial, vai acontecer</p><p>o que nós chamamos de sucessão trabalhista. Essa empresa sucessora</p><p>vai adquirir a empresa sucedida, inclusive quanto aos contratos de</p><p>trabalho.</p><p>Então, é muito importante saber dessa característica do empregador,</p><p>que é a despersonalização. Enquanto o empregado exerce a sua</p><p>função de forma personalíssima, enquanto existe, no contrato, uma</p><p>pessoalidade em relação ao empregado, não vai existir essa</p><p>personalidade em relação ao empregador.</p><p>Vamos agora para um conteúdo muito importante.</p><p>CONTEÚDO IMPORTANTE</p><p>Embora nós tenhamos estudado a alteridade e nós tenhamos visto</p><p>que, via de regra, são do empregador os riscos da atividade</p><p>20Curso Ênfase © 2020</p><p>econômica, existem algumas situações em que esses riscos são</p><p>partilhados com o empregado.</p><p>Por exemplo: pagamento de parcelas variáveis - empregadores que</p><p>pagam com base de comissões, por exemplo - é uma forma de</p><p>compartilhar o risco com o empregado, porque se a empresa vende</p><p>mais, o empregado ganha mais; se a empresa vende menos, o</p><p>empregado ganha menos.</p><p>Claro que o empregado não pode ficar sem ganhar nada, ele tem</p><p>direito a um salário mínimo, mas o pagamento de salário em comissão</p><p>é uma forma de compartilhar com o empregado os riscos da atividade</p><p>econômica. Assim como as possibilidades que a CF/1988 permite, de</p><p>redução salarial, possibilidade de lay off - que é a paralisação dos</p><p>contratos - ou até mesmo extinção do contrato por força maior.</p><p>21Curso Ênfase © 2020</p><p>Todas essas são situações em que a empresa vai mal e acaba</p><p>compartilhando esse prejuízo com o empregado. Então, são situações</p><p>de relativização da ideia de alteridade.</p><p>Tá okay, pessoal? Bons estudos e até o nosso próximo encontro.</p>