Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil

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Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil 
1.1 NOVOS PARADIGMAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL 
1.1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA 
O surgimento dos primeiros agrupamentos sociais devido ao descobrimento da agricultura e ao desenvolvimento das atividades manufatureiras passaram a exigir da vida em sociedade uma interação verdadeiramente contratual. 
A extinção, quase que absoluta, do nomadismo e a conseqüente estipulação do domicílio, além de estratificar a sociedade fez com que os integrantes da mesma exigissem o respeito à autoridade do governante e de seus pares. 
A necessidade demonstrada e exigida pela sociedade passou por um lento processo de evolução em ver satisfeita a sua pretensão de obter uma reparação ao dano causado por outrem. 
É válida a assertiva de que a transição da autocomposição, na qual era realizada, literalmente, a justiça com as próprias mãos para a heterocomposição, na qual o Estado passou a dirimir os conflitos se deve ao amadurecimento dos conceitos da Responsabilidade Civil e a sua solidificação quanto à atribuição da culpa e de todos os ônus decorrentes da mesma. Seguindo este pensamento, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO cita, precisamente, o raciocínio dos MAZEAUD, “A ação de ressarcimento nasceu no dia em que a repressão se transferiu das mãos do ofendido para o Estado.” 
A noção de se reparar um dano causado sempre existiu dentro das sociedades. Anterior ao Direito Romano, as codificações mesopotâmicas, por exemplo, já previam a possibilidade de se reparar um prejuízo causado a outrem. Para os romanistas não existiam diferenças entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal, as quais originavam uma pena imposta ao causador do dano. 
Afirmam com maestria os professores PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO : 
De fato, nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem como nas civilizações pré-romanas, a origem do instituto está calcada na concepção da vingança privada, forma por certo rudimentar, mas compreensível do ponto de vista humano como lídima reação pessoal contra o mal sofrido. 
O Código de Hamurabi lecionava que o agente causador de um dano deveria responder à lesão com sofrimento igual ao dano que cometeu. A Pena do Talião, sob a ótica do delito do Direito Romano, a qual é historicamente considerada o berço da responsabilidade civil, sofreu um processo evolutivo com o advento da Lei das XII Tábuas. Conforme se posiciona HERON JOSÉ SANTANA : 
Ingressa na órbita jurídica após ultrapassada, entre os povos primitivos, a fase da reação imediata, inicialmente grupal, depois individual, passando pela sua institucionalização, com a pena do talião, fundada na idéia de devolução da injúria e na reparação do mal com mal igual, já que qualquer dano causado a outra pessoa era considerado contrário ao direito natural. 
Logo após esse período onde o que se pretendia era mais uma espécie de vingança do que a reparação de um dano, as sociedades entenderam que a composição seria um instrumento mais apropriado, na qual a vítima não mais poderia fazer justiça com as próprias mãos. A autoridade estatal passa a compor a relação de dano existente entre a vítima e o autor do dano, devendo as partes acatar a decisão imposta pela autoridade. 
Contudo, os indivíduos perceberam que era necessária a distinção entre o que seria um dano público e um dano privado. O primeiro seria lesão mais gravosa, capaz de perturbar a ordem pública, devendo ser reprimida pela autoridade; o segundo era de caráter individual, devendo a autoridade se apresentar somente para fixar a composição e, assim, suprimir eventual conflito. 
A Lei de Aquilia trouxe consigo o princípio geral da reparação. Sua maior inovação foi substituir as penas fixas para indenização proporcionais aos danos causados, assim, “dano que não causava prejuízo, não dava lugar à indenização”. 
O Direito Romano, mais precisamente os códigos justinianeus, determinaram a inclusão da culpa como elemento subjetivo da responsabilidade, tornando-se portanto elemento básico para se aferir a responsabilidade pelo dano causado. 
JULIANA PICCININ FRIZZO , em artigo publicado, procura sintetizar esse período histórico da seguinte maneira: 
O Direito Romano evoluiu da vingança privada ao princípio básico de que não é lícito fazer justiça com as próprias mãos, com a imposição da autoridade do Estado; evoluiu da pena como reparação, para a distinção entre responsabilidade civil e responsabilidade penal, por instituição do elemento subjetivo de culpa, pela adoção da máxima “nulla poena sine lege”. Há que se ressaltar, que nos últimos estágios de desenvolvimento do Direito Romano, não se cogitava apenas os danos materiais, mas também os danos morais. 
O Direito Moderno se construiu sob forte influência do Direito Romano, na qual a noção de responsabilidade continua calcada na noção de culpa. Como exemplo se pode citar o art.2.043 do Código Civil Italiano, o qual afirma que todo fato delituoso ou culposo, que ocasione a outrem um prejuízo injusto, obriga ao que o perpetrou a ressarcir o dano. 
A culpa, para o Direito Germânico, é o princípio fundamental. Nota-se no art. 826 do B.G.B. que a culpa é elemento indispensável da responsabilidade civil. Todavia, existem casos em que o dolo é exigido, não sendo a culpa suficiente para embasar uma responsabilização. 
Os artigos 1382 e 1383 do Código Napoleônico (1804) determinam que a responsabilidade abrange todo ato do homem que representa uma culpa. Apesar disso, foi no Direito Francês que surgiram as primeiras idéias da teoria objetiva da responsabilidade. 
A concepção de pena foi gradativamente sendo substituída pela idéia de reparação do dano sofrido, sendo esta corrente consolidada no Código Napoleônico, o qual influenciou diretamente o Código Civil brasileiro de 1916. 
No Brasil, as Ordenações do Reino não distinguiam claramente a responsabilidade ligada à indenização, confundindo a reparação, a pena e a multa. 
Teixeira de Freitas inicia uma nova etapa no tocante à responsabilidade Civil na medida em que separa a responsabilidade criminal da responsabilidade civil, até então interligadas pelo Código Criminal de 1830. Como resultado da pretensão do ilustre jurista tem-se a devida colocação em legislação civil da satisfação do dano causado pelo delito. 
Os ensinamentos de Teixeira de Freitas encontram-se no art. 159 do Código Civil de 1916, cristalizando a teoria da culpa em nosso ordenamento. O Código Civil de 2002 se afasta um pouco do quanto estipulado pela lei revogada, trazendo consigo a teoria do risco e admitindo, juntamente com a responsabilidade subjetiva, a responsabilidade objetiva. Os artigos 186 e 927 do Novo Código nos demonstram os novos direcionamentos adotados pelo nosso ordenamento. 
1.1.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA. 
O nosso ordenamento jurídico possui como objetivo assegurar o equilíbrio, a harmonia das relações jurídicas. Para que se alcance tal objetivo, a ordem jurídica, representada pelo Estado, se utiliza do poder de autoridade que possui diante de toda sociedade e firma deveres jurídicos que devem ser obedecidos. 
CARLOS ROBERTO GONÇALVES leciona que: 
Quem pratica um ato, ou incorre numa omissão de que resulte dano, deve suportar as conseqüências do seu procedimento. Trata-se de uma regra elementar de equilíbrio social, na qual se resume, em verdade, o problema da responsabilidade. Vê-se, portanto, que a responsabilidade é um fenômeno social. 
Os denominados deveres jurídicos podem corresponder a uma conduta de ação positiva, como na hipótese de dar ou fazer, como também podem ser negativos, agora no dever de não fazer ou tolerar algo. 
O ilustre mestre SERGIO CAVALIERI FILHO nos ensina: 
Entende-se, assim, por dever jurídico a conduta externa de uma pessoa imposta pelo Direito Positivo por exigência da convivência social. Não se trata de simples conselho, advertência ou recomendação, mas de uma ordem ou comando dirigido à inteligência e à vontade dos indivíduos, de sorte que impor deveres jurídicos importa criar obrigações. 
Sendo assim, podemos afirmar que a violação aodever jurídico estipulado pela nossa ordem jurídica, quase sempre acarretará um dano para outra pessoa, originando, por conseguinte, um novo dever, qual seja, o de reparar o dano. Diante dessa possibilidade chegamos à conclusão de que existe um dever jurídico primário que quando violado origina um dever jurídico secundário, o qual seria o de indenizar o prejuízo. 
Filiando-se aos pensamentos do autor CAVALIERI pode se afirmar que: 
[...] Em seu sentido etimológico, responsabilidade exprime a idéia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não foge dessa idéia. Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário.[...] 
Daí ser possível dizer que toda conduta humana que, violando dever jurídico originário, causa prejuízo a outrem é fonte geradora de responsabilidade civil. 
Concluímos então que a Responsabilidade Civil integra o Direito das Obrigações, pois a conseqüência primária para quem pratica um ato ilícito é a devida obrigação, por parte do autor da conduta, de reparar o dano, obrigação esta que deságua em perdas e danos. 
A origem da palavra “responsabilidade” é do latim re-spondere, que significa segurança, ou garantia da restituição ao statuo quo ante. Em suma, significa recompor, em outras palavras, obrigação de ressarcir. 
Diante da presente explanação, vale salientar a opinião do professor CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA a qual nos ensina: 
A responsabilidade civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia como o princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano. 
Não importa se o fundamento é a culpa, ou se é independente desta. Em qualquer circunstância, onde houver a subordinação de um sujeito passivo à determinação de um dever de ressarcimento, aí estará a responsabilidade civil. 
A conclusão que deve ser feita é a de que a responsabilidade civil surge no momento em que um dever jurídico, seja este positivo ou negativo, sofre uma violação, cabendo, como conseqüência, ao autor da conduta, a obrigação de reparar o dano existente, em respeito ao princípio da restitutio in integrum. 
A função, em suma, da responsabilidade civil é restabelecer o equilíbrio jurídico-econômico anterior à violação do dever. Vale destacar a necessidade de se indenizar a vítima do dano de acordo com as suas devidas proporções, pois indenizar a vítima pela metade seria uma maneira tácita de responsabilizar a parte prejudicada pelo prejuízo suportado. 
1.1.3 PRINCÍPIOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL.. 
O Novo Código Civil em seu art. 402 determina: 
Art. 402 – Salvo as exceções expressamente previstas em Lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. 
A análise do dispositivo legal permite que se extraia dois princípios norteadores da responsabilidade civil, os quais seriam o princípio da reparação integral do dano, assim como o princípio da razoabilidade. 
O princípio da reparação integral se configura quando o nosso CC prevê que à vítima do dano é assegurado o ressarcimento dos prejuízos sofridos, sejam eles presentes e/ou futuros. 
Conforme destaca ALESSANDRA PINORI : 
Trata-se de um princípio implícito extraído pelos intérpretes por intermédio de um procedimento argumentativo que, partindo da previsão legislativa destinada a descrever de modo exauriente as duas principais espécies de dano, atribui ao legislador a intenção de assegurar uma cobertura integral dos prejuízos patrimoniais. 
O grande objetivo deste princípio, o da reparação integral, nada mais seria do que assegurar o equilíbrio entre o dano e a reparação, pois o mesmo visa, sempre que possível, o retorno ao status quo ante. 
Seguindo os pensamentos de PINORI : 
A importância deste princípio no estudo da responsabilidade civil é destacada, uma vez que tem a grande virtude de assegurar o direito da vítima de ser ressarcida de todos os danos sofridos, colocando-a na mesma posição que estaria se o fato danoso não tivesse acontecido. 
Sendo assim, o princípio da reparação integral do dano deve ser utilizado como instrumento que objetiva assegurar a justiça quando houver a real demanda de se identificar o que deve ou não ser objeto de reparação em sede de responsabilidade civil. 
O advento da CF/88 representa um marco na responsabilidade civil. O princípio da dignidade da pessoa humana tipificado no art.1º,III, combinado com o objetivo de se construir uma sociedade justa, art.3º,I, consolida o princípio da reparação integral. 
Assim defende SÉRGIO SÁVI 
A Constituição Federal, todavia, ao estabelecer a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental da República e ao consagrar como objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, acabou, a nosso sentir, por transpor para o texto constitucional o Princípio da reparação integral dos danos. 
MARIA CELINA BODIN DE MORAES parece reforçar o mesmo posicionamento ao afirmar: 
A Constituição Federal de 1988 fortaleceu, de maneira decisiva, a posição da pessoa humana, e de sua dignidade, no ordenamento jurídico. Colocou-a no ápice da pirâmide que, plasticamente, dá forma ao sistema normativo. Em conseqüência – e este é apenas o reverso da medalha – logrou implicitamente determinar cabal reparação de todos os prejuízos causados injustamente à pessoa humana. A base legal encontra-se na cláusula geral de tutela da pessoa, que contém, nela implícito, o milenar preceito do neminem laedere. Apesar desta garantia constitucional, as leis continuam a se apresentar vagas, indefinidas, fluidas, de um lado, aumentando a responsabilidade do magistrado, mas, de outro, ampliando grandemente o seu arbítrio. 
A conclusão que podemos chegar é que o princípio mais importante da responsabilidade civil ressurge mais forte, tendo em vista a sua inserção no corpo da Carta Magna. Como conseqüência a essa nova posição do princípio da reparação integral destacamos a sua aplicação mais efetiva, pois a Constituição sempre deve servir de guia para o intérprete das normas jurídicas. 
Essa também é a conclusão de SÁVI : 
Esta “absorção” do Princípio da reparação integral dos danos pela Constituição Federal pode parecer, à primeira vista, desprovida de eficácia prática. Todavia, por constar do texto constitucional, permitirá sua mais fácil aplicação, já que a Constituição Federal, como sabemos, está no ápice do sistema e deve nortear sempre a atividade do intérprete. 
Outro princípio de suma importância em sede de responsabilidade civil, indubitavelmente, é o princípio da razoabilidade. Se de um lado o art. 402 do CC determina que ao agente causador do dano é obrigatória a reparação integral daquilo que efetivamente a vítima perdeu, por outro o mesmo artigo estipula que a vítima deve também ser ressarcida, razoavelmente, pelo que deixou de lucrar em virtude do dano suportado. 
Seguindo os passos do mestre CAVALIERI : 
O nosso Código Civil, no já citado art. 402, consagrou o princípio da razoabilidade ao caracterizar o lucro cessante, dizendo ser aquilo que razoavelmente se deixou de lucrar. Razoável é aquilo que o bom senso diz que o credor lucraria, apurado segundo um juízo de probabilidade, de acordo com o normal desenrolar dos fatos. Não pode ser algo meramente hipotético, imaginário, porque tem que ter por base uma situação fática concreta. 
O dano, portanto, deve ser mensurado a partir do fato concreto, da situação real. O operador do direito necessita observar como seria a posição da vítima sem a presença do dano, quais as vantagens que o mesmo obteria sem a interferência da conduta do agente causador do dano, ou seja, conforme os acontecimentos previstos pela vítima em um momentoanterior ao dano. 
Para este posicionamento a lição de CAVALIERI é ideal: 
Deve o juiz mentalmente eliminar o ato ilícito e indagar se aquilo que está sendo pleiteado a título de lucro cessante seria a conseqüência do normal desenrolar dos fatos; se aquele lucro poderia ser razoavelmente esperado, caso não tivesse ocorrido o ato danoso. 
Os princípios norteadores da responsabilidade civil, constantes no art. 402 do Código Civil irão nos ajudar a posicionar adequadamente a necessidade da reparação das chances perdidas, bem como quantificar as chances de maneira razoável, compatível com a realidade fática, pois do contrário restará lesada violentamente a dignidade do agente causador do dano, o que não é a intenção da Teoria aqui analisada e defendida. 
1.1.PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL 
Pressuposto é tudo aquilo que se faz necessário para que algo possa existir. Em outras palavras, são os requisitos imprescindíveis para que ocorra, no estudo em tela, a incidência da responsabilidade civil. 
A partir da leitura do artigo 927, a seguir transcrito, existente no nosso Código Civil, chegaremos à conclusão de que quatro serão os pressupostos da responsabilidade civil. 
Art.927 – Aquele que, por ato ilícito (arts 186 e 187) , causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. 
Diante da interpretação do artigo em destaque, a doutrina clássica identifica os seguintes requisitos: 
• Ato ilícito; 
• Culpa ou Dolo do agente; 
• Relação de causalidade entre a ação e o dano; 
• Dano causado à vítima. 
Todavia, vale destacar que a evolução da Responsabilidade Civil, mais precisamente o advento da Responsabilidade Civil Objetiva que dispensa a análise da culpa, fez com que parte da doutrina moderna exclui-se a culpa do rol dos pressupostos básicos da responsabilidade civil. Visando assegurar uma explanação de maneira mais didática possível entendemos necessário breves comentários em sede da culpa do agente causador do dano passível de reparação, nos filiando, no presente momento, à classificação tradicional, sem deixar de mencionar todos os aspectos que os seguintes elementos evoluíram nos últimos anos. 
1.1.4.1 Ato ilícito 
A conduta do agente é a ação comissiva ou omissiva do autor do dano que enseja a reparação. A conduta, nas palavras de SÉRGIO CAVALIERI FILHO “é gênero de que são espécies a ação e a omissão.” 
Sendo assim, a conduta é o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação comissiva ou omissiva, tendo, como conseqüência, efeitos jurídicos. 
Imperioso se faz o reforço da idéia de que a responsabilização de um dano somente é possível no momento em que for possível a certeza de que alguém praticou, ou deixou de praticar algum ato, seja pelo próprio agente ou por pessoa ou animal de que ele seja responsável. Portanto, se faz necessário a ocorrência de um ato do próprio agente, do indivíduo, ou de um terceiro, ou então pelo fato de algum animal ou coisa inanimada, desconsiderando, destarte, a responsabilização por danos causados em função do caso fortuito (o que não poderia ser previsto) ou força maior (algo que, mesmo previsto, seria inevitável.) 
A análise da conduta humana responsável pelo ato ilícito se baseia na idéia da culpa, enquanto que, por exemplo, a responsabilidade objetiva se baseia no risco das condutas, prescindindo do elemento da culpa. 
Seguindo o raciocínio do professor Cavalieri a ação é por muitos considerada a forma ordinária de exteriorização da conduta, porque as pessoas estão obrigadas a abster-se da prática de atos que possam lesar o seu semelhante, de sorte que a violação desse dever geral de abstenção se obtém através de um fazer . 
Leciona o ilustre mestre CAVALIERI : 
Consiste, pois, a ação em um movimento corpóreo comissivo, um comportamento positivo, como a destruição de uma coisa alheia, a morte ou lesão corporal causada em alguém, e assim por diante. Já, a omissão, forma menos comum de comportamento, caracteriza-se pela inatividade, abstenção de alguma conduta devida. Vieira dizia, com absoluta propriedade, que omissão é aquilo que se faz não fazendo. 
A omissão torna o agente da conduta responsável no momento em que o mesmo tem um dever jurídico de agir, de praticar algum ato para evitar o resultado. Essa obrigação de agir pode advir da lei, de um negócio jurídico ou de uma conduta anterior do próprio omitente, gerando o risco da ocorrência do dano, devendo, por conseguinte, agir para evitá-lo. 
Antes de mergulharmos na análise da culpa, faz-se necessária a observação de que para que se possa responsabilizar alguém pela sua conduta, um juízo prévio sobre a sua imputabilidade precisa ser elaborado. A imputabilidade, ao nosso ver, é um conjunto de elementos que dão ao agente capacidade pra responder sobre as conseqüências das suas atitudes. Portanto, imputável é aquele que podia e devia ter agido de outra maneira, a fim de que se evitasse o ato ilícito. 
1.1.4.2 A culpa. 
A análise da culpa será realizada em duas etapas, a primeira sob uma visão mais tradicionalista e a segunda etapa possui como objetivo pulverizar os dogmas da responsabilidade civil clássica, bem como recondicionar o pressuposto da culpa na moderna responsabilidade civil do século XXI. 
A culpa, lato sensu, consiste na soma de dois fatores, da culpa stricto sensu com o dolo. A culpa stricto sensu possui como configuração básica o descumprimento de um dever de cuidado, a omissão de diligência exigível, assim como a desobediência às normas técnicas que seriam exigidas para a não existência do dano. 
O dolo nada mais seria do que a vontade consciente por parte do agente em produzir um resultado ilícito. Como elementos do dolo encontramos a previsão do resultado e a noção de ilicitude da conduta realizada. O agente possuía todas as informações acerca da conduta que praticara, é quando o resultado lesivo torna-se objeto de desejo por parte do autor do dano. 
As grandes codificações estipularam, tradicionalmente, a culpa, o dano e o nexo causal como os três pilares da responsabilidade civil. Na realidade, a vítima de um dano precisava, além de comprovar o dano sofrido, ultrapassar dois imensos obstáculos para ser indenizada: (i) a demonstração do elemento subjetivo por parte do autor do prejuízo, e (ii) comprovar o nexo causal entre a conduta do ofensor e o dano propriamente dito. 
Todavia, com a real evolução sofrida pela responsabilidade civil, mais precisamente após a Revolução Industrial e a implementação do novo modelo de sistema social, o do consumo em massa, alguns autores consideram que o elemento culpa vem sofrendo uma drástica redução de importância para a implementação da responsabilidade civil. 
Corroboramos com o ensinamento do mestre ANDERSON SCHREIBER : 
Partindo-se desta imagem, o estágio atual da responsabilidade civil pode justamente ser descrito como um momento de erosão dos filtros tradicionais da reparação, isto é, de relativa perda de importância da prova da culpa e da prova do nexo causal como obstáculos ao ressarcimento dos danos na dinâmica das ações de ressarcimento. 
A definição da noção jurídica de culpa por parte da maioria dos autores se baseia em elementos psicológicos ou anímicos, moralmente e subjetivamente típicos de uma conduta humana individual. Pontes de Miranda, sabiamente, conclui que a culpa é “falta de devida atenção” . 
Leciona o brilhante jurista JOSÉ DE AGUIAR DIAS : 
A culpa é falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua atitude. 
Ao elaborar uma análise focada nos princípios morais SCHREIBER mais uma vez é elucidador: 
A atribuição, em maior ou menor grau, de um caráter moral à noção de culpa influenciou profundamente a construção do sistema moderno de responsabilidade civil, assegurando uma justificativa ética ao próprio dever de indenizar. 
A intenção dos criadores da responsabilidade civil, após a revolução francesa,era de dificultar, ao máximo, o número de ações que visassem algum tipo de reparação. Fiel a essa mentalidade foi que se estipulou a necessidade de comprovação da culpa, o que na prática jurídica impôs aos juízes uma tarefa bastante árdua, tendo em vista a necessidade de se analisar a previsibilidade do dano, assim como uma espécie de análise psicológica do agente causador do dano, o que de fato extrapola os limites da atividade judiciária. É por essas e outras que a culpa é um elemento de dificílima comprovação. 
Essa extrema dificuldade fez surgir uma espécie de apelido para a culpa, o qual seria “A prova diabólica”. Seguindo essa linha de raciocínio escreve SCHREIBER : 
De início, a dificuldade de demonstração da culpa atendia, em boa medida, ao interesse liberal que rejeitava a limitação da autonomia privada, salvo nas hipóteses de uso flagrantemente inaceitável da liberdade individual. Entretanto, com o desenvolvimento do capitalismo industrial e a proliferação de acidentes ligados às novas tecnologias, tal dificuldade intensificou-se ao extremo, atraindo a intolerância social e a rejeição do próprio Poder Judiciário. 
A dificuldade em se comprovar a culpa e a conseqüente incapacidade por parte do Direito em assegurar uma devida reparação do dano sofrido fez com que os operadores do Direito elaborassem uma espécie de saída, um contra golpe à “prova diabólica”. Dessa incapacidade surgiu a Responsabilidade Civil Objetiva, a qual prescinde totalmente a análise da culpa, ao contrário da até então soberana Responsabilidade Civil Subjetiva, a “princesa dos olhos” dos liberais. 
A solidariedade social foi, sem sombra de dúvidas, a motivação mais forte para assegurar a devida reparação ao dano sofrido sem a necessidade de comprovar a culpa do agente causador do dano, restando somente a necessidade de se comprovar o risco da atividade exercida, o que os autores denominam de Teoria do Risco. 
O art.3º, incisos I e III, da CF/88, consolidou os princípios da solidariedade social e da justiça distributiva, o que, em sede do nosso ordenamento jurídico inaugurou uma nova acepção de valores, mais voltada para a adoção de uma responsabilidade civil independente da culpa, mas que fosse, ao mesmo tempo, comprometida com a integral reparação do dano. 
Não por acaso que após a promulgação da CF/88 a maio parte da legislação brasileira consolidou, expressamente, a teoria do risco da atividade. O Código de Defesa do Consumidor, ao determinar a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos e serviços, assim como o Novo Código Civil de 2002 que converteu em objetiva uma gama de hipóteses anteriormente consideradas como culpa presumida. 
Mas, a grande comprovação da nova tendência axiológica veio com a redação do parágrafo único do art. 927 do CC, in verbis: 
Art. 927.[...] 
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. 
Totalmente favorável ao posicionamento inovador do Código Civil de 2002, assim escreveu MARIA CELINA BODIN DE MORAES : 
De acordo com as previsões do Código Civil de 2002 pode-se dizer que, comparativamente, a responsabilidade subjetiva é que se torna residual, tantas são as hipóteses de responsabilidade que independem da culpa.[...], inteiras searas do direito de danos, antes vinculadas à culpa, hoje cumprem o objetivo constitucional de realização da solidariedade social, através da ampla proteção aos lesados, cujos danos sofridos, para sua reparação, independem completamente de negligência, imprudência, imperícia ou mesmo da violação de qualquer dever jurídico por parte do agente. São danos (injustos) causados por atos ilícitos, mas que, segundo o legislador, devem ser indenizados. 
Em apertada síntese, para que possamos partir para o estudo do nexo de causalidade, SCHREIBER resume com maestria que lhe é peculiar: 
A responsabilidade objetiva parece revelar a sua verdadeira essência na contemporaneidade: não a de uma responsabilidade por risco, mas a de uma responsabilidade independente de culpa ou de qualquer outro fator de imputação subjetiva, inspirada pela necessidade de se garantir reparação pelos danos que, de acordo com a solidariedade social, não devem ser exclusivamente suportados pela vítima – uma proposição, portanto, essencialmente negativa. 
1.1.4.3 Nexo Causal 
O nexo de causalidade seria a correlação entre a conduta do agente com o dano causado à vítima. Inexistindo tal relação jamais poderemos adentrar na responsabilização do dano. 
O professor CAVALIERI FILHO procura ensinar no que consiste o nexo causal ao lecionar: 
[...] é necessário que ato ilícito seja a causa do dano, que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado desse ato, sem o quê a responsabilidade não correrá a cargo do autor material do fato.[...] Cuida-se, então, de saber quando um determinado resultado é imputável ao agente; que relação deve existir entre o dano e o fato para que este, sob a ótica do Direito, possa ser considerado causa daquele. 
Após análise do quanto exposto pelo ilustre autor podemos concluir que o nexo causal é a referência entre a conduta e o resultado. É exatamente através dele que poderemos indicar quem causou o dano. 
O ensinamento do ilustre professor Cavalieri se fundamenta na Teoria da causalidade direta ou imediata. A citada teoria prima pela análise do evento imediato que origina o dano, uma espécie de vinculação direta, sem nenhuma interferência ou condição sucessiva . 
A Teoria da causalidade direta fora positivada em diversos diplomas legais em todo o mundo. Entre nós, brasileiros, o CC de 1916 já tinha feito expressamente a adoção da teoria, atitude esta que restou confirmada pelo Novo Código Civil de 2002, mais precisamente em seu art.403: 
Art..403- Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. 
O STF, em voto do Ministro Moreira Alves , firmou o entendimento no sentido de admitir a aplicação da teoria direta ou imediata tanto na responsabilidade civil contratual, quanto na extracontratual. 
A evolução das relações sociais e, por conseguinte, dos danos suportados pelas pessoas, fez com que a teoria dominante em nosso ordenamento sofresse relativizações constantes no momento da sua aplicação por parte dos juristas, especialmente os magistrados. O fruto dessa rápida evolução na dinâmica social é o posicionamento diversificado nas decisões judiciais, existindo inúmeros posicionamentos em hipóteses semelhantes . 
Diante da presente indefinição teórica quanto à teoria da causalidade direta que as cortes, diuturnamente, aplicam aos casos concretos, resultou na recusa em tratar a prova do nexo causal de forma rigorosa e dogmática que, nos séculos anteriores, atribuíam à prova da culpa, tratamento esse que desaguava em injustiças, preferindo, assim, os julgadores adotarem opções teóricas mais ou menos amplas diante da lacuna existente na legislação que normatiza a matéria. 
Já se observam casos de responsabilidade civil no qual a jurisprudência decidiu mitigar a exigência da comprovação do nexo causal por considerar a sua verificação por parte da vítima quase que impossível. A doutrina, ao elaborar a Teoria da causalidade adequada tornou o nexo causal mais “flexível”, assegurando a reparação do dano suportado pela vítima. 
Como afirmamos anteriormente a responsabilidade civil passa por um processo de evolução drástico, onde não mais são aplicáveis, a todos os casos, as teorias que predominaram o entendimento da doutrina e da jurisprudência. A evolução mencionada já atinge até mesmo a responsabilidade civil objetiva, que até poucos anos atrás já era considerada como uma das maiores revoluções em sede de responsabilidade civil. 
Surgiu, no fim do século passado, entre nossos doutrinadores a chamada responsabilidade civil objetiva agravada,a prescinde, além da análise da culpa, o estudo do nexo causal. 
Afirma o ilustre FERNANDO NORONHA : 
A responsabilidade civil agravada insere-se no final de uma evolução que começou quando, num primeiro momento, se reconheceu que o requisito culpa não sempre era imprescindível para o surgimento da obrigação de indenizar.[...] Agora estamos entrando num segundo momento, em que se verifica haver hipóteses especiais em que se prescinde também de nexo de causalidade, para se passar a exigir unicamente que o dano acontecido possa ser considerado risco próprio da atividade em causa. 
A evolução dos institutos da responsabilidade civil se fundamenta na ordem social da reparação. A sociedade exige por parte do Judiciário que os danos sofridos sejam reparados a todo e qualquer custo. Todavia, todo esse processo evolutivo possui um efeito negativo: a total discricionariedade da jurisprudência. Com isso ocorre uma explosão no número de ações requerendo reparação baseadas nos mais absurdos dos fundamentos. 
O processo de modernização dos institutos jurídicos deve ocorrer de modo com que não recaiam em indivíduos inocentes o peso da incompetência dos operadores do Direito. A evolução é necessária, aqui não se pretende afirmar o contrário, mas a prudência se faz necessária, diante do bem tutelado pelo Direito, a vida. 
Sintetiza ANDERSON SCHREIBER : 
Vive-se um momento de evidente perplexidade com a corrosão das bases do instituto (nexo causal). Não resta dúvida de que o nexo causal não logrou substituir a culpa como barreira de contenção ao ressarcimento dos danos. E mais: à semelhança do que ocorreu com a prova da culpa, a prova do nexo causal parece tendente a sofrer, no seu papel de filtragem da reparação, uma erosão cada vez mais visível. O resultado desta tendência é a realização do pior temor dos juristas da Modernidade: a extraordinária expansão do dano ressarcível. 
1.1.4.4 O dano 
O dano pode ser considerado como uma circunstância elementar da responsabilidade civil . É a partir do dano que se inicia a necessidade de reparação, considerando que não há o que se falar sobre indenização, nem em ressarcimento, se o dano não existir. 
Conforme a lição do autor CAVALIERI FILHO o dano nada mais seria do que: 
[...] a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc.[...] dano é a lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral. 
A importância do dano para a Teoria da Perda de uma chance é, sem sombras de dúvida, um dos momentos cruciais para se admitir a sua aplicabilidade. Constatada essa evidente necessidade é que buscaremos delimitar exatamente as classificações do dano, as quais seriam o dano patrimonial e extrapatrimonial, o dano emergente e o lucro cessante e, assim como fizemos com a culpa e o nexo causal, recondicionaremos o dano dentro dos novos paradigmas da responsabilidade civil. 
O dano é assim normatizado pelo Novo Código Civil: 
Art. 402 – Salvos as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. 
Art.403 – Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. 
O dano patrimonial encontra na lição de SÉRGIO CAVALIERI a sua melhor definição: 
O dano patrimonial,[...], também chamado de dano material, atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como tal o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro. 
Conforme a lição do ilustre autor o dano material, em um primeiro momento, seria toda e qualquer lesão ao conjunto de bens do ofendido, resultando, por conseguinte, em um prejuízo, o qual deve ser ressarcido. 
Uma visão modernista sobre a responsabilidade civil engloba também uma série de ofensas no rol dos danos materiais. A violação de bens personalíssimos, como o bom nome, a reputação, a saúde, a imagem e a própria honra, pode refletir no patrimônio da vítima, gerando prejuízos significativos. Essa espécie de dano é chamada de dano patrimonial indireto. 
O dano material pode lesar o patrimônio da vítima no momento da conduta lesiva, como também pode provocar um dano futuro, em outras palavras, poderá o dano não somente provocar a diminuição, a redução do patrimônio, como também impedir o aumento, o crescimento do patrimônio. Diante desta assertiva, subdivide-se o dano material em dano emergente e lucro cessante. 
O dano emergente, outrora denominado dano positivo, é a imediata diminuição do patrimônio da vítima, fruto da conduta ilícita que originou a necessidade de reparação. Enfim, dano emergente é a perda, tendo a indenização de ser suficiente para reparar a integralidade da lesão, restabelecendo o “status quo ante” existente. 
Aguardaremos o momento oportuno para enquadrar a perda de uma chance como uma subespécie do dano emergente, diante da prévia necessidade de se conceituar e delimitar o fenômeno da chance perdida para a Responsabilidade Civil. 
O lucro cessante é um bem ou um interesse futuro, o qual ainda não pertence à vítima. Seria, em outras palavras, a perda de um ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, em uma diminuição potencial de se auferir um patrimônio por parte do indivíduo lesado. 
Assim dispõe CARLOS ROBERTO GONÇALVES : 
Dano emergente é o efetivo prejuízo, a diminuição patrimonial sofrida pela vítima. É, por exemplo, o que o dono do veículo danificado por outrem desembolsa para consertá-lo. Representa, pois, a diferença entre o patrimônio que a vítima tinha antes do ato ilícito e o que passou a ter depois. Lucro cessante é a frustração da expectativa de lucro. É a perda de um ganho esperado. 
Assim, se um ônibus é abalroado culposamente, deve o causador do dano pagar todos os prejuízos efetivamente sofridos, incluindo-se as despesas com os reparos do veículo (dano emergente), bem como o que a empresa deixou de ganhar no período em que o veículo ficou na oficina. Apura-se, pericialmente, o lucro que a empresa normalmente auferia por dia e chega-se ao quantum que ela deixou de lucrar. 
O dano moral, ou imaterial como preferem alguns, já não é mais questionado sobre a sua possibilidade de ser indenizável, muito menos se o mesmo pode ou não ser cumulado com o dano material, tendo em vista que a CF/88 prevê, expressamente, a tutela da dignidade da pessoa humana como prioridade. A maior problemática que se insurge diante do dano moral é delimitar, precisamente, o que pode vir a ser considerado como dano moral. 
A lição de MARIA CELINA BODIN DE MORAES é bastante pertinente nesse sentido, de se consolidar a possibilidade de reparação dos danos morais: 
As controvérsias no direito da responsabilidade civil têm essa marcante característica: antes de serem técnicas, elas são decorrentes das diferentes concepções acerca do princípio de responsabilidade, princípio estrutural da vida em sociedade e que, como tantas vezes repetido, se consubstancia em conceito mais filosófico-político do que jurídico. O princípio decorre diretamente da idéia de injustiça que tem a sociedade na qual incide. E o que mudou neste caso foi exatamente a consciência coletiva acerca do conceito de justiça: o que antes era tido como inconcebível passou a ser aceitável, e, de aceitável, passou a evidente. Se era difícil dimensionar o dano, em questão de poucos anos tornou-se impossível ignorá-lo. Se era imoral receber alguma remuneração pela dor sofrida, não era a dor que estava sendo paga, mas sim a vítima, lesada em sua esfera extrapatrimonial, quem merecia ser (re)compensada pecuniariamente, para assim desfrutar de alegrias e outros estados de bem-estar psicofísico, contrabalançando (rectius, abrandando) os efeitos que o dano causara em seu espírito. 
Utilizando uma forma de conceito mais positivista encontramosnas palavras de MARIA CELINA BODIN DE MORAES a melhor definição: 
Assim, no momento atual, doutrina e jurisprudência dominantes têm como adquirido que o dano moral é aquele que, independentemente de prejuízo material, fere direitos personalíssimos, isto é, todo e qualquer atributo que individualiza cada pessoa, tal como a liberdade, a honra, a atividade profissional, a reputação, as manifestações culturais e intelectuais, entre outros. O dano é ainda considerado moral quando os efeitos da ação, embora não repercutam na órbita de seu patrimônio material, originam angústia, dor, sofrimento, tristeza ou humilhação à vítima, trazendo-lhe sensações e emoções negativas. Neste último caso, diz-se necessário, outrossim, que o constrangimento, a tristeza, a humilhação, sejam intensos a ponto de poderem facilmente distinguir-se dos aborrecimentos e dissabores do dia-a-dia, situações comuns a que todos se sujeitam, como aspectos normais da vida cotidiana. 
É importante observar que a evolução diária sofrida pela responsabilidade civil, com a flexibilização da culpa, assim como do nexo causal, impulsionou a criação de novas demandas indenizatórias. Isto porque além da assertiva anterior de que a Constituição Federal prevê a reparação do dano moral, a própria responsabilidade civil, com o advento da responsabilidade objetiva outra dimensão de dano surgiu, o dano sem culpa, sem ilicitude, mas sim, se cogitando, no máximo, em um dano decorrente de uma conduta antijurídica. 
Os novos danos que necessitam de reparação, a maioria deles danos morais, divergem dos danos patrimoniais quanto a sua quantificação pois, enquanto aqueles dependem de um arbitramento por parte do juiz, estes obedecem a teoria da diferença, a qual se utiliza de um critério matemático. 
Foi diante dessa falta de critérios para se mensurar o dano extrapatrimonial que a melhor doutrina brasileira sustenta que o dano moral precisa violar a dignidade da pessoa humana para que se possa requerer uma reparação, e não todo e qualquer sofrimento suportado pela vítima. Como exemplo dessa corrente doutrinária MARIA CELINA BODIN DE MORAES é esclarecedora: 
De fato, não será toda e qualquer situação de sofrimento, tristeza, transtorno ou aborrecimento que ensejará a reparação, mas apenas aquelas situações graves o suficiente para afetar a dignidade humana em seus diversos substratos matérias, já identificados, quais sejam, a igualdade, a integridade psicofísica, a liberdade e a solidariedade familiar ou social, no plano extrapatrimonial em sentido estrito. 
Vale salientar que para que se possa determinar o real alcance de um dano ocorrido o juiz deve se nortear pelo princípio da razoabilidade, objetivando assim uma precaução de não se lesar o autor do dano sujeito à reparação, assim como anular a ocorrência de um enriquecimento ilícito por parte da vítima que merece reparação. 
Diante dessa falta de limites para a incidência dos danos extrapatrimoniais e a noção abertíssima de dano existente em nosso ordenamento jurídico é que os juristas se colocam em uma situação de fechar gradativamente a noção de dano, buscando selecionar os interesses merecedores de tutela indenizatória. A elaboração de métodos capazes de aferir o merecimento ou não da tutela vem sendo o grande desafio dos juristas brasileiros, mas por outro lado, deve ser ponderado que essa tarefa não deve ser exclusivamente realizada pelo arbítrio dos tribunais . 
2. Bibliografia. 
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil.. 5º Ed.Malheiros. São Paulo 
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. São Paulo:Saraiva, 2003, v. 3 
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8º Ed. Saraiva. São Paulo. 
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, 5º Vol., Direito das Obrigações - 2a. p., , 26a. ed., Saraiva, SP, 1993 
MORAES, Maria Celina Bodin. Danos à Pessoa Humana, uma leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais.Ed Renovar. Rio de Janeiro. 2003 
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9º Ed. Forense. Rio de Janeiro 
SANTANA, Heron José. Responsabilidade Civil por Dano Moral ao Consumidor. Minas Gerais: Edições Ciência Jurídica, 1997. 
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. Ed.Atlas.São Paulo, 2007