Aula 06 - Defesa do Devedor Empresário

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DIREITO EMPRESARIAL - III
RECUPERAÇÃO JUDICIAL, EXTRAJUDICIAL E FALÊNCIA.
7º Semestre 
Professor Esp. Fernando Henrique C. Peres dos Santos
E-mail: fernando@institutoinvest.edu.br
DEFESA DO DEVEDOR EMPRESÁRIO
O princípio da preservação da empresa determina que uma empresa deve ser preservada sempre que possível, considerando principalmente sua função social, pois trata-se de uma fonte geradora de riqueza econômica e de emprego e renda.
 Em razão disso, e considerando ainda o princípio da ampla defesa e do contraditório previsto na legislação civil, permite-se ao devedor empresário (ou sociedade empresária) apresentar defesa no pedido judicial de falência contra ele iniciado. 
Nesta aula, iremos estudar a defesa do devedor empresário. Vai ver quais são as estratégias e fundamentos que podem ser utilizados na defesa e o que acontece nas hipóteses de inércia, reconhecimento e prescrição.
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Fernando Henrique (FH) - 
FUNDAMENTOS DA DEFESA DO DEVEDOR EMPRESÁRIO
O art. 94 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (Lei de Recuperação Judicial e Falências), prevê as hipóteses de decretação de falência, veja: 
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
 I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; 
II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
 III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:
procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; 
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; 
d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; 
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; 
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. (BRASIL, 2005, documento on-line)
Com a decretação da falência, uma série de consequências surgem ao devedor, como a extinção da pessoa jurídica da sociedade empresária, tornando- -o inabilitado empresarialmente e podendo ser declarada a nulidade de atos por ele praticados. 
Além disso, ao devedor falido podem ser aplicadas várias restrições, como inabilitação para exercer qualquer atividade empresarial e administrar os seus bens ou deles dispor, e até mesmo a possibilidade de responder a crimes falimentares.
Em razão disso, se o devedor não concorda com o eventual pedido de falência contra ele (e a empresa) perpetrado, deverá apresentar sua defesa, na tentativa de impedir a decretação da falência. 
Iniciado o processo de falência e citado o devedor, este poderá apresentar sua defesa em até 10 (dez) dias. Segundo Coelho (2016, p. 287): 
Quando requerida a falência por terceiros (credor, sócio da sociedade devedora, inventariante etc.), o rito prevê a citação do empresário devedor para responder no prazo de 10 dias (LF, art. 98). Sua resposta só pode consistir na contestação, já que não prevê a lei a reconvenção ou o reconhecimento da procedência do pedido.
Além de questões processuais preliminares quanto às condições da ação, pressupostos processuais e questões prejudiciais, o devedor pode adotar várias estratégias de resistência ao pedido de falência, de acordo com as hipóteses do art. 94 da Lei de Falências. 
Veja, a seguir, os fundamentos de defesa do devedor de acordo com as hipóteses mencionadas.
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RECUPERAÇÃO JUDICIAL 
Em qualquer das hipóteses de falência, o devedor pode pedir, no prazo de defesa, sua recuperação judicial, conforme previsto no art. 95 da Lei nº. 11.101/2005: 
“Art. 95. Dentro do prazo de contestação, o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial” (BRASIL, 2005, documento on-line). 
IMPONTUALIDADE EXTRAJUDICIAL E JUDICIAL 
Para as hipóteses previstas no inciso I do art. 94, que se refere à impontualidade extrajudicial do devedor, este poderá alegar (art. 96): 
falsidade de título; 
 prescrição; 
c) nulidade de obrigação ou de título; 
d) pagamento da dívida; 
e) qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título;
 f) vício em protesto ou em seu instrumento; 
g) apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação; 
h) cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado. (BRASIL, 2005, documento on-line).
Nas hipóteses previstas nos incisos II e III do art. 94, que se referem à impontualidade judicial do devedor, também poderão ser utilizadas as estratégias de defesa mencionadas, mas, além disso, o devedor poderá se utilizar de qualquer outra forma de defesa, podendo produzir toda prova que entender necessária. 
Para isso, à impontualidade judicial é aplicável o princípio da ampla defesa.
 Por esse princípio o devedor poderá utilizar todos os meios de prova admitidos em direito para fazer sua defesa.
		DEPÓSTIVO ELISIVO
Nos casos em que o devedor, sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência (art. 94, I), e, executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal (art. 94, II), poderá, no prazo da defesa, depositar o valor referente ao valor total da dívida. 
Esse depósito é chamado de depósito elisivo. 
De acordo com o parágrafo único do art. 98 da Lei de Falências: 
[...] o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor (BRASIL, 2005, documento on-line).
 Feito o depósito pelo devedor, dentro do prazo determinado, a falência não será decretada.
 O depósito elisivo impõe a denegação da falência.
A doutrina e a jurisprudência também têm admitido o depósito elisivo perante a hipótese do inciso III do art. 94, que diz respeito aos atos temerários. Tal permissão tem se dado porque o depósito elisivo atende aos interesses do credor e do devedor, já que quita a dívida conforme valor atualizado e, ainda, impede a decretação da falência. Assim, o depósito elisivo poderá ser utilizado como defesa em todas as formas de falência litigiosa.
Todas as formas de defesa apresentadas (recuperação judicial, fundamentos da contestação e depósito elisivo) podem ser utilizados quanto ao mesmo pedido de falência, de forma sucessiva, conforme princípio da concentração (eventualidade), em que o devedor estaria obrigado a apresentar toda a matéria de defesa em sua primeira oportunidade.
 Dessa forma, os fundamentos seriam analisados e apresentados na seguinte ordem:
Recuperação judicial: estando presentes os pressupostos do art. 48 e os requisitos do art. 51 da Lei de Falências, o juiz poderá determinaro processamento da recuperação judicial, encerrando o pedido de falência.
2. Defesa escrita/contestação: não cabendo a recuperação judicial, o juiz deverá analisar a defesa apresentada pelo devedor. Acatando algum dos fundamentos apresentados, o pedido de falência será julgado improcedente, com devolução de eventual depósito elisivo realizado. 
3. Depósito elisivo: não sendo acatada a defesa escrita do devedor, o juiz deverá determinar o levantamento do depósito pelo credor, denegando o pedido de falência.
HIPÓTESES DE RECONHECIMENTO E DE INÉFICACIA ANTE AO PEDIDO 
Além das estratégias de defesa contra o pedido de falência que acabamos de ver, o devedor poderá também reconhecer o pedido ou até mesmo manter-se inerte (ou seja, sequer se manifestar quanto ao pedido de falência dentro do prazo legal). 
Se o devedor permanecer inerte quanto ao pedido, será considerado revel, conforme previsão do art. 344 do Código de Processo Civil: 
“Art. 344. Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor” (BRASIL, 2015, documento on-line).
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Assim, de acordo com esse artigo, a inércia do devedor gerará confissão quanto à matéria de fato, eventualmente alegada no pedido de falência, ou seja, se o autor (credor) alegar requerido (devedor) alguma das hipóteses previstas no art. 94 da Lei nº. 11.101/2005 em face ao devedor, o juiz, diante da revelia, deverá considerar como verdadeiras tais alegações. 
No entanto, inerte o devedor, caberá ao juiz verificar se estão presentes os pressupostos para decretação da falência. 
Apesar da confissão quanto à matéria de fato causada pela revelia, a decretação da falência não será automática.
Além disso, também deverão ser analisadas pelo juiz matérias de ordem pública, como prescrição, pressupostos de constituição válida do processo, litispendência e interesse de agir. 
Conforme Tomazette (2020), a matéria de direito sempre será apreciada pelo juiz, e cabe a ele decidir se é caso de decretação de falência ou não, principalmente no aspecto da legitimidade passiva específica.
EXEMPLO: Em 2019, foi julgada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais a Apelação Cível 1.0470.16.003471-1/001, que considerou procedente o pedido de falência de um devedor empresário após este ter apresentado defesa intempestiva e não ter produzido nenhuma prova durante o prazo que lhe foi concedido. 
O tribunal ainda analisou as preliminares de matéria de ordem pública apresentadas pelo devedor, como incompetência absoluta e nulidade da citação.
 Todavia, tais alegações não foram capazes e suficientes para elidir a procedência do pedido de falência. Conheça a ementa do referido caso:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL - FALÊNCIA DA ADMINISTRADORA - DEVER DE INDENIZAR - NULIDADE DO PROCESSO - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA FALÊNCIA - AUSÊNCIA - AÇÃO QUE DEMANDA QUANTIA ILÍQUIDA - PROCESSAMENTO NO JUÍZO CÍVEL - NULIDADE DE CITAÇÃO - NÃO VERIFICADA - COMPARECIMENTO NOS AUTOS . 1. “Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida” - art. 6 da Lei 11.101/2005. 2. Não há nulidade de citação quando a parte comparece aos autos por meio de procurador e preposto com poderes outorgados pelo administrador judicial. 3. Sendo o réu revel, presumem-se verdadeiros os valores indicados como devido pela parte autora (MINAS GERAIS, 2019, documento on-line). 
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O reconhecimento do pedido, por sua vez, também gera confissão quanto à matéria de fato, se assemelhando a um pedido de autofalência. 
Todavia, mesmo um pedido de autofalência pode ser indeferido pelo juiz, que também deverá analisar os pressupostos para decretação da falência. 
Veja mais detalhes sobre o pedido de autofalência do devedor empresário a seguir.
AUTOFALÊNCIA
Se o devedor empresário (ou sociedade empresária) não reunir condições para requerer sua recuperação judicial, deve requerer sua própria falência. Quando isso ocorre é denominada autofalência. 
O pedido de autofalência, ao contrário do pedido de falência pelo credor, independe de títulos vencidos e protestados.
 Se o devedor empresário verifica que não tem condições de preencher os requisitos para obter a recuperação judicial (conforme a Lei nº. 11.101/2005), poderá antecipadamente pleitear sua própria falência. Todavia, o art. 105 da Lei de Falências lista os documentos essenciais para instruir do pedido de autofalência:
I - demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: 
balanço patrimonial; 
demonstração de resultados acumulados; 
c) demonstração do resultado desde o último exercício social; 
d) relatório do fluxo de caixa;
II - relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos;
III - relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade;
IV - prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais; 
V - os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei; 
VI - relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com os respectivos endereços, suas funções e participação societária. (BRASIL, 2005, documento on-line).
Tais documentos listados no art. 105 são essenciais. Se o devedor deixar de apresentar algum deles, o juiz dará oportunidade para que emende o pedido, apresentando-os. Se ainda assim o devedor empresário não apresentá-los, o processo será extinto sem resolução do mérito. 
A lei falimentar impõe ao próprio empresário devedor o dever de requerer a autofalência quando não atender as condições legais para obter a recuperação judicial (LF, art. 105). O descumprimento desse dever não acarreta sanção nenhuma e, por isso, a previsão da lei é ineficaz. Raramente o empresário requer a autofalência, mesmo na presença dos pressupostos legais (COELHO, 2016, p. 285).
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), todavia, tem entendido que o pedido de autofalência é uma faculdade da sociedade empresária, e não um dever legal. 
EXEMPLO
Em 2019, a Justiça de Cuiabá indeferiu a petição inicial do pedido de autofalência da empresa Sport Cars Comércio e Locações de Veículos Eireli (autos nº. 1012647- 40.2019.8.11.0041), em virtude da ausência de alguns dos documentos relacionados no art. 105 da Lei de Falências. Segundo fundamentado na sentença: 
[...] não se trata de uma negação ao estado de insolvência da empresa SPORTCARS COMÉRCIO E LOCAÇÕES DE VEÍCULOS EIRELI que, no caso, é notório diante do encerramento abrupto de sua atividade empresarial, amplamente noticiado pela mídia, até mesmo em âmbito nacional.
Trata-se, na verdade do reconhecimento da inépcia da petição inicial, por falta de requisitos essenciais (MATO GROSSO, 2019, documento on-line).
HIPÓTESE DE PRESCRIÇÃO DO PEDIDO DE FALÊNCIA
A prescrição é a perda de pretensão da reparação do direito violado por inércia do titular do direito no prazo legal. Segundo Tartuce (2017, p. 207): 
É antiga a máxima jurídica segundo a qual o exercício de um direito não pode ficar pendente de forma indefinida no tempo. O titular deve exerce-lo dentro de um determinado prazo, pois o direito não socorre aqueles que dormem. Com fundamento na pacificação social, na certeza e na segurança da ordem jurídica é que surge a matéria da prescrição e da decadência. […] Na prescrição, nota-se que ocorre a extinção da pretensão; todavia, o direito em si permanece incólume, só que sem proteção jurídica para solucioná-lo. 
Portanto, o que prescreve é o direito de executar o título, e não a obrigação contida no título.
Nos termos do art. 189 do Código Civil, violado um direito, nasce para o seu titular umapretensão, que pode ser extinta pela prescrição, nos termos dos seus arts. 205 e 206. 
Assim, por exemplo, se o devedor (pessoa jurídica) não paga a dívida ao credor, nascerá a este o direito de executá-lo e, não havendo o pagamento, conforme hipóteses do art. 94 da Lei nº. 11.101/2005, poderá ser pleiteada a falência.
 Todavia, se o credor (titular do direito) fica inerte, não ingressa com o pedido dentro do prazo estipulado em lei, ele terá perdido o direito a exercer sua pretensão.
 É a aplicação da famosa regra “o direito não socorre aos que dormem”.
A prescrição é identificada, aqui, como a perda do direito creditório pelo transcurso do tempo, em razão de seu não exercício”. 
Dessa forma, se o título fica desprovido de sua executividade em razão da prescrição, não pode ser usado também para embasar o pedido de falência. 
A prescrição, então, é uma hipótese de fundamento e estratégia para defesa do devedor. Mas então será que a prescrição deve ser alegada em até 10 (dez) dias, conforme prazo de defesa determinado em lei?
 A resposta é não. A prescrição é denominada de matéria de ordem pública, o que significa que poderá ser suscitada a qualquer tempo e grau de jurisdição.
Acompanhe o teor do art. 193 do Código Civil: “Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita” (BRASIL, 2015, documento on-line). 
Assim, o fato de o devedor não alegá-la no prazo de contestação não o impede fazê-lo posteriormente. 
Inclusive, a prescrição pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, ou seja, o juiz poderá decretá-la mesmo que não haja qualquer pedido das partes. 
Todavia, para conseguir obstar a decretação da falência, a prescrição deve estar aperfeiçoada antes do pedido. 
Logo, se o pedido de falência for distribuído em juízo antes de consumar-se a prescrição do título, não há que se falar em denegar a falência em razão de prescrição. 
Logo, se o devedor demorar a ser citado para apresentar sua defesa, em razão de lentidão do judiciário, por exemplo, tal situação não poderá ser atribuída à culpa do credor, que não é responsável por essa demora. 
Ainda, encontrando-se prescrito o título, é possível que o credor ingresse com uma ação judicial de cobrança para que, após sentença positiva, forme o título executivo que esteja apto a embasar a ação falimentar.
EXEMPLO
Em dezembro de 2018, o Superior Tribunal de Justiça entendeu, por meio do julgamento do Recurso Especial nº. 1.466.200/SP, que a dívida tributária inscrita em processo de falência não prescreve se o Fisco a tiver inscrito em certidão dentro do prazo de cinco anos desde a constituição do débito. 
O Tribunal de Justiça de São Paulo havia declarado a nulidade de uma dívida de ICMS inscrita em um processo de falência que ultrapassava os cinco anos. 
O STJ, todavia, entendeu que, apesar da inscrição na dívida fiscal ter ocorrido há mais de cinco anos, o Fisco paulista ajuizou execução fiscal dentro desse mesmo prazo. 
SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO
Um dos efeitos da falência é também a suspensão da prescrição das obrigações do falido, ou seja, enquanto o pedido judicial de falência se encontrar em andamento, não haverá o risco ao credor de que as obrigações prescrevam e não possam ser devidamente cobradas do devedor.
Acompanhe o teor do art. 6º da Lei de Falências, que assim prevê:
 “A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário” (BRASIL, 2005, documento on-line).
Encerrado o processo falimentar, será devolvido aos credores o direito de executar o devedor (ou sócios de responsabilidade solidária) pelo seus créditos. Além disso, também após o trânsito em julgado da sentença (quando não há mais chance de recurso pelas partes), o prazo prescricional voltará a fluir para os credores. 
Por fim, outro efeito da falência consiste na suspensão da prescrição das obrigações do falido, que voltam a fluir apenas com o trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência (arts. 6.º e 1 57). Não se suspende, no entanto, a prescrição das obrigações de que era credor o falido. Prazos decadenciais, mesmo das obrigações devidas pelo falido, não se suspendem também (COELHO, 2016, p. 319).
Importante ainda esclarecer que a prescrição será suspensa no processo de falência, não interrompida. Dessa forma, o prazo prescricional não se reinicia do zero para os credores após o trânsito em julgado da sentença e falência, mas volta a correr a partir da data em que foi suspenso. O tempo eventualmente anteriormente transcorrido entra na contagem da prescrição. 
BIBLIOGRAFIA
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