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@ O A B A I V O U E U - X X X V I E X A M E D E O R D E M S E J A A P R O V A D O C O M O @ O A B A I V O U E U E S T U D E C O M D I R E Ç Ã O E I N T E L I G Ê N C I A A S M E L H O R E S D I C A S P A R A S U A A P R O V A Ç Ã O L I V R O 0 2 DE C ON TE ÚD O ÍN D IC E Nós, do OABaivouEU, após o sucesso ABSOLUTO do "DICAS MATADORAS", nosso material de reta final, elaboramos o nosso novíssimo material de DICAS OABENÇOADAS para que você consiga obter o máximo de resultado durante a sua preparação. Com ele, você irá, dia após dia e sem enrolação, aprender de forma prática e direta os conceitos e institutos dos temas que mais caem na prova da OAB! Agora você pode estudar os temas diários propostos no cronograma diretamente das DICAS OABENÇOADAS, fato que, com certeza, turbinará o seu aprendizado e te deixará ainda mais perto da aprovação! DIA 0801 13 19 36 47 57 DIA 09 DIA 10 DIA 11 DIA 12 DIA 13 1 DICAS OABENÇOADAS AS MELHORES DICAS RUMO À APROVAÇÃO NA OAB XXXIV DIREITO DO CONSUMIDOR PRIMEIRA DICA DO DIA 08 1. PRINCÍPIOS E DIREITOS BÁSICOS O QUE VOCÊ DEVE SABER Antes de mais nada, você deve saber que a Defesa do Consumidor tem proteção constitucional (Art. 5º, XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor), portanto, trata-se de CLÁUSULA PÉTREA. A defesa do consumidor também tem previsão no artigo 170, V, da CF (PRINCÍPIO DA ORDEM ECONÔMICA) e no artigo 48, da ADCT. Portanto, o direito e a defesa do consumidor SÃO DIREITOS FUNDAMENTAIS, isso quer dizer que o ESTADO deve intervir nas relações de consumo. O CDC surgiu, primordialmente, com o objetivo de tutelar os desiguais, ou seja, tornar as relações entre os sujeitos da relação de consumo mais justas. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras (súmula 297, STJ). Vale dizer, ainda, que por ser NORMA DE ORDEM PÚBLICA, estas são cogentes (coercitivas) e inderrogáveis (incontestáveis ou que podem ser alteradas) pela vontade ou ajuste das partes. Em se tratando de norma de ordem pública, pode o Juiz, de ofício, atuar nas relações de consumo. Contudo, nos contratos bancários, é vedado ao julgador reconhecer de ofício a abusividade das cláusulas (súmula 381, STJ). O CDC também é norma de interesse social, isso porque são relevantes e importantes para todas as pessoas. ATENÇÃO: O CDC não deve ser aplicado aos contratos pactuados antes de sua vigência, exceto se a obrigação for de trato sucessivo. O CDC não é aplicado em casos de contratos de locação e também nas relações entre condomínio e condôminos. Na relação entre advogados e clientes também não se aplica o CDC. E, também não se aplica o CDC: contratos entre postos e distribuidores de combustíveis, aquisição de bem ou serviços por pessoa física ou jurídica para melhoria de sua atividade comercial; relação entre representante comercial e empresa; contador e condomínio; contrato de prestação de serviços entre os correios e empresa; cotista e clube de investimento; beneficiários do INSS, crédito educativo; serviços notoriais; locação predial urbana (aqui há exceção: quando o contrato é feito por administradora, por contrato de adesão); lojistas e administradora de shopping center. ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO São os sujeitos da relação de consumo: CONSUMIDOR, FORNECEDOR, PRODUTO OU SERVIÇO. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Portanto, consumidor pode ser PF ou PJ, desde que adquira o produto como DESTINATÁRIO FINAL. 2 A PESSOA JURÍDICA NÃO PODE USAR O BEM OU SERVIÇO COMO INSUMO PARA SER CONSIDERADA CONSUMIDORA. Quanto ao DESTINATÁRIO FINAL, é importante você saber: TEORIA MAXIMALISTA: Destinatário final é o destinatário FÁTICO, portanto, é aquele que retira o produto do mercado de consumo para seu próprio uso. TEORIA FINALISTA: Diz que além de o consumidor destinatário final tirar o produto do mercado, NÃO DEVE usar o produto com vias de obtenção de lucro. EX: Se eu levo o produto (ex: computador) para casa, eu sou consumidor, contudo, se utilizo o produto na minha empresa, se entrego para meus funcionários, não pode ser considerado consumidor. Em casos de dúvida, deve-se apelar para a VULNERABILIDADE (técnica, jurídica, econômica ou informacional). Acaso demonstrada a vulnerabilidade deve ser aplicado o CDC. Consumidor por equiparação: Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Também é aquele previsto no art. 17, do CDC (CONSUMIDOR BYSTANDER = aquele que não participa diretamente da relação, mas sofre os efeitos do evento danoso - vítima). Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. DETALHE: PARA SER CONSIDERADO FORNECEDOR DEVE REALIZAR A ATIVIDADE COM HABITUALIDADE. Exemplo: Quando vendo meu carro próprio não estou atuando como fornecedor, pois ausente a habitualidade, contudo, se uma agencia de carros faz a venda, deve ser considerada como fornecedora, pois presente a habitualidade e há fim comercial. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. PERCEBA, PARA SER CONSIDERADO SERVIÇO DEVE HAVER O REQUISITO DA REMUNERAÇÃO. Passado isto, vamos, abaixo, ver quais são os princípios básicos do consumidor (são oriundos dos direitos básicos no consumidor, com previsão no artigo 6º, do CDC): 1) PRINCÍPIO DA VUNERABILIDADE: Todo consumidor é, pela sua natureza, vulnerável em relação ao fornecedor. Vale dizer que por tal princípio, as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor (artigo 47, CDC); também que o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio (artigo 49, CDC) e nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram- se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado (artigo 53, CDC). 2) PRINCÍPIO DO DEVER GOVERNAMENTAL: Deve-se, através de órgãos públicos, buscar condições mais justas com vistas a garantir uma maior harmonia nas relações de consumo. 3 3) PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO: Deve haver uma busca real e incessante por relações de consumo mais justas e equilibradas. Tal fato também deve nortear o julgador. Em razão de tal princípio também são vedadas práticas abusivas e outras em detrimento do consumidor. 4) PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO: O fornecedor deve sempre passar informações claras, objetivas e diretas sobre seus produtos e serviços. É vedada a publicidade enganosa. 5) PRINCÍPIO DA FACILITAÇÃO DA DEFESA DO DIREITO DO CONSUMIDOR: A defesa do consumidor deve ser simplificada e facilitada através de normas de direito material e processual. Exemplo: inversão do ônus da prova, responsabilidade objetiva do fornecedor, assistência judiciária ao consumidor. 6) PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA: Tal princípio deve nortear não apenas as relações de consumo como todas as relações jurídicasde outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, III - cobrar tributos, a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; Exceções ao princípio da irretroatividade: Art. 106 do CTN A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - Em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; LEI INTERPRETATIVA II - Tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; a) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática Princípio do não confisco: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: V - utilizar tributo com efeito de confisco Confisco é a tomada compulsória da propriedade privada pelo Estado, sem qualquer tipo de indenização, como também a cobrança excessiva de tributos de forma que fique impossível para o contribuinte cumprir com sua obrigação. O STF declarou a inconstitucionalidade de Lei do Estado do Amapá, que instituiu a Taxa de Controle, Acompanhamento e Fiscalização das Atividades de Exploração e Aproveitamento de Recursos Hídricos (TFRH). A Corte entendeu que o valor cobrado é muito superior em relação ao custo da atividade estatal relacionada (fiscalização das empresas que exploram recursos hídricos). Logo, não há proporcionalidade entre o custo da atividade estatal e o valor que será pago pelos particulares pela taxa. Isso viola as características da taxa, que é um tributo orientado pelo princípio da retributividade e que possui caráter contraprestacional e sinalagmático. Além disso, a lei previa que apenas 30% dos valores arrecadados com a taxa seriam utilizados em atividades relacionadas com a política de recursos hídricos e os 70% restantes iriam para a conta única do Tesouro Estadual. Isso demonstra o caráter arrecadatório desta taxa. Por fim, ao onerar excessivamente as empresas que exploram recursos hídricos, a referida taxa adquiriu feições verdadeiramente confiscatórias, dificultando, ou mesmo inviabilizando, o desenvolvimento da atividade econômica. Houve, portanto, violação ao que prevê o art. 150, IV, da CF/88, que proíbe que os tributos sejam utilizados com efeito de confisco. STF. Plenário. ADI 6211/AP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 4/12/2019 (Info 962). PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO BASEADANA PROCDÊNCIA OU DESTINO: EXCEÇÕES DA ANTERIORIDADE Exceções anterioridade anual Exceções anterioridade nonagesimal II, IE, IPI, IOF II, IE, IOF Imposto extraordinário guerra Imposto extraordinário guerra Empréstimo compulsório (guerra/calamidad e) Empréstimo compulsório (guerra/calamidade) Contribuições para financiamento da seguridade social IR ICMS monofásico combustível Base de cálculo IPTU CIDE combustível Base de cálculo IPVA 24 Art. 152 DA CF- É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. Este princípio não fala na UNIÃO. 2. IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS O QUE DEVO SABER: As imunidades são localizadas exclusivamente na Constituição Federal, enquanto as isenções são localizadas nas legislações infraconstitucionais. Imunidades são vedações as tributações, o ente sequer têm competência para instituir ou cobrar o tributo, por sua vez, nas isenções, o ente tem competência para cobrar e instituir o tributo, mas por políticas tributárias ou legislativas opta por não tributar. Já na Alíquota zero, o fato gerador ocorre, mas o tributo não é pago porque a alíquota é zero. Imunidade= Ausência de competência Isenção= Causa de exclusão de crédito tributário. Súmula 649-STJ: Não incide ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior. • aprovada em 28/04/2021, DJe 03/05/2021. 1-IMUNIDADE RECÍPROCA: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; § 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes As empresas públicas e as sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos essenciais, que não distribuam lucros a acionistas privados nem ofereçam risco ao equilíbrio concorrencial, são beneficiárias da imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, independentemente de cobrança de tarifa como contraprestação do serviço. STF. Plenário. RE 1320054 RG, Rel. Ministro Presidente, julgado em 06/05/2021 (Repercussão Geral – Tema 1140) PRESTA ATENÇÃO: A imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, “a”, da Constituição) impede que os entes públicos criem uns para os outros obrigações relacionadas à cobrança de impostos, mas não veda a imposição de obrigações acessórias. STF. Plenário. ACO 1098, Rel. Roberto Barroso, julgado em 11/05/2020 (Info 980 – clipping). A imunidade tributária gozada pela OAB é da espécie recíproca (art. 150, VI, “a” da CF/88), na medida em que a OAB desempenha atividade própria de Estado (defesa da Constituição, da ordem jurídica do Estado democrático de direito, dos direitos humanos, da justiça social, bem como a seleção e controle disciplinar dos advogados). STF. Plenário. RE 259976 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 23/03/2010. STF. Plenário. RE 405267, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 06/09/2018 Constituição estadual não pode prever imunidade tributária para tributos estaduais e municipais incidente sobre os veículos de radiodifusão. STF. Plenário. ADI 773/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 20/8/2014 (Info 755) Os veículos automotores pertencentes aos Correios são imunes à incidência do IPVA por força da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, “a”, da CF/88). STF. Plenário. ACO 879/PB, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, 26/11/2014 (Info 769) Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo. Ex: a União celebrou contrato de concessão de 25 uso de imóvel com uma empresa privada por meio da qual esta última poderia explorar comercialmente determinado imóvel pertencente ao patrimônio público federal. A empresa privada queria deixar de pagar IPTU alegando que o imóvel gozaria de imunidade tributária. O STF não aceitou a tese e afirmou que não incide a imunidade neste caso. STJ. 2ª Turma. AgRg-REsp 1.381.034/RJ, Rel. Min. Francisco Falcao, julgado em 09/05/2019 Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas. STF. Plenário. RE 600867, Rel. Joaquim Barbosa, Relator p/ Acórdão Luiz Fux, julgado em 29/06/2020 (Repercussão Geral – Tema 508) (Info 993 – clipping). 2-IMUNIDADE RELIGIOSA: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:VI - instituir impostos sobre: b) templos de qualquer culto; A maçonaria goza da imunidade religiosa? NÃO. A 1ª Turma do STF decidiu que as organizações maçônicas não estão incluídas no conceito de “templos de qualquer culto” ou de “instituições de assistência social” para fins de concessão da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, b e c, da CF. Segundo entendeu o STF, a maçonaria seria uma ideologia de vida e não uma religião. Logo, as organizações maçônicas devem pagar IPTU e os demais impostos. STF. 1ª Turma. RE 562351/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 4/9/2012. A entidade religiosa goza de imunidade tributária sobre o cemitério utilizado em suas celebrações, desde que este cemitério seja uma extensão da entidade religiosa. No caso julgado, o cemitério analisado era uma extensão da capela destinada ao culto da religião anglicana, situada no mesmo imóvel. STF. Plenário. RE 578562, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 21/5/2008. 3-IMUNIDADES PARA PARTIDOS POLÍTICOS, ENTIDADES SINDICAIS DE TRABALHADORES, INSTITUIÇÕES DE EDUCAÇÃO E ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL : Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:VI - instituir impostos sobre: c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; Esta imunidade deverá respeitar algumas condições estabelecidas no CTN, sendo incluisive denominada,de imunidade condicional. Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. § 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício. § 2º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este 26 artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos. Somente as entidades fechadas de previdência social privada nas quais não há contribuição dos beneficiários gozam de imunidade tributária (Súmula 730 do STF). 4-IMUNIDADE DE IMPRENSA: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão A imunidade tributária constante do art. 150, VI, d, da CF/88 aplica-se à importação e comercialização, no mercado interno, do livro eletrônico (e-book) e dos suportes exclusivamente utilizados para fixá-los, como leitores de livros eletrônicos (e-readers), ainda que possuam funcionalidades acessórias. STF. Plenário. Aprovada em 15/04/2020 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a distribuição de periódicos, revistas, publicações, jornais e livros não estão abrangidos pela imunidade tributária da alínea “d” do inciso VI do art. 150 da CF/88. STF. 2ª Turma. RE 630462 AgR, Rel. Min. Ayres Britto, julgado em 07/02/2012. O papel utilizado para a impressão de livros, jornais e periódicos também é imune. Não importa o tipo e a qualidade do papel. Basta que ele seja utilizado para a produção de livros, jornais e periódicos. Esta imunidade não alcança o barbante, a liga, a cola e outros insumos utilizados na produção e que não sejam papel. STF. 1ª Turma. RE 504615 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 03/05/2011. Súmula 657-STF: A imunidade prevista no art. 150, VI, “d”, da Constituição Federal abrange os filmes e papeis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos 5-IMUNIDADE MUSICAL Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. É inconstitucional lei estadual que isenta entidades filantrópicas de recolher as taxas de retribuição autoral arrecadadas pelo ECAD. A lei estadual que cria novas hipóteses de não recolhimento de direitos autorais não previstas na Lei federal usurpa a competência privativa da União para legislar sobre direito civil, direito de propriedade e para estabelecer regras de intervenção no domínio econômico (art. 22, I, da CF/88). Além disso, essa lei estadual retira dos autores das obras musicais o seu direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução das obras ou do reconhecimento por sua criação, afrontando o art. 5º, XXII e XXVII, da CF/88. STF. Plenário. ADI 5800/AM, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 8/5/2019 (Info 939). 3. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA/OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA O QUE DEVO SABER: A obrigação tributária é relação jurídica do credor, no caso o estado, com o devedor, pessoa física ou jurídica, responsável pelo pagamento de uma obrigação de fazer ou não fazer. As obrigações tributárias surgem com a ocorrência do fato gerador. Praticado o fato gerador deverá o devedor pagar um tributo ou penalidade pecuniária. É o que denominamos de obrigação principal da relação tributária. 27 Obrigação principal é sempre uma obrigação de dar dinheiro ao fisco, seja por meio de pagamento de tributo ou de penalidade. Já a obrigação acessória é a que decorre da legislação tributária e tem por objeto prestações positivas ou negativas. São as obrigações de fazer ou não fazer, diversas da de dar dinheiro. Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. SE LIGUE: Poderá existir obrigação acessória independentemente da existência da obrigação principal. É DIFERENTE DO QUE OCORRE NO DIREITO CIVIL. EX: Uma pessoa imune ao ICMS, obrigação principal, mas possui a obrigação de escriturar os livros da sua empresa, obrigação acessória. Fato Gerador- Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - Tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II - Tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamenteconstituída, nos termos de direito aplicável. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Outro ponto importante é a ocorrência do fato gerador nas situações jurídicas condicionadas, ou seja, caso o negócio jurídico esteja sujeito a uma condição suspensiva, somente será considerado o fato gerador quando do implemento da condição e se esta condição dor resolutória, o fato gerador será considerado ocorrido desde a prática da celebração do ato ou contrato. Exemplo de uma condição suspensiva: faço a doação de um apartamento e estabeleço que esta somente produzira efeitos se o donatário casar, o casamento está colocado como condição suspensiva, pois de sua ocorrência fica a depender a produção dos efeitos da doação, logo, quando o donatário casar, este passará a ser proprietário do imóvel e o fato gerador do IPTU passará a ocorrer, vindo o donatário a ser responsável pelo pagamento do tributo. Ao contrário da condição suspensiva, nesta dita resolutória, o fato futuro, quando ocorrido encerra o efeito do negócio, ou seja, ele perdura até que o evento previsto ocorra. Ex: o fim de um casamento desfazendo uma doação, a qual foi feita sob a condição do donatário se casar. Nesta hipótese, o negócio estará aperfeiçoado quando da prática do ato ou da celebração do 28 negócio, sendo este os momentos a partir dos quais incidirão os tributos pertinentes. Enquanto, o donatário estiver casado, permanecerá a doação, bem como os deveres em termos de recolhimento dos eventuais tributos incidentes nessa relação, que se iniciam com o evento casamento. Uma vez que ele não esteja mais casado, encerra o vínculo obrigacional, pois presente a condição resolutória. Sujeito ativo e passivo da obrigação tributária- O sujeito ativo é a pessoa jurídica de direito público, titular de competência para exigir seu cumprimento. Já o sujeito passivo poderá ser o contribuinte, quando este tem relação pessoal e direta com o sujeito ativo ou poderá ser o responsável, quando sem revestir condição de contribuinte, sua obrigação decorra de expressa disposição em lei, diferentemente do contribuinte que possui uma obrigação pessoal e direta não sendo decorrente de expressa disposição legal. Sabemos que o sujeito passivo da obrigação tributária sofre com os todos os tributos que tem para pagar né? Pois é, diante dos inúmeros encargos tributários, o sujeito passivo procura anular ou reduzir essa carga tributária a ele imposta, seja de maneira lícita, como ilícita. Esses meios são a evasão, elisão e elusão. EVASÃO: Ocorre quando o sujeito utiliza de meios Ilícitos para fugir da carga tributária. Ele tenta ocultar a ocorrência do fato gerador ou utiliza de meios ilícitos para tornar menos onerosa a obrigação tributária, sendo sua ocorrência, em regra, APÓS a realização do fato gerador. Ex: Quando o dono de um supermercado não emite notas fiscais, afim de ocultar a ocorrência do fato gerador do ICMS. ELISÃO: Utiliza de meios LÍCITOS para que o fato gerador não ocorra ou que a onerosidade deste seja menor. Em regra, ocorre ANTES do fato gerador. ELUSÃO: Já a elusão, é uma espécie de elisão ilícita. Como assim? O sujeito utiliza de um negócio jurídico Lícito, para simular, iludir o fisco e não pagar o tributo. Ex: A vende um apartamento para B e B vende um apartamento para A, com isso deveria ser pago o ITBI, por ambos. Ocorre, que eles não querem pagar. E ai?? Eles fazem um contrato de sociedade e integralizam os apartamentos como parte do capital de cada um a fazer parte da sociedade, posteriormente dissolvem a sociedade e retiram os bens que colocaram para integralizar as contas, sem pagar qualquer tributo, pois tal ato faz parte de imunidade empresarial. Como gravei: EVASÃO= Lembra evadir, fugir.... logo é algo ilícito. Elisão= lí DE LÍCITO. ELUSÃO= lembra Ilusão, simulação. São solidárias as pessoas que possuem interesse em comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação. A solidariedade NÃO COMPORTA BENEFÍCIO DE ORDEM. No direito Tributário NÃO EXISTE solidariedade ativa. Além disso, a solidariedade passiva não pode resultar da vontade das partes, ela é imposta por meio de lei. Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - As pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. 29 Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade: I - O pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais; II - A isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo; III - a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais. #LINKMENTAL ISENÇAO= DISPENSA LEGAL DO PAGAMENTO DO TRIBUTO. REMISSÃO= PERDÃO DA DÍVIDA TRIBUTÁRIA, QUE NÃO OCORREU DE ATO ILÍCITO. #BÔNUS #CASOQUEIRAESTUDARSETIVERTEMPO COMPETÊNCIA X CAPACIDADE TRIBUTÁRIA Competência tributária é a capacidade que a pessoa jurídica de direito público tem para criar tributos. Art. 7º, CTN A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição. § 1º A atribuição compreende as garantias e os privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público que a conferir. § 2º A atribuição pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de direito público que a tenha conferido. § 3º Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos. Art. 8º, CTN. O não-exercício da competência tributária não a defere a pessoa jurídica de direito público diversa daquela a que a Constituição a tenha atribuído Já a capacidade tributária é uma função administrativa, é possibilidade de arrecadar ou cobrar tributo. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA Aptidão para criar tributos Aptidão, de natureza administrativa, de cobrar ou arrecadar tributos aos cofres públicos Exclusiva das pessoas jurídicas de direito público integrantes da Administração Direta = INDELEGÁVEL Poderá haver a delegação legal da capacidade tributária ativa = PARAFISCALIDADE ÉTICA SEGUNDA MATÉRIA DO DIA 10 1. PROCESSO DISCIPLINAR O QUE VOCÊ DEVE SABER: O tema é muito cobrado e exige máxima atenção. Aqui, vamos começar com os artigos do EAOAB, artigos 68 ao 77, e os artigos 55 ao 69, do CEDOAB. ORDINARIAMENTE se aplica o processo disciplinar, SUBSIDIRIAMENTE aplica-se as regras da legislação processual penal comum e, aos demais processos, as regras gerais do procedimento administrativo comum e da legislação processual civil, nessa ordem. PRAZO DE DEFESA E RECURSOS: Todos os prazos necessários à manifestação de advogados, 30 estagiários e terceiros, nos processos em geral da OAB, são de quinze dias. Atenção: O prazo para defesa prévia pode ser prorrogado por motivo relevante, a juízo do relator. Atenção: Se, após a defesa prévia, o relator se manifestar pelo indeferimento liminar da representação, este deve ser decidido peloPresidente do Conselho Seccional, para determinar seu arquivamento. Em casos de revelia ou quando o representado não for encontrado, o Presidente do Conselho ou da Subseção deve designar-lhe defensor dativo. CONTAGEM DE PRAZO: 1) Nos casos de comunicação por ofício reservado, ou de notificação pessoal, o prazo se conta a partir do dia útil imediato ao da notificação do recebimento. 2) No caso de atos, notificações e decisões divulgados por meio do Diário Eletrônico da Ordem dos Advogados do Brasil, o prazo terá início no primeiro dia útil seguinte à publicação. Fique ligado: EM CASO DE NOTIFICAÇÃO INICIAL PARA APRESENTAÇÃO DA DEFESA PRÉVIA ou manifestação em PAD (Processo administrativo) que corre na OAB, esta notificação deve ser realizada através de CORRESPONDÊNCIA ACOMPANHADA DE AR (AVISO DE RECEBIMENTO), além de ser enviada para o endereço profissional ou residencial constante do cadastro do Conselho Seccional. O poder de punir disciplinarmente os inscritos na OAB compete exclusivamente ao Conselho Seccional em cuja base territorial tenha ocorrido a infração (PRESTE ATENÇÃO: NÃO É O CONSELHO SECCIONAL DE ORIGEM DO ADVOGADO, MAS SIM O DO LOCAL ONDE OCORREU O FATO), salvo se a falta for cometida perante o Conselho Federal. O julgamento será realizado pelo Tribunal de Ética e Disciplina, do Conselho Seccional competente. Quando da decisão condenatória irrecorrível deve ser imediatamente comunicada ao Conselho Seccional onde o representado tenha inscrição principal, para constar dos respectivos assentamentos. Quando da instauração do processo, o Tribunal de Ética e Disciplina do Conselho onde o acusado tenha inscrição principal pode suspendê-lo preventivamente. Quando isso pode ser feito? Em caso de repercussão prejudicial à dignidade da advocacia. ATENÇÃO: É NECESSÁRIO OUVIR O REPRESENTADO EM SESSÃO ESPECIAL, PARA A QUAL ESTE DEVE SER NOTIFICADO PARA COMPARECER. Neste caso, o processo disciplinar deve ser concluído no prazo máximo de noventa dias. INCÍCIO DO PROCESSO: O processo disciplinar instaura-se de ofício ou mediante representação de qualquer autoridade ou pessoa interessada. A instauração, de ofício, do processo disciplinar dar-se-á em função do conhecimento do fato, quando obtido por meio de fonte idônea ou em virtude de comunicação da autoridade competente (DENÚNCIA ANÔNIMA NÃO É FONTE IDÔNEA)! Quando se der mediante representação esta será formulada ao Presidente do Conselho Seccional ou ao Presidente da Subseção, por escrito ou verbalmente (esta deve ser reduzida a termo). ATENÇÃO: A representação contra membros do Conselho Federal e Presidentes de Conselhos Seccionais é processada e julgada pelo 31 Conselho Federal. Já a representação contra dirigente de Subseção é processada e julgada pelo Conselho Seccional. Parágrafo único. Nas Seccionais cujos Regimentos Internos atribuírem competência ao Tribunal de Ética e Disciplina para instaurar o processo ético disciplinar, a representação poderá ser dirigida ao seu Presidente ou será a este encaminhada por qualquer dos dirigentes referidos no caput deste artigo que a houver recebido. Os requisitos da representação estão no artigo 57, do CEDOAB. Recebida a representação deverá ser designado RELATOR (por sorteio). Os atos de instrução processual podem ser delegados ao Tribunal de Ética e Disciplina, se assim dispuser o regimento interno da Seccional. O relator, atendendo aos critérios de admissibilidade, emitirá parecer propondo a instauração de processo disciplinar ou o arquivamento liminar da representação, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de redistribuição do feito pelo Presidente do Conselho Seccional ou da Subseção para outro relator, observando-se o mesmo prazo. O Presidente do Conselho competente ou, conforme o caso, o do Tribunal de Ética e Disciplina, proferirá despacho declarando instaurado o processo disciplinar ou determinando o arquivamento da representação, nos termos do parecer do relator ou segundo os fundamentos que adotar. ATENÇÃO: O processo disciplinar tramita em sigilo, até o seu término, só tendo acesso às suas informações as partes, seus defensores e a autoridade judiciária competente! Nos casos de infração ético-disciplinar punível com censura, será admissível a celebração de termo de ajustamento de conduta (regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB), se o fato apurado não tiver gerado repercussão negativa à advocacia. Como já visto, via de regra, os prazos são de 15 dias, inclusive, compete ao relator do processo disciplinar determinar a notificação dos interessados para prestar esclarecimentos ou a do representado para apresentar defesa prévia, no prazo de 15 (quinze) dias, em qualquer caso. A notificação inicial será expedida para o endereço constante do cadastro de inscritos do Conselho Seccional. Também como já visto, se o representado não for encontrado ou ficar revel, o Presidente do Conselho competente ou, conforme o caso, o do Tribunal de Ética e Disciplina designar-lhe-á defensor dativo. Oferecida a defesa prévia, que deve ser acompanhada dos documentos que possam instruí-la e do rol de testemunhas, até o limite de 5 (cinco), designada, se for o caso, audiência para oitiva do representante, do representado e das testemunhas. DETALHE: Quem indica as testemunhas fica responsável comparecimento, salvo se ao apresentarem o respectivo rol, requererem, por motivo justificado, que elas sejam notificadas a comparecer à audiência de instrução do processo. FIQUE ATENTO: O relator pode indeferir a produção de provas se estas forem tidas como desnecessárias ou protelatórias, impertinentes ou ilícitas. Deverá haver FUNDAMENTAÇÃO. Após a conclusão da instrução o relator deverá proferir parecer preliminar, que será submetido o Tribunal de ética. O prazo para razões finais segue a regra de quinze dias. O processo será incluído em pauta na primeira sessão de julgamentos após a distribuição ao relator. O representante e o representado são notificados pela Secretaria do Tribunal, com 15 (quinze) dias de antecedência, para comparecerem à sessão de julgamento. 32 De acordo com o artigo 61, do CEDOAB, do julgamento do processo disciplinar lavrar-se-á acórdão (que sempre trará EMENTA), do qual constarão, quando procedente a representação, o enquadramento legal da infração, a sanção aplicada, o quórum de instalação e o de deliberação, a indicação de haver sido esta adotada com base no voto do relator ou em voto divergente, bem como as circunstâncias agravantes ou atenuantes consideradas e as razões determinantes de eventual conversão da censura aplicada em advertência sem registro nos assentamentos do inscrito. FIQUE LIGADO: Na hipótese prevista no art. 70, § 3º, do EAOAB (grave repercussão á dignidade da advocacia), em sessão especial designada pelo Presidente do Tribunal, serão facultadas ao representado ou ao seu defensor a apresentação de defesa, a produção de prova e a sustentação oral. Todos os recursos têm efeito suspensivo, exceto quando tratarem de eleições (art.63 e seguintes), de suspensão preventiva decidida pelo Tribunal de Ética e Disciplina, e de cancelamento da inscrição obtida com falsa prova (art. 77, EAOAB). CABIMENTO DO RECURSO: Cabe recurso ao Conselho Federal de todas as decisões definitivas proferidas pelo Conselho Seccional, quando não tenham sido unânimes ou, sendo unânimes, contrariem esta Lei, decisão do Conselho Federal ou de outro Conselho Seccional e, ainda, o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina e os Provimentos. Portanto, temos que: Cabe recurso ao CONSELHO FEDERAL de todas as decisões definitivas proferidas pela SECCIONAL, quando: 1) Não tenham sido unânimes 2) Sendo unânimes, contrariem esta lei, decisão do Conselho Federal ou outro Conselho Seccional,o CED ou o RGOAB. COMO JÁ CAIU (2019): O Conselho Seccional X da OAB proferiu duas decisões, ambas unânimes e definitivas, em dois processos distintos. Acerca da matéria que é objeto do processo 1, há diversos julgados, em sentido diametralmente oposto, proferidos pelo Conselho Seccional Y da OAB. Quanto ao processo 2, há apenas uma decisão contrária, outrora proferida pelo Conselho Federal da OAB. De acordo com a situação narrada, assinale a afirmativa correta. Alternativas A) Cabe recurso da decisão proferida no processo 1 ao Conselho Federal da OAB, com fundamento na divergência com as decisões emanadas do Conselho Seccional Y. Também cabe recurso da decisão proferida no processo 2 ao Conselho Federal da OAB, com base na divergência com a decisão anterior do Conselho Federal. B) Não cabe recurso da decisão proferida no processo 1 ao Conselho Federal da OAB, com fundamento na divergência com as decisões emanadas do Conselho Seccional Y. No entanto, cabe recurso da decisão proferida no processo 2 ao Conselho Federal da OAB, com base na divergência com a decisão anterior do Conselho Federal. C) Cabe recurso da decisão proferida no processo 1 ao Conselho Federal da OAB, com fundamento na divergência com as decisões emanadas do Conselho Seccional Y. No entanto, não cabe recurso da decisão proferida no processo 2 ao Conselho Federal da OAB, com base na divergência com a decisão anterior do Conselho Federal. D) Não cabem recursos das decisões proferidas no processo 1 e no processo 2, tendo em vista a definitividade das decisões emanadas do Conselho Seccional. Fácil perceber, portanto, que certa é a LETRA A. 33 Cabe recurso ao Conselho Seccional de todas as decisões proferidas por seu Presidente, pelo Tribunal de Ética e Disciplina, ou pela diretoria da Subseção ou da Caixa de Assistência dos Advogados. REVISÃO DO PAD: É permitida a revisão do processo disciplinar QUANDO OCORRER: 1) por erro de julgamento 2) por condenação baseada em falsa prova. Tem legitimidade para requerer a revisão o advogado punido com a sanção disciplinar. A competência para processar e julgar o processo de revisão é do órgão de que emanou a condenação final (Quando o órgão competente for o Conselho Federal, a revisão processar-se-á perante a Segunda Câmara, reunida em sessão plenária). ATENÇÃO: O pedido de revisão terá autuação própria, devendo os autos respectivos ser apensados aos do processo disciplinar a que se refira. MUITA ATENÇÃO: O pedido de revisão não suspende os efeitos da decisão condenatória, salvo quando o relator, ante a relevância dos fundamentos e o risco de consequências irreparáveis para o requerente, conceder tutela cautelar para que se suspenda a execução. O advogado que tenha sofrido sanção disciplinar poderá requerer reabilitação no prazo de um ano após seu cumprimento, em face de provas efetivas de bom comportamento. A competência para processar e julgar o pedido de reabilitação é do Conselho Seccional em que tenha sido aplicada a sanção disciplinar. Nos casos de competência originária do Conselho Federal, perante este próprio se tramitará o pedido de reabilitação. O pedido de reabilitação terá autuação própria, devendo os autos respectivos ser apensados aos do processo disciplinar a que se refira. O pedido de reabilitação DEVERÁ ser instruído com provas de bom comportamento, no exercício da advocacia e na vida social, cumprindo à Secretaria do Conselho competente certificar, nos autos, o efetivo cumprimento da sanção disciplinar pelo requerente. Nos casos em que o pedido não for suficientemente instruído, o relator deverá designar prazo para a complementação da documentação. Contudo, acaso não cumprida a determinação o pedido será liminarmente arquivado. 2. PUBLICIDADE NA ADVOCACIA O QUE VOCÊ DEVE SABER: O tema é previsto junto aos Art. 39 ao 47-A, do CEDOAB. Como você já deve saber, a publicidade profissional do advogado deve ter caráter meramente informativo e deve primar pela discrição e sobriedade, não podendo, JAMAIS, configurar captação de clientela ou mercantilização da profissão. ATENÇÃO: O uso de publicidade de placas, outdoors, televisão, muros, veículos, paredes, panfletos, oferecimento dos serviços de advocacia em conjunto com outras atividades, dentre outros previstos no artigo 40, do EAOAB, são EXPRESSAMENTE VEDADOS. ATENÇÃO: para fins de identificação dos escritórios de advocacia (localização), é permitida a utilização de placas, painéis luminosos e inscrições em suas fachadas, desde que respeitadas as diretrizes previstas acima. Tudo que se afigure como “captação de clientela” é VEDADO! A telefonia e a internet podem ser usados como veículo de publicidade, para o envio de mensagens a destinatários certos, desde que estas não impliquem o oferecimento de serviços ou representem forma de captação de clientela. 34 Em cartões de advogado e eventual outro tipo de publicidade, o advogado fará constar seu nome, nome social ou o da sociedade de advogados, o número ou os números de inscrição na OAB. Acaso queira, pode constar os títulos acadêmicos e as distinções honoríficas relacionadas à vida profissional, bem como as instituições jurídicas de que faça parte, e as especialidades a que se dedicar, o endereço, e- mail, site, página eletrônica, QR code, logotipo e a fotografia do escritório, o horário de atendimento e os idiomas em que o cliente poderá ser atendido. É proibido o uso de fotografias pessoais ou de terceiros nos cartões de visitas do advogado, bem como menção a qualquer emprego, cargo ou função ocupado, atual ou pretérito, em qualquer órgão ou instituição, salvo o de professor universitário. São admissíveis como formas de publicidade o patrocínio de eventos ou publicações de caráter científico ou cultural, assim como a divulgação de boletins, por meio físico ou eletrônico, sobre matéria cultural de interesse dos advogados, desde que sua circulação fique adstrita a clientes e a interessados do meio jurídico. Será admitida a celebração de termo de ajustamento de conduta (TAC) no âmbito dos Conselhos Seccionais e do Conselho Federal para fazer cessar a publicidade irregular praticada por advogados e estagiários. É permitido o marketing jurídico, desde que exercido de forma compatível com os preceitos éticos e respeitadas as limitações impostas pelo Estatuto da Advocacia, Regulamento Geral, Código de Ética e Disciplina e por este Provimento (Provimento 205/2021 – leia integralmente). Uma das inovações mais marcantes pelo provimento foi a autorização do impulsionamento de conteúdos, que consiste no pagamento para que uma publicação seja vista por um público mais amplo, atingindo mesmo aqueles que não curtem ou seguem a página. Nesse sentido é o artigo 4, do provimento acima citado: No marketing de conteúdos jurídicos poderá ser utilizada a publicidade ativa ou passiva, desde que não esteja incutida a mercantilização, a captação de clientela ou o emprego excessivo de recursos financeiros, sendo admitida a utilização de anúncios, pagos ou não. No mesmo sentido, o artigo 5: A publicidade profissional permite a utilização de anúncios, pagos ou não, nos meios de comunicação não vedados pelo art. 40 do Código de Ética e Disciplina. Vale saber a diferença entre publicidade ativa e passiva: VI - Publicidade ativa: divulgação capaz de atingir número indeterminado de pessoas, mesmo que elas não tenham buscado informações acerca do anunciante ou dos temas Anunciados; (Fica vedada, na publicidade ativa, qualquer informação relativa às dimensões, qualidades ou estrutura física do escritório, assim como a menção à promessa de resultados ou a utilização de casos concretos para oferta de atuação profissional). VII - Publicidade passiva: divulgação capaz de atingir somente públicocerto que tenha buscado informações acerca do anunciante ou dos temas anunciados, bem como por aqueles que concordem previamente com o recebimento do anúncio. (Fica vedada em qualquer publicidade a ostentação de bens relativos ao exercício ou não da profissão, como uso de veículos, viagens, hospedagens e bens de consumo, bem como a menção à promessa de resultados ou a utilização de casos concretos para oferta de atuação profissional). Ficou permitida a participação do advogado ou da advogada em vídeos ao vivo ou gravados, na 35 internet ou nas redes sociais, assim como em debates e palestras virtuais, desde que observadas as regras dos arts. 42 e 43 do CED, sendo vedada a utilização de casos concretos ou apresentação de resultados. Restou vedado o pagamento, patrocínio ou efetivação de qualquer outra despesa para viabilizar aparição em rankings, prêmios ou qualquer tipo de recebimento de honrarias em eventos ou publicações, em qualquer mídia, que vise destacar ou eleger profissionais como detentores de destaque. É permitida a utilização de logomarca e imagens, inclusive fotos dos(as) advogados(as) e do escritório, assim como a identidade visual nos meios de comunicação profissional, contudo é vedada a utilização de logomarca e símbolos oficiais da Ordem dos Advogados do Brasil. Não é permitido vincular os serviços advocatícios com outras atividades ou divulgação conjunta de tais atividades, salvo a de magistério, ainda que complementares ou afins. 3. INFRAÇÕES E SANÇÕES O QUE VOCÊ DEVE SABER: As Infrações Disciplinares são devidamente elencadas no estatuto (art. 34 e seguintes), sendo aplicáveis apenas aos inscritos nos quadros da OAB (advogados e estagiários). As infrações são puníveis com censura, suspensão ou exclusão dos quadros da OAB, além de multa (Art. 35). A censura tem natureza é uma infração do tipo leve, sendo cabível nos casos das infrações definidas nos incisos I a XVI e XXIX do art. 34; violação a preceito do Código de Ética e Disciplina; violação a preceito do ESTATUTO, quando para a infração não se tenha estabelecido sanção mais grave. ATENÇÃO: A censura pode ser convertida em advertência, em ofício reservado, sem registro nos assentamentos do inscrito, quando presente circunstância atenuante. A suspensão é aplicável nos casos de infrações definidas nos incisos XVII a XXV do art. 34 e reincidência em infração disciplinar. A suspensão acarreta ao infrator a interdição do exercício profissional, em todo o território nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses. OBS: Nas hipóteses dos incisos XXI (recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele) e XXIII (deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo) do art. 34, a suspensão perdura até que satisfaça integralmente a dívida, inclusive com a correção monetária. Na hipótese do inciso XXIV (incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional) do art. 34, a suspensão perdura até que preste novas provas de habilitação. A exclusão é a mais grave das penalidades e é aplicável nos casos de aplicação, por três vezes, de suspensão e das infrações definidas nos incisos XXVI a XXVIII do art. 34, do estatuto. Para a aplicação de exclusão é necessária a manifestação favorável de dois terços dos membros do Conselho Seccional competente. Com a exclusão o advogado tem a inscrição cancelada. OBSERVALÇAO IMPORTANTE: Fica impedido de exercer o mandato o profissional a quem forem aplicadas as sanções disciplinares de suspensão ou exclusão. A multa é aplicável cumulativamente com a censura ou suspensão, em havendo circunstâncias agravantes. O valor da multa é variável entre o mínimo correspondente ao valor de uma anuidade e o máximo de seu décuplo. 36 ATENÇÃO: É permitido ao que tenha sofrido qualquer sanção disciplinar requerer, um ano após seu cumprimento, a reabilitação, em face de provas efetivas de bom comportamento. ATENÇÃO1: Quando a sanção disciplinar resultar da prática de crime, o pedido de reabilitação depende também da correspondente reabilitação criminal. PRESCRIÇÃO: A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial do fato. PRESCRIÇAO INTERCORRENTE: Aplica-se a prescrição a todo processo disciplinar paralisado por mais de três anos, pendente DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO DICA DO DIA 11 1. COMPETÊNCIA TRABALHISTA E INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL O QUE VOCÊ DEVE SABER: A competência na Justiça Trabalhista é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro. Portanto, sempre lembre-se: A competência para julgamento, via de regra, será determinada pela LOCALIDADE em que o empregado PRESTA SERVIÇOS! Quando se tratar de demanda que envolva agente ou viajante comercial, a competência será da Junta da localidade em que a empresa tenha agência ou filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta, será competente a Junta da localização em que o empregado tenha domicílio ou a localidade mais próxima. Vejamos o que diz a Jurisprudência: TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista RO 01007495720165010019 RJ (TRT-1) Jurisprudência•Data de publicação: 09/07/2019 COMPETÊNCIA TERRITORIAL. A competência territorial, na Justiça do Trabalho, é determinada pela localidade onde o empregado presta os serviços e, não sendo o autor agente ou viajante comercial, tampouco a ré realizando atividades fora do lugar do contrato, prevalece a norma contida no caput do art. 651 da CLT. Em se tratando de empregador que promova realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho (EX: CIRCO), é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços. Mas lembre-se sempre que a regra é que a ação trabalhista deve ser ajuizada no local onde ocorreu a prestação de serviços, ainda que o empregado tenha sido contratado em outra localidade ou no exterior. Acaso o empregado entre com ação trabalhista em vara incompetente para julgamento, caberá EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LUGAR, cujo prazo é de 05 dias. O prazo de cinco dias deve ser contado da notificação e a deve ser própria. Protocolada a petição de exceção de incompetência, será suspenso o processo e não se realizará a audiência a que se refere o art. 843 da CLT até que a Exceção seja decidida. Os autos serão imediatamente conclusos ao juiz, que intimará o reclamante e, se existentes, os litisconsortes, para manifestação no prazo comum de cinco dias. Se entender necessária a produção de prova oral, o juízo designará audiência, garantindo o direito de o excipiente e de suas testemunhas serem ouvidos, por carta precatória, no juízo que este houver indicado como competente. 37 Decidida a exceção de incompetência territorial, o processo retomará seu curso, com a designação de audiência, a apresentação de defesa e a instrução processual perante o juízo competente. FIQUE MUITO ATENTO: A interposição de recurso ordinário somente é cabível quando a exceção de incompetência compreender a remessa dos autos a outro Tribunal (EXEMPLO: DO TRT DE PERNAMBUCO PARA O DO RIO). Inteligência do art. 893, § 1º, da CLT e da súmula 214, do TST. Não se admite o recurso contra decisão que acolhe a exceção de incompetência territorial e determina a remessa para uma das Varas do Trabalho, pertencentes ao mesmo Tribunal Regional. CASOS DE SUSPEIÇÃO DO JUIZ: a) inimizade pessoal; b) amizade íntima; c) parentesco por consanguinidade ou afinidadeaté o terceiro grau civil; d) interesse particular na causa. Verificada algumas das hipóteses acima, o Juiz é OBRIGADO a declarar-se SUSPEITO! ATENÇÃO MÁXIMA: Se o recusante houver praticado algum ato pelo qual haja consentido na pessoa do juiz, não mais poderá alegar exceção de suspeição, salvo sobrevindo novo motivo. A suspeição não será também admitida, se do processo constar que o recusante deixou de alegá-la anteriormente (PRECLUSÃO), quando já a conhecia, ou que, depois de conhecida, aceitou o juiz recusado (PRECLUSÃO) ou, finalmente, se procurou de propósito o motivo de que ela se originou. ATENÇÃO: A parte interessada deverá arguir o impedimento ou a suspeição, em petição fundamentada e devidamente instruída, na primeira oportunidade em que Ihe couber falar nos autos. Apresentada a exceção de suspeição, o juiz ou Tribunal designará audiência dentro de 48 (quarenta e oito) horas, para instrução e julgamento da exceção. Por fim, configurada a aceitação por parte dos excipientes do juiz recusado, fulmina-se a admissibilidade da exceção de suspeição. VAMOS TESTAR SEU CONHECIMENTO: No que diz respeito à exceção de suspeição, assinale a opção correta. Alternativas: A) Em razão do princípio do juiz natural, não cabe falar em suspeição do juiz na justiça do trabalho. B) Parentesco de terceiro grau civil, em relação à pessoa dos litigantes, não é motivo para o juiz dar-se por suspeito. C) A suspeição será admitida se do processo constar que o recusante deixou de alegá-la anteriormente, quando já a conhecia, ou que, depois de conhecida, aceitou o juiz recusado ou, finalmente, se procurou, de propósito, o motivo de que ela se originou. D) Das decisões sobre exceções de suspeição, salvo, quanto a estas, se terminativas do feito, não caberá recurso, podendo, no entanto, as partes alegá-las novamente no recurso que couber da decisão final. 2. AÇÃO TRABALHISTA E AUDIÊNCIA O QUE VOCÊ DEVE SABER: A reclamação poderá ser apresentada DE FORMA ESCRITA OU VERBAL: 38 a) pelos empregados e empregadores, pessoalmente, ou por seus representantes, e pelos sindicatos de classe; b) por intermédio das Procuradorias Regionais da Justiça do Trabalho. Em sendo ESCRITA, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. Acaso os pedidos propostos pelo empregado não sejam nos moldes acima descrito eles serão julgados extintos sem resolução do mérito. Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em duas vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário. Recebida e protocolada a reclamação, trabalhista o escrivão ou secretário, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, remeterá a segunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o ao mesmo tempo, para comparecer à audiência do julgamento, que será a primeira desimpedida, depois de 5 (cinco) dias. Portanto, temos que a primeira audiência deverá ser marcada respeitado, ao menos, 05 dias da notificação inicial! Decore: o reclamado deve ser intimado com a antecedência mínima de 5 dias da audiência. Nesse sentido: TRT-5 - Recurso Ordinário RecOrd 00135006320095050161 BA 0013500- 63.2009.5.05.0161 (TRT-5) Jurisprudência•Data de publicação: 19/12/2012 NULIDADE PROCESSUAL. INOBSERVÂNCIA DO INTERSTÍCIO MÍNIMO DE CINCO DIAS ENTRE A NOTIFICAÇÃO DO RÉU E A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA. Conforme disposição contida no caput do artigo 841 da Consolidação das Leis do Trabalho , deve ser observado o interstício processual mínimo de cinco dias entre a notificação do Réu e a realização da audiência, sob pena de ser declarada a nulidade do processo. Lembre-se, ainda, que nos processos perante a Justiça do Trabalho, constituem privilégio da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das autarquias ou fundações de direito público federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica: II - o quádruplo do prazo fixado no artigo 841 (para contestar e comparecer à audiência); III - o prazo em dobro para recurso. Portanto, em se tratando dos entes acima descritos, deve ser obedecido o interstício mínimo de VINTE DIAS entre a notificação e a audiência inaugural! Nesse sentido: TRT-11 - Recurso Ordinário RO 00012354220175110012 (TRT-11) Jurisprudência•Data de publicação: 16/04/2019 RECURSO ORDINÁRIO. E.D.A. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTERTÍSCIO MÍNIMO DE VINTE DIAS. NOTIFICAÇÃO E AUDIÊNCIA INAUGURAL. In casu, nos termos do art.841 da CLT c/c art. 1º do Decreto Lei nº 779/69, verifica-se que não foi obedecido o interstício mínimo entre a notificação e a audiência inaugural, conforme preconiza a legislação pertinente. Recurso Ordinário provido para determinar a nulidade de todos os atos a partir da realização da audiência inaugural. A notificação inicial será feita em registro postal com franquia. Acaso o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado, far-se-á a notificação por edital, inserto no jornal oficial ou no que publicar o expediente forense, ou, na falta, afixado na sede da Junta ou Juízo. 39 Oferecida a contestação, ainda que eletronicamente, o reclamante não poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir da ação. Sendo várias as reclamações e havendo identidade de matéria, poderão ser acumuladas num só processo, se se tratar de empregados da mesma empresa ou estabelecimento. Nas audiências trabalhistas deverão estar presentes o reclamante e o reclamado, independentemente do comparecimento de seus representantes salvo, nos casos de Reclamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os empregados poderão fazer-se representar pelo Sindicato de sua categoria. O empregador pode se fazer substituiu por gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente. O preposto NÃO PRECISA ser empregado. Se, até 15 (quinze) minutos após a hora marcada, o juiz ou presidente não houver comparecido, os presentes poderão retirar-se, devendo o ocorrido constar do livro de registro das audiências. As audiências devem ocorrer em dias úteis previamente fixados, entre 8 (oito) e 18 (dezoito) horas, não podendo ultrapassar 5 (cinco) horas seguidas, salvo quando houver matéria urgente. Se o empregado não puder comparecer à audiência, poderá ser representado por outro empregado que pertença à mesma profissão, ou pelo seu sindicato, desde que comprove motivo de doença ou qualquer outro motivo poderoso e justificador. O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato. ATENÇÃO – SÚMULA 122, TST: A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência. ATENÇÃO – OJ 245, TST: Inexiste previsão legal tolerando atraso no horário de comparecimento da parte na audiência. Portanto: reclamante = arquivamento e reclamado = revelia. Se o reclamante faltar terá que arcar com o pagamento de custas, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável. Pagar as custas é condição para a propositura de nova demanda. Há vezes que a revelia não induz à confissão ficta: 1) pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação; 2) litígio versar sobre direitos indisponíveis; 3) a petição inicial não estiver acompanhada deinstrumento que a lei considere indispensável à prova do ato e 4) as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. Se o réu não estiver presente, mas apresentou defesa nos autos, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados. A conciliação deve ser proposta pelo Juízo tanto no início da audiência como ao final. Se o réu for apresentar defesa de forma VERBAL, o prazo será de VINTE MINUTOS. A defesa pode ser apresentada no PJE (processo judicial eletrônico) até a data da audiência. 40 Feito o interrogatório das partes, serão ouvidas as testemunhas, os peritos e os técnicos, se houver. Terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não excedente de 10 (dez) minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação A ata de audiência será, pelo presidente ou juiz, juntada ao processo, devidamente assinada, no prazo improrrogável de 48 (quarenta e oito) horas. 3. PROCESSO TRABALHISTA, ATOS E PRAZOS PROCESSUAIS O QUE VOCÊ DEVE SABER: Disposições sobre o processo trabalhista são encontradas no artigo 763 e seguintes da CLT. Processo (procedimento) é o conjunto de atos coordenados que se efetivam em contraditório, objetivando a decisão do conflito trabalhista. Rito é a forma como o procedimento irá se desenvolver no processo (Pode ser ordinário, sumaríssimo ou sumário). Os atos processuais são praticados pelos sujeitos da relação processual, com a finalidade única de obtenção da decisão de mérito, extinguindo o conflito trabalhista. Vale ressaltar que no processo do trabalho, ao contrário do cível, se busca, primordialmente, a simplicidade, celeridade, oralidade, concentração dos atos processuais, irrecorribilidade das decisões interlocutórias, conciliação, etc. Estes, portanto, são princípios do processo trabalhista. Vamos ver o que há de mais importante em cada um deles: 1) Princípio da celeridade: Direito de obter, no menor espaço de tempo, a apreciação ao conflito levado à Juízo (art. 765, da CLT e inciso LXXVIII, do artigo 5º da Constituição Federal). Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas. 2) Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional: Previsto no art. 5º, XXXV, da CF e prevê que a Lei não excluirá da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito. 3) Princípio da concentração dos atos processuais: Importante princípio do processo trabalhista. Leciona que, na medida do possível, todos os atos processuais devem ser concentrados e decididos em um único momento, representado pela audiência (a audiência, em regra, é UNA). Tem o objetivo de agrupar os atos de processo em eventos únicos, acelerando sua tramitação. 4) Princípio da oralidade: Outro importante princípio: O processo trabalhista é por sua natureza um procedimento oral. A reclamação pode ser apresentada de forma oral, a contestação, etc., tudo com vistas a dar celeridade ao processo. 5) Princípio da conciliação: Importantíssimo! A conciliação constitui um dos elementos primordiais do processo do trabalho. Com ela se obtém paz social e diminuição de conflitos. A conciliação trabalhista deve ser incentivada em qualquer momento e qualquer grau de jurisdição. O JUIZ É OBRIGADO A APRESENTAR DUAS PROPOSTAS DE CONCILIAÇÃO, UMA NO INÍCIO DA AUDIÊNCIA (Art. 846, da CLT) E UMA ANTES DO SEU ENCERRAMENTO (Art. 850, da CLT). Art. 764/CLT - Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação. ATENÇÃO: O JUIZ NÃO É OBRIGADO A HOMOLOGAR O ACORDO PROPOSTO PELAS PARTES (Vide súmula 418, do TST, e artigos 855- B e seguintes, da CLT). 41 6) Princípio da simplicidade e informalidade: São característicos do processo do trabalho os princípios da simplicidade e da informalidade, sendo certo que segundo o qual os rigores formais dos ritos processuais devem ser reduzidos a um mínimo indispensável para que se atinja a finalidade do processo (realização do direito material). 7) Irrecorribilidade das decisões interlocutórias: Assegurado junto ao artigo 893, §1º, da CLT e súmula 214, do C. TST. Os incidentes do processo serão resolvidos pelo próprio Juízo ou Tribunal, admitindo-se a apreciação do merecimento das decisões interlocutórias somente em recursos de decisões definitivas. 8) Princípio da Primazia da Realidade: Em uma relação de trabalho o que realmente importa é o que acontece, os fatos, mesmo que eventual documento indique o contrário. Em matéria trabalhista é mais importante o que ocorre na prática. 9) Princípio da Primazia da Realidade: Em uma relação de trabalho o que realmente importa é o que acontece, os fatos, mesmo que eventual documento indique o contrário. Em matéria trabalhista é mais importante o que ocorre na prática. 10) Princípio da Publicidade: Em regra, os atos processuais devem ser públicos. 11) Princípio do devido processo legal: Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal 12) Princípio do contraditório e ampla defesa: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 13) Princípio do JUS POSTULANDI: No processo trabalhista as partes possuem capacidade postulatória. No entanto, a súmula 425, do TST, estabelece que tal capacidade somente pode ser exercida nas INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS (O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho). Passado o estudo dos princípios, vale ressaltar que a compensação, ou retenção de valores, só poderá ser arguida como matéria de defesa, ou seja, se a compensação não for arguida na contestação, HAVERÁ PRECLUSÃO (Súmula 48 e art. 767, da CLT). Terá preferência em todas as fases processuais o dissídio cuja decisão tiver de ser executada perante o Juízo da falência. Nos casos omissos, o direito processual comum (PROCESSO CIVIL) será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas de processo trabalhista. Os atos processuais serão públicos salvo quando o contrário determinar o interesse social, e realizar-se-ão nos dias úteis das 6 (seis) às 20 (vinte) horas. Os prazos trabalhistas serão contados em dias úteis, com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento. Os prazos podem ser alterados quando o juízo entender necessário e em virtude de força maior, devidamente comprovada. O Juízo pode dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito. OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Prazos peremptórios (aqueles que não podem ser alterados pela liberalidade das partes, como os prazos para os recursos) não podem ser, em regra, modificados, vide 222, do CPC: 42 Art. 222. Na comarca, seção ou subseção judiciária onde for difícil o transporte, o juiz poderá prorrogar os prazos por até 2 (dois) meses. § 1º Ao juiz é vedado reduzir prazos peremptórios sem anuência das partes. § 2º Havendo calamidade pública, o limite previsto no caput para prorrogação de prazos poderá ser excedido. Portanto, prazos peremptórios não comportam dilação, a não ser com a anuência expressa de todos os litigantes, em caso de calamidade pública, ou tratando-se de locais onde for difícil o transporte. RECESSO TRABALHISTA: Suspende-se o cursodo prazo processual nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro (recesso). Durante a suspensão do prazo, não se realizarão audiências nem sessões de julgamento. Na Justiça do Trabalho, litisconsortes com procuradores diferentes NÃO têm prazo em dobro, em razão de incompatibilidade com a celeridade que lhe é inerente (OJ 310, TST). Nos processos perante a Justiça do Trabalho, constituem privilégio da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das autarquias ou fundações de direito público federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica: II - o quádruplo do prazo fixado no artigo 841 (para contestar e comparecer à audiência); III - o prazo em dobro para recurso. 4. NULIDADES PROCESSUAIS O QUE VOCÊ DEVE SABER: Vide artigos 794 de seguintes da CLT. Só haverá nulidade quando resultar manifesto prejuízo às partes litigantes (PRINCÍPIO DA TRANSCENDÊNCIA OU DO PREJUÍZO). As nulidades no processo do trabalho somente serão declaradas mediante provocação das partes, as quais deverão argui-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou nos autos (PRINCÍPIO DA CONVALIDAÇÃO OU PRECLUSÃO). Se tal momento passar, estará PRECLUSA a oportunidade de requerer a nulidade. EXCEÇÃO: NULIDADE ABSOLUTA, POIS O JUIZ DEVE CONHECER DE OFÍCIO E NÃO HÁ PRECLUSÃO. ATENÇÃO: A nulidade fundada em incompetência de foro (matéria ou competência funcional) deve ser declarada de oficio. Nesse caso, serão considerados nulos os atos decisórios. A nulidade não será pronunciada: quando for possível suprir-se a falta ou repetir-se o ato; ou quando arguida por quem lhe tiver dado causa (PRINCÍPIO DO INTERESSE). A nulidade do ato não prejudicará senão os posteriores que dele dependam ou sejam consequência. 5. SUCUMBÊNCIA, DAS PARTES E PROCURADORES, HONORÁRIOS E DANO PROCESSUAL O QUE VOCÊ DEVE SABER: As disposições sobre os institutos acima mencionados encontram-se a partir do art. 790- B, da CLT. Autor é aquele que ocupa o polo ativo da demanda, normalmente é o reclamante (empregado). Réu é aquele que ocupa o polo passivo, normalmente é o reclamado (empresa). Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do 43 Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final (É o “jus postulandi” das partes). Via de regra, todo aquele que tem PERSONALIDADE JURÍDICA pode ser parte. Para pessoas físicas, a capacidade de ser parte extingue-se com a morte. Se isso ocorrer durante o processo o feito será suspenso para habilitação dos sucessores. ATENÇÃO: A reclamação trabalhista do menor de 18 anos será feita por seus representantes legais e, na falta destes, pela Procuradoria da Justiça do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual ou curador nomeado em juízo. ATENÇÃO: A União, os estados e o DF são representados ativa e passivamente pelos seus Procuradores. O Município será representado pelo Prefeito ou Procuador. IMPORTANTE – SÚMULA 426, TST: I - A União, Estados, Municípios e Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas, quando representadas em juízo, ativa e passivamente, por seus procuradores, estão dispensadas da juntada de instrumento de mandato e de comprovação do ato de nomeação. II - Para os efeitos do item anterior, é essencial que o signatário ao menos declare-se exercente do cargo de procurador, não bastando a indicação do número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil. Nos dissídios individuais os empregados e empregadores poderão fazer-se representar por intermédio do sindicato, advogado, solicitador, ou provisionado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Nos dissídios coletivos é facultada aos interessados a assistência por advogado. O Ministério Público do Trabalho tem legitimidade para ajuizar ações trabalhistas em defesa dos direitos difusos e coletivos dos trabalhadores (art. 129, III, da CF). HONORÁRIOS DE ADVOGADO: Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. Os honorários também são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS: 1) Grau de zelo do profissional; 2) lugar de prestação do serviço; 3) natureza e importância de causa e 4) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. ATENÇÃO: Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA E HONORÁRIOS: Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. HONORÁRIOS NA RECONVENÇÃO: São devidos honorários de sucumbência na reconvenção. HONORÁRIOS DE PERITO: A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da 44 perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita. Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo. O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais. O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias. NA JUSTIÇA DO TRABALHO, EXISTE A POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO POR DANO PROCESSUAL? Sim, e as causas são previstas nos artigos 793-A e seguintes, da CLT. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como reclamante, reclamado ou interveniente. Hipóteses da litigância de má-fé estão no art. 793-B, da CLT. A pena pode ser aplicada de oficio ou a requerimento da parte. A penalidade deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, além dos honorários advocatícios e todas as despesas efetuadas pelo adverso. Quando forem dois ou mais os litigantes de má- fé, o juízo condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária. A mesma multa acima é aplicada a testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa. A execução da multa ocorre nos próprios autos. 6. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS O QUE VOCÊ DEVE SABER: A compensação, ou retenção, só poderá ser arguida como matéria de defesa; Portanto, fique atento: A reclamada deve sempre requerer a compensação de CRÉDITOS TRABALHISTAS na contestação! Acaso assim não proceda estará precluso eventual futuro requerimento. Terá preferência em todas as fases processuais o dissídio cuja decisão tiver de ser executada perante o Juízo da falência. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título. PRESTE MUITA ATENÇÃO: A compensação, na Justiça do Trabalho, está restrita a dívidas de natureza trabalhista (Súmula 18, TST). PRESTE MUITA ATENÇÃO: A compensaçãosó poderá ser arguida com a contestação. (Súmula 48, TST). FIQUE LIGADÍSSIMO (DISCUSSÃO NA OAB XXXIII): Na Justiça do Trabalho a compensação se restringe à matéria eminentemente trabalhista, conforme sedimentado por meio da Súmula 18 do C.TST, como exemplo, indicamos: Adiantamento de salários e os danos causados pelo empregado. Assim sendo, é vedada a compensação de empréstimo contraído pelo empregado junto ao empregador, porquanto débito de natureza civil. Nesse sentido: TRT-24 - 00242293820135240046 (TRT-24) Jurisprudência•Data de publicação: 07/08/2014 COMPENSAÇÃO. EMPRÉSTIMOS FEITOS DURANTE O VÍNCULO. NATUREZA NÃO TRABALHISTA. SÚMULA 18/TST. Não é permitida a compensação de valores/dívidas que não tenham natureza trabalhista, ainda que 45 contraídas durante o vínculo de emprego (Súmula 18/TST). Recurso não provido. PRESTE ATENÇÃO AQUI: Embora a CLT restrinja as hipóteses de descontos, o artigo 1º da Lei nº 10.820, de 2003, possibilita ao empregado autorizar o desconto de empréstimo consignado, inclusive, sobre as verbas rescisórias devidas pelo empregador, se assim previsto no respectivo contrato, até o limite de 35%. Art. 1º Os empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, poderão autorizar, de forma irrevogável e irretratável, o desconto em folha de pagamento ou na sua remuneração disponível dos valores referentes ao pagamento de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando previsto nos respectivos contratos. (Redação dada pela Lei nº 13.172, de 2015) § 1º O desconto mencionado neste artigo também poderá incidir sobre verbas rescisórias devidas pelo empregador, se assim previsto no respectivo contrato de empréstimo, financiamento, cartão de crédito ou arrendamento mercantil, até o limite de 35% (trinta e cinco por cento), sendo 5% (cinco por cento) destinados exclusivamente para: (Redação dada pela Lei nº 13.172, de 2015) I - a amortização de despesas contraídas por meio de cartão de crédito; ou (Incluído pela pela Lei nº 13.172, de 2015) II - a utilização com a finalidade de saque por meio do cartão de crédito. MAS FIQUE ATENTO: EMPRÉSTIMO DIRETO É DIFERENTE DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO! 7. RITOS PROCESSUAIS O QUE VOCÊ DEVE SABER: O processo do trabalho se submete a dois procedimentos diversos, o COMUM e o ESPECIAL. São espécies do procedimento COMUM: RITO ORDINÁRIO, SUMÁRIO E SUMARÍSSIMO. 1) RITO SUMÁRIO: Tem previsão no art. 2º, §§ 3º e 4º da Lei nº 5.584/70. Aplicado em causas com valor de até 2 (dois) salários mínimos vigente na data do ajuizamento. É dispensado o resumo dos depoimentos em ata de audiência e não é cabível recursos nas suas decisões. Só há necessidade de o Juiz registrar a conclusão quanto á matéria fática. ATENÇÃO: Somente cabe recurso em caso de matéria de ordem CONSTITUCIONAL! Os embargos declaratórios podem ser apresentados normalmente. 2) RITO SUMARÍSSIMO: Tem previsão nos arts. 852-A a 852-I da CLT. É um rito bem mais informal e célere que o ordinário. A apreciação da reclamação deverá ocorrer no prazo máximo de quinze dias do seu ajuizamento (Em que pesa na prática muitas vezes o prazo ser desrespeitado, pelo alto volume de demandas existentes nas Varas). As demandas sujeitas a rito sumaríssimo serão instruídas e julgadas em audiência única. Aplicado à causa cujo valor supere dois e não ultrapasse 40 salários mínimos vigente na data do ajuizamento. Aplicado aos dissídios individuais. Estão excluídas do procedimento sumaríssimo as demandas em que é parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional. 46 O pedido deve sempre ser certo e determinado, com indicação do valor correlato. Não cabe citação por edital. Se não observado a correta indicação de valores do pedido e o endereço das partes, a reclamação será arquivada e o autor condenado em custas. Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente. Na ata de audiência serão registrados resumidamente os atos essenciais, as afirmações fundamentais das partes e as informações úteis à solução da causa trazidas pela prova testemunhal. 02 (duas) testemunhas para cada parte no máximo. E se a testemunha convidada faltou? R: Só será deferida intimação de testemunha que, comprovadamente convidada, deixou de comparecer. Não comparecendo a testemunha intimada, o juiz poderá determinar sua imediata condução coercitiva. Portanto temos que em caso de testemunha que foi comprovadamente convidada e deixou de ir depor, o Juízo mandará intimá-la. Se ainda assim não vier, determinará a condução coercitiva! Audiência será UNA. Interrompida a audiência, o seu prosseguimento e a solução do processo dar-se- ão no prazo máximo de trinta dias, salvo motivo relevante justificado nos autos pelo juiz da causa. Somente quando a prova do fato o exigir, ou for legalmente imposta, será deferida prova técnica (portanto, cabe perícia). O prazo para manifestação sobre o laudo comum de cinco dias. Na sentença é dispensado o relatório. Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal e por violação direta da Constituição Federal. ATENÇÃO: NÃO CABE RECURSO DE REVISTA NO RITO SUMARÍSSIMO POR VIOLAÇÃO À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO TST (Súmula 442, do TST). 3) RITO ORDINÁRIO: Tem previsão nos arts. 840 e seguintes da CLT. Tem previsão no art. 840 da CLT e é utilizado quando o valor da causa estiver acima de 40 salários mínimos vigentes na data do ajuizamento da ação. A notificação trabalhista será feita em registro postal com franquia. Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário (súmula 16 TST). Citação pode ocorrer por edital. Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. Os pedidos que não atendam o acima disposto serão julgados extintos sem resolução do mérito. Atenção: Tanto a reclamação trabalhista como a contestação podem se dar de forma escrita ou oral. ATENÇÃO: a reclamação trabalhista e a contestação também pode ser escrita ou verbal no rito sumaríssimo. 47 Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em duas vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário. Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou secretário, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, remeterá a segunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o ao mesmo tempo, para comparecer à audiência do julgamento, que será a primeira desimpedida, depois de 5 (cinco) dias, OU SEJA, da notificação para a audiência deve haver um interregno mínimo de CINCO DIAS. ATENÇÃO: Mesmo em se tratando de ação processada sob o rito sumaríssimo é imprescindível que exista o interregno de 5 dias entre a citação e a apresentação de defesa nos termos do artigo 841 da CLT sob pena de violação ao devido processo legal o que se constitui em cerceamento de defesa. IMPORTANTE: Oferecida a contestação, ainda que eletronicamente, o reclamante não poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir da ação. Relatório da sentença passa a ser obrigatório. No presente rito a audiência poderá ser una, inicial ou de instrução. Sendo váriase humanas. É extraída da ética e da moral. Devem as relações sempre se pautar por lealdade, confiança e dever de informação, isso em todas as fases do contrato, até mesmo após sua extinção. 7) PRINCÍPIO DA REVISÃO: O consumidor tem direito à modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. 8) PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL: O consumidor tem direito a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (Sobre o ressarcimento, vale olhar as seguintes súmulas, do STJ: 37, 227, 281, 326, 362, 370, 385, 387, 388, 402). Compreendido os princípios, você deve entender os direitos básicos de proteção ao consumidor estão previstos no artigo 6, do CDC. Dentre eles, ressaltamos como principais: proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos dos produtos e serviços; informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços; proteção contra a publicidade enganosa e abusiva; prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor. ATENÇÃO: Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo (Responsabilidade solidária). EXCLUSÃO À RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA: Art. 19, §2º: O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais. Fique atento, ainda, que os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança. Vale ressaltar, também, que DEVE OCORRER DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, quando, em prejuízo do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social (Art. 28, CDC). A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. 4 Sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis. Sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis. Sociedades coligadas só responderão por culpa. #NOVIDADELEGISLATIVA Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: IX - Fomento de ações direcionadas à educação financeira e ambiental dos consumidores X- Prevenção e tratamento do superendividamento como forma de evitar a exclusão social do consumidor. Art. 5° Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros: I - Manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente; II - Instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público; III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo; IV - Criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo; V - Concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor. VI - instituição de mecanismos de prevenção e tratamento extrajudicial e judicial do superendividamento e de proteção do consumidor pessoa natural #novidadelegislativa VII - instituição de núcleos de conciliação e mediação de conflitos oriundos de superendividamento. #JURISPRUDÊNCIA Todo paciente possui, como expressão do princípio da autonomia da vontade (autodeterminação), o direito de saber dos possíveis riscos, benefícios e alternativas de um determinado procedimento médico, possibilitando, assim, manifestar, de forma livre e consciente, o seu interesse ou não na realização da terapêutica envolvida, por meio do consentimento informado. Esse dever de informação decorre do art. 22 do Código de Ética Médica e dos arts. 6º, III, e 14 do CDC. Além disso, o Código Civil também disciplinou sobre o assunto no art. 15. Justamente por isso, é indispensável o consentimento informado do paciente acerca dos riscos inerentes ao procedimento cirúrgico. O médico que deixa de informar o paciente acerca dos riscos da cirurgia incorre em negligência, e responde civilmente pelos danos resultantes da operação. Vale ressaltar, ainda, que a informação prestada pelo médico ao paciente, acerca dos riscos, benefícios e alternativas ao procedimento indicado, deve ser clara e precisa, não bastando que o profissional de saúde informe, de maneira genérica ou com termos técnicos, as eventuais repercussões no tratamento, o que comprometeria o consentimento informado do paciente, considerando a deficiência no dever de informação. Com efeito, não se admite o chamado “blanket consente”, isto é, o consentimento genérico, em que não há individualização das informações prestadas ao paciente, dificultando, assim, o exercício de seu direito fundamental à autodeterminação. STJ. 3ª Turma. REsp 1848862-RN, Rel. Min. 5 Marco Aurélio Bellizze, julgado em 05/04/2022 (Info 733) OBS.A venda de ingresso para um determinado espetáculo cultural é parte típica do negócio. Logo, trata-se de um risco da própria atividade empresarial que visa ao lucro e que integra o investimento do fornecedor, compondo, portanto, o custo básico embutido no preço. Desse modo, as sociedades empresárias que atuaram na organização e na administração da festividade e da estrutura do local integram a mesma cadeia de fornecimento e, portanto, são solidariamente responsáveis pelos danos, em virtude da falha na prestação do serviço, ao não prestar informação adequada, prévia e eficaz acerca do cancelamento/adiamento do evento. Os integrantes da cadeia de consumo, em ação indenizatória consumerista, também são responsáveis pelos danos gerados ao consumidor, não cabendo a alegação de que o dano foi gerado por culpa exclusiva de um dos seus integrantes. NÃO CONFUNDA A empresa patrocinadora de evento, que não participou da sua organização, não pode ser enquadrada no conceito de fornecedor para fins de responsabilização por acidente de consumo ocorrido no local.STJ. 3ª Turma. REsp 1955083- BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/02/2022 (Info 727). 2.DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR Os direitos básicos de proteção ao consumidor estão previstos no artigo 6, do CDC. Dentre eles, ressaltamos como principais: proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos dos produtos e serviços; informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços; proteção contra a publicidade enganosa e abusiva; prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor. ATENÇÃO: Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo (Responsabilidade solidária). EXCLUSÃO À RESPONSABILIDADEas reclamações e havendo identidade de matéria, poderão ser acumuladas num só processo, se se tratar de empregados da mesma empresa ou estabelecimento. Três (três) testemunhas para cada lado. E se a testemunha convidada faltou? R: As que não comparecerem serão intimadas, ex officio ou a requerimento da parte, ficando sujeitas a condução coercitiva, além das penalidades do art. 730, caso, sem motivo justificado, não atendam à intimação. Portanto temos que HÁ GRANDE DIFERENÇA PARA O RITO SUMARÍSSIMO, caso em que é EXIGIDO A COMPROVAÇÃO de que foi a testemunha convidada para depor. EM SUMA: Ao contrário do rito sumaríssimo, no procedimento ordinário, se a parte se comprometeu a levar a testemunha à audiência e a testemunha, por razões desconhecidas da parte, não comparecer, descumprindo o combinado, deve o juiz providenciar a sua intimação, sob pena de cerceamento ao direito à ampla defesa. A exigência de comprovação do “convite” feito à testemunha é específica das causas submetidas ao procedimento sumaríssimo (art. 852-H, §§ 3º e 4º). É espécie do procedimento ESPECIAL: INQUÉRITO PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE – QUE SERÁ ESTUDADO EM BREVE. DIREITO PENAL DICA DO DIA 12 1.TEORIA GERAL DO CRIME O QUE VOCÊ DEVE SABER: Conceito de crime: Doutrinariamente existe vários conceitos sobre o que venha a ser crime. Vejamos alguns dos principais conceitos: a) Legal- Conceitua Crime como a infração penal, a qual a lei impõe pena de reclusão ou detenção. b) Material- Está relacionado ao conteúdo do ilícito penal. Conceitua crime como o comportamento humano que causa lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. c) Formal- Contradição ao ato descrito na norma penal como crime d) Analítico- Enfoca elementos ou requisitos do crime. Como regra, se utiliza o conceito tripartido da teoria analítica. Sendo crime o fato típico, ilícito e culpável. 48 Para teoria Bipartida, crime é fato típico e ilícito, sendo a culpabilidade um pressuposto de aplicação da pena e não um elemento do crime. Principais classificações doutrinárias dos crimes: a) Crime comum: O tipo penal não exige nenhuma qualidade específica do sujeito ativo b) Crime Próprio: O tipo legal exige uma qualificação especial do sujeito ativo Ex: O crime de peculato, que exige a qualidade de funcionário Público, c) Crime de mão própria: O tipo penal, além de exigir qualidade específica para o sujeito ativo, somente ele pessoalmente poderá realizar a conduta, não admitindo coautoria. d) Crime comissivo: O tipo penal exige uma ação proibida. e) Crime omissivo próprio: O tipo penal descreve um não fazer para o agente. É uma norma penal mandamental f) Crime omissivo impróprio (comissivo por omissão) :o A gente deixa de evitar o resultado quando deveria e podia agir. É necessário que o agente tenha o dever legal de impedir o resultado. g) Crime consumado: Quando a infração penal possui todos os elementos de sua definição legal h) Crime tentado: Quando iniciada a execução o resultado não ocorre por circunstâncias alheias a sua vontade. i) Crime material: Para consumar o delito faz-se necessário resultado naturalístico. j) Crime formal: Para consumar o delito o resultado naturalístico pode ou não acontecer. k) Crime de mera conduta: Para consumar o crime o resultado naturalístico não precisa acontecer. Obs.: Cuidado para não confundir os conceitos de crime formal e de mera conduta. CONDUTA: O crime é composto pelo fato típico + ilicitude + Culpabiliade. O primeiro elemento do crime, o fato típico, não deve se confundir com conduta. E por quê? Porque tem crimes que necessariamente para se consumarem faz-se necessário a conduta + resultado naturalístico+ nexo causal naturalístico (crimes materiais), assim como tem crimes que o fato só é composto pela conduta, que é caso dos crimes formais e de mera conduta. FATO = CONDUTA + NEXO CAUSAL + RESULTADO NATURALÍSITCO (crimes materiais) FATO= CONDUTA (crimes formais e de mera conduta) TEORIAS DA CONDUTA 1-TEORIA CAUSAL- NATURALISTICA: Para a teoria clássica o delito constitui-se de elementos objetivos e subjetivos. Os elementos objetivos são o fato típico e a ilicitude, por sua vez o elemento subjetivo é a culpabilidade. A culpabilidade está relacionada ao querer interno do agente, ou seja, ao dolo e a culpa. Assim, o tipo para esta teoria é objetivo, pois se encontra ausente de elementos subjetivos. A culpabilidade para esta teoria é psicológica. 2- TEORIA CAUSAL – NEOKANTISTA Para esta teoria, a culpabilidade para a ter elementos psicológicos e normativos (que demandam um juízo de valor), vindo esta a ser a culpabilidade psicológica-normativa. 3- TEORIA FINALSITA- Wetzel Para esta teoria o querer interno do agente (o dolo e a culpa) está relacionado ao fato típico e não a culpabilidade. Com isso o dolo e a culpa migram da culpabilidade para o fato típico. A culpabilidade passa a ser normativa pura. Para esta teoria o dolo deixa de ser normativo e passa a ser natural. O tipo passa a ser objetivo e subjetivo. 49 DOLO NATUTAL = CONSCIÊNCIA DA CONDUTA + RESULTADO E NEXO CAUSAL DOLO NORMATIVO = CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE DO FATO + CONSCIÊNCIA DA CONDUTA + RESULTADO + NEXO CAUSAL. Falou-se sobre as teorias da conduta, o que seria crime, seus conceitos, mas quais seriam as funções do Direito Penal? Existe duas teorias, que são as que predominam a doutrina penal. 1-Funcionalismo Moderado/ teleológico de Roxin: O autor dessa teoria procura uma reconstrução para o conceito de crime com base em critérios políticos-criminais. Ele acredita que as políticas- criminais podem ser exigidas juridicamente para obtermos o socialmente correto. Roxin defende os princípios garantistas, a pena possui finalidade preventiva e a culpabilidade é o limite desta. Para ele crime é composto pelo injusto + responsabilidade. 2-Funcionalismo sistêmico/radical de Gunther Jakobs- Para o autor o Direito Penal deverá reafirmar o valor das normas violadas, assim como fortalecer as expectativas dos destinatários que essas normas possuem valor e serão cumpridas. Para Jakobs praticar um crime é violar todo o sistema, pois se viola a norma. A pena possui função da prevenção integradora, ou seja, reafirma a força da norma viola e reforçando a confiança da sociedade nesta. Formas de conduta: Como já mencionado, duas são as formas de conduta: As comissivas (descreve uma ação proibida) e a omissivas próprias (descrevem uma violação mandamental) Excludentes de Conduta: Na realidade o mais correto seria dizer, ausência de conduta, pois para se caracterizar conduta faz-se necessária consciência e vontade, logo, inexistência um desses elementos sequer a conduta irá existir e não excluir. Como a conduta é um dos elementos do fato típico, a ausência de um dos elementos da conduta incorre na atipicidade da conduta. a) Coação física irresistível: é você praticar uma conduta porque irresistivelmente você teve que utilizar a sua força física e não porque você teve vontade de realizar realmente os seus movimentos (um dos elementos da conduta) Ex: Um lutador de sumô pegar a força a mão de uma criança e fazer com que ela assine, mesmo contra a sua vontade. b) Inconsciência: é você praticar movimentos estando ausente da sua capacidade psíquica. Ex: Sonambulismo, hipnose, crise de epilepsia. RESULTADO: é um dos elementos do fato típico. Conforme a teoria naturalística, a prática da conduta ocasiona modificação no mundo exterior, sendo exatamente resultado, esta modificação. Observe, que para os crimes de mera conduta não irá existir modificação no mundo exterior, pois eles se consumam mesmo sem haver o resultado naturalístico. Ex: Porte ilegal de arma. É crime apenas o fato de você portar a arma, independentemente de você obter um resultado naturalístico. No art. 13, Caput do CP, consta que “O resultado,de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa”. Para Alguns doutrinadores, deve-se interpretar restritivamente este artigo, do contrário estaríamos excluindo os crimes de mera conduta, afinal este não possuem resultado. Já para outros doutrinadores, o artigo em questão está tratando do resultado NORMATIVO (jurídico), onde todo crime tem e não o resultado naturalístico, o qual nem todo crime possui. 50 NEXO CAUSAL: Causa é a Logo, para o nexo causal existir faz-se necessário uma ligação entre a conduta praticada e o resultado obtido. (TEORIA NATURALÍSTICA) Existem várias teorias sobre a relação de causalidade, as quais explicam quando uma ação é causa ou não de um resultado. Destacam-se: 1-Teoria da causalidade adequada: Para esta teoria causa é a condição mais adequada, mais idônea para produzir o resultado. Ela afasta qualquer causa que acidentalmente contribua para o resultado. 2- Teoria da equivalência dos antecedentes causais (conditio sine qua non): Esta é a teoria adotada pelo nosso Código Penal em seu artigo 13, caput. Ela considera causa qualquer condição que contribua para a produção do resultado. Observa-se que esta teoria é muito extensa e pode levar o regresso ao infinito, afinal qualquer causa poderá ser considera uma condição para o resultado, como exemplo, o dono do supermercado que vende veneno para ratos, e que uma esposa o utilizou para matar o marido. Diante disto, é necessário impor limites a teoria da equivalência dos antecedentes, como a presença ou não do dolo ou culpa, de forma a afastar a responsabilidade objetiva. Espécies de Causa: 1-Causa absolutamente independente: Neste de causa/concausa a conduta do agente não possui relação como resultado. Ela pode ser: Preexistente- A causa que produziu o resultado existia antes da conduta do agente. Ex: A desferiu 3 tiros contra B, porém B morreu por envenenamento, devido a um suco que havia ingerido antes. A conduta de A não tem causa com relação a morte de B, contudo, tem relevância para o direito penal, afinal ele tinha intenção de matar, logo, A irá responder por TENTATIVA de homicídio. Concomitante: A causa que produziu o resultado surge no mesmo momento que a conduta do agente. Ex: A esfaqueou B, que no mesmo momento foi baleado por C. C não sabia da existência de A. B faleceu devido ao disparo de C. A irá responder por tentativa de homicídio ou por lesão corporal, a depender da sua intenção, do seu dolo. Superveniente: A causa que produziu o resultado surgiu posteriormente a conduta do agente. Ex: A coloca veneno na comida de B, mas antes que o veneno venha a fazer efeito, B morre por um disparo efetuado por C. A irá responder por Tentativa de Homicídio. 2- Causa Realtivamente independente: O agente constribui relativamente com a causa que produziu o resultado. Preexistente: Duas causas interligadas produziram o resultado. Uma preexistente a conduta do agente e a conduta do agente. Ex: A esfaqueia B (hemofílico), que vem a morrer devido aos ferimentos aliados ao seu estado de saúde. A responde por homicídio consumado. Obs: Alguns doutrinadores defendem que A só irá responder pelo homicídio consumado, caso soubesse do estado de saúde de B. Concomitante: Duas causas interligadas produziram o resultado, uma concomitante a conduta do agente. Ex: A atira em B, no momento que este sofre um ataque cardíaco e vem a falecer pela contribuição do disparo feito por A. A responde por homicídio consumado. Superveniente independente: Duas causas interligadas produziram o resultado, uma superveniente e a conduta do agente. Esta pode ser: Causa superveniente relativamente, que 51 NÃO por si só produziu o resultado e Causa superveniente relativamente que por si só produziu o resultado. Superveniente que NÃO por si só produziu o resultado: Uma causa posterior a conduta do agente, que NÃO produziu o resultado sozinha. Existe Nexo causal, ele não foi interrompido. Ex: A esfaqueia B. que veio a falecer no Hospital devido a uma broncopneumonia que pegou, enquanto estava internado devido as facadas. A responde pela morte de B. Superveniente Independente que por si só produziu o resultado: O agente praticou uma causa e posteriormente ocorreu outra causa, que por si só, produziu o resultado. Superveniência de causa independente Art. 13, § 1º do CP - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. Ex: A esfaqueou B, que foi para o hospital e morreu decorrente a um desabamento. A responde por tentativa de homicídio e não pela morte de B. Como que eu faço para saber se a causa superveniente relativamente por si só produziria ou não o resultado? Se o resultado obtido atingiu apenas a vítima, a causa por si só não produziria o resultado, é causa da broncopneumonia, que a vítima pegou no hospital. Só a vítima pegou essa doença ou o hospital todo pegou? Só a vítima. A causa da morte da vítima, por mais que tenha relação com a conduta do agente só atingiu a vítima e mais ninguém. Por isso, que o agente responde pelo crime consumado. Agora, se o resultado atingiu além da vítima, o agente responde apenas pelos atos que praticou. É o caso do desabamento. O desabamento atingiu só o a vítima ou o hospital todo? O hospital todo! Logo, é uma causa superveniente relativamente que PRO SI SÓ produziu o resultado. O agente responde pelo crime tentado, pois fica excluído o nexo de causalidade. TIPICIDADE: A tipicidade penal é composta pela tipicidade objetiva e a tipicidade subjetiva. Tipicidade objetiva = Tipicidade formal + tipicidade material. Tipicidade Formal = Conformidade do fato praticado ao tipo penal Tipicidade material = Desvalor da conduta e do resultado. Tipicidade subjetiva = Realização do tipo subjetivo. Obs: A teoria adotada pelo nosso CP é a da “ratio cognoscendi”, POIS OCORRENDO O FATO TÍPICO HÁ INDICIO QUE ELE TAMBÉM SEJA ILÍCITO, PODENDO A ILICITUDE SER AFASTADA CASO SEJA APRESENTADA ALGUMA CAUSA EXCLIDENTE DE ILICITUDE. OBS: Tipicidade conglobante (Zaffaroni): Para Zaffaroni, a tipicidade comglobante é a tipicidade legal + conglobante (antinormatividade) Tipo Doloso: Dolo é a consciência e a vontade de realizar o fato típico. Teorias sobre o dolo: Teoria da Vontade- é à vontade e consciência de realizar o resultado. É a teoria adotada pelo CP, para o dolo direto. Teoria do assentimento ou consentimento- O a gente tem a consciência e a previsão do resultado, mas não necessariamente a vontade de produzir o resultado. O agente prevê o resultado e assume o risco de que ele possa vir a ocorrer. É a teoria utilizada pelo CP para o dolo eventual #linkmental Não confunda a teoria do assentimento com a culpa consciente, pois nesta o agente prevê o 52 resultado, mas NÃO assume o risco da sua produção. Teoria da representação- É a vontade e a previsão de produzir o resultado. Espécies de dolo: Dolo direto: o AGENTE QUE A PRODUÇÃO DO RESULTADO. Ele pode ser de primeiro grau, que o fim em si mesmo, não causa qualquer efeito colateral. Como também dolo direto de segundo grau, que é previsão de efeitos colaterais pra produzir seu resultado. Por ex: A quer matar B e decide colocar uma bomba no avião que ele vai viajar, logo irá matar B e todas as pessoas que estão no avião, pois os efeitos colaterais para o resultado que A pretende é necessário. Dolo indireto: A vontade do agente não se resume a um resultado determinado. Podendo ser, dolo eventual, o agente arrisca a produção do resultado previsível (Teoria do Assentimento) ou dolo alternativo, o agente possui uma vontade dirigida a um ou outro resultado. Dolo eventual x Dolo de Segundo Grau: No dolo eventual o resultadocolateral é previsível, poderá ocorrer ou não. Já no dolo de segundo grau, para que o agente consiga a sua finalidade NECESSARIAMENTE irá ocorrer uma consequência colateral. (Teoria da representação) Dolo direto x Dolo eventual: No direito o resultado é previsto e pretendido, no eventual é previsto e aceito. Tipo Culposo: No crime culposo, o agente não quer o resultado, mas assume o risco de produzi-lo. Elementos do tipo Culposo: Voluntariedade: O agente possui vontade de praticar a conduta, contudo o resultado é causado involuntariamente. Inobservância do dever objetivo de cuidado- Nem sempre o dever de cuidado é observado, é o que ocorrer com a imprudência, negligência e imperícia. Previsibilidade: Em regra, no crime culposo não há PREVISÃO, que é diferente de previsível. NÃO CONFUNDA! FGV, AMA ISSO Resultado naturalístico INVOLUNTÁRIO: A conduta é voluntária, mas o resultado é involuntário. NÃO CONFUDA! Modalidades da culpa: Imprudência: Imprudência é uma atitude precipitada, sem ponderação. Ex: Dirigir em alta velocidade. Negligência: Ausência de precaução. Ex: Deixar uma arma próximo a uma criança. Imperícia: Inaptidão para o exercício da arte ou profissão. Espécies de Culpa: Culpa Consciente (ex lasciva): O agente prevê o resultado, mas não assume o risco de produzi- lo. Culpa Inconsciente (ex ignorantia): O agente não prevê o resultado e nem assume o risco de produzir. Deve ser previsível para o homem médio. Culpa Própria: O agente não prevê e nem assume o risco, mas pratica o resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Culpa Impropria: Deriva do erro evitável/inescusável ou do excesso nas justificativas. O agente imagina que está diante de uma causa excludente ou que pode agir excessivamente, que não será punido. Na verdade, é uma conduta dolosa, mas por políticas criminais o tratam como crime culposo. #LINKMENTAL Erro sobre elementos do tipo 53 Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. O erro de tipo é incidente sobre elementos OBJETIVOS da conduta. Neste caso há má interpretação sobre os fatos, ele recai sobre elementos descritivo dos fatos, os quais ao desaparecer excluem o crime, pois o fato deixa de ser típico. O erro de tipo pode ser ESCUSÁVEL (desculpável) ou INESCUSÁVEL (indesculpável). Quando ele for escusável, ou seja, desculpável, exclui o dolo e quando ele for inescusável, o agente responderá a título de culpa, caso o crime seja previsto também na modalidade culposa. Essa culpa, a qual o artigo 20 do CP traz, é a culpa IMPRÓPRIA. Erro sobre a ilicitude do fato/ Erro de proibição Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (erro de proibição DIRETO) Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência O erro de proibição é o erro sobre a ilicitude do fato. O agente sabe que o fato está acontecendo, mas ele não sabe que é ilícito. Diante do caso concreto, caso a consciência da ilicitude seja INEVITÁVEL(DESCULPÁVEL) o agente é isento de pena, caso seja EVITÁVEL, a pena poderá ser diminuída de 1/6 a 1/3. Perceba, que diferentemente do erro de tipo, o erro de proibição diminui a pena caso seja evitável, o erro de tipo pune o agente por crime culposo, caso seja previsto. O erro de proibição pode ser Direto ou indireto: a) O direto é o erro sobre a ilicitude real do fato. É você achar que está fazendo algo que não é proibido b) O indireto está relacionado as discriminantes putativas ou aos limites jurídicos da ilicitude. É você saber que está agindo ilicitamente, mas que está amparado por uma causa excludente de ilicitude ou achar que está agindo dentro dos limites de uma causa excludente de ilicitude, mas não está. § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo (erro de proibição INDIRETO) OBS: ERRO DE PROIBIÇÃO NÃO É CAUSA EXCLUDENTE DE ILICITUDE. É ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO. NÃO CONFUNDA! OBS: Erro de proibição é erro sobre a ilicitude do fato, mas exclui a CULPABILIDADE e não a ilicitude. Até porque o fato é ilícito, o agente apenas não sabia que era, logo não tem como ser excluída a ilicitude “apenas” porque o agente não sabia, mas a sua culpabilidade sim. #VOCÊSQUELUTEM #TOMEMAISLINKMENTAL =) CRIMEPRETERDOLOSO: O crime preterdoloso ocorre quando o agente quer o resultado (dolo), mas causa um resultado além do pretendido (culpa) ILICITUDE: Ilicitude é a contrariedade do fato com o ordenamento jurídico. Discriminante = Causas de exclusão de ilicitude Causas legais de exclusão de Ilicitude: (art. 23 do CP) Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - Em estado de necessidade II - Em legítima defesa; 54 III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terço Obs: Não configura estado de necessidade se a conduta lesiva for um crime permanente ou habitual, tendo em vista que não se terá o perigo ATUAL, tão pouco será INEVITÁVEL A CONDUTA. #linkmentalmeupovo CRIME CONTINUADO E CRIME PERMANENTE O crime continuado está previsto no art. 71 do CP: Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, prática dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplicasse-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Já o crime permanente é aquele em que a consumação se prolonga/se protrai no tempo, pela vontade do agente. EX: Extorsão mediante sequestro, tráfico ilícito de drogas... Tanto no crime permanente, como no crime continuado será aplicado a súmula 711 do STF sobre o momento em que o crime foi praticado. Súmula 711 STF - A lei penal mais grave aplica- se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. Formas de estado de necessidade: Estado de necessidade próprio: Proteção de direito próprio do agente Estado de necessidade de terceiro: O agente protege direito de terceiro. Estado de necessidade agressivo: A conduta recai sobre direito/bem de quem não concorreu para a produção da situação de perigo. A conduta recai sobre o direito de terceiro alheio a situação. Estado de necessidade defensivo: A conduta lesiva recai sobre direito de quem provocou o perigo. Estado de necessidade Real: Existe uma situação real de perigo acontecendo. É o próprio artigo 24 do CP. Estado de necessidade putativo: O agente imagina estar diante de um estado de necessidade real ou erra sobre os limites da excludente, acreditando estar praticando um ato LICITO. Estado de necessidade justificante: Exclusão de Ilicitude Estado denecessidade exculpante: Excludente de culpabilidade #PLUS O estado de necessidade poderá ser uma causa exclusão de ilicitude, o justificante ou causa excludente de culpabilidade, o exculpante. Irá depende de qual teoria será adotada. Para a teoria diferenciadora, se o bem protegido pelo agente for de valor superior ao bem sacrificado, ocorrerá a exclusão de ilicitude. Ex: Para Salvar a vida e alguém, o agente danifica um patrimônio. Entretanto, caso o bem protegido seja inferior ou igual ao bem 55 sacrificado, ocorrerá a exclusão da culpabilidade. ESTA TEORIA NÃO É ADOTADA PELO CP Para teoria Unitária, O ESTADO DE NECESSIDADE SEMPRE SERÁ CAUSA DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE. LEGÍTIMA DEFESA: Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes (NOVIDADE LEGISLATIVA) NÃO CONFUNDA COM EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO. Art. 23, Parágrafo único do CP - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. Obs: legítima defesa putativa: legítima defesa imaginária. Poderá ocorrer no caso de erro de tipo permissivo (art. 20, §1º do CP) ou erro de proibição indireto (art.21 do CP) LEGÍTIMA DEFESA REAL X LEGÍTIMA DEFESA REAL = Não pode ocorrer LEGÍTIMA DEFESA REAL x LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA = Pode ocorrer, pois quem imagina estar sob legítima defesa, pratica uma agressão injusta. LEGÍTIMA DEFESA X ESTADO DE NECESSIDADE = Não pode ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL- Não se aplica as obrigações sociais, morais, culturais ou religiosas. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO- o que é permitido não pode ao mesmo tempo ser ilícito. Contudo, o exercício não pode ser abusivo, deverá ser regular. Ex: PRISÃO EM FLAGRANTE FEITA POR PARTICULAR. Obs: Para a doutrina ofendículos constitui exercício regular do direito. Ofendículos são mecanismo de defesa visíveis. EX: cacos de vidro no muro de casa. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO O consentimento do ofendido é uma criação doutrinária, pois não existe previsão legal. Em determinados casos ele será exclusão da tipicidade, caso o consentimento seja um elementar do tipo, e em outros, uma causa SUPRALEGAL (que está “fora” da lei) excludente de ilicitude. As causas legais excludentes de ilicitude são aquelas previstas no art. 23, do CP. Já causas supralegais são aquelas que não estão previstas em lei, como, por exemplo, o consentimento do ofendido, logo, quando a ausência do consentimento for um requisito para que o delito seja tipificado, a sua presença irá configurar a atipicidade da conduta, porém quando ela não for um elementar do tipo, poderá configurar uma causa supralegal de exclusão da ilicitude. CULPABILIDADE: A culpabilidade é o juízo de reprovação do agente, devido este ter praticado um fato típico e ilícito. O código penal adotou a teoria normativa pura da culpabilidade, a qual a culpabilidade tem como elementos a: imputabilidade, potencial consciência de ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. A culpabilidade é composta por três elementos: a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa Imputabilidade: é a capacidade que o agente possui para ser responsabilizado criminalmente. O CP adotou o sistema biopsicológico ou misto 56 para verificar a capacidade do agente. De acordo com Este sistema a anomalia psíquica o agente, era, ao tempo da conduta, incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse. (art. 26 do CP). A inimputabilidade é a falta da imputabilidade, ou seja, é a falta de um dos elementos da culpabilidade. EXCLUDENTES DA CULPABILIDADE: Doença mental Art. 26 do CP - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento MENORIDADE: Os menores de 18 anos são inimputáveis, não se sujeitam à Justiça Penal, respondem pela sistemática do ECA. Em relação a menoridade o nosso código utiliza o sistema biológico. Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. Obs. A emancipação civil do menor de 18 anos não alterada em nada a inimputabilidade penal. Desta forma, o menor de 18 anos é capaz para o Direito Civil, mas inimputável para o Direito Penal. Embriaguez Art. 28, § 1ºdo CP - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento Para que a embriaguez seja cause a inimputabilidade, ela precisa ser INVOLUNTÁRIA, PROVENIENTE DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR, AO TEMPO DA AÇÃO OU OMISSÃO, O AGENTE PRECISA ESTAR INTEIRAMENTE INCAPAZ. Caso o agente apenas não possuísse a plena capacidade no momento da ação ou omissão será causa de diminuição de pena e não de isenção. Art. 28, § 2º do CP - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento A potencial. consciência da ilicitude, outro elemento da culpabilidade, está relacionada ao erro de proibição inevitável do art.21 do CP. Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; (erro de proibição/causa excludente da culpabilidade) Por fim, a exigibilidade de conduta diversa, terceiro elemento da culpabilidade, se encontra no art. 22 do CP Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem (Coação MORAL irresistível e obediência hierárquica/ causas excludentes da culpabilidade) 0bs. Ao INIMPUTÁVEL SERÁ PROLATADA UMA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA IMPRÓPRIA- Pois absolve o réu (isenta-o de pena), mas impõe-lhe sanção penal (medida de segurança) 57 Se a pena for de RECLUSÃO- Teremos a internação Se a pena for de DETENÇÃO- Tratamento ambulatorial NÃO CONFUNDA COAÇÃO FÍSICA= EXCLUE A CONDUTA COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL= EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE Exigibilidade de conduta diversa= Causa LEGAL de exclusão de culpabilidade INEGIBILIDADE de conduta diversa= Causa SUPRALEGAL de exclusão de culpabilidade #linkmental Súmula 443 do STJ: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes." Súmula 617: “A ausência de suspensão ou revogação do livramento condicional antes do término do período de prova enseja a extinção da punibilidade pelo integral cumprimento da pena DIREITO DO TRABALHO DICA DO DIA 13 1. CONTRATO DE TRABALHO O QUE VOCÊ DEVE SABER: Contrato individual de trabalho nada mais é do que o acordo tácito ou expresso,correspondente à relação de emprego (Pode ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente). A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito. Cabe ao empregador definir o padrão de vestimenta no meio ambiente laboral, sendo lícita a inclusão no uniforme de logomarcas da própria empresa ou de empresas parceiras e de outros itens de identificação relacionados à atividade desempenhada (ANTES DA REFORMA ISSO NÃO ERA POSSÍVEL). A higienização do uniforme é de responsabilidade do trabalhador, salvo nas hipóteses em que forem necessários procedimentos ou produtos diferentes dos utilizados para a higienização das vestimentas de uso comum. O empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade. EM REGRA o contrato se dá de forma indeterminada, ou seja, sem termo estipulado. Contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório e c) contrato de experiência. ATENTAR: O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos. ATENTAR: O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias. ATENTAR: Admite-se uma única renovação, desde que não ultrapasse o limite (02 anos ou 90 dias). Ultrapassado o limite ou renovado mais de uma vez, passa a ser contrato por prazo indeterminado. ATENTAR: No caso do DOMÉSTICO o contrato de experiência tem que ser por escrito e admite uma única renovação (também desde que a soma dos 2 (dois) períodos não ultrapasse 90 (noventa) dias). 58 Todo e qualquer contrato que se suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, deve ser tido como POR PRAZO INDETERMIADO, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. CONTRATO INTERMITENTE: Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. ATENÇÃO: SE NÃO HOUVER COMPROVAÇÃO DA DESCONTINUIDADE E DA INATIVIDADE O CONTRATO SE CONVOLA EM INDETERMINADO! Nesse sentido: TRT-7 - Recurso Ordinário Rito Sumaríssimo RO 00007995320195070003 CE (TRT-7) Jurisprudência•Data de publicação: 12/06/2020 RECURSO DO RECLAMANTE. CONTRATO INTERMITENTE. NULIDADE. O art. 443 e 452- A da CLT definem o contrato intermitente. na falta de um dos requisitos do contrato, esse se descaracteriza. no caso foi constatado a falta do requisito da descontinuidade, e da inatividade. O contrato passou a ser por tempo indeterminado. O contrato intermitente DEVE SER NECESSARIAMENTE ESCRITO (452-A, da CLT). O empregador deve convocar o empregado com pelo menos três dias corridos de antecedência. Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa. A recusa não descaracteriza a subordinação. Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo. CONTRATO TEMPORÁRIO: É permitido em dois casos: Necessidade de substituição temporária de algum funcionário permanente (exemplo: férias de funcionário) e demanda complementar de serviços (exemplo: fim de ano, páscoa, etc.). O período máximo que um trabalhador temporário pode ficar à disposição da empresa tomadora é de 270 dias ao total (180 dias, prorrogáveis por mais de 90 dias). Caso haja violação do prazo acima, estará configurado o vínculo empregatício indeterminado com a empresa tomadora de serviços. NÃO SE PODE CONTRATAR PESSOAL TEMPORÁRIO PARA SUBSTITUIR FUNCIONÁRIOS EM GREVE! A responsabilidade do tomador de serviços, via de regra, é subsidiária. Em casos de falência da empresa prestadora ou intermediadora da mão de obra, a tomadora de serviços deve responder de forma solidária. 2. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO O QUE VOCÊ DEVE SABER: O contrato de trabalho pode ser rescindido ou resolvido de diversas formas, dentre elas, para essas você deve ser atentar: 2.1 EXTINÇÃO DO CONTRATO POR INICIATIVA DO EMPREGADOR Em casos de demissão sem justa causa são devidos: o saldo de salário (dias trabalhados pelo empregado), o aviso-prévio (trabalhado ou indenizado e proporcional ao tempo de serviço), férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3, 13º salário, liberação dos valores depositados no FGTS, multa de 40%, entrega das guias para solicitação do seguro-desemprego e 59 indenização adicional, quando a dispensa se consumar no trintídio anterior (data base da categoria - artigo 9°, da Lei 7.238/1984). Em casos de demissão com justa causa são devidos: Depósito do FGTS referente ao mês da rescisão, além de saldo de salários e férias vencidas acrescidas do terço constitucional (pois tratam-se de direito adquirido). As hipóteses de justa causa estão elencadas no artigo 482, da CLT: 1. Ato de improbidade (gera prejuízo patrimonial ao empregador). 2. Incontinência de conduta ou mau procedimento (Incontinência de conduta é relativa à moral sexual. Mau procedimento tudo que é contra as regras sociais e internas. 3. Negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço. 4. Condenação criminal (transitada em julgado - caso não tenha havido suspensão da execução da pena) 5. Desídia no desempenho das respectivas funções (negligencia, preguiça). 6. Embriaguez (habitual (quando for de forma repetida e fora do local de trabalho) ou em serviço (no próprio local do trabalho)). 7. Violação de segredo da empresa 8. Ato de indisciplina ou de insubordinação (A indisciplina acontece quando há o ato de descumprimento de regras genéricas – aquelas que regem o comportamento de todos os funcionários dentro da empresa. Já a insubordinação está associada ao descumprimento de regras específicas (verbais ou escritas), geralmente associada à recusa em seguir ordens inerentes à atividade de trabalho do profissional). 9. Abandono de emprego (ausentar- se do serviço pelo prazo mínimo de 30 dias sem justificativa). 10. Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem (TEM QUE SER NO AMBIENTE DE TRABALHO). 11. Ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; Prática constante de jogos de azar (PODE SER EM QUALQUER LUGAR). 12. Prática constante de jogos de azar. 13. Perda de habilitação ou requisitos para exercício da profissão (Incluído pela reforma trabalhista – Deve decorrer de conduta dolosa do empregado). 14. Atentados à segurança nacional. ATENÇÃO: A dispensa por justa causa é a pena máxima aplicada ao empregado, cujas consequências acompanhar-lhe-ão por toda sua vida profissional. Por esse motivo deve ser utilizada pelo empregador com todo o cuidado necessário e mediante um ato faltoso de tamanha gravidade queimpossibilite a continuidade da prestação dos serviços pelo trabalhador, sendo necessária, ainda, a observância dos requisitos essenciais para sua aplicação, quais sejam, previsão legal, gravidade do ato, nexo causal, 60 proporcionalidade e imediatidade na aplicação da pena. ATENÇÃO: O EMPREGADO NÃO PODE SER PUNIDO DUAS VEZES PELO MESMO FATO. EXEMPLO: SE SOFREU SUSPENSÃO NÃO PODERÁ SER PUNIDO COM A JUSTA CAUSA EM RAZÃO DO MESMO FATO! Nesse sentido: TRT-24 - 00010073220115240007 (TRT-24) Jurisprudência•Data de publicação: 06/02/2013 JUSTA CAUSA - BIS IN IDEM. É ônus do empregador demonstrar o cometimento de nova falta disciplinar pelo empregado entre a aplicação das penalidades de suspensão e rescisão motivada, sob pena de incorrer em bis in idem. 2.2 EXTINÇÃO DO CONTRATO POR INICIATIVA DO EMPREGADO Em tais casos o empregado quem deve conceder aviso prévio ao empregador e, acaso não o faça serão feitos descontos relativos a esse período de aviso não dado. Nos casos de pedido de demissão são devidos ao empregado: saldo de salário, férias vencidas (se houver), proporcionais acrescidas de 1/3 e 13º salário proporcional. Não tem direito ao saque do FGTS, multa rescisórias e seguro desemprego. 2.3 EXTINÇÃO DO CONTRATO POR INICIATIVA MÚTUA A ruptura contratual por iniciativa de ambas as partes foi incluída pela reforma trabalhista e está bem definida no artigo 484-A, da CLT. Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: I - por metade a) o aviso prévio, se indenizado; e b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (MULTA DO FGTS É DE 20%) II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas (férias, 13º, saldo de salário) § 1o A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos. (EM RESUMO: O EMPREGADO PODE MOVIMENTAR/SACAR 80% DO VALOR DE SUA CONTA FUNDIÁRIA) § 2º. A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego. 2.4 RESCISÃO INDIRETA o EMPREGADOR dá causa à ruptura contratual, OU SEJA, comente ATO FALTOSO. Tem previsão no artigo 483, da CLT. Nas hipóteses da alínea D (não cumprir o empregador as obrigações do contrato) e G (Redução unilateral, pelo empregador, do trabalho do empregado, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários) do artigo 483, o empregado pode pleitear a rescisão indireta e permanecer ou não no serviço até a final decisão do processo! Nos casos em que ficar caraterizada a rescisão indireta do contrato, são devidas as verbas típicas de uma dispensa SEM JUSTA CAUSA. 2.4 MORTE DO EMPREGADO Nesses casos são devidas aos dependentes as seguintes verbas rescisórias: o saldo de salário (dias trabalhados pelo empregado), férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3, 13º salário, liberação dos valores depositados no FGTS. 61 No falecimento do empregado, serão pagas as parcelas do seguro-desemprego vencidas até a data do óbito, aos sucessores, mediante apresentação de Alvará Judicial, conforme a Resolução CODEFAT 665/2011. Não há direito ao aviso prévio e à multa de 40% sobre o FGTS. 2.5 DECURSO DO PRAZO DO CONTRATO DETERMINADO Nos contratos de trabalho por prazo determinado, sua extinção, em regra, se dará com o término do prazo estipulado no contrato. Em tal caso, o empregado terá direito as seguintes verbas: 13º salário proporcional; férias proporcionais; e levantamento dos depósitos do FGTS (sem a multa do FGTS). Agora, acaso tenha a extinção corrida antes do fim do prazo previsto em contrato (rescisão antecipada), haverá de se levar em conta o que segue: A) Justa causa cometida pelo empregado, ele terá direito a somente os salários devidos no período; B) Sem justa causa, o empregado terá direito a: indenização correspondente ao valor da remuneração a que teria direito até o termo do contrato (art. 490, da CLT), além de: férias acrescidas de 1/3, 13º salário e ao FGTS mais a multa de 40%; C) Iniciativa do empregado, este deverá indenizar o empregador no valor correspondente ao que seria devido se a rescisão tivesse sido causada por vontade do empregador (artigo 480, §1º, da CLT). OBS: Se houver cláusula assecuratória do direito recíproco de transferência (art. 481, da CLT), faz jus o empregado às verbas rescisórias típicas dos contratos por prazo indeterminado (acrescenta- se, portanto, aviso prévio, multa fundiária). 2.6 CULPA RECÍPROCA No caso de culpa reciproca, as verbas rescisórias são devidas à razão de 50%, além de liberação das guias de FGTS, multa fundiária de 20%. Súmula nº 14 do TST: Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais. 2.7 FORÇA MAIOR Antes de mais nada você precisa saber o que a força maior é assim conceituada: Acontecimento inevitável, alheio à vontade do empregador e sobre o qual este em nada interveio. Exemplo: Um meteoro que caiu em cima da empresa e a destruiu completamente. Sua caracterização exige a simultaneidade dos seguintes requisitos: que o empregador não tenha concorrido com sua vontade para o evento; que o mesmo seja imprevisível; e que abale a estrutura econômico-financeira da empresa de forma que impossibilite o cumprimento de todas as suas obrigações contratuais. Na hipótese de força maior, serão devidas as seguintes verbas rescisórias, à saber: I - sendo estável, nos termos dos arts. 477 e 478; II - não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso de rescisão sem justa causa; III - havendo contrato por prazo determinado, aquela a que se refere o art. 479 desta Lei, reduzida igualmente à metade. O que se entende como FORÇA MAIOR tem previsão nos artigos 501 e 502 da CLT. Para a caraterização da força maior é necessário que fique comprovado a extinção da empresa ou do estabelecimento que o funcionário trabalho. 2.8 FALÊNCIA DA EMPRESA 62 A falência da empresa em nada prejudica o direito do empregado ao percebimento de TODAS as verbas rescisórias devidas, como a dispensa sem justa causa fosse. 2.9 FATO DO PRÍNCIPE Decorre de ato do poder público. Situação jurídica imposta pelo Poder Público em decorrência de ato discricionário para consecução de políticas públicas. ATENÇÃO MÁXIMA: A EMPRESA NÃO PODE ALEGAR FATO DO PRÍNCIPE EM RAZÃO DE COVID 19: TRT-6 - Recurso Ordinário Trabalhista RO 00005626020205060181 (TRT-6) Jurisprudência•Data de publicação: 19/05/2021 RECURSO ORDINÁRIO. FATO DO PRÍNCIPE. FORÇA MAIOR. NÃO CARACTERIZAÇÃO. A pandemia ocasionada pela covid-19 não guarda relação com a figura do fato do príncipe, que, conforme definição do art. 486 da CLT , corresponde à situação jurídica imposta pelo Poder Público em decorrência de ato discricionário para consecução de políticas públicas. Em verdade, a restrição direcionada aos empresários em relação às atividades ditas não essenciais no âmbito de uma situação de calamidade, tratou-se de questão de saúde pública, não se confundindo, portanto, com o alegado fato do príncipe. Além disso, a empresa poderia ter aderido às hipóteses de flexibilização previstas na Medida Provisória de nº 927 /2020, de 22 de março de 2020, antes de proceder à dispensa da reclamante. De outro lado, também não encontra amparo a tese de força maior, uma vez que sequer houve comprovação de que houve extinção da empresa ou de um dos estabelecimentosem que trabalhe a empregada, tal como determina o art. 502 da CLT . (Processo: ROT - 0000562-60.2020.5.06.0181 , Redator: Fabio Andre de Farias, Data de julgamento: 19/05/2021, Segunda Turma, Data da assinatura: 19/05/2021) Na hipótese de fato do príncipe, serão devidas as seguintes verbas rescisórias, à saber: Saldo de salário, férias vencidas e proporcionais, décimo terceiro salário, aviso prévio, saque de FGTS, guias do seguro desemprego. A multa de 40% sobre o FGTS deve ficar a cargo da administração pública. 2.10 ATENÇÃO – DISPENSA DISCRIMINATÓRIA O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre: I - a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais; II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais. FAIXA BÔNUS – IMPORTANTE!!!! ACORDO EXTRAJUDICIAL O Acordo extrajudicial é procedimento previsto junto ao artigo 855-B e seguintes da CLT. O processo de homologação de acordo extrajudicial terá início por petição conjunta das partes, devendo estas estarem representadas por ADVOGADOS. Os advogados das partes DEVEM SER DISTINTOS! O trabalhador pode ser assistido pelo advogado do sindicato de sua categoria. No prazo de quinze dias a contar da distribuição da petição, o juiz analisará o acordo, designará audiência se entender necessário e proferirá sentença. A petição de homologação de acordo extrajudicial suspende o prazo prescricional da ação quanto aos direitos nela especificados (FIQUE ATENTO: SUSPENDE O PRAZO, NÃO 63 INTERROMPE). O prazo prescricional voltará a fluir no dia útil seguinte ao do trânsito em julgado da decisão que negar a homologação do acordo. ATENÇÃO: O JUIZ NÃO É OBRIGADO A HOMOLOGAR O ACORDO PROPOSTO PELAS PARTES (Vide súmula 418, do TST, e artigos 855- B e seguintes, da CLT). DIREITO TRIBUTÁRIO SEGUNDA DICA DO DIA 13 1. ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA O QUE VOCÊ DEVE SABER: A Administração Tributária corresponde a uma parcela da Administração Pública, na parte ligada a atividade financeira do Estado, ao tratar da receita tributária. É o Estado administrador que, agindo sob o império da lei criada pelo Estado legislador, exerce essa função administrativa, através das diversas pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como suas autarquias), cada qual com sua competência, seus órgãos, suas repartições e seus agentes (servidores públicos). Assim, o Estado, através da Administração Tributária, acompanha, controla e fiscaliza o cumprimento das normas tributárias, adotando, sempre que necessário, medidas coercitivas à sua observância, tudo no interesse da arrecadação e gestão das receitas tributárias. A Administração Tributária é, assim, o conjunto de atos administrativos voltados para o controle da receita tributária; é o procedimento destinado: 1-À verificação do cumprimento das obrigações tributárias 2-À adoção de medidas necessárias (em geral, pela aplicação de penalidades) para obrigar os respectivos sujeitos passivos (devedores) a esse cumprimento; e, por fim, 3-À homologação (quitação) dos correspondentes créditos tributários. Legislação tributária A expressão legislação tributária compreende não apenas as leis, mas os tratados, decretos, convenções internacionais e as normas complementares, que versem no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Ademais, também se incluem na expressão acima mencionada, os atos normativos primários, como os secundários. Por sua vez, a palavra “lei” está se referindo não apenas a lei em seu sentido estrito, mas todos os atos normativos que possuem força de lei, assim como: leis complementares, medidas provisórias, leis delegadas e decretos legislativos. Vale ressaltar, que algumas matérias são de competência exclusiva da lei em sentido estrito e outras de reserva da lei complementar. Vejamos: Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - A instituição de tributos, ou a sua extinção; II - A majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - A fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - A cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; 64 VI - As hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. § 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. ESSE É UM DOS ARTIGOS QUE MAIS É COBRADO NA OAB. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - Dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - Regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239 #linkmental#espéciestribuitárias Tributos que são instituídos mediante Lei complementar: O STF já pacificou o entendimento de que poderá MP versar sobre matéria tributária, desde que estas não estejam reservadas a lei complementar. Com relação aos tratados e convenções internacionais, estes revogam ou modificam a legislação tributária interna e serão observados pela que lhes sobrevenha (art.98 do CTN). Outro ponto importante é sobre as normas complementares, as quais são: Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - Os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - As decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV - Os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Vigência da legislação tributária- Existe dois tipos de vigência, a espacial, que é o espaço/território que a lei é criada e a temporal, o qual se refere ao momento que a lei é exigida. Com relação a vigência espacial, esta é regia pelo princípio da territorialidade. O que quer dizer que a legislação tributária terá vigência no limite do ente político que a criou. EX: Uma norma tributária de Pernambuco foi editada, esta norma valerá em Pernambuco e não no Rio de Janeiro. 65 Contudo,excepcionalmente poderá ocorrer a extraterritorialidade da legislação tributária, caso haja convênio ou lei de normas gerais expedidas pela União. Por sua vez, a vigência temporal está relacionada ao momento de vigência da lei, a qual leciona os arts. 103 e 104 do CTN: Art. 103. Salvo disposição em contrário, entram em vigor: I - Os atos administrativos a que se refere o inciso I do artigo 100, na data da sua publicação; II - As decisões a que se refere o inciso II do artigo 100 (- As decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa), quanto a seus efeitos normativos, 30 (trinta) dias após a data da sua publicação; III - os convênios a que se refere o inciso IV do artigo 100 (Os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios), na data neles prevista. Art. 104. Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: I - Que instituem ou majoram tais impostos; II - Que definem novas hipóteses de incidência; III - que extinguem ou reduzem isenções, salvo se a lei dispuser de maneira mais favorável ao contribuinte, e observado o disposto no artigo 178. Obs. A doutrina majoritária defende que os incisos I e II do Art. 104 do CTN não foram recepcionados pela CF/88. OBS: O ART. 104, III DO CTN TRAZ A HIPÓTESE DE REVOGAÇÃO DA ISENÇÃO QUE ENTRARIA EM VIGOR NO PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO DO ANO SEGUINTE ÁQUELE EM QUE OCORRA A PUBLICAÇÃO DA LEI, REFEFENTE A IMPOSTOS SOBRE O PATRIMÔNIO OU RENDAS. CONTUDO, O STF ENTENDE QUE EM CASO DE REVOGAÇÃO DA ISENÇÃO O IMPOSTO DEVE SER EXIGIDO DE IMEDIATO. EX: JOÃO POSSUI ISENÇÃO QUANDO AO PAGAMENTO DE IPTU DA SUA CASA, OCORRE QUE EM 2019 FOI PUBLICADA UMA LEI REVOGANDO ESSA ISENÇÃO.QUANDO JOÃO DEVERÁ PAGAR TAL IMPOSTO? SE NA QUESTÃO VIER PERGUNTANDO CONFORME O CTN, A SUA RESPOSTA DEVERÁ SER: JOÃO COMEÇARA A PAGAR O IPTU EM 01 DE JANEIRO DE 2020. AGORA SE NA QUESTÃO PERGUNTAR CONFORME ENTENDIMENTO DO STF, VC IRÁ RESPONDER QUE JOÃO IRÁ PAGAR DE IMEDIATO. Aplicação da legislação tributária- A legislação tributária se aplica aos fatos futuros e aos pendentes (aqueles que sua ocorrência teve início, mas não está completa). Logo, entende-se que a legislação tributária tem aplicação imediata e prospectiva (para o futuro), excepcionalmente tendo aplicação retroativa. Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - Em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - Tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. 66 Obs. Lei interpretativa é aquela que apenas declara algo, ela não modifica o ordenamento jurídico. Interpretação da lei tributária- Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Ex: Conceito de bens móveis. A lei tributária não poderá alterar para limitar ou definir competência tributária. Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - Suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - Outorga de isenção; III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Ou seja, NÃO poderá haver interpretação extensiva ou ampliativa sobre esses temas. Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - À capitulação legal do fato; II - À natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria, imputabilidade ou punibilidade; IV - À natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação Integração da legislação tributária- Integrar é diferente de interpretar. Integrar é suprir, é preencher algo que não está completo. Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I - A analogia; II - Os princípios gerais de direito tributário; III - os princípios gerais de direito público; IV - a equidade. § 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei. § 2º O emprego da equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido. Integrar mediante a analogia é aplicar ao caso concreto, um dispositivo de outra norma (afinal não existe dispositivo para determinada situação na legislação tributária) já aplicado em caso semelhante.SOLIDÁRIA: Art. 19, §2º: O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais. São direitos básicos do consumidor, entre outros: XI - a garantia de práticas de crédito responsável, de educação financeira e de prevenção e tratamento de situações de superendividamento, preservado o mínimo existencial, nos termos da regulamentação, por meio da revisão e da repactuação da dívida, entre outras medidas; XII - a preservação do mínimo existencial, nos termos da regulamentação, na repactuação de dívidas e na concessão de crédito; XIII - a informação acerca dos preços dos produtos por unidade de medida, tal como por quilo, por litro, por metro ou por outra unidade, conforme o caso. #CAIMUITO 3. PROTEÇÃO CONTRATUAL- PRÁTICAS ABUSIVAS O QUE VOCÊ DEVE SABER: As práticas abusivas estão condicionadas junto ao artigo 39 do código consumerista. Dentre as principais destacamos: condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço, exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva, executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes, elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. 6 O fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços. O valor orçado terá validade pelo prazo de dez dias, contado de seu recebimento pelo consumidor, salvo se estipulado o contrário pelas partes. Vale registrar, ainda, que na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. OBS: O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. Vale também a leitura dos artigos abaixo transcritos: Art. 47: As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito. MELHOR EXPLICANDO: Existem DOIS TIPOS de garantia, a contratual (Art. 50, CDC) e a legal (artigo 26, CDC). A contratual é dada pelo próprio fabricante/distribuidor/comerciante e não é obrigatória e seu prazo pode ser estipulado por quem à confere, contudo, acaso ofertada, torna-se vinculante. Vale dizer ainda que de acordo com o artigo 74, do CDC, a não entrega do termo de garantia contratual devidamente preenchido constitui crime e a pena prevista é de 1 a 6 meses de detenção, ou multa. Já a garantia legal independe de termo escrito e decorre da própria lei, além de ter prazos próprios, que são previstos no artigo 26, do CDC. ATENÇÃO MÁXIMA: Na contagem, primeiro será contada a garantia CONTRATUAL, após o seu decurso, tem início a garantia LEGAL. PORTANTO, AS GARANTIAS SE SOMAM! Sobre CLÁUSULA ABUSIVAS, você deve fazer a leitura do artigo 51 e ss. do CDC. Sobre estas é bom saber que SÃO NULAS DE PLENO DIREITO. Em razão da vedação às práticas abusivas, se faz imperioso você também ter conhecimento da SEÇÃO II, CAPÍTULO 5, DO CDC, QUE TRATA DA OFERTA (Art. 30 ao 35) e SEÇÃO III, DAPUBLICIDADE (Art. 36 ao 38). Vamos vê-las em sequência: DA OFERTA (Art. 30 e ss., do CDC) Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Portanto, A OFERTA FEITA VINCULA o fornecedor. As ofertas devem possuir informações corretas, claras, precisas, ser em língua portuguesa e apresentar as características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, 7 prazos de validade e origem, entre outros dados que garantam a saúde do consumidor. Fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto (Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo). O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos (e empregados) ou representantes autônomos. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - Exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - Aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos PUBLICIDADE (Art. 36 e ss., do CDC) É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. A publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. Perceba: NÃO É QUALQUER DADO, MAS DADO ESSENCIAL! O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE SEGUNDA MATÉRIA DO DIA 08 1. ADOÇÃO O QUE VOCÊ DEVE SABER: Antes de iniciarmos o tema que será estudado farei uma breve introdução sobre a proteção integral da criança e do adolescente, para que vocês compreendam melhor o assunto. Tá certo? Vamos Lá! SUJEITOS PROTEGIDOS Quem o ECA protege? A criança e o adolescente são os sujeitos protegidos pelo ECA. O estatuto da criança e do adolescente considera CRIANÇA a pessoa que possua 12 anos de idade INCOMPLETOS. Por sua vez, o ADOLESCENTE está compreendido entre os maiores de 12 anos e os menores de 18 anos. CUIDADO: A CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA consideram criança todo menor de 18 anos, ou seja, para questões relacionadas a Direitos Humanos e seu âmbito Internacional, o qual não se confunde com o ECA (que é aplicado no nosso âmbito interno), deverá ser considerado criança toda pessoa menor de 18 anos. CUIDADO: O ECA se aplica apenas aos menos de 18 anos? NÃO. Excepcionalmente, em casos expressos em lei, o ECA poderá ser aplicado aos menores de 21 anos. Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. 8 Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. Art. 3º A criança e ao adolescente gozam de todos os direitosfundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. Parágrafo único. Os direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas as crianças e adolescentes, sem discriminação de nascimento, situação familiar, idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, condição econômica, ambiente social, região e local de moradia ou outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem. E quem são os responsáveis por proteger integralmente as crianças e os adolescentes? Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. PODER FAMILIAR O poder familiar é um tema de suma importância, que devemos compreender anteriormente ao estudo da nossa querida adoção. Sendo assim, de forma breve farei pequenos comentários: O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da criança, devendo ser resguardado o direito de transmissão familiar de suas crenças e culturas, assegurados os direitos da criança e do adolescente. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR A condenação criminal do pai ou da mãe, EM REGRA GERAL, não implicará a destituição do poder familiar PRESTA ATENÇÃO: ESTAMOS FALANDO DE CONDENAÇÃO E NÃO DE PROCESSSO/PRISÃO TA? Contudo, caso o pai ou a mão da criança e do adolescente venha a ser condenado (NÃO É PROCESSADO) por crime doloso sujeito à pena de reclusão contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar ou contra filho, filha ou outro descendente. SUSPENSÃO E PERDA DO PODER FAMILIAR A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres de sustento, guarda e educação dos filhos. 9 Art. 1.637do CC. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar à medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. Nas causas de suspensão do poder familiar a criança e o adolescente voltar a residir novamente com os pais quando cessado o motivo que levou a suspensão. Por sua vez, a perda do poder familiar é uma das situações mais graves no âmbito familiar, a qual gera a extinção do mesmo. Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - Castigar imoderadamente o filho; II - Deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. V - Entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção. Art. 1.635 do CC- Extingue-se o poder familiar: I - Pela morte dos pais ou do filho; II - Pela emancipação, III - pela maioridade; IV - Pela adoção; V - Por decisão judicial, na forma do artigo 1.638 - o qual trata das causas de perda do poder familiar. NÃO CONFUNDA AS CAUSAS DE SUSPENSÃO, PERDA E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR. NOTE QUE QUALQUER CONDENAÇÃO IRRECORRÍVEL ACIMA DE 2 ANOS É CAUSA DE SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR.TODAVIA, A SENTENÇA CONDENATÓRIA (NÃO PRECISA SER IRRECORRÍVEL) POR CRIME DOLOSO SUJEITO A PENA DE RECLUSÃO contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar ou contra filho, filha ou outro descendente É CAUSA DE DESTITUIÇÃO. FAMÍLIA NATURAL E FAMÍLIA EXTENSA Conforme expresso pelo estatuto da criança e do adolescente existe 3 definições de família: a natural, a extensa e a substituta. Família natural- Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes Família extensa- Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade E a substituta? É a originada por meio dos institutos jurídicos da Guarda, tutela e adoção. A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar. Em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, é ainda obrigatório: I - Que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como suas instituições, desde 10 que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela Constituição Federal; II - Que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia; III - a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso. Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada. Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência. Art. 29. Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado. Art. 30. A colocação em família substituta não admitirá transferência da criança ou adolescente a terceiros ou a entidades governamentais ou não-governamentais, sem autorização judicial. Art. 31. A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção. Agora, que vocês estão totalmente introduzidos ao tema, finalmente iremos estuda-lo! A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei. É vedada a adoção por procuração Em caso de conflito entre direitos e interesses do adotando e de outraspessoas, inclusive seus pais biológicos, devem prevalecer os direitos e os interesses do adotando. Art. 40. O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes. Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. § 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes. § 2º É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação hereditária. Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. § 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando. § 2 o Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. § 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando. § 4 o Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não 11 detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão. § 5 o Nos casos do § 4 o deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil . § 6 o A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença. Art. 44. Enquanto não der conta de sua administração e saldar o seu alcance, não pode o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado. Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando. § 1º. O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio poder familiar . § 2º. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento. Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo máximo de 90 (noventa) dias, observadas a idade da criança ou adolescente e as peculiaridades do caso. § 1 o O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo. § 2 o A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência. SEMPRE CAI § 2 o -A. O prazo máximo estabelecido no caput deste artigo pode ser prorrogado por até igual período, mediante decisão fundamentada da autoridade judiciária. § 3 o Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência será de, no mínimo, 30 (trinta) dias e, no máximo, 45 (quarenta e cinco) dias, prorrogável por até igual período, uma única vez, mediante decisão fundamentada da autoridade judiciária. § 3 o -A. Ao final do prazo previsto no § 3 o deste artigo, deverá ser apresentado laudo fundamentado pela equipe mencionada no § 4 o deste artigo, que recomendará ou não o deferimento da adoção à autoridade judiciária § 5 o O estágio de convivência será cumprido no território nacional, preferencialmente na comarca de residência da criança ou adolescente, ou, a critério do juiz, em cidade limítrofe, respeitada, em qualquer hipótese, a competência do juízo da comarca de residência da criança. Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão. § 1º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes. § 2º O mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original do adotado. 3 o A pedido do adotante, o novo registro poderá ser lavrado no Cartório do Registro Civil do Município de sua residência 7 o A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva, exceto na hipótese prevista no § 6 o do art. 42 desta Lei, caso em que terá força retroativa à data do óbito. § 10. O prazo máximo para conclusão da ação de adoção será de 120 (cento e vinte) dias, prorrogável uma única vez por igual período, mediante decisão fundamentada da autoridade judiciária. A gestante ou mãe que manifeste interesse em entregar seu filho para adoção, antes ou logo após o nascimento, será encaminhada à Justiça da Infância e da Juventude. § 1 o A gestante ou mãe será ouvida pela equipe interprofissional da Justiça da Infância e da 12 Juventude, que apresentará relatório à autoridade judiciária, considerando inclusive os eventuais efeitos do estado gestacional e puerperal. § 2 o De posse do relatório, a autoridade judiciária poderá determinar o encaminhamento da gestante ou mãe, mediante sua expressa concordância, à rede pública de saúde e assistência social para atendimento especializado. § 3 o A busca à família extensa, conforme definida nos termos do parágrafo único do art. 25 desta Lei, respeitará o prazo máximo de 90 (noventa) dias, prorrogável por igual período. § 4 o Na hipótese de não haver a indicação do genitor e de não existir outro representante da família extensa apto a receber a guarda, a autoridade judiciária competente deverá decretar a extinção do poder familiar e determinar a colocação da criança sob a guarda provisória de quem estiver habilitado a adotá- la ou de entidade que desenvolva programa de acolhimento familiar ou institucional. § 5 o Após o nascimento da criança, a vontade da mãe ou de ambos os genitores, se houver pai registral ou pai indicado, deve ser manifestada na audiência a que se refere o § 1 o do art. 166 desta Lei, garantido o sigilo sobre a entrega. § 6º Na hipótese de não comparecerem à audiência nem o genitor nem representante da família extensa para confirmar a intenção de exercer o poder familiar ou a guarda, a autoridade judiciária suspenderá o poder familiar da mãe, e a criança será colocada sob a guarda provisória de quem esteja habilitado a adotá-la. PRESTA ATENÇÃO: Vamos imaginar que a mãe gestante queira colocar o filho que irá nascer ou assim que ele nascer para adoção, CERTO? E que neste caso a mãe não indicou quem era o pai e que a criança não possua ninguém para que fique responsável por sua guarda. O que acontece? Nesta situação o juiz irá EXTINGUIR o poder familiar da mãe e colocará a criança em algum programa de acolhimento ou irá determinar a guarda provisória da criança para alguém que seja capaz de adotá-la. Agora, vamos imaginar que a criança já nasceu e que ambos os pais queiram entrega-la para a adoção ou que a mãe queira entrega-la para adoção, porém a criança possui pai registral ou que a mãe saiba quem é o pai e indicou. O que acontece? Neste caso será marcado uma audiência para que os genitores expressem a sua vontade de entregar a criança para a adoção. Na hipótese de não comparecerem à audiência nem o genitor nem representante da família extensa para confirmar a intenção de exercer o poder familiar ou a guarda, a autoridade judiciária SUSPENDERÁ o poder familiar da mãe, e a criança será colocada sob a guarda provisória de quem esteja habilitado a adotá-la. NÃOCONFUNDA. EM UMA SITUAÇÃO A GENITORA TEM O SEU PODER FAMILIAR EXTINTO E NA OUJTRA ELA TEM SUSPENSO. § 7 o Os detentores da guarda possuem o prazo de 15 (quinze) dias para propor a ação de adoção, contado do dia seguinte à data do término do estágio de convivência. § 8 o Na hipótese de desistência pelos genitores - manifestada em audiência ou perante a equipe interprofissional - da entrega da criança após o nascimento, a criança será mantida com os genitores, e será determinado pela Justiça da Infância e da Juventude o acompanhamento familiar pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias. § 9 o É garantido à mãe o direito ao sigilo sobre o nascimento, respeitado o disposto no art. 48 desta Lei. § 10. Serão cadastrados para adoção recém- nascidos e crianças acolhidas não procuradas por suas famílias no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir do dia do acolhimento. Art. 48. O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi 13 aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos. Parágrafo único. O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica. Art. 49. A morte dos adotantes não restabelece o pátrio poder familiar dos pais naturais. ADOÇÃO INTERNACIONAL Considera-se adoção internacional aquela na qual o pretendente possui residência habitual em país-parte da Convenção de Haia, e deseja adotar criança em outro país-parte da Convenção. PRESTA ATENÇÃO: ADOÇÃO INTERNACIONAL ESTÁ RELACIONADA COM A RESIDÊNCIA DA PESSOA QUE PRETENDE ADOTAR E NÃO COM A SUA NACIONALIDADE.EX: Um brasileiro que mora nos EUA e que pretende adotar uma criança brasileira é exemplo de uma adoção internacional. DIREITO CONSTITUCIONAL DICA DO DIA 09 1. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO O QUE VOCÊ DEVE SABER: O constitucionalismo foi um movimento, que tinha como objetivo limitar o poder do estado, garantir os direitos fundamentais e buscar a separação dos poderes, em face do absolutismo. Tal movimento vai muito mais além do que conferir constituições aos estados, até porque estas já existiam materialmente, mas não possuíam força para garantir os direitos que a sociedade precisava, assim como para separar as funções estatais e romper com os ideais absolutistas da época. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO: Ocorreu entre a idade clássica até o fim do século. XVII. No início do constitucionalismo antigo tinha-se a limitação do poder estatal por dogmas religiosos, o que originou o Estado Teocrático. Em um segundo momento, nas cidades-estados gregas (Carta Magna 1215), as constituições eram consuetudinárias, pois tinham como base costumes e precedentes judiciais. Caracteriza-se pela existência de direitos perante um monarca limitando seu poder. CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO OU LIBERAL: Inicia do fim do século XVIII e permanece até o fim da 1ª Guerra Mundial. Uma das suas principais características é o surgimento das constituições escritas. Momento em que surgiu a 1ª constituição dos EUA (1787), na França surgiu com o liberalismo em 1789 (a primeira constituição escrita da França foi em 1791) e com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. A Declaração do Homem e do Cidadão traz as matérias que devem ser matéria expressa em qualquer constituição, como a separação dos poderes, direitos fundamentais e estrutura do estado. No constitucionalismo Clássico, o Estado era Liberal/de Direito, o qual limitava os direitos que o soberano tinha em seu poder. Surgiu os direitos da Primeira geração, ou seja, os direitos relacionados a liberdade (direitos civis e políticos). CONSTITUCIONALISMO MODERNO OU SOCIAL: Inicia com o fim da 1ª Guerra Mundial e vai até o fim da 2ª Guerra Mundial. Com a crise do liberalismo econômico, no final do século XIX, os constitucionalistas modernos deram ênfase a 2º geração dos direitos fundamentais, tendo como modelo a Constituição do México de 1917 e a de Weimar de 1919. Neste momento surge o ESTADO SOCIAL, o qual se caracteriza pelo abandono de um estado abstencionista e o surgimento de um estado que implementa a igualdade e que intervém 14 em inúmeras questões que antes eram deixas a livre iniciativa. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO: inicia com o fim da 2º Guerra Mundial. Tem como uma das suas características a garantia jurisdicional da supremacia da Constituição, o surgimento da 3ª geração dos direitos fundamentais. No constitucionalismo Contemporâneo surge duas concepções: o neoconstitucionalismo, e o pós-positivismo. O neoconstitucionalismo tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. O Estado constitucional de Direito é o seu marco histórico, a legalidade se subordina a constituição, é o chamado força normativa da constituição. Diferença entre Constitucionalismo/ Jusnaturalismo X Positivismo X Pós-Positivismo X Neoconstitucionalismo Jusnaturalismo: Para o Jusnaturalismo, o direito é algo natural e anterior ao ser humano, devendo seguir sempre aquilo que condiz aos valores da humanidade (direito à vida, à liberdade, à dignidade, etc) e ao ideal de justiça. O Jusnaturalismo ou direito natural é aquele que o homem já nasce sendo este imutável. Positivismo: Representa a ultra valorização da lei, além de separar o direito e a moral. Pós-Positivismo: Surge para aperfeiçoar o positivismo e ponderar a relação entre direito e ética com o intuito de dar aos princípios jurídicos caráter normativo. Neoconstitucionalismo: visa refundar o direito constitucional com base em novas premissas, como a difusão e o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais e a força normativa da constituição Sentidos da Constituição: Em regra, todo Estado tem uma constituição, que a regulamentação e a forma que o estado deve ser, deve ser organizado. SENTIDO SOCIOLÓGICO DA CONSTITUIÇÃO (FERDINAND LASSALLE):Para Lassalle a constituição deve ser puro reflexo da sociedade, a qual adota. NÃO É FORMA DE DEVER SER, MAS DE SER. Os fatores reais do poder (a sociedade) é quem possui força ativa e eficaz de informar quais leis são necessárias, do contrário, as constituições escritas se tornaram ineficazes e passarão a ser uma mera folha de papel. SENTIDO POLÍTICO (CARL SCHIMITT): Para Schimitt a constituição é uma decisão política fundamental, ou seja, é um conjunto de normas que disciplinam sobre o modo e a forma de existência de um Estado. As outras normas que formalmente estão inseridas neste conjunto, mas que não tratam sobre esses temas, são leis constitucionais e não constituição. SENTIDO JURÍDICO (HANS KELSEN): Para Kelsen a verdadeira constituição está dissociada de qualquer fundamento político, filosófico ou sociológico. A constituição é uma norma, ela descreve como as coisas DEVEM SER e não a maneira real de ser das coisas. (VEJA QUE DIFERE DO CONCEITO SOCIOLÓGICO) Para Kelsen, a Constituição posta, a constituição em si, é a norma suprema (sentido jurídico- positivo), pois é dela que todas as outras leis devem tirar a sua validade. Contudo, além de uma constituição posta há ainda uma pressuposta (sentido lógico-jurídico), é a verdadeira norma hipotética fundamental, é a norma que serve de fundamento de validade para a própria constituição. NEOCONSTITUCIONALISMO Marco Histórico Estado de Direito Marco Filosófico Pós-Positivismo Marco Teórico Força Normativa da Constituição 15 SENTIDO CULTURA (KONRAD HESSE E HABERLE): A constituição é uma norma aberta em correlação aos fatos sociopolíticos, sempre disposta a conectar a realidade com o texto constitucional, para que este de fato possua força normativa. Existe inúmeras formas de classificar as constituições, vejamos algumas delas: QUANTO AO CONTEÚDO MATERIAL Conjunto de normas,escritas ou costumeiras, onde o importante é o conteúdo delas, e não a fonte normativa em que veiculadas. FORMAL Conjunto de normas que, independentemente do conteúdo, consideram-se constitucionais, pois estão inseridas em ato escrito dotados de hierarquia jurídica superior QUANTO A FORMA ESCRITA/DOGMÁTICA formalizada em um texto escrito. NÃO ESCRITA/HISTÓRICA não há texto único centralizado. É baseada, muitas vezes, pelos costumes e jurisprudência do país. QUANTO A ESTABILIDADE FLEXÍVEL é alterada da mesma forma que as leis inferiores. SEMIRÍGIDA uma parte é flexível e outra é rígida. RÍGIDA a sua alteração é mais rígida do que as leis inferiores SUPER-RÍGIDA uma parte é rígida e outra é imutável, ou seja, não pode ser modificada de modo algum IMUTÁVEL : todo o texto é imutável. QUANTO Á ORIGEM OUTORGADA Imposta por quem está com detenção do poder PROMULGADA Elaborada com participação popular CESARISTA(BONAPATIST A) o soberano elabora o texto e, posteriormente , o submete a um referendo popular. PACTUADA(DUALISTA) elaborada POR MEIO de um pacto realizado entre os detentores do poder político. QUANTO Á VOLUNTARIEDADE HETERÔNOMA É elaborada por um pais diferente de onde será executada AUTÔNOMA É Elaborada pelo próprio país que será executada. 16 QUANTO A DOGMÁTICA ORTODOXA Formada por uma só ideologia ECLÉTICA Formada por várias ideologias. QUANTO À FINALIDADE DIRIGENTE/ANALÍTICA Estabelece um projeto de estado para o futuro GARANTIA Garante buscar a liberdade e limitar o poder. BALANÇO descreve e registra a organização política atual, estabelecida Podemos classificar a CF/88 em PRAFED(ê) Promulgada Rígida Autônoma Formal Escrita Dogmática 2.NACIONALIDADE: O QUE DEVO SABER: Espécies de Nacionalidade: Nacionalidade primária (adquirida por razão do nascimento) Art. 12. São brasileiros: I - Natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país (Critério territorial) b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil (Critério sanguíneo) c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira (Critério jus sanguinis + residência no Brasil + opção pela nacionalidade) Nacionalidade Secundária (adquirida por manifestação de vontade) II - Naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral (Secundária Ordinária) b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira (Secundária Extraordinária) NÃO CONFUNDA: A cassação dos direitos políticos não se confunde com a perda dos direitos políticos. A cassação é expressamente vedada pela Constituição Federal, proibição estampada em seu Art. 15. § 3º São privativos de brasileiro nato os cargos: DECORA: MP3.COM I - De Presidente e Vice-Presidente da República; P1 II - De Presidente da Câmara dos Deputados; P2 III - de Presidente do Senado Federal; P3 IV - De Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - Da carreira diplomática; VI - De oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa 17 3. DIREITOS POLÍTICOS O QUE DEVO SABER: A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - Plebiscito; II - Referendo; III - iniciativa popular. § 1º O alistamento eleitoral e o voto são: I - Obrigatórios para os maiores de dezoito anos; II - Facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. § 2º Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos. § 3º São condições de elegibilidade, na forma da lei: I - A nacionalidade brasileira; II - O pleno exercício dos direitos políticos; III - o alistamento eleitoral; IV - O domicílio eleitoral na circunscrição; V - A filiação partidária; VI - A idade mínima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice- Presidente da República e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice- Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice- Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador. § 4º São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos. § 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente. § 6º Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. OBS: Deputado federal, Deputado Estadual e Vereador não precisam renunciar. PRESTE ATENÇÃO! § 7º São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição. § 8º O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições: I - Se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade; II - Se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade. § 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou 18 emprego na administração direta ou indireta. § 10 - O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude. (NÃO É APENAS COM ABUSO DE PODER, MAS ABUSO DE PODER ECONÔMICO) OBS: Não são indícios, mas provas. PRESTE ATENÇÃO § 11 - A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé. § 12. Serão realizadas concomitantemente às eleições municipais as consultas populares sobre questões locais aprovadas pelas Câmaras Municipais e encaminhadas à Justiça Eleitoral até 90 (noventa) dias antes da data das eleições, observados os limites operacionais relativos ao número de quesitos § 13. As manifestações favoráveis e contrárias às questões submetidas às consultas populares nos termos do § 12 ocorrerão durante as campanhas eleitorais, sem a utilização de propaganda gratuita no rádio e na televisão Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I - Cancelamentoda naturalização por sentença transitada em julgado; II - Incapacidade civil absoluta; III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV - Recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; V - Improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º. Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência. OBS: ESSE ARTIGO MUDOU. ANTES ERA UM ANO DA SUA PROMULGAÇÃO E NÃO PUBLICAÇÃO. CUIDADO! A FGV PODE QUERER TROCAR ESSAS PALAVRINHAS. DOS PARTIDOS POLÍTICOS Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos I - Caráter nacional; II - Proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes; III - prestação de contas à Justiça Eleitoral; IV - Funcionamento parlamentar de acordo com a lei. § 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna e estabelecer regras sobre escolha, formação e duração de seus órgãos permanentes e provisórios e sobre sua organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações nas eleições majoritárias, vedada a sua celebração nas eleições proporcionais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária § 2º Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. 19 § 3º Somente terão direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei, os partidos políticos que alternativamente (PRESTA ATENÇÃO! OS PARTIDOS POLÍTICOS NÃO SÃO OBRIGADOS A TEREM TODOS ESSES REQUISITOS, MAS UM OU OUTRO) I - Obtiverem, nas eleições para a Câmara dos Deputados, no mínimo, 3% (três por cento) dos votos válidos, distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação, com um mínimo de 2% (dois por cento) dos votos válidos em cada uma delas; ou II - Tiverem elegido pelo menos quinze Deputados Federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação § 4º É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar. § 5º Ao eleito por partido que não preencher os requisitos previstos no § 3º deste artigo é assegurado o mandato e facultada a filiação, sem perda do mandato, a outro partido que os tenha atingido, não sendo essa filiação considerada para fins de distribuição dos recursos do fundo partidário e de acesso gratuito ao tempo de rádio e de televisão. § 6º Os Deputados Federais, os Deputados Estaduais, os Deputados Distritais e os Vereadores que se desligarem do partido pelo qual tenham sido eleitos perderão o mandato, salvo nos casos de anuência do partido ou de outras hipóteses de justa causa estabelecidas em lei, não computada, em qualquer caso, a migração de partido para fins de distribuição de recursos do fundo partidário ou de outros fundos públicos e de acesso gratuito ao rádio e à televisão. § 7º Os partidos políticos devem aplicar no mínimo 5% (cinco por cento) dos recursos do fundo partidário na criação e na manutenção de programas de promoção e difusão da participação política das mulheres, de acordo com os interesses intrapartidários. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 117, de 2022) § 8º O montante do Fundo Especial de Financiamento de Campanha e da parcela do fundo partidário destinada a campanhas eleitorais, bem como o tempo de propaganda gratuita no rádio e na televisão a ser distribuído pelos partidos às respectivas candidatas, deverão ser de no mínimo 30% (trinta por cento), proporcional ao número de candidatas, e a distribuição deverá ser realizada conforme critérios definidos pelos respectivos órgãos de direção e pelas normas estatutárias, considerados a autonomia e o interesse partidário. DIREITO TRIBUTÁRIO PRIMEIRA MATÉRIA DO DIA 10 1. PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS O QUE DEVO SABER: Princípio da Legalidade: Faz-se necessário uma lei formal, para que haja a instituição ou aumento de um tributo. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - Exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; Obs. Em regra, basta a lei ordinária para a criação de um tributo. Contudo, existem tributos que só poderão ser criados mediante Lei complementar. As medidas provisórias, por possuírem força de lei, podem tanto instituir como aumentar tributo, entretanto, não podem versar sobre matéria reservada a Lei complementar. Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - A instituição de tributos, ou a sua extinção; 20 II - A majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - A fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - A cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI - As hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades (SEMPRE CAI UMA QUESTÃO COM ESSE ARTIGO, ONDE A FGV AFIRMA QUE EXCLUSÃO, SUSPENSÃO OU EXTINÇÃO DO TRIBUTO SÃO MATÉRIA RESERVADA DE LEI COMPLEMENTAR) § 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. Regra: Os tributos são instituídos por LEI ORDINÁRIA. Exceção: Apenas 4 tributos são instituídos por meio de LEI COMPLEMENTAR: CEGI EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS (art. 148); IMPOSTO SOBRE GRANDES FORTUNAS (art. 153, VII); IMPOSTOS RESIDUAIS (art. 154, I); NOVAS FONTES DE CUSTEIO DA SEGURIDADE (art. 195, § 4º) – contribuições residuais Obs. Não se aplica ao princípio da legalidade: Para atualização monetária (neste caso o poder público não está aumentando o valor, mas recompondo), prazo de recolhimento do tributo e obrigações acessórias. As hipóteses de exceções ao princípio da legalidade são diferentes das hipóteses de não aplicação, por isso, preste atenção ao que a questão pede. Exceções ao princípio da legalidade: As alíquotas dos impostos, como regra, deverão ser aumentadas por lei ou MP. Contudo, quanto ao II, IE, IPI e IOF suas alíquotas poderão ser alteradas por meio de ato do poder executivo (decreto ou portaria). Exceções: II, IE, IPI e IOF Reduzir ou Restabelecer as alíquotas do CIDE combustível; ICMS monofásico incidente sobre combustíveis; Resolução do Senado Federal para fixar alíquota do ICMS nas operações interestaduais Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - Operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) X - Não incidirá: (...) b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes,combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; A norma prevista no art. 155, §2º, X, “b”, da CF/88, ao proibir a cobrança do ICMS pelo Estado produtor, teve por escopo beneficiar o Estado de destino, e não o Estado de origem, tampouco o contribuinte do tributo. O objetivo foi fazer com que o Estado de destino ficasse com toda a arrecadação do ICMS relativo a essa operação. Esse é o entendimento consolidado do STF. Em suma: Segundo o art. 155, § 2º, X, “b”, da CF/88, cabe ao Estado de destino, em sua 21 totalidade, o ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização, não podendo o Estado de origem cobrar o referido imposto. STF. Plenário. RE 748543, Rel. Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Alexandre de Moraes, julgado em 05/08/2020 (Repercussão Geral – Tema 689) (Info 990 – clipping) Obs. A competência do Poder Executivo é para “alterar/modificar” as alíquotas, e não para instituir as alíquotas. A instituição de alíquotas é tema reservado exclusivamente ao legislador. Obs. Em todos os casos a alteração por ato do Executivo diz respeito somente às alíquotas (art. 153, § 1º, da CF), nunca às bases de cálculo. Base de cálculo é tema que, como regra, somente pode ser disciplinado por meio de lei (art. 97, IV, do CTN). Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: I - Importação de produtos estrangeiros; II - Exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; III - renda e proventos de qualquer natureza; IV - Produtos industrializados; V - Operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; VI - Propriedade territorial rural; VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar. § 1º É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V. Em relação a CIDE-COMBUSTÍVEL a exceção é parcial, pois a redução ou restabelecimento da alíquota poderá ser por ato infralegal (decreto), mas para a instituição do tributo faz-se necessário lei em sentido formal. Com relação ao ICMS monofásico, a Lei complementar irá prevê determinados combustíveis sobres os quais incidirão o ICMS, UMA ÚNICA VEZ, por isso monofásico. A alíquota neste caso, será dada através de deliberação dos Estados, por convênio celebrado no âmbito do CONFAZ. Princípio da Isonomia: Vedação ao tratamento desigual entre contribuintes que estão em situação equivalentes. É INCONSTITUCIONAL lei estadual que concede isenção de ICMS para operações de aquisição de automóveis por oficiais de justiça estaduais. STF. Plenário. ADI 4276/MT, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/8/2014 (Info 755). Princípios que estão relacionados ao princípio da isonomia: a) Princípio da Uniformidade da tributação da renda- É vedado a União tributar rendimento do ente federado que emitir dívida pública, mas não a renda gerada pela operação (os juros sobre essa dívida, por exemplo) b) Princípio da liberdade de tráfego- é vedado estabelecer limitações ao tráfego de pessoas, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, salvo a cobrança de pedágio. Art. 150 da CF- Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público c) Princípio do não confisco- Art. 150 da CF- Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV - utilizar tributo com efeito de confisco; A vedação à confiscabilidade proíbe a instituição de quaisquer tributos com caráter de absorção substancial da propriedade privada, sem a proporcionada indenização d)Princípio da capacidade contributiva- -Art. 145. (...) § 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos 22 individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. A capacidade contributiva se manifesta por meio da: 1-Progressividade´: técnica de incidência de alíquotas variadas, cujo aumento se dá na medida em que se majora a base de cálculo do gravame. O critério refere-se ao aspecto quantitativo, do qual decorre a progressividade fiscal e a extrafiscal. Conforme previsão expressa na CF, existe 3 impostos progressivos– Imposto de Renda (art. 153, § 2.º, I, da CF);IPTU (art. 156, § 1.º, I e II, da CF c/c art. 182, § 4.º, II, da CF);ITR (art. 153, § 4.º, I, da CF) 2-Proporcionalidade:As pessoas pagarão conforme sua capacidade econômica.,mostra-se pela técnica de incidência de alíquotas fixas, em razão de bases de cálculo variáveis. Dessa forma, qualquer que seja a base de cálculo, a alíquota sobre ela terá o mesmo percentual c)Seletividade: técnica de incidência de alíquotas que variam na razão inversa da essencialidade do bem. Vale dizer, a técnica permite gravar-se com uma maior alíquota o bem mais não essencial. Ex: O ICMS pode ser seletivo, enquanto o IPI deve ser seletivo. PRINCÍPIO DA UNIDADE GEOGRÁFICA: Art. 151. É vedado à União: I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do País; Este princípio está relacionado a UNIÃO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE: Este princípio possui dois tipos de anterioridade, a anual e a nonagesimal. 1-Anual: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, III - cobrar tributos: no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; 2-Nonagesimal: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, III - cobrar tributos: c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; Não confunda: O princípio da ANTERIORIDADE é a data da PUBLICAÇÃO DA LEI. O princípio da IRRETROATIVIDADE é a data da VIGÊNCIA DA LEI Súmula Vinculante 50: norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade. É constitucional a previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não-cumulatividade a COFINS dado que observa os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não-confisco. STF. Plenário. RE 570122/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 2/9/2020 (Repercussão Geral – Tema 34) (Info 989). Incide o IPI em importação de veículos automotores por pessoa natural, ainda que não desempenhe atividade empresarial, e o faça para uso próprio. STF. Plenário. RE 723651/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 3 e 4/2/2016 (repercussão geral – Tema 643) (Info 574). Incide IPI sobre veículo importado para uso próprio, haja vista que tal cobrança não viola o princípio da não cumulatividade nem configura bitributação. STJ. 1ª Seção. REsp 1396488-SC, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 25/09/2019 (recurso repetitivo – revisão do Tema 695) (Info 657). 23 PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE: Art. 150. Sem prejuízo