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Página 1 de 41 • LICITAÇÕES PÚBLICAS - Lei 14.133/2021 >> substitui a antiga Lei 8.666/93. Atualmente existem duas normas gerais de licitações: a) a Lei 14.133/2021, aplicável às administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais; b) a Lei 13.303/2016, aplicável às empresas estatais. Ou seja, as empresas estatais não usam a Lei de Licitações, mas realizam SIM licitação, através da Lei 13.303/16. A Lei de Licitações se aplica: a) às administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais (direito público ou privado); b) a todos os entes da Federação (União, estados, Distrito Federal e municípios). Em relação às fundações públicas, a Lei de Licitações se aplica para as de direito público e de direito privado. Portanto, uma pegadinha em prova pode dizer que a Lei 14.133/2021 se aplica somente às entidades de direito público. Isso seria falso, pois as fundações públicas de direito privado também seguem esta Norma. - Princípios: Página 2 de 41 Repartições públicas sediadas no exterior obedecerão às peculiaridades locais. OBJETOS DA LEI DE LICITAÇÕES Página 3 de 41 - Objetivos da Licitação: - Agentes Públicos da Licitação: No conceito da Lei de Licitações, agente público é aquele que exerce a função pública em pessoa jurídica integrante da administração pública. Página 4 de 41 > MODALIDADES DE LICITAÇÃO: O Estatuto de Licitações veda a criação de outras modalidades de licitação ou, ainda, a combinação das modalidades existentes. a) pregão; (menor preço ou maior desconto) b) concorrência; (menor preço; melhor técnica ou conteúdo artístico; técnica e preço; maior retorno econômico; maior desconto) c) concurso; (melhor técnica ou conteúdo artístico) d) leilão; (maior lance) e) diálogo competitivo. Melhor técnica: deverão ser avaliadas e ponderadas as propostas técnicas e, em seguida, as propostas de preço apresentadas pelos licitantes, na proporção máxima de 70% (setenta por cento) de valoração para a proposta técnica. Maior retorno econômico: será utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, a melhor proposta é aquela que gerar a maior economia para a administração. Os licitantes apresentarão: (i) proposta de trabalho: (a) farei essas obras; (b) vou gerar R$ 200 mil de economia por mês; (ii) proposta de preço: vou cobrar 30% dessa economia como remuneração (ou seja, R$ 60 mil por mês). No exemplo acima, a economia para a administração seria de R$ 140 mil por mês (200 mil – 60 mil). A proposta que gerar a maior economia, dentro desse contexto, será a vencedora. Nos casos em que não for gerada a economia prevista no contrato de eficiência: a) a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será descontada da remuneração do contratado; b) se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida for superior ao limite máximo estabelecido no contrato, o contratado sujeitar-se-á, ainda, a outras sanções cabíveis. Exemplo: a economia prometida foi de R$ 200 mil. Se ela ficar em apenas R$ 170 mil, a administração descontará essa diferença da remuneração do contratado. Assim, ao invés de pagar R$ 60 mil, a administração vai pagar R$ 30 mil ao contratado. Porém, o edital terá um “limite”. Caso esse limite seja superado, a contratada sofrerá as sanções cabíveis. Página 5 de 41 Página 6 de 41 e) diálogo competitivo Somente poderá ser adotada em casos muito específicos, trata-se de forma excepcional de licitação para: Contratação de obras, serviços e compras. O objetivo do diálogo competitivo é desenvolver métodos inovadores para resolver os problemas da administração. Página 7 de 41 Aula 07 • CONTRATAÇÃO DIRETA: não será realizada licitação. >> Inexigibilidade de licitar e Dispensa de licitação. As questões sempre tentam confundir os casos que se tratam de inexigibilidade e os casos que tratam de dispensa. Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos: I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; II - estimativa de despesa; III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos; IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido; V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; VI - razão da escolha do contratado; VII - justificativa de preço; VIII - autorização da autoridade competente. Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial. Art. 73. Na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. A) INEXIGIBILIDADE Página 8 de 41 Página 9 de 41 B) DISPENSA DE LICITAÇÃO (licitação dispensável e licitação dispensada) Rol taxativo. (i) LICITAÇÃO DISPENSÁVEL: Página 10 de 41 (ii) LICITAÇÃO DISPENSADA: quando a administração não poderá licitar, trata-se de decisão vinculada. Todos os casos de licitação dispensada versam sobre alienação de bens móveis ou imóveis Em regra, somente o leilão é modalidade de licitação para a alienação de bens. >> Licitação dispensada para a alienação de bens imóveis (art. 76, I) a) dação em pagamento: A dação em pagamento é um método alternativo para quitar dívidas. Nesse caso, ao invés de pagar em dinheiro, o devedor paga com um bem. Logo, se o Estado estiver em dívida com terceiro, será possível quitar essa dívida mediante dação em pagamento. Página 11 de 41 b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, g e h deste inciso; c) permuta por outros imóveis que atenda aos requisitos relacionados às finalidades precípuas da Administração, desde que a diferença apurada não ultrapasse a metade do valor do imóvel que será ofertado pela União, segundo avaliação prévia, e ocorra a torna de valores, sempre que for o caso; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública de qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, concessão de direito real de uso, locação e permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente usados em programas de habitação e de bens imóveis comerciais de âmbito local, com área de até 250 m² destinado a programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgão ou entidade da Administração Pública; h) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União e do Incra, para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; j) legitimação fundiária e a legitimação de posse; >> LICITAÇÃO DISPENSADA PARA A ALIENAÇÃO DE BENS MÓVEIS (art. 76, II) a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de oportunidade e conveniência socioeconômica em relação à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da administração pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, observada a legislação pertinente; Esses títulos funcionam como “cheques” e tratamde meios de a administração obter recursos para financiar determinados investimentos ou outras ações estatais. Por exemplo, a União pode lançar títulos da dívida pública para obter recursos para realizar uma obra. e) venda de bens produzidos ou comercializados por entidades da administração pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos sem utilização previsível por quem deles dispõe para outros órgãos ou entidades da administração pública. Página 12 de 41 FASES DA LICITAÇÃO A fase de habilitação, entretanto, poderá ocorrer antes das fases de apresentação das propostas e lances e de julgamento. Nesse caso, o ato que decidir pela inversão das fases terá que ser motivado com explicitação dos benefícios decorrentes. Ademais, essa inversão deverá constar expressamente no edital de licitação. >> Preparação >> Divulgação do edital de licitação: Após a homologação do processo licitatório, também serão divulgados no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) os documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos. >> Prazo para apresentação de propostas e lances: Os prazos mínimos para apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação: Página 13 de 41 Eventuais modificações no edital implicarão em nova divulgação na mesma forma de sua divulgação inicial, além do cumprimento dos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das propostas. Além disso, mediante decisão fundamentada, os prazos poderão ser reduzidos até a metade nas licitações realizadas pelo Ministério da Saúde, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS). Essa redução, teoricamente, não se aplica ao diálogo competitivo, já que os prazos dessa modalidade constam em artigo específico da Lei de Licitações. >> Modos de disputa: Página 14 de 41 >> Fase de julgamento • Desclassificação de propostas • Negociação de condições mais vantajosas A administração poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado (art. 61, caput). Porém, é possível negociar com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida. Tome cuidado com uma pegadinha. O primeiro colocado pode não aceitar negociar, já que ele venceu a licitação com base na sua proposta. Assim, se não houver sucesso na negociação, não significa que o primeiro colocado será desclassificado. Porém, se a proposta dele ficar acima do preço máximo admitido, mesmo após a negociação, ele será desclassificado, admitindo-se a negociação com os demais licitantes, na ordem de classificação. Página 15 de 41 >> Fase de habilitação a) Habilitação jurídica: demonstrar a capacidade de o licitante exercer direitos e assumir obrigações, comprovação da existência jurídica da pessoa. b) Habilitação técnica c) Habilitação fiscal, social e trabalhista d) Habilitação econômico-financeira A exigência da apresentação dos documentos de habilitação ocorrerá em relação ao licitante vencedor, exceto quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento (art. 63, II). Assim, em regra, a habilitação destina-se ao licitante vencedor, mas envolverá todos os licitantes quando houver a inversão das fases (habilitação antes do julgamento). Entretanto, mesmo nos casos em que houver a inversão das fases, os documentos de regularidade fiscal, somente serão exigidos em momento posterior ao julgamento das propostas e apenas do licitante mais bem classificado (art. 63, III). Logo, em qualquer caso, a regularidade fiscal será demonstrada após o julgamento e envolvendo apenas o primeiro colocado da licitação. (?) >> Fase recursal >> adjudicar o objeto e homologar a licitação. Página 16 de 41 • INSTRUMENTOS AUXILIARES 1) credenciamento: é um procedimento auxiliar da licitação, que consiste em um processo administrativo de chamamento público em que a administração pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, eles se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados. 2) Pré-qualificação: é o procedimento técnico-administrativo para selecionar previamente (art. 80): a) licitantes que reúnam condições de habilitação para participar de futura licitação ou de licitação vinculada a programas de obras ou de serviços objetivamente definidos; b) bens que atendam às exigências técnicas ou de qualidade estabelecidas pela administração. Quanto ao prazo, a pré-qualificação terá validade: a) de um ano, no máximo, e poderá ser atualizada a qualquer tempo; b) não superior ao prazo de validade dos documentos apresentados pelos interessados. Página 17 de 41 3) Procedimento de manifestação de interesse (PMI): Objetivo de solicitar, à iniciativa privada, a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública (art. 81, caput). O procedimento será iniciado com a publicação de edital de chamamento público. Os estudos, investigações, levantamentos e projetos vinculados à contratação e de utilidade para a licitação, realizados pela administração ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, e o vencedor da licitação deverá ressarcir os dispêndios correspondentes, conforme especificado no edital (art. 81, § 1º). Nessa linha, a realização pela iniciativa privada de estudos, investigações, levantamentos e projetos em decorrência do procedimento de manifestação de interesse (art. 81, § 2º): (i) não atribuirá ao realizador direito de preferência no processo licitatório; (ii) não obrigará o poder público a realizar licitação; (iii) não implicará, por si só, direito a ressarcimento de valores envolvidos em sua elaboração; (iv) será remunerada somente pelo vencedor da licitação, vedada, em qualquer hipótese, a cobrança de valores do poder público. 4) Sistema de registro de preços - SRP (Ata de Registro de Preços - ARP): Art. 6º, XLV – sistema de registro de preços: conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos a prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação de bens para contratações futuras; O Registro de Preços é uma modalidade de cotação em que existe a possibilidade de se gerar uma contratação posteriormente. Isto porque o fornecimento não tem necessidade de ser imediato, podendo até mesmo ser parcelado, desde que respeitada a validade da ata do SRP. O SRP tem como objetivo tornar possíveis contratações simultâneas ou sucessivas, sem a necessidade da realização de procedimentos individuais para cada item. Isto é especialmente importante no caso de itens perecíveis e com prazos de validade curtos. É uma forma de trazer mais agilidade para a contratação e evitar a formação de estoque, prática danosa para a administração pública. Nesse caso, a administração faz uma única licitação e firma uma ata de registro de preços. Neste documento, ficarão registrados os preços e os respectivos fornecedores. Assim, a administração poderá firmar diversas contratações, conforme a sua necessidade. Logo, realiza-se uma única licitação, que vai permitir a realização de contratações fracionadas, conforme a necessidade. O prazo de vigência da ata de registro de preços será de um ano e poderá ser prorrogado, por igual período, desde que comprovado o preço vantajoso (art. 84). Assim, a ata poderá ter uma vigência total de até dois anos (um ano, prorrogável por mais um). Não confunda, entretanto, o prazo de vigência da ata de registro de preços com o prazode vigência dos respectivos contratos. Isso porque o contrato decorrente da ata de registro de preços terá sua vigência estabelecida em conformidade com as disposições contidas na própria ata. Página 18 de 41 >> Licitação para registro de preços: XLVII – órgão ou entidade gerenciadora: órgão ou entidade da Administração Pública responsável pela condução do conjunto de procedimentos para registro de preços e pelo gerenciamento da ata de registro de preços dele decorrente; conduz todo o procedimento para registro de preços (elabora o edital, faz a licitação, etc.), e se encarrega de gerenciar a ata de registro de preços (por exemplo: controla os quantitativos, o cumprimento das obrigações, aplica sanções, etc.). XLVIII – órgão ou entidade participante: órgão ou entidade da Administração Pública que participa dos procedimentos iniciais da contratação para registro de preços e integra a ata de registro de preços; participam dos procedimentos iniciais para o registro de preços e integram a ata. Por exemplo, o IBGE (no exemplo acima) apresentaria as suas sugestões ao INSS, indicaria as suas necessidades (quantitativos) e condições para fins de fornecimento. Logo, ele teria participado dos “procedimentos iniciais”. Após a licitação, haveria, na ata de registro de preços, um quantitativo direcionado ao IBGE, ou seja, esta função “integraria” a ata. XLIX – órgão ou entidade não participante: órgão ou entidade da Administração Pública que não participa dos procedimentos iniciais da licitação para registro de preços e não integra a ata de registro de preços; a Anatel (autarquia federal sob regime especial) precisava dos mesmos modelos de computadores que o INSS e o IBGE. Porém, na época da licitação, ainda não existia essa necessidade e, por isso, a Anatel não integrou a ata como entidade participante. Porém, para aderir à ata na condição de não participante deve-se demonstrar: (i) apresentação de justificativa da vantagem da adesão; (ii) demonstração de que os valores registrados estão compatíveis com os valores praticados pelo mercado na forma prevista na Lei de Licitações; (iii) prévias consulta e aceitação do órgão ou entidade gerenciadora e do fornecedor. Página 19 de 41 Exemplo: INSS (gerenciador), IBGE (participante) e Anatel (não participante). Vamos supor que houve o registro de 1.000 computadores para o órgão gerenciador e para o órgão participante. Nesse caso, a Anatel poderá fazer a adesão de até 500 computadores, pois este é o limite individual. Vamos imaginar ainda que outros órgãos ou entidades também desejassem aderir à ata de registro de preços. O limite total, independentemente de quantos órgãos ou entidades fizerem a adesão, será de 2.000 unidades, já que este é o dobro dos quantitativos registrados. Página 20 de 41 Todavia, existem dois casos em que não haverá a aplicação do limite total: (i) Aquisição emergencial de medicamentos e material de consumo médico-hospitalar por órgãos e entidades da administração pública federal, estadual, distrital e municipal, quando a adesão à ata de registro de preços gerenciada pelo Ministério da Saúde. (ii) Ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade do Poder Executivo federal, para adesão de órgãos e entidades da administração pública estadual, distrital e municipal para fins de transferências voluntárias. EXEMPLO: a União firma um convênio (o convênio é uma forma de transferência voluntária de recursos) com um município para a execução de um programa de inclusão digital nas escolas. No programa, fica combinada a aquisição de computadores e tablets, sendo que o convênio tem uma cláusula de que essa aquisição deverá decorrer de uma ata gerenciada por um órgão federal. Nessa situação, não haverá o limite total, tendo em vista se tratar de transferência voluntária e a aquisição destinar-se à execução descentralizada de programa ou projeto federal. 5) Registro cadastral. Os órgãos e entidades da administração pública deverão utilizar o sistema de registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), para efeito de cadastro unificado de licitantes (art. 87) para fins de habilitação. Ele também serve para manter o registro do cumprimento de obrigações assumidas e avaliação do desempenho na execução contratual, baseado em indicadores objetivamente definidos e aferidos, e a eventuais penalidades aplicadas. O desempenho em contratações anteriores poderá ser utilizado como critério de desempate em licitações (art. 60, II). Página 21 de 41 Aula 08 • CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Os contratos são acordos de vontades. Genericamente falando, todo contrato em que a administração seja parte será denominado contrato da administração. Os contratos da administração em duas espécies: (i) Lei 14.133/2021: para a administração direta, autárquica e fundacional; (ii) Lei 13.303/2016: para as empresas estatais. Características dos contratos administrativos: >> Noções gerais: a) a administração como parte; b) finalidade pública; c) obediência à forma prescrita em lei (em regra, são formais - FORMALIDADE); d) seguem procedimento legal, como a prévia licitação (em regra); e) mutabilidade; f) natureza de contrato de adesão; g) natureza intuitu personae (PERSONALÍSSIMO); h) presença das cláusulas exorbitantes. > Natureza de contrato de adesão: A administração estabelece previamente todas as cláusulas do contrato, de forma unilateral. Ainda assim, será um contrato, uma relação bilateral, pois as empresas têm a opção de contratar com a administração ou não. > Natureza intuitu personae: os contratos são firmados com uma pessoa específica e devem ser executados por esta pessoa, escolhida por meio de licitação ou de contratação direta. Página 22 de 41 - Solenidades dos contratos >> Formalismo: Página 23 de 41 >> Publicidade: A regra é a publicidade dos contratos, mas o sigilo é admitido, quando imprescindível para a segurança da sociedade e do Estado. A divulgação do contrato e de seus aditamentos no PNCP deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura: (i) 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação; (ii) 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta. Todavia, os contratos celebrados em caso de urgência terão eficácia a partir de sua assinatura e deverão ser publicados nos prazos indicados acima, sob pena de nulidade. >> Formalização dos contratos: Deverá ser realizado em conformidade com os termos do edital de licitação e os da proposta vencedora ou com os termos do ato que autorizou a contratação direta e os termos da respectiva proposta. >> Cláusulas necessárias: Devem constar em todo contrato, quando cabível. Estão dispostas no art. 92: a) o objeto e seus elementos característicos; b) o regime de execução ou a forma de fornecimento; c) o preço e as condições de pagamento, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; d) os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, quando for o caso; e) o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; f) a matriz de risco, quando for o caso; g) as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; h) os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas e suas bases de cálculo; i) os casos de extinção. Existem outras ao longo do artigo. >> Convocação do contratado: Em regra, a contratação é precedida de licitação. Isso nos leva à seguinte conclusão: após o encerramento da licitação pública, a administração precisaconvocar o licitante vencedor para assinar o termo de contrato. Nessa linha, a NLLC dispõe que a administração convocará regularmente o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas na Lei de Licitações (art. 90, caput). >> Sanções: A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela administração caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade licitante (art. 90, § 5º). Página 24 de 41 Se o licitante vencedor não assinar o contrato, será facultado à administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação (art. 90, § 2º), do seguinte modo: (i) a administração convoca os demais licitantes, na ordem de classificação, para seguir a proposta do vencedor; (ii) se nenhum licitante concordar, a administração convoca os licitantes, na ordem de classificação, para negociar melhores condições. Assim, a administração buscará uma oferta“intermediária”, que será “pior” do que a proposta do vencedor, mas melhor do que a oferta efetiva do licitante; (iii) se não houver acordo na negociação, a administração convoca os licitantes, na ordem de classificação, para cumprir as propostas nas condições de cada um. Caso o licitante seja convocado nas condições de sua proposta e não compareça para assinar o contrato, ele estará sujeito às penalidades legais (art. 90, § 4o, II; art. 155, V). Entretanto, se decorrido o prazo de validade da proposta indicado no edital sem convocação para a contratação, ficarão os licitantes liberados dos compromissos assumidos. Assim, até seria possível a administração convocá-los após o prazo de validade das propostas, mas nesse caso os licitantes poderiam se recusar, sem sofrer sanções. Página 25 de 41 - Cláusulas exorbitantes: São cláusulas de direito público que colocam a administração em posição de verticalidade perante o particular. Logo, tais cláusulas não seriam admitidas em contratos entre particulares. Assim, as cláusulas exorbitantes permitem as seguintes prerrogativas nos contratos administrativos: a) modificá-los, unilateralmente; b) extingui-los, unilateralmente; c) fiscalizar sua execução; d) aplicar sanções; e) ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato nas hipóteses de (art. 104, V): (i) risco à prestação de serviços essenciais; (ii) necessidade de acautelar a apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato. Note ainda que a prerrogativa de ocupar provisoriamente incide sobre: (i) bens (móveis ou imóveis): como as instalações e equipamentos; (ii) pessoal: como os profissionais qualificados para operar os equipamentos; (iii) serviços vinculados: como um serviço de manutenção dos equipamentos. f) exigir garantia contratual (arts. 96 a 103); Página 26 de 41 g) restringir a oposição da exceção do contrato não cumprido (art. 137, IV); Nos contratos firmados entre particulares, é facultado às partes suspender imediatamente o cumprimento de suas obrigações quando a outra ficar inadimplente. Essa suspensão realizada pela parte prejudicada é denominada oposição da exceção do contrato não cumprido (excepctio non adimpleti contractus). Porém, nos contratos administrativos essa oposição não poderá ser imediata. Nesse contexto, a NLLC prevê que o contratado terá direito à extinção do contrato ou à suspensão do cumprimento de suas obrigações quando houver atraso superior a dois meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos (art. 137, § 2º, IV). O fundamento desse dispositivo é a continuidade do serviço público. Assim, flexibiliza- se a regra do cumprimento das obrigações em prol da população. Entretanto, o contratado não poderá exigir a extinção ou suspensão do contrato em casos de: (i) calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra; (ii) ato ou fato que o contratado tenha praticado, do qual tenha participado ou para o qual tenha contribuído. h) exigir medidas de compensação (art. 26, § 6º). >> Duração dos contratos: - Noções gerais: De acordo com a Lei 14.133/2021, a duração dos contratos será a prevista em edital, devendo observar, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual - PPA, quando ultrapassar um exercício financeiro (art. 105). Apesar de a lei não mencionar diretamente, se for o caso de contratação direta, a duração deverá constar no termo que autorizar esta contratação. Os créditos orçamentários constituem a autorização, prevista na lei orçamentária anual, para a realização de despesas públicas. Como os contratos administrativos geram despesas públicas, consequentemente eles deverão ser suportados pelos respectivos créditos orçamentários. Assim, podemos resumir estas disposições iniciais sobre a duração dos contratos: a) constará no edital da licitação; b) considerará a disponibilidade dos créditos orçamentários, na: i) contratação; e ii) a cada exercício financeiro; c) se ultrapassar um exercício financeiro, deverá constar no PPA. Ademais, é importante destacar que os prazos de duração dos contratos, previstos na Lei 14.133/2021, são de aplicação subsidiária. Isso significa que, se houver prazo previsto em leis especiais, estes serão aplicados. Página 27 de 41 - Prazos de vigência: - - Contratos de serviços e fornecimentos contínuos: a) Casos especiais: Poderão ter prazo de vigência de até dez anos, os contratos que versam sobre: (i) alta complexidade tecnológica e defesa nacional; (ii) materiais de uso das Forças Armadas, para fins de padronização (com exceções); (iii) inovação e pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo; (iv) comprometimento da segurança nacional; (v) transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS; (vi) insumos estratégicos para a saúde. b) Administração como usuária de serviços públicos: Exemplo: prestação do serviço de distribuição de energia elétrica utilizada para os prédios e sedes da administração pública. Assim, segundo a Lei de Licitações e Contratos, a administração poderá estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos desde que o serviço seja prestado em regime de monopólio (art. 109). Porém, mesmo assim, deverá ser comprovada a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação, a cada exercício financeiro. c) Contrato que gere receita e contrato de eficiência que gere economia: Os prazos serão de (art. 110): (i) até 10 (dez) anos, nos contratos sem investimento; (ii) até 35 (trinta e cinco) anos, nos contratos com investimento. Exemplo de contrato que gera receita são os contratos de concessão de uso de bem público. Nesse tipo de contrato, a administração receberá um valor pelo uso do bem, como se fosse um “aluguel”. Logo, o contrato gera receita (um pagamento) para a administração. Exemplo de contrato de eficiência seria a prestação de um serviço para diminuir os gastos da administração no armazenamento, transporte e preparação de merenda escolar. A empresa se encarrega de prestar o serviço de logística, prometendo reduzir os gastos da administração em 45%. Nesse caso, a empresa será remunerada em percentual sobre esta economia. As benfeitorias devem: (i) ser custeadas pelacontratada (o contrato não pode prever o pagamento da obra); (ii) ao final do contrato, a benfeitoria será revertida ao patrimônio da administração pública, ou seja, será da administração. Página 28 de 41 d) Contrato por escopo: Nos contratos por escopo o prazo será um instrumento moratório, ou seja, definirá o tempo em que o contratante deseja que o contratado conclua o objeto. Caso o contratado não termine no prazo, por sua culpa, estará em “mora”, ou seja, estará atrasado. Entretanto, o contrato continuará vigente, pois o que interessa é a conclusão do objeto do contrato. A administração poderá, alternativamente, constituir a empresa em mora, o que poderá ensejar a aplicação das sanções contratuais, ou poderá extinguir o contrato em virtude dessa inadimplência. Em resumo, o contrato por escopo não tem um “prazo” máximo fixado em lei, pois depende da conclusão do objeto. e) Regime de fornecimento e prestação de serviço associado: Entenda por “fornecimento” a entrega de um bem ou a realização de uma obra. Por exemplo: a administração contrata uma empresa para fornecer um equipamento para a realização de tomografia computadorizada. O contrato prevê duas etapas: (i) o fornecimento e a instalação do equipamento (incluindo as obras necessárias); (ii) a manutenção durante cinco anos (serviço). Os contratos realizados pelo regime de fornecimento e prestação de serviço associado terão o prazo de vigência decorrente da soma dos períodos de: (i) fornecimento ou obra; (ii) do serviço (manutenção), limitado este último ao prazo de cinco anos, prorrogável até o período máximo de dez anos. f) Contratos de operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação Vigência máxima de 15 (quinze) anos (art. 114). Página 29 de 41 >> Responsabilidades pela execução e pelos encargos do contrato: >> Extinção dos contratos: - Hipóteses de extinção: a) Quando não há culpa da Administração: o contrato poderá ser extinto, exigindo-se a motivação e o contraditório e ampla defesa (art. 137, caput), nos seguintes casos: Página 30 de 41 I – não cumprimento ou cumprimento irregular de normas editalícias ou de cláusulas contratuais, de especificações, de projetos ou de prazos; II – desatendimento das determinações regulares emitidas pela autoridade designada para acompanhar e fiscalizar sua execução ou por autoridade superior; III – alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato; IV – decretação de falência ou de insolvência civil, dissolução da sociedade ou falecimento do contratado; V – caso fortuito ou força maior, regularmente comprovados, impeditivos da execução do contrato; (quando ensejar aumento do ônus das partes, mas sem inviabilizar a execução do contrato, será possível realizar a revisão do contrato) VI – atraso na obtenção da licença ambiental, ou impossibilidade de obtê-la, ou alteração substancial do anteprojeto que dela resultar, ainda que obtida no prazo previsto; (poderá haver alguma responsabilidade da administração) VII – atraso na liberação das áreas sujeitas a desapropriação, a desocupação ou a servidão administrativa, ou impossibilidade de liberação dessas áreas; (poderá haver alguma responsabilidade da administração) VIII – razões de interesse público, justificadas pela autoridade máxima do órgão ou da entidade contratante; IX – não cumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz. b) Quando não há culpa do Contratado: (o limite das supressões é de até 25%); - - - - - - Página 31 de 41 - - Formas de extinção do contrato: - Consequências da extinção do contrato: a) com culpa exclusiva da administração, o contratado terá direito a (art. 138, § 2º): (i) ressarcimento pelos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido (custos com demissão de funcionários, materiais adquiridos, etc); (ii) devolução da garantia; (iii) pagamentos devidos pela execução do contrato até a data de extinção (a fim de também evitar o enriquecimento sem causa da administração); (iv) pagamento do custo da desmobilização (custos para retirar dos canteiros das obras os equipamentos, materiais e instalações provisórias utilizadas na execução do empreendimento). b) sem culpa da administração (por meio de ato unilateral), teremos as seguintes consequências: (i) assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da administração; (ii) ocupação e utilização do local, das instalações, dos equipamentos, do material e do pessoal empregados na execução do contrato e necessários à sua continuidade; (iii) execução da garantia contratual para: >> ressarcimento da administração pública por prejuízos decorrentes da não execução; >> pagamento de verbas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, quando cabível; >> pagamento das multas devidas à Administração Pública; >> exigência da assunção da execução e da conclusão do objeto do contrato pela seguradora, quando cabível. (iv) retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à administração pública e das multas aplicadas. Página 32 de 41 >>Nulidades Com vistas à continuidade da atividade administrativa, a Administração poderá decidir que a nulidade só tenha eficácia em momento futuro, suficiente para efetuar nova contratação, por prazo de até seis meses, prorrogável uma única vez. No caso de nulidade, será promovida a responsabilização de quem lhe tenha dado causa. Se quem deu causa à nulidade foi a Administração, ela terá o dever de indenizar o contratado (art. 149) pelo que houver executado até a data em que for declarada ou tornada eficaz e por outros prejuízos regularmente comprovados. Página 33 de 41 >> Alteração dos contratos, alocação de riscos e equilíbrio econômico-financeiro - Formas de alteração dos contratos: a) Alteração unilateral: Trata-se de uma cláusula exorbitante e poderá ocorrer quando: (i) houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos; (alteração qualitativa) (ii) for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; As alterações unilaterais não poderão transfigurar o objeto da contratação (art. 126). Por exemplo: não pode a administração realizar a licitação para construir uma escola e modificar o projeto para a construção de um aeroporto. As alterações unilaterais também não podem alcançar as cláusulas econômico-financeiras e monetárias. Assim, caso a administração aumente os quantitativos, deverá aumentar proporcionalmente o valor; se diminuir, deverá diminuir proporcionalmente o valor. b) Alteração por acordo das partes (consensual): Não se trata de cláusula exorbitante. Será possível quando: (i) for conveniente a substituição da garantia de execução; (ii) for necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; (iii) quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; (iv) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatosimprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato. O restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro será aplicado também às contratações de obras e serviços de engenharia, quando a execução for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado (art. 124, § 2º). Página 34 de 41 - Equilíbrio econômico-financeiro: (exemplo: se é definido novo piso salarial a uma categoria, os contratos sofrerão os impactos dessa atualização e, portanto, terão uma repactuação) b) Revisão: alteração do contrato realizada com o objetivo de reestabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que deve ser firmada por intermédio de aditamento do contrato, em virtude de: Página 35 de 41 (i) alteração unilateral das cláusulas de execução, que venham a afetar a equação econômico-financeira inicial; (exemplo: aumento de quantitativo em um contrato. Inicialmente contratou aquisição de x computadores, se a administração aumentar esse quantitativo em 25%, o valor também aumentará 25%). (ii) eventos imprevisíveis e extraordinários, que causem impacto na relação econômico-financeira inicial; (eventos da natureza (ex.: terremoto); eventos de terceiros (ex.: greve de caminhoneiros); alteração de tributos; atraso na liberação dos locais da obra, entre outros). >> Inexecução sem culpa e a Teoria da Imprevisão (iii) como fundamento para a alteração excepcional dos contratos firmados sob regime de contratação integrada ou semi-integrada: “nas hipóteses em que for adotada a contratação integrada ou semi-integrada, é vedada a alteração dos valores contratuais, exceto nos seguintes casos: I - para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior; [...]”. Página 36 de 41 Exemplo: (i) o aumento da carga tributária não se direciona especificamente ao contrato, mas pode atingi- lo de maneira reflexa (FATO PRÍNCIPE). (ii) Agora se a administração pública não liberar um bem que estava previsto no contrato para viabilizar a sua execução (ATO DA ADMINISTRAÇÃO). >> Meios alternativos de resolução de controvérsias Página 37 de 41 >> Irregularidades nos processos de licitação - Infrações administrativas Segundo a Lei 14.133/2021, o licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações: Página 38 de 41 A aplicação das sanções não exclui, em hipótese alguma, a obrigação de reparação integral do dano causado à administração pública (art. 156, § 9º). Isso porque o ressarcimento não é uma penalidade, mas a recomposição do patrimônio público, em virtude do dano causado. Logo, não se esqueça: a aplicação de penalidades não afasta o dever de reparar o dano causado ao erário. Página 39 de 41 - Reabilitação do licitante ou contratado >> Impugnações e pedidos de esclarecimento Página 40 de 41 Página 41 de 41