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1 Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 2 Seja muito bem-vindo! Você acaba de ter acesso ao material de estudos para o Tribunal Superior Eleitoral Unificado (TSE Unificado). Em primeiro lugar, quero que você saiba que o estudo da legislação é fundamental para o seu concurso. Nossos professores realizaram uma análise estatística de milhares de questões e constataram que 95% delas são extraídas diretamente da letra da Lei. Portanto, perceba a importância do estudo das leis. Por isso, preparar-se de forma direcionada, com um material que verdadeiramente otimize seu tempo e aprimore seu aprendizado da legislação, é extremamente importante. E é exatamente por essa razão que criamos o Legislação Mapeada, um material que engloba toda a legislação do edital, com esquemas, comentários e mnemônicos dos pontos mais relevantes para o seu concurso. 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Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 mailto:suporte@cadernomapeado.com.br https://wa.me/5534998822930 3 SUMÁRIO CONSIDERAÇÕES INICIAIS .......................................................................................................................... 7 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA .......................................................................................................... 8 1) Introdução.................................................................................................................................................. 8 2) Aspectos Iniciais ....................................................................................................................................... 8 3) Entidades políticas e administrativas .................................................................................................. 8 3.1) Entidades políticas ................................................................................................................................ 8 3.2) Entidades administrativas ................................................................................................................... 9 4) Formas de Prestação da Atividade Administrativa .......................................................................... 9 4.1) Centralização ........................................................................................................................................ 10 4.2) Descentralização ................................................................................................................................. 10 4.3) Concentração ....................................................................................................................................... 11 4.4) Desconcentração ................................................................................................................................. 11 5) Órgãos Públicos ...................................................................................................................................... 12 5.2) Teoria do órgão ou imputação volitiva ......................................................................................... 12 5.3) Criação e extinção dos órgãos ......................................................................................................... 13 5.4) Classificação dos órgãos públicos ................................................................................................... 13 5.4.1) Quanto à composição ..................................................................................................................... 13 5.4.2) Quanto à estrutura .......................................................................................................................... 13 5.4.3) Quanto à posição estatal (ou hierárquica) ................................................................................ 14 5.4.4) Quanto à esfera de atuação .......................................................................................................... 14 6) Entidades da Administração Pública Indireta ................................................................................. 14 6.1) Autarquias ............................................................................................................................................ 15 6.1.1) Autarquias corporativas ou profissionais .................................................................................. 16 6.1.2) Agências reguladoras e executivas ............................................................................................. 17 6.2) Fundações ............................................................................................................................................. 18 6.3) Empresa pública e Sociedade de economia mista (Lei n. 13.303/2016) ................................ 19 6.2.1) Aspectos comuns das estatais ...................................................................................................... 19 6.3.1) Sociedade de Economia Mista (SEM).......................................................................................... 20 6.3.2) Empresa Pública ............................................................................................................................... 20 6.3.3) Esquema comparativo - Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública ..................... 20 7) Quadro esquematizado das entidades da administração indireta ............................................. 21 8) Empresas subsidiárias e controladas ................................................................................................. 22 8.1) Empresas controladas ........................................................................................................................ 22 Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 4 8.2) Empresas subsidiárias ........................................................................................................................ 23 ATOS ADMINISTRATIVOS ......................................................................................................................... 23 1) Introdução................................................................................................................................................ 23 2) Noções iniciais ........................................................................................................................................ 23 2) Requisitos dos Atos Administrativos ................................................................................................. 26 2.1) Teoria dos motivos determinantes ................................................................................................. 27 2.2) Discricionariedade .............................................................................................................................. 28 3) Classificações ........................................................................................................................................... 28 3.1) Ato vinculado e discricionário ......................................................................................................... 28chamada de invalidação e é o desfazimento de um ato ilegal / inválido. Critério de legalidade: verifica se o ato está em conformidade com a lei. Pode ser decretada pela própria administração (autotutela) – de ofício ou a requerimento. Mas como a lei foi violada, o ato também pode ser anulado pelo Poder Judiciário, que deverá ser provocado (princípio da inércia). A anulação poderá incidir tanto em atos vinculados quanto discricionários – não olha o mérito, apenas os aspectos de sua legalidade. A anulação possui efeitos retroativos – retroage a data da prática do ato. Trata-se do efeito “ex tunc”. Qual o prazo que a administração pública tem para anular seus atos? Prazo decadencial de 5 anos, quando o destinatário estiver de boa-fé. Caso esteja de má-fé, a anulação do ato poderá ser feita a qualquer momento. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 34 II) Revogação O ato é válido. Não há ilegalidade, pois foi praticado conforme a lei. No entanto, a administração pública fez o juízo de conveniência e oportunidade e verifica que o ato não coaduna mais com o interesse público. Critério de mérito: a administração faz a análise do mérito administrativo. Decretada apenas pela própria Administração Pública (autotutela – controle dos próprios atos) A revogação apenas incide sobre os atos discricionários. A revogação possui efeitos não retroativos (prospectivos). Trata-se do efeito “ex nunc”. Qual o prazo que a administração pública tem para revogar seus atos? A revogação poderá ser feita a qualquer momento. O Poder Judiciário não revoga ato dos outros. Mas revoga seus próprios atos quando atua em sua função administrativa. III) Cassação Trata-se de uma penalidade, aplicada em razão do descumprimento de alguma condição. Im p o ss ib il li d a d e d e r e v o çã o d o a to a d m in is tr a ti v o Ato vinculado Atos que já geraram direito adquirido Atos consumados / exauridos Atos que integrem um procedimento Mero ato administrativo Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 35 Ex.: Licença para construir que descumpre alguma regra. IV) Caducidade Ocorre quando o ato é incompatível com a nova legislação. Ex.: tinha licença para jogar entulho no terreno, vem nova lei proibindo tal prática. É diferente da caducidade dos serviços públicos. V) Contraposição Ato novo com efeitos contrapostos (opostos) Ex.: a nomeação chama e a exoneração “deschama”. EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Anulação Ilegal Revogação Interesse público Cassação Penalidade Caducidade Incompatível com lei nova Contraposição Ato novo oposto 7) Convalidação A convalidação dos atos administrativos refere-se ao processo pelo qual a Administração Pública, reconhecendo a existência de um vício ou irregularidade em um ato que praticou, busca corrigi-lo, conferindo-lhe validade e eficácia. Os seus efeitos são retroativos – “ex tunc”, ou seja, sana o vício desde sua origem. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 36 Ao Poder Judiciário cabe anular atos administrativos ilegais e não a sua convalidação. Tome Nota! Como regra, se o vício for no elemento competência (salvo competência exclusiva, que não pode ser delegada, e competência em razão da matéria) ou na forma (salvo se a forma for essencial à validado do ato) poderá ser convalidado. “FoCo na convalidação”. 8) Espécies de Atos Administrativos Os atos administrativos podem ser categorizados em diversas espécies, levando em conta suas características e finalidades específicas. Por se tratar de um tema com grande relevância no concurso públicos, anote esse mnemônico: N – O – N - E – P (Isso vai te salvar na hora da prova). Normativos: Atos gerais (destinatários indeterminados – caráter genérico e abstrato) Requisitos para a convalidação Vício sanável (ato anulável) Ato ainda não foi impugnado Não gerar prejuízos para o interesse público e terceiros N •Normativos O •Ordinário N •Negociais E •Enunciativo P •Punitivo Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 37 Ex.: Resolução, Decreto, Regulamentos, Regimentos Ordinário: Atos internos (ordens que a administração pública profere para ser órgãos e servidores subordinados. Decorre do poder hierárquico. Aqueles que disciplinam o funcionamento da Administração Pública, incluindo as condutas dos seus agentes. Ex.: ordens de serviço, memorando, circulares internas, instruções, avisos, portaria. Negociais: São casos em que o particular precisa da anuência da administração pública. Não são imperativos, coercitivos, autoexecutórios. Ex.: Licenças, autorizações, permissões, homologação, visto. Enunciativo: É aquele ato que não representa uma manifestação de vontade propriamente dita. A administração pública simplesmente emite uma opinião (juízo de valor). Apenas declara uma situação. Ex.: atestado, parecer, certidão, apostila. Externam ou declaram uma situação existente em registros, processo ou arquivos públicos sem qualquer manifestação de vontade original da Administração). Punitivo: Tem o objetivo de punir a prática de infrações administrativas. Pode estar punindo um servidor, particular ou particular com vínculo. 9) Pareceres Os pareceres podem ser facultativos (meramente opcional), obrigatórios (exige-se o parecer para a realização do ato, mas é mera opinião, podendo a autoridade dele divergir) ou vinculantes (a autoridade não pode divergir dele, nesse caso deixa de ser mera opinião). 10) Licenças, autorizações e permissões Quando se fala em atos negociais, temos: Licença Autorização Permissão Ato vinculado Ato discricionário Ato discricionário Não pode revogar Poder revogar Pode revogar Ex.: licença para dirigir Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 38 AGENTES PÚBLICOS 1) Introdução A partir de agora estudaremos o tópico de Agentes Públicos. 1 – Agentes públicos: conceito; espécies de agentes públicos; disposições constitucionais. 2) Conceito Os agentes públicos são pessoas que desempenham atividades em nome do Estado. Essas atividades podem variar desde funções administrativas até o exercício do poder de polícia ou prestação de serviços públicos. Agente público é toda pessoa que presta serviço ao Estado. A Lei 8.429/1992, conceitua agente público, vejamos: Art. 2º. Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função [...] Tome Nota! É importante lembrar que agente público e servidor público não são sinônimos. O servidor público é uma das espécies de agente público. Neste tópico iremos incluir durante os estudos, os principais dispositivos constitucionais referente aos servidores públicos, descritos no Capítulo VII: Da Administração Pública, como cobrado em seu edital. 3) Regime Jurídico Único – Lei nº 8.112/90 A Lei n. 8.112/1990 institui o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias federais, incluindo as em regime especial e das fundações públicas federais. Na lei são encontradas disposições que definem os direitos e garantias, além dos requisitos para o exercício dos servidores federais estatutários. Além disso, as disposições da Lei n. 8.112/1990 não se aplicam a todos os agentes públicos, apenas aos servidores públicos civis federais, ou seja, os empregados públicos federais, regidos pela CLT, não estão incluídos. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 39 4) Dispositivos Constitucionais A linhado tempo do serviço público possui as seguintes fases: concurso, provimento, posse, exercício, estágio probatório, estabilidade e vacância. Aprovação em concurso público - diferença Cargo Público servidor público vínculo regido diretamente pelo Estado - regime estatutário Administração direta e indireta autárquica ou fundacional gozam de garantia constitucional de estabilidade Emprego Público empregado público vínculo regido pela CLT empresas públicas e sociedades de economia mista não gozam de garantia constitucional de estabilidade Concurso Provimento Posse Exercício Estágio Probatório Estabilidade Vacância Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 40 4.1) Concurso Público O concurso público é um processo seletivo utilizado pela administração pública para preencher cargos efetivos ou empregos públicos. Ele é regido por princípios constitucionais e legais, visando garantir a igualdade de oportunidades, a impessoalidade e a seleção dos candidatos mais qualificados para ocupar os cargos públicos. A principal finalidade do concurso público é assegurar que o acesso aos cargos públicos seja realizado de forma transparente e meritocrática, baseado no princípio da igualdade de condições a todos os concorrentes. Isso significa que qualquer pessoa que preencha os requisitos estabelecidos em edital pode participar do concurso, desde que atenda aos critérios de qualificação e realize as etapas de seleção previstas. É importante ressaltar que a realização de concurso público é obrigatória para o preenchimento de cargos efetivos na administração pública, exceto em casos específicos previstos em lei, como contratações temporárias para necessidades urgentes e temporárias. Conforme consta o art. 37, III da CF, a validade do concurso público será de dois anos, podendo ser prorrogado uma única vez e por igual período. Lembre-se o mero surgimento de novas vagas dentro do prazo de validade do concurso público não gera o direito líquido e certo (ou direito subjetivo à nomeação) do candidato aprovado dentro do cadastro reserva, ou seja, o candidato tem mera expectativa do direito. Importante! O art. 37, IX da CF, dispõe que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Existem algumas exceções específicas para a contratação temporária: casos excepcionais, com prazo de contratação pré- determinado assim como a necessidade do cargo deve ser temporário, de forma que o interesse público é excepcional. Além disso, o exercício do cargo temporário não pode ser para atividades típicas do estado, quais sejam: área da saúde, educação e assistência jurídica. Ex.: é possível a contratação temporária no período do censo do IBGE. Também é desnecessária a realização de concurso público para o “Sistema S” (Senai, SESI, SENAC SESC – autonomia da entidade). 4.2) Provimento Após a realização do concurso, a administração chamará os candidatos aprovados. O provimento dos cargos se dá por meio de ato da autoridade competente, o qual observará as regras Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 41 anteriormente estabelecidas em edital. É importante destacar que existe um limite mínimo de provimentos para as pessoas portadoras de deficiência. O limite, atualmente, é de até 20% das vagas oferecidas no concurso. Em relação aos estrangeiros ocuparem o cargo público, a Constituição traz a seguinte regra: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. Além disso, o art. 8º da Lei n. 8.112/1990 estabelece algumas formas de provimento de cargo público, são elas: Art. 8º São formas de provimento de cargo público: I – nomeação; II – promoção; III – Revogado; IV – Revogado; V – readaptação; VI – reversão; VII – aproveitamento; VIII – reintegração; IX – recondução. Apenas a nomeação é forma originária de provimento, as demais são consideradas derivadas. Vejamos características de cada uma: Nomeação: a nomeação far-se-á em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira; em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos. O servidor ocupante de cargo em comissão ou de natureza especial poderá ser nomeado para ter exercício, interinamente, em outro cargo de confiança, sem prejuízo das atribuições do que atualmente ocupa, hipótese em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o período da interinidade. Promoção: a promoção ocorre quando o servidor é elevado para outra classe no âmbito da mesma carreira. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 42 Readaptação: a readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica. Reversão: a reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou no interesse da administração, desde que: a) tenha solicitado a reversão; b) a aposentadoria tenha sido voluntária; c) estável quando na atividade; d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; e) haja cargo vago. Aproveitamento: o retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado. Reintegração: a reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. Recondução: a recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de: I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo; II - reintegração do anterior ocupante. 4.3) Posse A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei. A posse ocorrerá no prazo de trinta dias contados da publicação do ato de provimento. 4.4) Exercício O exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da função de confiança. No contexto do serviço público, o exercício refere-se ao desempenho efetivo das atividades inerentes ao cargo ou emprego público pelo servidor. Durante o exercício, o servidor está em pleno desenvolvimento de suas atribuições e responsabilidades, colocando em prática suas competências e contribuindo para o cumprimento das finalidades da instituição pública. POSSE Prazo de 30 dias Contados da publicação do ato de provimento Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 43 FUNÇÃO DE CONFIANÇA CARGO EM COMISSÃO Exclusivas de servidores ocupantes de cargo efetivo. Podem ser preenchidos sem concurso público, desde que respeitados os percentuais mínimos a serem preenchidos por servidores de carreira. O exercício do cargo público ocorre em diferentes fases, que podem variar dependendo das características do cargo e da estrutura organizacional da instituição. 4.5) Estágio Probatório Apartir do momento que o servidor entra em exercício inicia-se o estágio probatório, o qual é um período de avaliação onde são analisados alguns fatores para verificar a aptidão e a capacidade do agente público. O estágio probatório é uma fase específica do exercício do cargo público destinada a avaliar o desempenho e a aptidão do servidor durante os primeiros anos de sua nomeação. Ele é aplicado aos servidores efetivos, ou seja, aqueles que passaram por concurso público e foram nomeados para ocupar cargos públicos permanentes. O estágio probatório tem como objetivo verificar se o servidor possui as qualificações necessárias para o pleno exercício do cargo, avaliando sua capacidade técnica, ética, disciplina, responsabilidade e adaptação ao ambiente de trabalho. 4.6) Estabilidade A estabilidade é uma garantia constitucional, disposta no art. 41 da CF, concedida aos servidores públicos efetivos após o período de estágio probatório, com base no princípio da segurança no emprego. Ela assegura que o servidor não poderá ser demitido sem justa causa, oferecendo-lhe uma maior proteção contra possíveis arbitrariedades ou pressões políticas. Para adquirir a estabilidade, o servidor público deve cumprir o período de estágio probatório, que geralmente tem a duração de três anos. Durante esse período, o servidor é avaliado quanto ao seu desempenho, comportamento, assiduidade, produtividade e outros critérios definidos pela legislação específica. Tome nota! Existem hipóteses específicas nas quais o servidor estável poderá o cargo: Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 44 Hipóteses que o servidor estável perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa Mas se atente, em caso de servidor em estágio probatório, este será desligado do serviço público. Por fim, como condição de aquisição da estabilidade, é necessário o preenchimento dos requisitos objetivos (3 anos de efetivo exercício) e subjetivos (avaliação especial de desempenho). 4.7) Vacância A vacância de um cargo público desencadeia um processo para que ele seja novamente ocupado. Esse processo pode envolver a abertura de um novo concurso público para provimento do cargo, a nomeação de um servidor aprovado em concurso público anteriormente realizado, a redistribuição de servidores de outros órgãos ou a designação temporária para a função. A vacância do cargo público decorrerá de: A vacância decorre exoneração demissão promoção readaptação aposentadoria posse em outro cargo inacumulável falecimento Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 45 A gestão da vacância é fundamental para a continuidade e o bom funcionamento dos serviços públicos, garantindo a substituição adequada dos servidores e evitando a interrupção ou atraso das atividades desempenhadas pela administração pública. A exoneração de cargo efetivo dar-se-á a pedido do servidor, ou de ofício. A exoneração de ofício dar-se-á: I - quando não satisfeitas as condições do estágio probatório; II - quando, tendo tomado posse, o servidor não entrar em exercício no prazo estabelecido. A exoneração de cargo em comissão e a dispensa de função de confiança dar-se-á: I - a juízo da autoridade competente; II - a pedido do próprio servidor. 5) Remoção A remoção refere-se à movimentação do servidor de um órgão ou entidade para outro, no âmbito do mesmo Poder, com o objetivo de ajustamento de lotação e da força de trabalho, atendendo aos interesses da administração. A remoção pode ocorrer por diversos motivos, tais como por pedido do próprio servidor, por motivo de saúde, por permuta entre servidores, por processo seletivo interno, entre outros. Além disso, a remoção poderá ocorrer por solicitação do servidor ou por solicitação da administração pública. Tome nota! A legislação considera a estabilidade do servidor como um fator relevante no processo de remoção, protegendo-o contra mudanças arbitrárias. A remoção é um procedimento simples, mas que precisa da sua atenção nos estudos. Dessa forma fizemos um quadro esquematizando os principais tópicos sobre o assunto: Remoção Requisitos e critérios A remoção geralmente é condicionada à existência de vaga no órgão de destino e à compatibilidade entre os cargos envolvidos. A legislação estabelece os requisitos e critérios específicos para a realização da remoção, como tempo de serviço, habilitação profissional, classificação em processo seletivo interno, entre outros. Manifestação de interesse O servidor interessado em ser removido deve manifestar seu interesse junto à administração pública, geralmente por meio de requerimento formal. É importante destacar que a remoção depende da existência de vaga no órgão ou entidade de destino e da aceitação por parte do servidor responsável pela vaga. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 46 Prioridades A legislação pode estabelecer prioridades na remoção, considerando critérios como a situação de saúde do servidor, a necessidade de reunificação familiar, a aproximação do cônjuge ou companheiro, a promoção da qualidade de vida, entre outros fatores relevantes. Processo de remoção A administração pública, por meio dos setores de recursos humanos, é responsável por coordenar e conduzir o processo de remoção. Isso pode envolver a análise dos requisitos, a verificação da existência de vaga, a avaliação de critérios de prioridade, a elaboração de lista de classificação, a negociação com os órgãos envolvidos e a formalização da remoção por meio de ato administrativo. Efeitos da remoção Ao ser removido para outro órgão ou entidade, o servidor passa a exercer suas atividades no novo local de trabalho. Podem ocorrer alterações na remuneração, benefícios e vantagens, dependendo das regras estabelecidas para o novo órgão ou entidade. A remoção é uma forma de movimentação dos servidores públicos que visa a atender às demandas da administração pública e promover a eficiência na distribuição de recursos humanos, considerando as necessidades e interesses tanto da instituição como dos servidores envolvidos. 6) Redistribuição A Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC. Diferentemente da remoção, que ocorre com a concordância do servidor, a redistribuição é uma medida de interesse da administração pública e pode ser realizada mesmo sem o consentimento do servidor. A redistribuição visa a atender às demandas de pessoal de forma mais ampla e abrangente, buscando um melhor aproveitamento dos recursos humanos disponíveis. Redistribuição Motivos para a redistribuição A redistribuição pode ocorrer por diferentes razões, como reestruturação administrativa, extinção ou fusão de órgãos, necessidade de pessoal em outro órgão ou entidade, adequação do quadro de servidores, entre outros motivos de interesse público. Autoridade competente A redistribuição é realizada por ato da autoridade competente, que pode ser o chefe do órgão ou entidade de origem ou a autoridade de nível superior responsável pela gestão de pessoal. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 47 Processo de redistribuição O processo de redistribuição envolve a análise das necessidades e justificativas para a redistribuição, a identificação de servidores disponíveis para a movimentação, a definição dos critérios de seleção, a formalização da redistribuição por meiode ato administrativo e a comunicação aos servidores envolvidos. Direitos e vantagens O servidor redistribuído mantém seus direitos e vantagens adquiridos no órgão ou entidade de origem, tais como remuneração, férias, licenças e benefícios. O órgão ou entidade de destino é responsável por garantir esses direitos e por realizar a transposição do servidor, assegurando sua integração ao novo ambiente de trabalho. Requisitos e critérios A redistribuição pode ser condicionada a requisitos e critérios estabelecidos em legislação específica, como compatibilidade entre os cargos, similaridade de atribuições, formação acadêmica, tempo de serviço, entre outros. Além disso, a redistribuição ocorrerá ex officio para ajustamento de lotação e da força de trabalho às necessidades dos serviços, inclusive nos casos de reorganização, extinção ou criação de órgão ou entidade. A redistribuição é uma medida adotada pela administração pública com o intuito de promover a otimização dos recursos humanos, ajustar o quadro de pessoal e atender às necessidades e interesses da instituição. Ela contribui para a eficiência e a qualidade dos serviços prestados pela administração pública. 7) Substituição A substituição decorre do princípio da continuidade dos serviços públicos. Os servidores investidos em cargo ou função de direção ou chefia e os ocupantes de cargo de Natureza Especial terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pelo dirigente máximo do órgão ou entidade. O substituto assumirá automática e cumulativamente, sem prejuízo do cargo que ocupa, o exercício do cargo ou função de direção ou chefia e os de Natureza Especial, nos afastamentos, impedimentos legais ou regulamentares do titular e na vacância do cargo, hipóteses em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o respectivo período. Substituição Caráter temporário A substituição é uma medida de caráter temporário, destinada a suprir a ausência temporária de um servidor. Assim que o servidor titular retorna às suas atividades, o servidor substituto retorna à sua função original. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 48 Designação A designação para substituição é feita por meio de ato administrativo, geralmente emitido pela autoridade competente. Nesse ato, são especificados o período de substituição, as atribuições a serem desempenhadas e outros detalhes relevantes. Responsabilidades Durante o período de substituição, o servidor designado assume as atribuições e responsabilidades do cargo ou função do servidor ausente. Ele deve desempenhar as tarefas e cumprir as obrigações pertinentes ao cargo, seguindo as normas e procedimentos estabelecidos. Remuneração Em alguns casos, a substituição pode implicar o recebimento de uma remuneração adicional, conhecida como substituição remunerada. Isso ocorre quando o servidor substituto assume as atribuições de um cargo de nível superior ao seu cargo efetivo. Requisitos e qualificações O servidor designado para a substituição deve possuir os requisitos e qualificações necessários para o desempenho das atribuições do cargo ou função a ser substituído. É importante que ele tenha o conhecimento e as habilidades adequadas para realizar as tarefas de forma competente. Prestação de contas Durante o período de substituição, o servidor substituto é responsável por prestar contas de suas atividades, seguindo os procedimentos e normas estabelecidos pela instituição. Ele deve registrar e informar sobre o trabalho realizado, as decisões tomadas e outros aspectos relevantes. O substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que excederem o referido período. 8) Prerrogativas do Servidor Público Federal Os servidores regidos pela lei possuem uma série de prerrogativas que regem a sua vida profissional, visando garantir condições adequadas de trabalho, valorização profissional e bem- estar no exercício de suas atividades. Vejamos os direitos e vantagens que o servidor público civil federal poderá ter: Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 49 8.1) Vencimento e Remuneração A remuneração e o vencimento termos relacionados à forma de pagamento dos servidores públicos, mas possem significados distintos. A CF ainda determina, em seu art. 39, §3º que alguns direitos sociais são aplicáveis aos servidores ocupantes de cargo público: Direitos Sociais dos Servidores Público Salário-mínimo; Garantia de percepção de no mínimo um salário- mino aos que recebem renda variável ou trabalham em jornada reduzida; Décimo terceiro salário; Adicional noturno; Salário-família; Limitação à jornada de trabalho; Repouso semanal remunerado; Hora extra; Férias; Licença à gestante (180 dias) e licença adotante (180 dias); Licença-paternidade (5 dias) e pai solo (180 dias – equiparado à licença à gestante); Proteção de riscos inerentes ao trabalho; Proibição de diferença de salários, de exercício ou função e de critério de admissão por motivos de sexo, idade, cor ou estado civil. Remuneração: A remuneração é o conjunto de valores pagos ao servidor público em contrapartida ao trabalho desempenhado. Ela engloba não apenas o vencimento, mas também outras parcelas de caráter remuneratório, como gratificações, adicionais, auxílios e benefícios. Em Direitos e vantagens do servidor público vencimento e remuneração indenizações gratificações e adicionais férias licenças concessões direito de petição Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 50 outras palavras, a remuneração é o montante total recebido pelo servidor, incluindo todas as parcelas de natureza pecuniária. A remuneração pode variar de acordo com o cargo, a jornada de trabalho, os níveis salariais, as classes e os padrões de progressão previstos para cada categoria de servidores. Geralmente, a remuneração é definida em uma tabela salarial, que estabelece os valores básicos para cada cargo ou nível hierárquico. Tome nota! Nenhum servidor receberá remuneração inferior ao salário-mínimo, assim dispõe o art. 41, §5º da Lei n. 8.112/90. Vencimento: O vencimento, por sua vez, é a parcela básica da remuneração do servidor. Ele representa a parte fixa do salário, sem considerar as demais parcelas adicionais, como gratificações e benefícios. O vencimento é calculado com base no cargo, a qualificação e a jornada de trabalho do servidor. O vencimento é o elemento principal da remuneração, pois é o valor base que serve de referência para os cálculos e para a progressão do servidor dentro da tabela salarial. É importante destacar que o vencimento é o valor mínimo garantido ao servidor, sem considerar eventuais adicionais ou benefícios a que ele possa ter direito. Todos os servidores públicos possuem um teto remuneratório, ou seja, o valor da remuneração do servidor não poderá exceder o subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Em outras palavras, o teto remuneratório é o limite máximo da remuneração que o funcionário público pode receber em determinado cargo ou posição dentro da organização governamental. O art. 37, XI da CF especifica as regras, conforme nosso quadro-resumo abaixo: TETO REMUNERATÓRIO Federal e geral Subsídio dos Ministros do STF Estadual e distrital Legislativo Subsídio dos Deputados Estaduais – limitados a 75% do valor do Deputado Federal Executivo Subsídio do Governador Judiciário Subsídio do Desembargador do TJ – limitado a 90,25 do STF, e também aplicado aos membros do MP, Procuradores eDefensoria Pública. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 51 De acordo com o §12 do art. 37, é facultado aos Estados/DF, através de emenda à Constituição Estadual ou à Lei Orgânica do DF, fixar o subsídio do Desembargador do TJ como TETO ÚNICO, limitado a 90,25% do STF (exceto para os Deputados e Vereadores) Municipal Executivo Subsídio do prefeito Legislativo Vereador – de 20 a 75% do valor do Deputado Estadual CONSIDERAÇÕES ESPECIAIS Subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores será de 95 % do STF. Os demais membros do poder judiciário terão subsídios escalonados segundo os padrões da carreira, sendo que a diferença entre uma e outra não poderá ser inferior a 5% nem superior a 10%, nem exceder 95% dos Tribunais Superiores. Verbas de caráter indenizatório não se limitam ao teto remuneratório. A regra do teto remuneratório se aplica a administração direta, autárquica e fundacional, e, caso recebam recursos públicos para custeio, também alcança as Sociedades de Economia Mista, Empresas Públicas e suas subsidiárias. Importante! O teto de remuneração não é aplicável às entidades de empresas públicas e sociedades de economia mista que não necessitam de recursos governamentais para sua sustentabilidade. O servidor perderá a remuneração do dia em que faltar ao serviço, sem motivo justificado ou a parcela de remuneração diária, proporcional aos atrasos, ausências justificadas, ressalvadas as concessões de que trata o art. 97 da Lei 8.112/90, e saídas antecipadas, salvo na hipótese de compensação de horário, até o mês subsequente ao da ocorrência, a ser estabelecida pela chefia imediata. Além disso, as faltas justificadas decorrentes de caso fortuito ou de força maior poderão ser compensadas a critério da chefia imediata, sendo assim consideradas como efetivo exercício. Salvo por imposição legal, ou mandado judicial, nenhum desconto incidirá sobre a remuneração ou provento. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 52 O vencimento, a remuneração e o provento não serão objeto de arresto, sequestro ou penhora, exceto nos casos de prestação de alimentos resultante de decisão judicial. Por fim, ainda no tocante a remuneração do servidor, existem possibilidades constitucionais de acúmulo de cargo. Pois via de regra, o servidor não pode ocupar simultaneamente dois ou mais cargos remunerados, exceto os casos abaixo: 8.2) Indenizações A indenização no contexto do serviço público refere-se a um pagamento realizado ao servidor para compensar determinadas situações ou despesas às quais ele esteve exposto ou incorreu no exercício de suas funções. Diferentemente da remuneração, a indenização é uma compensação financeira específica e não faz parte da estrutura salarial regular do servidor. São quatro indenizações expressamente previstas no estatuto federal: Indenizações Transporte É uma compensação financeira destinada a cobrir despesas de deslocamento do servidor no exercício de suas atribuições, quando não é fornecido transporte pelo órgão ou entidade. Essa indenização pode ser concedida em forma de auxílio-transporte, reembolso ou outra modalidade prevista na legislação. Ajuda de Custo É uma verba com caráter compensatório. A ajuda de custo destina-se a compensar as despesas de instalação do servidor que, no interesse do serviço, passar a ter exercício em nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente, vedado o duplo pagamento de indenização, a qualquer tempo, no caso de o cônjuge ou companheiro que detenha também a condição de servidor, vier a ter exercício na mesma sede. Diária A diária será concedida por dia de afastamento, sendo devida pela metade quando o deslocamento não exigir pernoite fora da sede, ou quando a União custear, por meio diverso, as despesas extraordinárias cobertas por diárias, como dispõe o art. 58 da Lei. Exceções da proibição de acúmulo de cargo, função e emprego público dois cargos de professor um cargo de professor e um técnico ou científico (exige habilitação específica ou formação específica) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde - com profissões regulamentadas Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 53 Auxílio Moradia O auxílio-moradia consiste no ressarcimento das despesas comprovadamente realizadas pelo servidor com aluguel de moradia ou com meio de hospedagem administrado por empresa hoteleira, no prazo de um mês após a comprovação da despesa pelo servidor. Será concedido auxílio-moradia quando o servidor atender os requisitos descritos no art. 60-B da Lei: Art. 60-B. Conceder-se-á auxílio-moradia ao servidor se atendidos os seguintes requisitos: I - não exista imóvel funcional disponível para uso pelo servidor; II - o cônjuge ou companheiro do servidor não ocupe imóvel funcional; III - o servidor ou seu cônjuge ou companheiro não seja ou tenha sido proprietário, promitente comprador, cessionário ou promitente cessionário de imóvel no Município aonde for exercer o cargo, incluída a hipótese de lote edificado sem averbação de construção, nos doze meses que antecederem a sua nomeação; IV - nenhuma outra pessoa que resida com o servidor receba auxílio-moradia; V - o servidor tenha se mudado do local de residência para ocupar cargo em comissão ou função de confiança do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, níveis 4, 5 e 6, de Natureza Especial, de Ministro de Estado ou VI - o Município no qual assuma o cargo em comissão ou função de confiança não se enquadre nas hipóteses do art. 58, § 3o, em relação ao local de residência ou domicílio do servidor; VII - o servidor não tenha sido domiciliado ou tenha residido no Município, nos últimos doze meses, aonde for exercer o cargo em comissão ou função de confiança, desconsiderando-se prazo inferior a sessenta dias dentro desse período; e VIII - o deslocamento não tenha sido por força de alteração de lotação ou nomeação para cargo efetivo. IX - o deslocamento tenha ocorrido após 30 de junho de 2006. Parágrafo único. Para fins do inciso VII, não será considerado o prazo no qual o servidor estava ocupando outro cargo em comissão relacionado no inciso V. 8.3) Gratificações e Adicionais Além do vencimento e das vantagens previstas no estatuto federal, os servidores poderão ter gratificações e adicionais, vejamos: Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 54 9) Das Férias O direito de férias não é um privilégio dos servidores públicos, ela é direito de todos os trabalhadores. As férias no contexto do serviço público referem-se ao período de descanso remunerado a que os servidores têm direito após determinado tempo de trabalho. O objetivo das férias é proporcionar o descanso necessário para a recuperação física e mental, promovendo o bem-estar e a qualidade de vida dos servidores. Vejamos o que diz a Constituição Federal: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; O servidor fará jus a trinta dias de férias, que podem ser acumuladas, até o máximo de dois períodos, no caso de necessidade do serviço, ressalvadas as hipóteses em que haja legislação específica. Para o primeiro período aquisitivo de férias serão exigidos 12 (doze) meses de exercício. É vedado levar à conta de férias qualquer falta ao serviço. As férias poderão ser parceladas em até três etapas, desde que assim requeridas pelo servidor, e no interesse da administração pública. Gratificações e adicionaisretribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento gratificação natalina adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas adicional pela prestação de serviço extraordinário adicional noturno adicional de férias outros, relativos ao local ou à natureza do trabalho gratificação por encargo de curso ou concurso. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 55 10) Regime Disciplinar O regime disciplinar no contexto do serviço público refere-se ao conjunto de normas, procedimentos e sanções aplicáveis aos servidores em caso de infrações ou transgressões cometidas no exercício de suas funções. O objetivo do regime disciplinar é garantir a ordem, a eficiência e a moralidade no serviço público, bem como preservar a qualidade dos serviços prestados à sociedade. a) Deveres Conforme estabelecido no estatuto federal, os servidores públicos regidos por essa norma estão sujeitos a uma série de deveres. É importante destacar que a lista de deveres apresentada não é exaustiva, mas sim exemplificativa. Portanto, o servidor não pode alegar o não cumprimento de alguma obrigação com base na ausência de previsão expressa no texto normativo que governa sua categoria funcional. De acordo com a Lei 8.112/90, são deveres do servidor: Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 56 b) Proibições As proibições impostas ao servidor público são elencadas como condutas vedadas, visando garantir a ética, a eficiência e a integridade no desempenho das funções públicas. Segue uma descrição detalhada das proibições: D e v e re s d o s S e rv id o re s P ú b li co s F e d e ra is exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; ser leal às instituições a que servir; observar as normas legais e regulamentares; cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; atender com presteza: a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública. levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração; zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público; guardar sigilo sobre assunto da repartição; manter conduta compatível com a moralidade administrativa; ser assíduo e pontual ao serviço; tratar com urbanidade as pessoas; representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 57 Proibições dos Servidores Públicos Federais Ausentar-se do Serviço Sem Autorização ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato Retirar Documentos ou Objetos sem Autorização retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição Recusar Fé a Documentos Públicos recusar fé a documentos públicos Opor Resistência Injustificada opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço Manifestações Inapropriadas no Ambiente de Trabalho promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição Delegar Atribuições a Pessoas Estranhas cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado Coação ou Aliciamento para Filiação a Associações ou Partidos coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político Nomeação de Parentes manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil Uso Indevido do Cargo para Proveito Pessoal valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública Participação em Atividades Privadas participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário Atuação como Procurador ou Intermediário atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 58 Recebimento de Propina ou Vantagens Indevidas receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições Aceitação de Comissão, Emprego ou Pensão de Estado Estrangeiro aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro Prática de Usura praticar usura sob qualquer de suas formas Usura: prática de cobrar juros excessivamente altos sobre empréstimos ou financiamentos, geralmente em condições consideradas abusivas ou desproporcionais em relação ao valor principal do empréstimo. Desídia no Cumprimento de Deveres proceder de forma desidiosa Uso Indevido de Recursos Públicos utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares Delegação de Atribuições Estranhas ao Cargo cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em emergências e transitórias Atividades Incompatíveis com o Cargo e Horário de Trabalho exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho Recusa em Atualizar Dados Cadastrais recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado c) Acumulação de Cargos Conforme estabelecido na Constituição Federal de 1988, a norma primária é a proibição da acumulação remunerada de dois ou mais cargos públicos. Essa vedação abrange cargos, empregos e funções em autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios. Mesmo nos casos em que a acumulação é permitida, está sujeita à demonstração da compatibilidade de horários. A acumulação é considerada proibida quando implica a percepção simultânea de vencimento de cargo ou emprego público efetivo com proventos da inatividade, exceto nos casos em que os cargos que geram essas remunerações são acumuláveis na atividade. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 59 As exceções, nos casos expressamente autorizados pela Constituição, permanecem condicionadas à compatibilidade de horário entre os dois cargos públicos ocupados. Essas exceções compreendem: A acumulação de dois cargos de professor; A acumulação de um cargo de professor com outro de natureza técnica ou científica; A acumulação de dois cargos ou empregos destinados a profissionais de saúde, cujas profissões são regulamentadas; A permissão de acumulação para os vereadores, desde que atendidos os requisitos legais; A permissão para que juízes e membros do Ministério Público exerçam à docência. d) Responsabilidades De acordo com as disposições da Lei 8.112/1990, os servidores públicos federais estão sujeitos a três esferas de responsabilidade: A responsabilidade civil surge quando o servidor, seja por ação ou omissão, intencional ou negligente, causa prejuízo ao erário ou a terceiros. Abrangem-se nesse conceito todas as ações ou omissões do servidor que, ao agir em nome da administração, resultem em danos a particulares ou ao próprio Poder Público. Nesse contexto, a teoria da imputação faz com que as ações doservidor sejam atribuídas ao órgão ou entidade em que ele exerce suas funções. Inicialmente, a responsabilidade pelos danos causados cabe ao Poder Público, que pode, após indenizar o particular prejudicado, propor uma ação regressiva contra o servidor. Se condenado, o servidor deve restituir os cofres públicos, podendo ser parcelado o pagamento, desde que as parcelas não sejam inferiores a 10% de sua remuneração, pensão ou proventos. A responsabilidade penal engloba os crimes e contravenções atribuídos ao servidor no exercício de suas funções, conforme estabelecido no artigo 123 da Lei 8.112/1990: Responsabilidades Civil Administrativa Penal Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 60 Art. 123. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade. Por fim, a responsabilidade administrativa decorre de ato, seja por ação ou omissão, praticado pelo servidor no desempenho de seu cargo ou função. As três esferas de responsabilização são independentes, o que significa que é possível acumular duas ou mais delas, sendo atribuídas ao servidor conforme as circunstâncias e a gravidade da conduta. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público possuem responsabilidade objetiva, na qual deverão ser comprovados os elementos: conduta, dano e nexo para a possibilidade do direito de regresso ao agente público. Além disso, concessionárias e permissionárias respondem indenpendentemente de comprovação da culpa do agente. e) Penalidades De acordo com a Lei n. 8.112/1990 são as seguintes as penalidades passíveis de aplicação aos servidores públicos federais: Penalidades advertência É a penalidade mais branda, consistindo em uma repreensão por escrito ao servidor. A advertência tem o objetivo de chamar a atenção do servidor para a irregularidade cometida e orientá-lo para a correção de seu comportamento. suspensão É a penalidade em que o servidor é afastado temporariamente de suas funções por um período determinado. A suspensão pode variar de 1 a 90 dias, dependendo da gravidade da infração disciplinar. Durante o período de suspensão, o servidor fica sem remuneração. demissão É a penalidade mais severa, resultando na exoneração do servidor de seu cargo público. A demissão é aplicada em casos de infrações graves, como corrupção, abandono de cargo, improbidade administrativa, entre outras condutas que atentem gravemente contra os princípios da administração pública. cassação de aposentadoria ou disponibilidade É uma penalidade aplicada aos servidores inativos, que tenham se aposentado ou estejam em disponibilidade, quando cometem infrações disciplinares graves. A cassação de aposentadoria ou disponibilidade implica na perda dos benefícios e vantagens decorrentes da inatividade. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 61 destituição de cargo em comissão É uma penalidade aplicada aos servidores ocupantes de cargos em comissão quando cometem infrações disciplinares. A destituição implica na perda do cargo em comissão e do status de ocupante de cargo de confiança. Importante! As penalidades são um rol taxativo, ou seja, não poderão ser aplicadas outras penalidades além dessas mencionadas na lei. As penalidades descritas na lei dos servidores públicos federais estão pautadas no art. 37, §4º da CF, o qual apresenta as sanções dos atos administrativos, de forma que, para que nunca mais esqueça, anote o macete: O servidor foi para PARIS! (Isso vai te salvar na hora da prova). Tome nota! Os servidores em geral, agentes políticos e estagiários, exceto o Presidente da República (art. 85, V da CF), se sujeitam às punições previstas no §4º deste inciso. P •Perda da função pública A •Ação penal cabível R •Ressarcimento ao erário I •Indisponibilidade dos bens S •Suspensão dos direitos políticos Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 62 PODERES E DEVERES DA ADMINISTRAÇÃO 1) Introdução Seguimos o nosso estudo com o assunto Poderes Administrativos. Para iniciarmos são necessárias algumas informações importantes. 1 – Poderes da administração pública: considerações iniciais, deveres da administração; abuso de poder; poderes administrativos. 2) Considerações Iniciais Os poderes e deveres da Administração Pública estão relacionados ao exercício das atividades estatais, visando o interesse público e o correto funcionamento da máquina administrativa. A Administração Pública detém certas prerrogativas para a condução de suas atividades, conhecidas como poderes. Por conta da indisponibilidade do interesse público, o administrador encontra-se sujeito ao que a legislação determina. Essas responsabilidades são designadas como deveres administrativos. 3) Deveres da administração Os deveres da Administração Pública são conjuntos de obrigações éticas, legais e constitucionais que norteiam a atuação do Estado no exercício de suas funções. De maneira geral existem os seguintes deveres: Poder dever de agir: significa que ao mesmo tempo que a Administração Pública possui competência para atuar e atender as necessidades públicas, ela possui o dever de agir, ou seja, tem uma obrigação em benefício da coletividade. Deveres da administração Poder dever de agir Dever de probidade Dever de prestar contas Dever de eficiência Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 63 Dever de probidade: o administrador público deve desempenhar suas funções com ética, honestidade e boa-fé. Dever de prestar contas: esse dever é imposto a qualquer órgão ou agente que tenha responsabilidade pela conservação ou gestão de bens públicos, inclusive particulares que tenham responsabilidade por algum recurso público. Dever de eficiência: tem relação com a qualidade na prestação do serviço, deve prezar pela celeridade, economicidade e perfeição técnica. Este tema é de extrema importância para as provas de concursos públicos, uma vez que constitui os deveres da Administração Pública. Por isso, anote esse mnemônico: P – E – P – A (Isso vai te salvar na hora da prova). Em contrapartida, é fundamental que o exercício dos poderes administrativos seja conduzido de maneira apropriada, a fim de evitar o cometimento de abuso de poder por parte do agente público. 4) Abuso de poder No estudo dos Poderes da Administração Pública, é essencial compreender termos importantes, sendo um deles o "Abuso de Poder". O abuso de poder refere-se à utilização irregular das prerrogativas administrativas, constituindo um vício que invalida o ato administrativo. Esse abuso manifesta-se por condutas do gestor marcadas pela ilegalidade, podendo se desdobrar em: falta de competência, ausência de interesse público e omissão. Quadro comparativo entre excesso de poder e desvio de poder: P •Dever de Prestar Contas E •Dever de Eficiência P •Dever de Probidade A •Dever de Agir Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 64 ABUSO DE PODER (gênero) Excesso de poder (espécie) Desvio de poder (espécie) Agente competente Agente competente Exorbitância de competência: o agente vai além da sua competência. Ato visando interesse diverso do interesse público. Desproporcionalidade entre situação de fato e a conduta praticada Defeito na finalidade Defeito no motivo e/ou objeto Não pode ser convalidado Admite convalidação quando considerado efeito na competência 5) Poderes Administrativos Para iniciarmos propriamente o assunto poderes, vejamos alguns conceitos trazidos por doutrinadores renomados: Para José dos Santos Carvalho Filho poderes é o “conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confereaos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins”. Para Hely Lopes Meirelles cada agente público “é investido da necessária parcela de poder público para o desempenho de suas atribuições”. É este poder “que empresta autoridade ao agente público quando recebe da lei competência decisória e força para impor suas decisões aos administrados”. Após a explanação dos doutrinadores, podemos identificar que os poderes administrativos referem-se às prerrogativas e instrumentos concedidos à Administração Pública para que ela possa desempenhar suas funções de forma eficiente e atender ao interesse público. Existem diversos poderes administrativos, e cada um possui características específicas. Este tema é de extrema importância para as provas de concursos públicos, uma vez que constitui os seis principais poderes da Administração Pública. Por isso, anote esse mnemônico: HI – PO – DI DI – VI – NO (Isso vai te salvar na hora da prova). Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 65 5.1) Poder vinculado A lei atribui competência e define todos os aspectos da conduta a ser praticada. Não há margem de liberdade para o agente escolher a melhor forma de agir (competência, forma e finalidade são requisitos sempre vinculados; motivo e objeto, não); De acordo com Hely Lopes Meirelles, “atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização”. Ex.: Uma licença para funcionamento de um estabelecimento. Quando particular cumpre todos os requisitos trazidos na lei, a Administração Pública é obrigada a conceder a licença, não há margem de escolha. 5.2) Poder discricionário A lei atribui competência, mas reserva certa margem de discricionariedade para que, diante da situação concreta, o agente possa selecionar a opção mais apropriada para a defesa do interesse público. Essa discricionariedade só pode residir no motivo ou no objeto do ato administrativo. Para Hely Lopes Meirelles, “discricionários são os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e de seu modo de realização”. O Poder Discricionário está ligado, inclusive com a revogação, pois quando um ato discricionário é praticado e em seguida a administração considera que não é mais conveniente ou oportuno, poderá haver a revogação desse ato. HI •Hierárquico PO •Polícia DI •Disciplinar DI •Discricionário VI •Vinculado NO •Normativo / regulamentar Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 66 Além disso, é importante frisar que o poder discricionário também encontra limites na lei, caso um ato seja praticado com alguma ilegalidade disfarçada de discricionariedade, poderá haver a anulação, a esse procedimento dá-se o nome de controle de legalidade. 5.3) Poder disciplinar É a possibilidade da Administração aplicar punições aos agentes públicos que cometem infrações funcionais. Esse poder tem relação com a natureza, a gravidade da infração e com os danos que ela causar ao serviço público. Características do poder disciplinar: Poder interno: só se aplica aos particulares quando eles forem contratados da Administração; Não permanente: só se aplica quando o servidor cometer falta funcional; É discricionário: a Administração pode escolher, com margem de liberdade, a punição mais apropriada. Diante do mencionado, podemos dividir a aplicação de sanções disciplinares em duas classes: os servidores públicos e os particulares com vínculo específico com a Administração, ou seja, não é qualquer particular. O poder disciplinar pode ser aplicado ao particular que celebrou contrato com a Administração, particular que participa de licitação, presidiários, estudantes de escola pública, pacientes de hospital público, concessionários, permissionários e autorizatários de serviço público. Já para o servidor, pode ser aplicado o poder disciplinar quando o servidor comete infrações funcionais que são punidas com: advertência, suspensão, demissão, destituição de cargo comissionado, cassação de aposentadoria, cassação de disponibilidade. Tome Nota! Constatada a infração, a Administração é obrigada a punir, mas tem o poder discricionário de ajustar a pena. 5.4) Poder hierárquico É o poder da administração para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos e ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. a) Poder interno: só se manifesta dentro da mesma pessoa jurídica. Lembrando que não há hierarquia entre administração direta e indireta. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 67 b) Permanente: trata-se de exercício constante e permanente dos agentes públicos. De acordo com Hely Lope Meirelles “O Poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração Pública (...) Do poder hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior, tais como a de dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, a de delegar e avocar atribuições, e a de rever os atos dos inferiores (...) Fiscalizar é vigiar permanentemente os atos praticados pelos subordinados, com o intuito de mantê-los dentro dos padrões legais e regulamentares instituídos para cada atividade administrativa.” Além disso, a manifestação do Poder Hierárquico pode ocorrer das seguintes maneiras: dar ordens aos subordinados, controle de atividades de órgãos inferiores, delegação de atribuições, avocação de atribuições, aplicação de sanções aos servidores e edição de atos normativos. É importante salientar que hierarquia não deve ser confundida com disciplina, elas apenas caminham juntas na base de organização do Estado. Principais características do poder hierárquico e poder disciplinar: Poder Hierárquico Poder disciplinar Subordinação entre agentes e órgãos Há distribuição de funções Apenas âmbito interno Ordena e revisa a atuação dos agentes. Apura infrações Aplica sanções Sujeitos internos da Administração Servidores públicos Particulares com vínculo específico 5.5) Poder regulamentar ou normativo Segundo a doutrina o poder normativo é mais amplo e mais genérico do que o "poder regulamentar", pois permite a edição de todas as categorias de atos (regimentos, instruções, deliberações, resoluções e portarias). É um poder que apenas complementa a lei, não podendo alterar ou modificar o seu entendimento. De maneira geral o poder regulamentar é mais restrito que o "poder normativo", pois é a possibilidade de edição de decretos e regulamentos, tidos como atos administrativos gerais. Importante! Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 68 Esse poder dispensa previsão na lei a ser regulamentada. Além disso, decorre do poder hierárquico; se estende aos chefes do executivo federal, estadual e municipal. O agente não pode alterar a lei. Ele deve apenas regulamentá-la. O Poder Regulamentar se formaliza por Decreto, nos termos do art. 84, inc. IV da Constituição Federal, conforme o artigo transcrito abaixo: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro (2008, p. 256): “O poder regulamentar como uma das formas pelas quais se expressa a função normativa do Poder Executivo pode ser definido como o que cabe ao Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução”. Existem variadas situações em que o Poder Regulamentar está presente na AdministraçãoPública, vejamos: Decretos regulamentares ou de execução: via de regra, as leis são editadas de maneira geral, necessitando de uma complementação posterior. Nesse sentido, é que funcionam os decretos regulamentares ou de execução, para garantir a execução das leis. Lembrando que os decretos não trazem inovações para a lei, são atos secundários. Decretos autônomos: são atos normativos primários, tem validade e fundamento na Constituição. Não servem para regulamentar uma norma, eles trazem inovações ao ordenamento jurídico. Lembrando que, em regra, a Administração não pode inovar no ordenamento, mas o Decreto Autônomo é uma figura sui generis. A emenda Constitucional 32/2001 autorizou Presidente da República a expedir decretos autônomos, para dispor unicamente sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; Regulamentos autorizados ou delegados: são autorizações dadas pela Lei para que o Poder Executivo regule situações do texto legal. Esses regulamentos são utilizados para editar normas técnicas, por exemplo. Resoluções, Portarias, Deliberações, Instruções e Regimentos: o alcance desses atos é limitado a esfera de atuação do órgão normatizado. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 69 5.6) Poder de polícia Antes de adentrar nos estudos específicos sobre o poder de polícia, é relevante destacar que este é o poder da administração mais frequentemente abordado em concursos! Segundo o doutrinador Hely Lopes Meirelles: “Poder de polícia e a faculdade de que dispõe a administração pública para condicionar e restringir o uso de gozo de bens atividades e direitos individuais em benefício da coletividade ou do próprio Estado”. Dessa maneira, podemos dizer que poder de polícia é a imposição de limites à liberdade e propriedade dos particulares. Trata-se de poder do Estado utilizado para condicionar, restringir, limitar, frenar o exercício das atividades particulares em busca do interesse público. A base legal do poder de polícia encontra-se no artigo 78 do Código Tributário Nacional: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. O poder de polícia, por norma, é de natureza preventiva. Em situações de emergência, contraditório e ampla defesa podem ser adiados. Sua titularidade não é exclusiva do chefe do Executivo; ao contrário, estende-se por toda a administração. Os atos emanados desse poder não são concretos, mas sim normativos, não sendo direcionados a destinatários específicos. A imposição de penalidades está vedada, uma vez que isso é matéria sujeita à reserva legal. Tome nota! Atente para a distinção entre o poder de polícia e o poder da polícia. O poder da polícia refere-se ao tipo de poder voltado para a segurança pública, enquanto o poder de polícia consiste na prerrogativa preventiva que orienta toda a atividade administrativa, independentemente da área de atuação. O exercício do poder de polícia pode se manifestar por meio de diversas formas, envolvendo a regulação, fiscalização e restrição de atividades para preservar a ordem pública, segurança e interesses coletivos. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 70 Formas de exercer o poder de polícia Leis e atos normativos Estabelecimento de leis, decretos e regulamentos que determinam normas e padrões a serem seguidos pela sociedade para garantir a ordem pública e o interesse coletivo. Atos individuais Emissão de atos administrativos específicos direcionados a indivíduos ou entidades, impondo obrigações ou restrições em conformidade com a legislação. Ato de fiscalização Realização de ações de monitoramento e inspeção para verificar o cumprimento das normas estabelecidas, assegurando a conformidade com a legislação. Atos de sanção Aplicação de penalidades e sanções quando ocorre o descumprimento das normas, visando dissuadir comportamentos inadequados e manter a ordem pública. 5.6.1) Atributos do Poder de Polícia O poder de polícia é um conjunto de prerrogativas concedidas à Administração Pública para regular, fiscalizar e, se necessário, restringir atividades em prol do interesse público e da ordem coletiva. O poder de polícia possui três atributos. Por se tratar de um tema de grande relevância dos poderes administrativos, os atributos do poder de polícia precisam estar afiados na sua mente. Por isso, anote esse mnemônico: DI – C – A (Isso vai te salvar na hora da prova). Discricionariedade: Razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência de sua prática. DI •DIscricionariedade C •Coercitibilidade A •Autoexecutoriedade Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 71 Coercibilidade: Possibilidade de imposição coercitiva, ou seja, o poder de polícia será cumprido mesmo com o uso da força pública – segurança pública. Autoexecutoriedade: Possibilidade de executar diretamente suas decisões sem necessidade de autorização do Judiciário. Importante! A delegação do poder de polícia aos particulares é vedado. Essa restrição ocorre porque, ao praticar os atos decorrentes do poder de polícia, o Estado age com seu poder de império e sua supremacia. Os particulares não detêm essa prerrogativa, e permitir tal delegação equivaleria a transferir a entidades privadas a autoridade e o poder de império inerentes ao Estado. Para o STF: Só a ordem é indelegável: "É constitucional a delegação do poder de polícia [consentimento, fiscalização e sanções], por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial.". Assim, para o STF, a única fase do ciclo de polícia que é indelegável é a ORDEM (poder legislativo), pois a sanção também é delegável a pessoas jurídicas que atuam em regime não concorrencial. (Conforme decisão do STF no RE 633.782 - 2021) Ciclos do poder de polícia (visão tradicional): Ordem É a norma legal que estabelece as restrições e as condições para o exercício das atividades privadas (para o STF, é o único indelegável); Consentimento É a anuência do Estado para que o particular desenvolva determinada atividade ou utilize a propriedade particular; Fiscalização É a verificação (pela Administração) do cumprimento (pelo particular) da ordem e do consentimento de polícia; Sanção É a medida coercitiva aplicada ao particular que descumpre a ordem de polícia. Ex.: multa de trânsito, interdição do estabelecimento; Quadro resumo entre polícia administrativa e judiciária (extraído das explicações do Prof. Cyonil Borges): Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 72 PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA JUDICIÁRIA Natureza Preventiva Repressiva Incidência Bens, direitos e atividades Pessoas Finalidade Proteção do interesse público em geral Diz respeito basicamente à apuração de crimes Competência Toda a Administração Pública de direito público Corporações específicas Sanções Administrativas Criminais (CP e CPP) LICITAÇÃO 1) Introdução Seguiremos os estudos sobre o tema de licitação: 1 – Licitação:Princípios; Contratação direta: dispensa e inexigibilidade; Modalidades; Tipos; Procedimento. 2) Considerações Iniciais A nova Lei de Licitações, também conhecida como Lei nº 14.133/2021, foi sancionada em abril de 2021 e entrou em vigor em abril de 2023, revogando a antiga Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/1993), a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) e parte da Lei do Regime Diferenciado de Contratações (Lei nº 12.462/2011). Essa nova legislação busca modernizar e aprimorar o sistema de contratações públicas no Brasil, introduzindo diversas inovações e atualizações em relação às normas anteriores. Alguns dos principais pontos da nova Lei de Licitações incluem: Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 73 3) Aspectos Iniciais da Norma A Lei 14.133, também conhecida como "nova Lei de Licitações e Contratos" (NLLC ou NLL), estabelece normas que são obrigatórias para todas as esferas de governo (União, Estados/DF e Municípios), pois é considerada uma norma geral de aplicação nacional. Apesar disso, a existência dessa Lei não impede que Estados, Municípios e o Distrito Federal legislem sobre questões específicas relacionadas a licitações, mesmo sem uma autorização expressa da União. No entanto, é importante ressaltar que as regras específicas estabelecidas por esses entes subnacionais não devem entrar em conflito com as regras gerais estabelecidas pela União. 3.1) Conceito e Natureza Jurídica O conceito de licitação refere-se ao procedimento administrativo utilizado pela administração pública para contratar obras, serviços, compras e alienações, visando garantir a igualdade de Principais pontos da Nova Lei de Licitações Ampliação do rol de modalidades de licitação, introduzindo a modalidade de diálogo competitivo, além das já existentes, como concorrência, pregão, concurso e leilão. Fortalecimento dos princípios da eficiência, transparência, competitividade, sustentabilidade, mitigação de riscos e ampliação da competitividade. Criação de novos instrumentos de contratação, como o sistema de registro de preços global, que permite a formação de um único registro de preços para contratação por diversos órgãos públicos. Estabelecimento de regras mais claras e objetivas para a fase de habilitação dos licitantes, com a previsão de um cadastro nacional de empresas idôneas. Introdução de critérios de julgamento mais flexíveis, permitindo a combinação de critérios técnicos e de preço, de acordo com a natureza do objeto licitado. Fortalecimento dos mecanismos de fiscalização e controle, com a previsão de sanções mais rigorosas para empresas e agentes públicos envolvidos em irregularidades nas licitações e contratos. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 74 oportunidades entre os interessados em contratar com o poder público e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração. Quanto à natureza jurídica, a licitação é um instituto do direito administrativo, sendo um procedimento que possui natureza pública, uma vez que está vinculado à atuação estatal na contratação de bens e serviços. Ela é regida por normas e princípios específicos estabelecidos pela legislação vigente, visando assegurar a legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência e economicidade nos processos de contratação pública. 3.1.1) Alcance da Nova Lei de Licitações A Nova Lei de Licitações, instituída pela Lei nº 14.133/2021, possui um alcance amplo e abrange diversas esferas da administração pública, estabelecendo normas gerais aplicáveis a todos os entes federativos do Brasil: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Isso significa que suas disposições se estendem a órgãos e entidades da administração direta, autárquica e fundacional, bem como às empresas estatais dependentes e às entidades privadas que recebam recursos públicos para a realização de obras, serviços ou fornecimento de bens. Alcance a Lei de Licitações Não alcança a Lei de Licitações Administração direta – inclusive Legislativo e Judiciário (quando estão no exercício da função administrativa) Estatais – as regras estão descritas na Lei 13.303/16 Autarquias Repartições no exterior – regulamento próprio Fundações públicas Contratações que envolvem recursos estrangeiros – podem ter regras próprias Fundos especiais Reservas internacionais – ato normativo do Bacen Entidades controladas Além disso, a nova lei se aplica nas contratações realizadas sobre a contratação de alguns objetos específicos, bem como possibilidade de aplicação subsidiária, as quais fizemos o seguinte quadro esquematizado para que você consiga fixar o tema e não fazer confusão na prova! A nova lei se aplica compra (inclusive por encomenda) prestação de serviços (inclusive os técnico-profissionais especializados) Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 75 obras e serviços de arquitetura e engenharia contratações de tecnologia da informação e de comunicação (TIC) alienação de bens locação concessão e permissão de uso de bens públicos concessão de direito real de uso de bens Não se aplica operações de crédito e gestão da dívida pública Contratações sujeitas à legislação própria Aplica-se de forma subsidiária licitações para serviços de publicidade (Lei 12.232/2010) licitações p/ concessão de serviço público (Leis 8.987/95 e 11.079/04) Portanto, a nova lei se aplica a todas as contratações realizadas pela administração pública, sejam elas para aquisição de bens, serviços ou obras, independentemente do valor do contrato. Além disso, também abrange os processos de licenciamento e concessões, entre outros instrumentos de contratação pública. 3.2) Objeto e Finalidade O objeto da licitação se refere ao que será contratado pela administração pública, ou seja, o bem, serviço ou obra que está sendo colocada em disputa para contratação. Esse objeto deve ser claramente definido no edital de licitação, de forma a especificar as características, quantidades e demais detalhes relevantes para que os interessados possam apresentar suas propostas de forma adequada. Já a finalidade da licitação é garantir a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública, levando em consideração não apenas o preço, mas também outros critérios estabelecidos no edital, como qualidade, prazo de entrega, capacidade técnica, entre outros. Além disso, a licitação busca promover a competitividade entre os interessados, assegurando a igualdade de oportunidades e a transparência nos processos de contratação pública. Em suma, a finalidade da licitação é assegurar uma gestão eficiente e responsável dos recursos públicos, buscando sempre o interesse público. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 76 3.3) Definições Importantes da Nova Lei de Licitações O artigo 6º da nova lei de licitações contém uma lista de 60 definições importantes que podem ser abordadas nas provas. Dentro desse conjunto, vamos dar ênfase especial às definições relacionadas aos objetos das licitações, aos principais projetos envolvidos em uma contratação e aos agentes públicos que participam do processo licitatório. Compreender esses conceitos será fundamental para o estudo das diferentes modalidades de licitação. 3.3.1) Objetos de uma Licitação A nova Lei de Licitações especifica que os objetos da licitação podem incluir várias atividades, como, compras; alienação de bens; serviços; obras; locações; concessões e permissões. Agora, vamos fornecer algumas informações adicionais sobre esses objetos da licitação para ajudar a entender melhor o assunto. Compras: Através dos contratos de compras, também conhecidos como contratos de fornecimento, a Administração Pública adquire os bens móveis que são3.2) Atos gerais e individuais ................................................................................................................... 28 3.3) Atos simples, complexo e composto ............................................................................................. 29 3.4) Atos de império, gestão e expediente ........................................................................................... 30 3.5) Ato perfeito, válido e eficaz ............................................................................................................. 30 4) Atributos dos atos administrativos .................................................................................................... 31 4.1) Presunção de legitimidade e veracidade ...................................................................................... 31 4.2) Autoexecutoriedade ........................................................................................................................... 32 4.3) Tipicidade ............................................................................................................................................. 32 4.4) Imperatividade .................................................................................................................................... 32 5) Agente putativo e agente necessário ................................................................................................ 32 6) Extinção dos atos administrativos ..................................................................................................... 33 7) Convalidação ........................................................................................................................................... 35 8) Espécies de Atos Administrativos ....................................................................................................... 36 9) Pareceres .................................................................................................................................................. 37 10) Licenças, autorizações e permissões ............................................................................................... 37 AGENTES PÚBLICOS ................................................................................................................................... 38 1) Introdução................................................................................................................................................ 38 2) Conceito .................................................................................................................................................... 38 3) Regime Jurídico Único – Lei nº 8.112/90 .......................................................................................... 38 4) Dispositivos Constitucionais ................................................................................................................ 39 4.1) Concurso Público ................................................................................................................................ 40 4.2) Provimento ........................................................................................................................................... 40 4.3) Posse ...................................................................................................................................................... 42 4.4) Exercício ................................................................................................................................................ 42 4.5) Estágio Probatório .............................................................................................................................. 43 4.6) Estabilidade .......................................................................................................................................... 43 Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 5 4.7) Vacância ................................................................................................................................................ 44 5) Remoção ................................................................................................................................................... 45 6) Redistribuição ......................................................................................................................................... 46 7) Substituição ............................................................................................................................................. 47 8) Prerrogativas do Servidor Público Federal ...................................................................................... 48 8.1) Vencimento e Remuneração ............................................................................................................ 49 8.2) Indenizações ......................................................................................................................................... 52 8.3) Gratificações e Adicionais ................................................................................................................. 53 9) Das Férias ................................................................................................................................................. 54 10) Regime Disciplinar ............................................................................................................................... 55 PODERES E DEVERES DA ADMINISTRAÇÃO ......................................................................................... 62 1) Introdução................................................................................................................................................ 62 2) Considerações Iniciais ........................................................................................................................... 62 3) Deveres da administração .................................................................................................................... 62 4) Abuso de poder ...................................................................................................................................... 63 5) Poderes Administrativos ...................................................................................................................... 64 5.1) Poder vinculado .................................................................................................................................. 65 5.2) Poder discricionário ........................................................................................................................... 65 5.3) Poder disciplinar ................................................................................................................................. 66 5.4) Poder hierárquico ............................................................................................................................... 66 5.5) Poder regulamentar ou normativo ................................................................................................. 67 5.6) Poder de polícia .................................................................................................................................. 69 5.6.1) Atributos do Poder de Polícia ...................................................................................................... 70 LICITAÇÃO .................................................................................................................................................... 72 1) Introdução................................................................................................................................................ 72 2) Considerações Iniciais ...........................................................................................................................necessários para suas operações. Esses bens podem ser entregues de uma vez só ou em várias etapas, conforme a necessidade. É crucial distinguir entre compras comuns e especiais, pois isso influencia a decisão de adotar ou não a modalidade de pregão: Compras Comum Adota-se a modalidade de pregão - independente do ente federativo que realizará a licitação. São aqueles para os quais é possível definir objetivamente os padrões de desempenho e qualidade por meio de especificações usuais no mercado. Especial Adota-se a modalidade de concorrência. São aqueles que, devido à sua grande variedade ou complexidade, não podem ser descritos de forma objetiva no edital, como acontece com os bens comuns. O conceito de "especial" abrange situações que não se enquadram na definição de comum. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 77 Além disso, veja que a compra imediata possui o prazo de entrega de até 30 dias da ordem de fornecimento do produto. Alienação de Bens: Uma licitação pode ser realizada para vender um bem pertencente ao poder público, seja ele móvel ou imóvel. No caso de bens imóveis, essa venda está condicionada a certos requisitos, como justificação do interesse público, avaliação prévia, autorização legislativa e realização da licitação na modalidade de leilão. Houve um avanço significativo na nova Lei, que agora exige o uso do leilão para a venda de qualquer tipo de imóvel, independentemente da forma como foi adquirido. Além disso, para facilitar a venda de imóveis provenientes de dação em pagamento ou de procedimentos judiciais, não é mais necessária autorização legislativa. No caso de bens móveis, também é necessário justificar o interesse público, realizar uma avaliação prévia e realizar a licitação na modalidade de leilão, com exceção dos casos específicos previstos na nova Lei. A dispensa da licitação está descrita no art. 76 da nova lei, a qual transcrevemos para facilitar os estudos: Art. 76. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - tratando-se de bens imóveis, inclusive os pertencentes às autarquias e às fundações, exigirá autorização legislativa e dependerá de licitação na modalidade leilão, dispensada a realização de licitação nos casos de: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas “f”, “g” e “h” deste inciso; c) permuta por outros imóveis que atendam aos requisitos relacionados às finalidades precípuas da Administração, desde que a diferença apurada não ultrapasse a metade do valor do imóvel que será ofertado pela União, segundo avaliação prévia, e ocorra a torna de valores, sempre que for o caso; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública de qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação e permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente usados em programas de habitação ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgão ou entidade da Administração Pública; g) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação e permissão de uso de bens imóveis comerciais de âmbito local, com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e destinados a programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgão ou entidade da Administração Pública; h) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União e do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) onde incidam Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 78 ocupações até o limite de que trata o § 1º do art. 6º da Lei nº 11.952, de 25 de junho de 2009, para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; i) legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei nº 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública competentes; j) legitimação fundiária e legitimação de posse de que trata a Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017; II - tratando-se de bens móveis, dependerá de licitação na modalidade leilão, dispensada a realização de licitação nos casos de: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de oportunidade e conveniência socioeconômica em relação à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, observada a legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos sem utilização previsível por quem deles dispõe para outros órgãos ou entidades da Administração Pública. Serviços: Seguindo a definição legal de serviço como uma atividade ou conjunto de atividades que busca obter uma utilidade específica, seja intelectual ou material, de interesse da Administração, os contratos de serviços são definidos pela doutrina como aqueles que têm como objetivo realizar uma atividade para alcançar uma utilidade específica que seja do interesse da Administração. Nesse tipo de contrato, a obrigação do contratado pelo poder público é executar algo que seja útil para a Administração. É importante destacar que aqui não estamos falando dos contratos de serviços públicos, que são direcionados à população, mas sim da prestação de serviços privados para a Administração. Nestes contratos de serviços, fica evidente a prática de terceirização realizada pela Administração. Na nova legislação de licitações, foram incluídas categorias significativas dentro do âmbito de serviços: Serviços Quanto à natureza Serviços Comuns - são aqueles para os quais é possível definir objetivamente os padrões de desempenho e qualidade no edital, utilizando especificações usuais no mercado. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 79 Obrigatoriedade de adoção da modalidade pregão na licitação (independente do ente federativo) Serviços Especiais - são aqueles que, devido à sua grande diversidade ou complexidade, não podem ser descritos de forma objetiva no edital, ao contrário dos serviços comuns, que possuem especificações claras e padrões definidos. Em regra, adota-se a modalidade concorrência. Quanto à continuidade Serviços Contínuos - são aqueles contratados pela Administração Pública para manter suas atividades em funcionamento, atendendo a necessidades que ocorrem de forma constante ou por um período prolongado. Com dedicação exclusiva de mão de obra - os trabalhadores terceirizados são designados exclusivamente para um órgão, sem serem compartilhados com outros contratos, e prestam serviços nas instalações físicas do próprio órgão público. Sem dedicação exclusiva de mão de obra - um trabalhador terceirizado pode ser designado para vários contratos ao mesmo tempo, sem estar vinculado a nenhum órgão público ou contrato específico durante a prestação dos serviços. Serviços não contínuos (por escopo) - Esses contratos estabelecem que o contratado tem a responsabilidade de fornecer um serviço específico dentro de um período pré-determinado, como um projeto. Embora haja um prazo inicialmente fixado, é possível prorrogá-lo, desde que devidamente justificado, pelo tempo necessário para concluir o trabalho. Antesda Lei 14.133/2021, cada estado ou município decidia se usaria o pregão para compras comuns. Mas, no governo federal, o Decreto 10.024/2019 obrigava seu uso. Quanto ao objeto Serviços de engenharia - todas as atividades que não se enquadram como obras e que, por lei, são reservadas às profissões de arquiteto e engenheiro, ou a técnicos especializados. Essas atividades têm como objetivo alcançar uma utilidade específica, seja ela Comuns – são aquelas ações que podem ser claramente definidas em termos de desempenho e qualidade, como manutenção, ajustes ou adaptações de bens móveis e imóveis, sem alterar suas características originais. Para a contratação desses serviços, é possível utilizar as modalidades de pregão ou concorrência. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 80 intelectual ou material, de interesse para a Administração. Especiais - são aqueles que possuem uma grande diversidade ou complexidade em sua realização. Para contratar esses serviços, apenas a modalidade de concorrência é admissível. Outros serviços – são todas as demais atividades que não se enquadram nos serviços de engenharia Obras: De acordo com a lei, uma obra é qualquer atividade que, por lei, só pode ser realizada por arquitetos e engenheiros e que envolve a intervenção no ambiente natural através de uma série de ações coordenadas, resultando em uma mudança significativa no espaço físico da natureza ou nas características originais de um imóvel. Nas licitações que envolvem obras públicas, o objetivo é realizar indiretamente atividades como construção, reforma, fabricação, recuperação ou expansão de bens públicos. Antes da Lei 14.133/2021, a decisão de usar o pregão para objetos comuns era tomada por cada ente federativo, enquanto no âmbito federal, o uso do pregão era obrigatório conforme o Decreto 10.024/2019. Locações: também conhecida como aluguel, é um contrato baseado nas leis do direito privado, no qual uma parte concede à outra o direito de usar e desfrutar de um determinado bem, em troca de um pagamento. Uma novidade introduzida pela Nova Lei de Licitações é que a locação de imóveis pode ser feita sem a necessidade de licitação prévia, através do procedimento de inexigibilidade de licitação, em vez de ser dispensada da licitação. No entanto, caso não se aplique a inexigibilidade de licitação, a locação de imóveis ainda deve passar por um processo de licitação, que inclui a avaliação prévia do bem, seu estado de conservação, os custos de adaptação necessários e o prazo de recuperação dos investimentos. •Realizado pela própria Administração Execução Direta •Administração celebra contrato de obra pública com terceiros - após a licitação de obras públicas. •Licitante vencedor que realizará a obra Execução Indireta Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 81 Concessões: Nesse modelo, o poder público transfere a responsabilidade pela prestação de um serviço público a uma empresa privada, por um determinado período de tempo e mediante o pagamento de uma tarifa pelos usuários. Permissões: o poder público autoriza temporariamente um particular a prestar um serviço público, geralmente de menor porte e com menor prazo de duração em comparação com as concessões. 3.3.2) Anteprojeto, Projeto Básico e Projeto Executivo Para que uma licitação seja realizada de forma eficaz, a Administração precisa definir claramente o que deseja contratar, de modo que todos os interessados possam entender o que está sendo solicitado a partir do edital da licitação. Isso é especialmente importante em projetos complexos, como obras ou serviços, onde é necessário elaborar projetos detalhados para descrever exatamente o que se espera que seja feito pelos licitantes. Então, antes da licitação, durante a fase preparatória, a Administração começa com um estudo técnico preliminar (ETP), que serve como base para a elaboração do projeto básico. Este projeto básico é uma descrição inicial do que será feito, e serve como referência para os licitantes entenderem o escopo do trabalho. Posteriormente, o projeto básico é detalhado no projeto executivo, que fornece informações mais precisas e completas sobre a obra ou serviço a ser realizado. Em certos casos, antes do projeto básico, é necessário desenvolver um documento inicial chamado de anteprojeto. Desta forma, para facilitar os estudos, elaboramos o seguinte quadro-resumido: Anteprojeto Projeto Básico Projeto Executivo Regra Geral Não é exigido Administração Pública elabora Contratação semi- integrada Não é exigido Administração elabora Contratado elabora Anteprojeto (em algumas situações) Projeto Básico Projeto Executivo Execução da obra ou serviço Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 82 Contratação integrada Administração elabora Contratado elabora Obs.: contratação integrada: método de execução de obras no qual o contratado assume praticamente todas as etapas do projeto. Em resumo, o contratado é responsável por todas as fases do projeto, o que simplifica a coordenação e pode agilizar o processo de entrega. 3.3.3) Agentes Públicos Atuantes na Licitação Antes de entrarmos nos detalhes sobre os agentes envolvidos em uma contratação, é importante destacar algumas regras gerais relacionadas à sua designação. Para garantir a profissionalização na atuação desses agentes públicos, a Lei de Licitações estabelece em seu art. 7º: Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos: I - sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública; II - tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e III - não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil. Além disso, para garantir a segregação de funções e reduzir riscos de erros ou fraudes, é proibida a designação do mesmo agente público para funções que possam ser suscetíveis a conflitos de interesse. Esses requisitos também se aplicam aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração. Vamos agora estudar os principais agentes da condução da licitação, através do quadro abaixo: Agentes da Condução da Licitação Regra Geral Agente de contratação – são servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, os quais serão auxiliados por uma equipe de apoio. Tome nota! Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 83 Se um agente cometer irregularidades, ele será responsável individualmente por suas ações, a menos que seja induzido a erro pela atuação da equipe. Isso significa que cada agente é responsável por suas próprias condutas, mas se for influenciado ou levado a erro pelas ações de outros membros da equipe, pode haver uma consideração diferente. Em resumo, cada pessoa é responsável por suas ações, mas há exceções se for influenciada ou enganada pelo comportamento de outros – da sua equipe de apoio. Exceções Bens ou serviços Pode ser substituído pela comissão de contratação na modalidade concorrência. Diálogo competitivo Realizado pela comissão de contratação – conjunto de, no mínimo, trêsagentes públicos que são coletivamente responsável por todas as decisões tomadas pela comissão, a menos que um deles tenha opinião diversa e fundamentada, devendo ser registrada em ata de reunião onde a decisão foi tomada. Pregão Realizado pelo pregoeiro Leilão Realizado pelo leiloeiro ou servidor designado A Nova Lei de Licitações traz uma novidade para proteger os agentes públicos que participam das licitações e incentivar sua aderência às orientações legais. Caso, no futuro, um agente público envolvido em uma licitação for investigado ou acusado de irregularidades e ele tiver seguido as orientações legais dos advogados públicos, geralmente os advogados públicos poderão defender o agente sem que ele tenha que pagar por isso. Isso também se aplica se o agente já não estiver mais no cargo que ocupava durante a licitação. Imagine que você é um funcionário público encarregado de conduzir uma licitação para contratar um serviço ou comprar algo para o governo. Você quer fazer tudo certo, mas às vezes surgem problemas e você é acusado de fazer algo errado, mesmo seguindo as orientações legais que recebeu. A nova lei diz que se você seguir os conselhos dos advogados do governo durante o processo de licitação e, mais tarde, enfrentar problemas legais por causa disso, geralmente os advogados do governo podem te defender sem que você precise pagar por isso. Isso vale mesmo se você já não trabalhar mais para o governo. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 84 Importante! No entanto, essa regra não se aplica se houver evidências de que o agente cometeu deliberadamente atos ilícitos, como consta nos registros do processo administrativo ou judicial. 3.3.4) Outras Definições Relevantes Finalmente, nesta seção estudaremos outras definições que ajudarão na compreensão das novas regulamentações legais da Lei de Licitações. Portal Nacional de Contratações Públicas - PNCP: Este Portal é basicamente um grande banco de dados online que contém informações sobre licitações e contratos. Ele desempenha um papel fundamental na implementação dos principais processos estabelecidos pela Nova Lei de Licitações (NLL). Sua função principal é divulgar de forma centralizada e obrigatória os atos exigidos pela lei. Além disso, opcionalmente, ele possibilita que os órgãos e entidades de todos os poderes e esferas realizem suas próprias contratações através dele. O portal é administrado por um comitê composto por sete membros, liderado pelo representante designado pelo Presidente da República. Sua composição inclui representantes da União (3 membros: um representante e dois membros), dos Estados (2 membros indicados pelo Conselho Nacional de Secretários de Estado da Administração) e dos municípios (2 membros indicados pela Confederação Nacional de Municípios). Grande Vulto: O legislador definiu que serviços, obras e fornecimentos de grande vulto são aqueles cujo valor estimado ultrapassa R$ 200 milhões, posteriormente atualizado para R$ 239.624.058,14. Para esses contratos de grande vulto, a lei estabelece diversos controles adicionais, incluindo: Matriz de Risco: é um documento que define claramente as responsabilidades da Administração e da empresa contratada em caso de eventos adversos. Este documento tem o poder de contrato, sendo essencial para a gestão do contrato. No entanto, nem todas as licitações precisam incluir uma matriz de riscos. Geralmente, sua inclusão no edital é opcional. No entanto, ela se torna obrigatória em contratos de grande valor (acima de R$ 239 milhões), bem como nos regimes de contratação integrada e semi-integrada. Implantação obrigatória de um programa de integridade pela empresa contratada. Criação de uma matriz de alocação de riscos para obras e serviços de grande vulto. Ampliação do seguro- garantia para até 30% do valor do contrato, no caso de obras e serviços de engenharia de grande vulto. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 85 Consulta e Audiência Públicas: Embora não estejam especificamente mencionados no artigo 6º da NLL, é importante abordar os conceitos de consulta pública e audiência pública, que podem ser utilizados pela Administração durante a fase preparatória da licitação, de forma opcional. Ambos são mecanismos de participação social. A audiência pública é um evento específico onde os interessados se reúnem para discutir a contratação, seja pessoalmente ou virtualmente. Por outro lado, na consulta pública, a Administração pública um documento e abre um prazo para receber críticas e sugestões. Anteriormente, pela Lei 8.666, a audiência pública era obrigatória para licitações acima de R$ 330 milhões, mas agora, com a Lei 14.133, não há mais essa obrigatoriedade. Tanto a audiência quanto a consulta públicas são facultativas segundo a NLL. Se a Administração optar por realizar uma audiência pública, ela deve convocar os interessados com pelo menos 8 dias úteis de antecedência, fornecendo informações relevantes sobre a contratação, incluindo estudos técnicos preliminares e elementos do edital de licitação, permitindo que todos os interessados se manifestem. 4) Princípios Básicos e Correlatos A nova lei de licitações ampliou significativamente o número de princípios a serem observados nos processos licitatórios, passando de 8 para 22, conforme estabelecido na Lei 14.133/2021, em comparação com a antiga Lei 8.666. Alguns desses princípios já faziam parte da legislação anterior, como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, os quais são aplicáveis a toda atividade administrativa, não se restringindo apenas às licitações públicas. No entanto, a nova lei adicionou princípios específicos das licitações, como a vinculação ao edital e o julgamento objetivo, que têm o objetivo de garantir a transparência e a imparcialidade nos processos de seleção de fornecedores e contratação de serviços pelo poder público. Além dos princípios expressos na própria lei, o legislador também fez referência aos princípios mencionados na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), como a irretroatividade, transparência, isonomia e legalidade. Esses princípios são considerados fundamentais para o ordenamento jurídico brasileiro e servem como base para a interpretação e aplicação das normas em geral, incluindo as relacionadas às licitações públicas. Para o entendimento dos princípios da Lei de Licitação, fizemos o quadro-resumo para que você verifique todos os 22 princípios expressos: Princípios da Nova Lei de Licitações Legalidade Refere-se à necessidade de que todas as atividades da administração pública estejam em conformidade com a lei. Significa que os atos administrativos devem ter respaldo em normas jurídicas, sendo vedada qualquer atuação contrária à legislação vigente. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 86 Ex.: A administração pública lança um edital de licitação apenas após garantir que todos os requisitos legais foram atendidos, como a elaboração de um estudo técnico preliminar conforme exigido pela legislação. Impessoalidade Consiste na obrigação de que a administração pública trate todos os cidadãos de forma igual, sem privilegiar ou discriminar pessoas ou grupos em suas decisões. Ex.: Durante a avaliação das propostas, a comissão de licitação baseia-se estritamente nos critérios objetivos estabelecidos no edital, sem favorecer qualquer licitante em particular. Moralidade Exige que a administração pública atue de forma ética e íntegra, buscando sempre o interesse público e evitando práticas que violem os padrões éticos e os valores sociais. Ex.: A administração pública recusa qualquer tentativa de suborno por parte dos licitantes, mantendo a integridade e a ética no processode contratação. Publicidade Determina que os atos administrativos e os procedimentos licitatórios sejam transparentes e acessíveis ao conhecimento de todos os interessados, garantindo a ampla divulgação das informações relacionadas aos processos de contratação pública. Ex.: O edital de licitação é divulgado amplamente em meios de comunicação acessíveis ao público, garantindo que todos os interessados tenham conhecimento do processo. Eficiência Pressupõe a busca pela melhor utilização dos recursos públicos, visando alcançar os resultados pretendidos com o menor custo possível e no menor tempo possível, sem comprometer a qualidade dos serviços prestados. Ex.: Os contratos são executados dentro do prazo e do orçamento estabelecidos, garantindo a otimização dos recursos públicos sem comprometer a qualidade dos serviços. Interesse Público Estabelece que todas as ações da administração pública devem estar voltadas para a promoção do bem comum e o atendimento das necessidades coletivas da sociedade. Probidade Administrativa Refere-se à honestidade, retidão e responsabilidade dos agentes públicos no exercício de suas funções, impedindo o uso indevido do poder para benefício próprio ou de terceiros. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 87 Igualdade Garante que todos os cidadãos sejam tratados de forma igual perante a lei, sem discriminação de qualquer natureza, assegurando a igualdade de oportunidades a todos os participantes dos processos licitatórios. Planejamento Preconiza a importância do planejamento prévio das contratações públicas, visando à definição clara dos objetivos, metas e necessidades da administração, bem como a otimização dos recursos disponíveis. Ex.: Antes de lançar um edital, a administração pública realiza um planejamento detalhado, definindo claramente os objetivos, metas e necessidades da contratação. Transparência Corresponde à divulgação clara e acessível de informações sobre os atos e decisões da administração pública, promovendo a prestação de contas e a fiscalização por parte da sociedade. Ex.: A administração pública divulga todas as informações relevantes sobre o processo de licitação, garantindo que a sociedade possa acompanhar e fiscalizar as ações governamentais. Eficácia Refere-se à capacidade de alcançar os resultados pretendidos com a execução das atividades administrativas, garantindo a efetividade das políticas públicas e a satisfação das necessidades da sociedade. Segregação de Funções Determina a separação das funções de planejamento, execução, controle e fiscalização das contratações públicas, visando evitar conflitos de interesse e assegurar a lisura dos processos. Motivação Exige que as decisões administrativas sejam fundamentadas em razões de fato e de direito, com justificativas claras e objetivas que demonstrem a pertinência e a legalidade dos atos praticados. Vinculação ao Edital Estabelece que os licitantes devem obedecer integralmente às regras e condições estabelecidas no edital, vinculando-se aos termos do documento durante todo o processo licitatório. Julgamento Objetivo Determina que a avaliação das propostas apresentadas pelos licitantes seja realizada de forma objetiva e imparcial, com critérios claros e previamente estabelecidos, visando garantir a igualdade de condições a todos os concorrentes. Segurança Jurídica Garante a estabilidade e previsibilidade das relações jurídicas, proporcionando confiança e estabilidade aos agentes públicos e privados envolvidos nos processos licitatórios e contratos administrativos. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 88 Razoabilidade Exige que os atos administrativos e as decisões dos gestores públicos sejam razoáveis e proporcionais aos objetivos pretendidos, evitando excessos ou arbitrariedades. Competitividade Incentiva a ampla concorrência entre os licitantes, visando à obtenção de propostas mais vantajosas para a administração pública e à promoção da eficiência na alocação de recursos. Proporcionalidade Determina que as medidas adotadas pela administração pública sejam proporcionais aos objetivos pretendidos, evitando restrições excessivas ou desproporcionais aos direitos dos particulares. Celeridade Busca a agilidade e a rapidez nos processos licitatórios e na execução dos contratos administrativos, visando evitar a burocracia e os atrasos que possam comprometer a eficácia e a eficiência das ações governamentais. Economicidade Visa à obtenção do melhor custo-benefício nas contratações públicas, buscando a otimização dos recursos disponíveis e a redução de gastos desnecessários, sem comprometer a qualidade dos serviços prestados. Desenvolvimento Nacional Sustentável Promove a realização de contratações públicas que contribuam para o desenvolvimento socioeconômico do país, respeitando os princípios da sustentabilidade ambiental, social e econômica. Tome nota! Mas professor, como vou saber diferenciar eficiência, eficácia e economicidade? Tomando como exemplo a contratação de um novo sistema informatizado para a área de saúde pública, que visa monitorar e rastrear a propagação de doenças infecciosas em uma determinada região: Sob o prisma da eficiência, se a contratação do software envolveu um investimento de R$ 8 milhões de recursos públicos, uma equipe de 30 profissionais da saúde durante 4 meses, para analisar uma região de 10.000km². Aqui, avaliamos se os recursos investidos foram utilizados da melhor maneira possível para alcançar os resultados esperados, ou seja, se a análise da área foi realizada de forma adequada dentro do orçamento e do prazo estabelecido. Focando na eficácia, podemos afirmar que a utilização do sistema permitiu identificar os locais de maior incidência de determinada doença infecciosa, facilitando o direcionamento de recursos e ações de prevenção e controle. O sucesso em alcançar o objetivo principal do sistema, que é o monitoramento e rastreamento da propagação de doenças, demonstra a eficácia da ferramenta. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 89 Em relação à economicidade, se considerarmos que o custo financeiro do sistema informatizado foi de R$ 8 milhões, analisaremos se houve um bom uso dos recursos públicos, ou seja, se o sistema oferece uma relação custo-benefício favorável em comparação com os resultados e benefícios obtidos na prevenção e controle de doenças infecciosas. 5) Modalidades As modalidades de licitação são os procedimentos utilizados pela administração pública para selecionar a proposta mais vantajosa para contratação de obras, serviços, compras ou alienações. A escolha da modalidade adequada depende do valor e da natureza do objeto a ser licitado, além das peculiaridades de cada situação. Importante! Antes da entrada em vigor da Nova Lei de Licitações (NLL), tínhamos um conjunto de modalidades de licitação estabelecidas pela Lei 8.666/93 e pelo Regime Diferenciado de Contratações (RDC). Com a NLL, houve uma reorganização dessas modalidades. Veja como era antes e como ficou: Vamos estudar aprofundadamente cada modalidade da nova Lei de Licitações. 5.1) Pregão O pregão, agora obrigatório segundo a Nova Lei de Licitações, era opcional anteriormente. Essa mudança é significativa. Quando os bens ou serviços a serem adquiridos são considerados comuns, o pregão é o método apropriado. Bens e serviços comuns são aqueles cujos padrões de qualidade e desempenho podem ser facilmente definidos pelo edital, usando especificações comuns do mercado. No entanto, se o objeto for especial e não puder ser descrito objetivamente no edital devido à sua complexidade ou heterogeneidade, o pregão não é adequado. Antes daNova Lei de Licitações •Concorrência •Tomada de preços •Convite •Leilão •Concurso •Pregão •Regime diferenciado de contratação Nova Lei de Licitações •Concorrência •Leilão •Concurso •Pregão •Diálogo competitivo Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 90 É importante observar que há situações em que o pregão não pode ser utilizado, como para serviços técnicos especializados, obras, serviços de engenharia (a menos que sejam comuns) ou alienações. Outra novidade é que agora é permitido usar tanto o critério do menor preço quanto o do maior desconto no pregão. Antes, só o menor preço era considerado. Isso significa que a Administração pode escolher entre o fornecedor que oferece o menor preço ou aquele que oferece o maior desconto sobre um preço de referência. A condução do pregão é realizada por um pregoeiro designado para essa função. Além disso, a Nova Lei de Licitações permite que o pregão seja utilizado para formar um registro de preços, o que é útil quando a Administração precisa adquirir os mesmos itens repetidamente ao longo do tempo. 5.2) Concorrência A Nova Lei de Licitações introduz mudanças significativas na modalidade de concorrência. Antes, sua utilização era determinada pelo valor da contratação, mas agora, de acordo com a NLL, a concorrência é adotada independentemente do valor para bens e serviços especiais, obras e serviços de engenharia. Essa nova abordagem significa que a escolha da concorrência está relacionada à natureza do objeto licitado, não ao seu valor financeiro. Ex.: para serviços de engenharia, a concorrência é obrigatória para serviços especiais e opcional para os comuns. Além disso, os critérios de julgamento na concorrência são mais amplos do que no pregão. Enquanto o pregão se restringe principalmente ao menor preço ou maior desconto, na concorrência, outros critérios, como melhor técnica, conteúdo artístico, técnica e preço, e maior retorno econômico, podem ser adotados. 5.3) Concurso Inicialmente, é essencial esclarecer que não estamos tratando aqui de concursos públicos para contratação de funcionários para a Administração Pública. Estamos falando de uma modalidade de licitação utilizada para firmar contratos administrativos com o licitante vencedor. Nesse contexto, a Nova Lei de Licitações define o concurso como uma modalidade de licitação voltada para a seleção de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos, bem como para premiar ou remunerar os vencedores, com base no critério de melhor técnica ou conteúdo artístico. Ex.: se um órgão público deseja criar um novo logotipo para melhorar sua imagem institucional, mas não possui artistas em sua equipe, ele pode realizar um concurso por meio de licitação para contratar um profissional particular para criar o logotipo. Nesse concurso, vários profissionais competiriam entre si para criar o melhor logotipo. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 91 Existem duas principais mudanças em relação à legislação anterior: 1) Critério de seleção: Antes, a Lei 8.666 não especificava os critérios de seleção a serem utilizados. Agora, a NLL determina que o critério de seleção do fornecedor deve ser a melhor técnica ou conteúdo artístico. 2) Prazo mínimo do edital: O tempo mínimo entre a publicação do edital e a data de apresentação das propostas era de 45 dias, mas agora foi reduzido para 35 dias úteis. Além disso, o edital do concurso deve incluir informações como a qualificação exigida dos participantes, as diretrizes para a apresentação dos trabalhos e as condições para a realização do concurso, incluindo o prêmio ou remuneração a ser concedido ao vencedor. Nos concursos para elaboração de projetos, o vencedor deve ceder todos os direitos patrimoniais relativos ao projeto à Administração Pública, que terá liberdade para executá-lo conforme julgar conveniente, sem necessidade de nova autorização do autor do projeto. Em resumo, o autor do projeto não receberá royalties ou outras remunerações futuras, pois seus direitos foram cedidos à Administração. 5.4) Leilão O leilão é uma forma de licitação usada para vender tanto bens móveis quanto imóveis para quem oferecer o lance mais alto. Aqui está um alerta importante: embora a definição legal do leilão na NLL mencione apenas a venda de bens imóveis ou móveis inservíveis ou legalmente apreendidos, na prática, a lei permite o uso do leilão para qualquer tipo de alienação de bens, sem as restrições da Lei 8.666. Então, o que mudou com a NLL em relação ao leilão? Antes, na Lei 8.666, o leilão era usado apenas para vender bens móveis legalmente apreendidos ou penhorados, com um limite de valor, e bens imóveis decorrentes de situações específicas. Com a NLL, o leilão pode ser usado para vender qualquer tipo de bem móvel ou imóvel. Quanto ao processo, o leilão pode ser conduzido por um leiloeiro oficial ou por um servidor designado pela Administração. Se for por um leiloeiro, a Administração deve selecioná-lo por meio de credenciamento ou licitação. O critério de julgamento para selecionar o leiloeiro é o maior desconto nas comissões cobradas. O procedimento do leilão é especial e tem algumas diferenças em relação ao processo padrão da NLL. Não há uma fase de habilitação, não é necessário registro prévio e o leilão deve ser homologado imediatamente após a fase de lances, tudo para facilitar a participação das pessoas interessadas em adquirir os bens da Administração. O prazo mínimo entre a publicação do edital e a data do leilão é de 15 dias úteis. Além disso, antes de realizar o leilão, a Administração deve avaliar os bens para estimar seu valor de mercado, o que vai ajudar a definir o preço mínimo para a venda, a ser especificado no edital. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 92 Por fim, o edital do leilão deve ser divulgado no site oficial da Administração, afixado em local visível na sede da Administração e pode ser divulgado por outros meios para atrair mais interessados. O objetivo é garantir que o leilão seja amplamente conhecido para aumentar a competição entre os interessados em adquirir os bens da Administração. 5.5) Diálogo Competitivo O diálogo competitivo segue um procedimento específico, que difere do processo usual da concorrência e do pregão, conforme resumido a seguir: Fase de Diálogo: o processo de diálogo competitivo é dividido em duas fases distintas. Na primeira fase, a Administração se dedica a explorar e desenvolver diferentes opções que possam atender às suas necessidades. Isso envolve uma etapa de "pré-seleção", onde são escolhidos os participantes com os quais a Administração irá dialogar. Com o encerramento da indicação da solução a ser contratada, inicia-se a fase competitiva. Fase Competitiva: Na segunda fase, conhecida como fase competitiva, uma vez que uma alternativa tenha sido desenvolvida ou escolhida, a Administração busca propostas específicas das empresas para fornecer essa alternativa. Em resumo, na primeira fase a Administração procura entender suas opções, enquanto na segunda fase ela solicita propostas específicas para implementar a solução escolhida. A condução da concorrência é geralmente feita pelo agente de contratação, mas a NLL permite a formação de uma comissão para essa finalidade em casos específicos de bens ou serviços especiais. Essa comissão é composta por no mínimo três membros. Instauração da comissão de contratação edital de pré- seleção diálogo com os interessados indicação da solução a ser contratada Edital da fase competitiva proposta dos licitantes seleção da proposta mais vantajosa Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 93 Algumas similaridades com o pregão permanecem, como a possibilidade de utilizara concorrência para formar um registro de preços e o seguimento do mesmo procedimento comum detalhado na legislação. Após estudarmos as modalidade de licitação, fizemos o quadro-resumo com os principais aspectos referente aos critérios de julgamento de cada uma dessas modalidades: Critérios de Julgamento Menor preço pode incluir os custos indiretos do ciclo de vida, sendo vedado em disputa fechada. Maior desconto Sobre o preço global e seus aditivos – pode incluir os custos indiretos do ciclo de vida, sendo vedado em disputa fechada. Melhor técnica ou conteúdo artístico O valor já consta no edital, realizados para projetos e trabalhos de natureza técnica, cientifica e artística. Técnicas e preço Serviços predominantemente intelectuais, tecnologia sofisticada ou de domínio restrito, objetos especiais de técnica, cientifica e artística, obras, serviços especiais de engenharia, soluções especificas e alternativas e variações de execução (repercussões significativas) Considera-se desempenho pretérito – nota técnica Máximo de 70% para nota técnica, sendo vedado para disputa aberta. Maior lance Realizado para leilão. Maior retorno econômico Contratos de eficiência (maior economia para a administração) Proposta de trabalhos – com economia estimada Proposta de preços – com percentual sobre a economia 6) Dispensa e Inexigibilidade Neste tema, não houve grandes mudanças estruturais com a nova lei, mas alguns detalhes importantes foram alterados. Um ponto crucial é a ampliação de 3 para 5 hipóteses de inexigibilidade de licitação, enquanto, por outro lado, o número de hipóteses de licitação dispensável foi reduzido de 34 para 28. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 94 É essencial lembrar que, como princípio geral, a Administração Pública deve realizar licitação antes de contratar, exceto nos casos especificados na legislação, nos quais é permitida a contratação direta, ou seja, sem licitação prévia. Neste contexto, vamos explorar essas situações excepcionais em que a legislação permite que a Administração contrate um fornecedor sem abrir a possibilidade de competição com outros. Estamos falando das exceções ao dever de licitar. 6.1) Dispensa A dispensa de licitação é uma exceção à obrigatoriedade de licitar, permitindo que a Administração Pública contrate diretamente um fornecedor sem a necessidade de realizar um processo licitatório. Vamos estudar as duas formas de dispensa da licitação – dispensável e dispensada. 6.1.1) Licitação Dispensada Nos casos abordados adiante, o legislador concedeu ao administrador público a prerrogativa de escolher entre (i) realizar um processo licitatório ou (ii) celebrar o contrato diretamente. Nesse contexto de tomada de decisão, caracterizamos a conduta do administrador como discricionária nas licitações dispensáveis. Dessa forma, é evidente que, ao contrário das situações de licitação dispensada, aqui o legislador permite ao administrador optar por não realizar a licitação. Contratação Direta inexigibilidade de licitação - inviabilidade de competição (art. 74, rol exemplificativo) dispensa de licitação - decisão do legislador licitação dispensável (discricionário - art. 75, rol taxativo) licitação dispensada (vinculado - art. 76, rol taxativo) Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 95 6.1.2) Licitação Dispensável Nas próximas situações que vamos discutir, o legislador definiu que o administrador público tem apenas uma opção: não realizar uma licitação. Esses casos estão relacionados à venda de bens que pertencem ao Estado, conhecidos como bens dominicais. Seja para alienar bens imóveis, como terrenos, ou móveis, como carros, em certas circunstâncias, o governo não precisa seguir o processo de licitação tradicional, onde as pessoas fazem ofertas. Isso acontece quando a lei permite que o governo simplesmente venda os bens sem passar por todo esse processo. Essas situações estão detalhadas na lei e são chamadas de dispensa de licitação. No entanto, é fundamental lembrar que essa dispensa só é válida se houver uma razão específica e legal para isso, e o governo precisa explicar por que está optando por não realizar a licitação. Portanto, quando falamos sobre a alienação de bens do governo, às vezes o governo pode evitar o processo de licitação se tiver uma justificativa sólida e se estiver dentro dos limites estabelecidos pela lei. possibilidade de comprometimento da segurança nacional - casos pelo Ministro da Defesa hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis aquisição nos termos de acordo intencional específico - condições mais vantajosas abastacimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento - estada de curta duração valor baixo - até R$ 119.812,02 (obras e serviços de engenharia + manutenção de veículo) e R$ 59.906,02 (compras e demais serviços) guerra, grave perturbação da ordem, estado de defesa, de sítio ou intervenção federal emergência ou calamidade pública licitação realizada há no máximo 1 ano (quando não surgirem licitates, sem propostas válidas e incompatíveis com os preços) bens e serviços - produzidos ou prestados no país (alta complexidade teconlógica + defesa nacional) atender forças militares em operações de paz no exterior resíduos sólidos urbanos obras de arte e objetos históricos equipamentos de rastreamento e obtenção de provas em inquérito e processo criminal - sigilo das informações materal de uso pelas forças armadas aquisição de peças para manutenção de equipamentos durante período de garantia - indispensável para garantia produto para pesquisa e desenvolvimento contração por instituição cientifica e tecnológica ou por agências de formento contratação de associação de portadores de deficiência física contratação de instituição brasileira incumbida de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional ou dedicada à recuperação do preso pessoa jurídica de direito público adquirir insumos estratégicos para saúde cisternas ou outras tecnologias de acesso à água prgrama de cozinha solidária medicamento para doenças raras construção de ambientes especializados e cooperativos de inovação aquisição de bens e serviços produzidos ou serviços prestados que integre a Administração - PJ de direito público União intervir no domínio econômico contrato de programa com ente público, para a prestação associada de serviços públicos transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS contratação de profissionais para compor Banca de avaliação de critérios técnico - profissional de notória especialização Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 96 Como mencionamos anteriormente, exploramos de forma mais detalhada as situações envolvendo a alienação de bens. A dispensa de licitação exige uma justificativa legal específica para cada caso e deve ser devidamente explicada pela Administração Pública. 6.2) Inexigibilidade A inexigibilidade de licitação também é uma exceção à obrigatoriedade de licitar, mas ocorre quando a competição é inviável, seja por características singulares do objeto ou pela inexistência de concorrentes aptos a fornecer o serviço ou produto. A nova Lei de Licitações estabelece as situações em que a licitação pode ser considerada inexigível, como veremos a seguir: Assim como na dispensa de licitação, a inexigibilidade requer fundamentação legal específica e justificativa técnica que comprove a inviabilidade de competição. 7) Processo Licitatório Vamos simplificar o conceito de licitação e entender suas etapas. A licitação é um processo administrativo que segue um conjunto de regrasestabelecidas por lei. Existem diferentes modalidades de licitação, mas vamos focar nas etapas comuns a algumas delas, como concorrência e pregão. Fornecedor Exclusivo •vedada preferência de marca. •Necessidade de comprovação da exclusividade. serviços técnicos •natureza intelectual predominante + notória especialização + enumerados no art. 74. •vedada a utilização do serviço para a publicidade e divulgação. •vedada a subcontratação para a atuação distintos dos contratados. Artista consagrado •divulgar o cachê do artista - obrigatoriedad e. Aquisição ou locação de imóvel •avaliação prévia do bem. •inexistência de imóveis públicos disponiveis. •justificativas das singulares do imóvel. Credenciamento •inclusão da hipótese na NLL. •determinados serviços. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 97 Antes mesmo de o edital da licitação ser divulgado, ela já está acontecendo dentro da Administração, internamente. Isso significa que, mesmo antes de se tornar pública, a licitação está em andamento, na chamada fase preparatória. Com a Nova Lei de Licitações, ficou mais clara a distinção entre a fase preparatória, que ocorre antes da publicação do edital, e a fase externa, que começa com a publicação do edital e torna a licitação pública. Agora, vamos observar a ordem geral das etapas do procedimento licitatório, conforme previsto na NLL: Na nova lei, houve uma mudança importante na ordem das etapas da licitação. Agora, geralmente, a fase de habilitação dos concorrentes acontece depois da análise das propostas ou dos lances. Isso significa que, em vez de verificar se os concorrentes estão aptos para participar logo no início, primeiro são avaliadas as propostas ou lances para escolher a melhor oferta. Essa mudança é chamada de inversão de fases. No entanto, ainda é possível, em casos especiais e devidamente justificados, que o edital estabeleça a realização da habilitação antes da apresentação das propostas e lances. Isso é chamado de desinversão de etapas e precisa ser justificado adequadamente. A maioria das licitações agora ocorre de forma eletrônica, mas em casos específicos, pode-se realizar presencialmente. Quando isso acontece, é necessário justificar essa escolha e registrar tudo o que foi discutido e decidido durante a sessão, seja em ata ou por meio de gravação. Além disso, as licitações agora têm apenas uma fase de recurso, simplificando o processo, assim como já acontecia no pregão. Vamos esquematizar as etapas da Nova Lei de Licitações, descritas como rito comum, para que você entenda os pontos mais importantes: Nova Lei de Licitações – etapas comuns Fase preparatória divulgação do edital apresentação das propostas e lances julgamento habilitação recursos homologação Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 98 Fase preparatória Nesta fase, a Administração Pública inicia os procedimentos internos para a realização da licitação. Isso inclui a definição das especificações do objeto a ser contratado, a estimativa de custos, a elaboração do edital e a escolha do tipo de licitação a ser utilizada. Divulgação do edital Após a fase preparatória, o edital de licitação é divulgado publicamente. Esse documento contém todas as informações necessárias para que os interessados possam participar do processo, como descrição do objeto, critérios de participação, prazos e condições de pagamento. A impugnação do edital poderá ser realizado por qualquer pessoa no prazo de 3 dias úteis. Apresentação das propostas Os interessados em participar da licitação devem apresentar suas propostas ou lances dentro do prazo estabelecido pelo edital. Nesta fase, os concorrentes competem entre si para oferecer a melhor proposta ou lance em relação ao objeto da licitação. Julgamento Após a apresentação das propostas ou lances, a comissão responsável pela licitação realiza o julgamento para escolher a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, levando em consideração os critérios estabelecidos no edital. Habilitação Na fase de habilitação, verifica-se se o concorrente selecionado atende a todos os requisitos legais e técnicos exigidos pelo edital. Isso inclui a comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, capacidade técnica e financeira, entre outros. Recursos Após o julgamento e a habilitação, os concorrentes que se sentirem prejudicados têm o direito de interpor recursos administrativos, contestando decisões da comissão de licitação que considerem injustas ou inadequadas. O prazo para a interposição do recurso se dará no prazo de 3 dias úteis. Devendo a decisão ser proferida no prazo máximo de 10 dias úteis. Homologação Finalmente, após a análise dos recursos e a confirmação da regularidade de todo o processo, a autoridade superior homologa o resultado da licitação, declarando o vencedor e autorizando a celebração do contrato. Essa etapa encerra formalmente o processo licitatório. 7.1) Anulação, Revogação e Recursos Administrativos Na Nova Lei de Licitações, a anulação de um ato administrativo ocorre quando é considerado inválido por não estar em conformidade com a legislação ou devido a vícios que comprometam sua legalidade. Essa anulação pode ser iniciada pela Administração Pública, quando há irregularidades no procedimento licitatório, ou provocada pelos interessados através de recurso Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 99 administrativo, ao identificarem falhas no certame. Ela pode ser realizada em qualquer momento, desde que haja um motivo legalmente válido, e tem como objetivo restaurar a legalidade e a moralidade do processo licitatório. Já a revogação é a extinção de um ato administrativo por conveniência e oportunidade da Administração Pública, mesmo que o ato seja legal. Na Nova Lei de Licitações, ela pode ocorrer por razões de interesse público, conveniência administrativa ou alterações nas circunstâncias que motivaram a realização da licitação, entre outros motivos. A revogação é um ato discricionário da Administração Pública, que deve respeitar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Por fim, os recursos administrativos são ferramentas utilizadas pelos interessados (licitantes) para questionar atos da Administração Pública que consideram ilegais ou injustos durante o processo licitatório. Eles garantem que os licitantes possam defender seus direitos e interesses de forma democrática e transparente. Esses recursos podem ser apresentados em várias etapas do processo licitatório, como na habilitação, julgamento das propostas, adjudicação e homologação, e devem ser analisados e decididos de maneira rápida e fundamentada pela autoridade competente. A interposição de recursos administrativos não suspende automaticamente o andamento do processo licitatório, a menos que haja uma disposição expressa nesse sentido ou uma medida cautelar seja deferida pela autoridade competente. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1) Introdução A partir desse momento estudaremos sobre o assunto Controle da Administração Pública: 1 –Controle da Administração Pública: classificação das formas de controle; controle administrativo; controle judicial; controle legislativo. 2) Classificação das formas de controles Antes de adentrar na classificação das formas de controle, precisamos entender o conceito de controle. A doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro dispõe que o controle da Administração Pública pode ser definido “como o poder de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico”.O controle da Administração Pública representa tanto um poder quanto um dever de fiscalização e revisão da atuação administrativa, assegurando sua conformidade com o ordenamento jurídico e os princípios da boa administração pública. Isso implica que o controle vai além da mera verificação de legalidade e legitimidade, abrangendo também aspectos relacionados à eficiência, eficácia e efetividade. O controle da Administração Pública pode ser qualificado de cinco formas, vejamos: Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 100 a) Quanto ao fundamento ou amplitude: o controle poderá ser hierárquico ou finalístico. O controle hierárquico é fundamentado nas relações em que há subordinação. Para Marcelo Alexandrino, esse controle decorre do “escalonamento vertical dos órgãos da administração direta ou do escalonamento vertical de órgãos integrantes de cada entidade da administração indireta”. Tome Nota! Não há controle hierárquico entre pessoas jurídicas diferentes, essa relação de subordinação existe somente em uma mesma pessoa jurídica. Já o controle finalístico é a fiscalização e revisão, o qual, uma pessoa jurídica exerce sobre atos praticados por outra pessoa jurídica. Geralmente, esse controle é exercido pela administração direta sobre as entidades da administração indireta. Pode ser chamado também de supervisão ministerial ou tutela administrativa. Formas de controles Quanto ao fundamento Quanto a origem Quanto ao órgão que exerce o controle Quanto ao momento do controle Quanto ao aspecto de controle Amplitude Hierárquico Resulta de hierárquia Finalístico Não resulta da hierarquia Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 101 b) Quanto à origem: o controle poderá ser interno, ou seja, o controle poderá ser feito por órgão que seja da mesma estrutura do órgão que praticou o ato; externo, o qual, será exercido por órgão de outra estrutura organizacional; ou controle popular, o qual é exercido pelos administrados ou pela sociedade civil. c) Quanto ao órgão que exerce o controle: em relação ao órgão controlador poderá ser administrativo, legislativo ou judicial. O controle administrativo é aquele exercido pela própria administração pública que praticou o ato, está relacionado com o princípio da autotutela. Já o controle legislativo ou parlamentar é o realizado pelo Poder Legislativo quando está exercendo sua função fiscalizadora. E por último, o controle judicial, o qual é exercido pelo Poder Judiciário em sua função típica de julgar. d) Quanto ao momento do controle: poderá ser prévio, concomitante ou posterior. O controle prévio ou preventivo tem a finalidade de impedir a prática de atos ilegais ou que não estejam de acordo com o interesse público. Já o controle concomitante é controle que ocorre quando, por exemplo, há uma fiscalização in loco em um prédio em construção com recurso do âmbito federal. E por último, temos o controle posterior, o qual é exercido após a pratica do ato. e) Quanto ao aspecto de controle: poderá ser de legitimidade ou legalidade e de mérito. O controle de legitimidade/legalidade pode ser exercido pelos três poderes. Já o controle de mérito é realizado pela própria administração ou em alguns momentos pode ser exercido pelo Poder Legislativo. Veja abaixo um quadro esquematizado para facilitara sua memorização: Órgão controlador Administrativo Função administrativa Legislativo Função fiscalizadora Judicial Função julgadora Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 102 FUNDAMENTO ORIGEM ÓRGÃO QUE EXERCE MOMENTO DO CONTROLE ASPECTO DO CONTROLE Hierárquico Interno Poder Executivo Prévio Legalidade Finalístico Externo Poder Legislativo Concomitante Mérito Popular Poder Judiciário Posterior 3) Controle administrativo De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, é possível conceituar controle da Administração Pública como sendo o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de Poder. Súmula 473 do STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. 4) Controle judicial O controle judicial é um princípio fundamental em sistemas legais que estabelece a autoridade dos tribunais para revisar, avaliar e, se necessário, corrigir as ações, decisões e políticas tomadas por outros poderes do governo, como o executivo e o legislativo. Esse conceito é central para a separação dos poderes e o Estado de Direito em muitos sistemas legais ao redor do mundo. O controle judicial desempenha um papel crucial para garantir que o governo e seus agentes operem de acordo com as leis e os regulamentos, evitando abusos de poder e protegendo os direitos e liberdades dos cidadãos. Ele envolve a capacidade dos tribunais de analisar a legalidade, constitucionalidade e justiça das ações governativas, bem como resolver disputas entre partes privadas. Existem várias formas de controle judicial: Revisão Judicial Isso permite que os tribunais revisem as decisões e ações administrativas e legislativas para garantir que estejam em conformidade com a lei e a constituição. Isso pode incluir decisões anulares que princípios violentos. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 103 Jurisdição Constitucional Em muitos países, os tribunais têm o poder de revisar a constitucionalidade das leis e atos do governo. Se uma lei for considerada inconstitucional, ela pode ser anulada. Mandado de Segurança É uma ação judicial que permite a indivíduos ou entidades questionar a legalidade de atos do governo que preencheram seus direitos ou interesses. Ação Declaratória de Inconstitucionalidade Permite que os tribunais declarem a inconstitucionalidade de leis e normas, estabelecendo assim um padrão para futuras decisões. Habeas Corpus É uma ação judicial que visa proteger os direitos dos indivíduos detidos, garantindo que eles não sejam admitidos ilegalmente. Controle de Proporcionalidade Os tribunais podem avaliar se uma ação do governo é proporcional aos objetivos que visa alcançar, especialmente quando se trata de limitar direitos individuais. Revisão de Decisões Administrativas Os tribunais podem revisar decisões tomadas por autoridades governamentais para garantir que elas estejam de acordo com a lei e os procedimentos jurídicos. O controle judicial é um componente essencial da democracia e do Estado de Direito, pois ajuda a equilibrar os poderes do governo, evitando abusos e assegurando que as leis e os direitos dos cidadãos sejam respeitados. 5) Controle legislativo O controle legislativo é um princípio fundamental em sistemas democráticos que estabelece o poder e a responsabilidade do poder legislativo para supervisionar, monitorar e influenciar as ações do poder executivo e outras autoridades governamentais. Esse conceito é crucial para garantir a separação dos poderes e a prestação de contas no governo. O controle legislativo envolve várias atividades e negociação que permite ao poder legislativo exercer supervisão e influência sobre as ações do poder executivo e outras entidades governamentais. Alguns aspectos do controle legislativo incluem: Aprovação de Leis e Orçamentos O poder legislativo tem a autoridade para criar, debater e aprovar leis e orçamentos governamentais. Esse processo garante que as políticas e ações do governo sejam consistentes com a vontade do legislativo, que represente osinteresses dos cidadãos. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 104 Votação de Confiança e Moções de Desconfiança Em sistemas parlamentaristas, o governo precisa manter a confiança do legislativo para permanecer no poder. O legislativo pode votar moções de confiança ou desconfiança, influenciando a estabilidade do governo. Comissões Parlamentares O poder legislativo pode criar comissões parlamentares para fiscalizar questões específicas, realizar e recolher informações sobre as ações do governo. Essas comissões têm o poder de convocar autoridades e testemunhas para depoimentos. Perguntas Parlamentares Os legisladores podem fazer perguntas ao governo para obter informações sobre suas atividades, políticas e decisões. Isso ajuda a garantir transparência e responsabilidade. Debates e Discussões Os legisladores podem debater políticas, ações governamentais e questões de interesse público em sessões parlamentares. Esses debates permitem que os representantes expressem suas opiniões e exijam entusiasmo do governo. Aprovação de Tratados e Nomeações Em muitos sistemas, o poder legislativo deve desenvolver aprovação internacional e nomeações para cargas importantes no governo, garantindo que essas ações estejam em conformidade com os interesses do país. Controle de Atos Administrativos O poder legislativo pode revisar, alterar ou anular atos administrativos tomados pelo governo, assegurando que eles estejam de acordo com as leis e regulamentos. O controle legislativo é essencial para garantir que o governo atue em nome do povo e dentro dos limites pela lei. Ele contribui para a prestação de contas, a transparência e a responsabilidade no governo, bem como para a proteção dos direitos e interesses dos cidadãos. RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO 1) Introdução Neste momento estudaremos o assunto sobre a responsabilidade civil da Administração: Responsabilidade civil do Estado: 1 – Responsabilidade Civil da Administração: conceito e fundamento constitucional; história e teorias da responsabilidade civil da administração pública; excludente; responsabilidade do Estado; direito de regresso; prazo; responsabilidade do Estado por atos omissivos; responsabilidade por ato jurisdicional; Covid-19; responsabilidade por ato legislativo; situações específicas; prescrição. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 105 2) Conceito e Fundamento constitucional A responsabilidade é de natureza civil, manifestando-se por meio do pagamento de indenizações. O Estado, por intermédio de seus agentes, ao causar danos a um indivíduo, fica obrigado a compensá- lo pelos prejuízos sofridos. É importante ressaltar que a responsabilidade pelos atos dos agentes recai sobre o Estado, não sendo diretamente imputada aos próprios agentes. O ressarcimento dos danos é inicialmente suportado pelo Estado, sendo posteriormente buscada a recuperação dos valores junto ao servidor por meio de uma ação regressiva. A responsabilidade civil do Estado é objetiva, ou seja, não há necessidade de demonstrar culpa ou dolo do agente público para obrigar o Estado a indenizar o dano causado ao particular. Essa responsabilidade está fundamentada no disposto constitucional art. 37, §6º, CF: Art. 37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Dessa forma, o Estado será responsável, sem a necessidade de comprovação de intenção deliberada ou negligência, sempre que, no exercício de uma atividade, ocasionar prejuízos a terceiros. É suficiente que a vítima evidencie: a conduta, o dano e o vínculo causal. 3) História e Teorias da Responsabilidade Civil da Administração Pública A história da responsabilidade civil da Administração Pública é marcada por uma evolução significativa ao longo do tempo. Inicialmente, nos sistemas jurídicos de alguns países, predominava a ideia de que o Estado não poderia ser responsabilizado por danos causados aos cidadãos no exercício de suas funções públicas. Esse princípio era conhecido como a "imunidade do príncipe". No entanto, à medida que as atividades estatais foram se expandindo e se diversificando, tornou-se evidente que a imunidade absoluta era injusta, pois deixava os cidadãos desamparados em casos de prejuízos causados pela Administração Pública. Com o tempo, a necessidade de equilibrar os interesses públicos e privados levou ao desenvolvimento da teoria da responsabilidade civil do Estado. A Revolução Francesa, no final do século XVIII, foi um marco importante nesse processo. Com o advento do princípio da igualdade, cresceu a percepção de que o Estado deveria responder por seus atos danosos, da mesma forma que qualquer outro agente privado. A França, então, promulgou a Lei de 1790, que permitia que os cidadãos demandassem o Estado por danos. Ao longo do século XIX e início do século XX, outros países europeus, como Alemanha e Itália, também começaram a adotar princípios semelhantes, consolidando a ideia de que a Administração Pública deveria ser responsabilizada pelos danos que causasse. No século XX, a responsabilidade civil da Administração Pública tornou-se um tema central nas discussões jurídicas e legislativas em todo o mundo. Diversos sistemas jurídicos desenvolveram Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 106 normas específicas para regular a responsabilidade do Estado, estabelecendo critérios como a existência de conduta, dano e nexo causal para a responsabilização. Essa evolução culminou em sistemas de responsabilidade objetiva, nos quais o Estado é responsabilizado independentemente da presença de culpa, bastando a comprovação dos elementos objetivos para a configuração da responsabilidade. 3.1) Teorias da Responsabilidade Civil A base da responsabilidade civil do Estado está fundamentada em diversas teorias que procuram elucidar os princípios e critérios pelos quais o Estado pode ser responsabilizado por danos infligidos a terceiros. A evolução da responsabilidade estatal pode ser subdividida em três períodos distintos: a fase de irresponsabilidade estatal, seguida pela responsabilidade subjetiva, e, atualmente, a predominância da responsabilidade objetiva. Dentre as teorias mais relevantes, merecem destaque: Teoria da irresponsabilidade: Essa teoria foi adotada no período dos Estados Absolutistas onde se tinha a ideia de que igreja e Estado eram considerados um só. De acordo com essa Teoria o Estado não responde civilmente, pois é representante de DEUS, que não erra. No entanto, essa concepção foi gradualmente abandonada em face da crescente demanda por justiça e igualdade. Teorias civilistas: As teorias civilistas compreendem três abordagens distintas: a) Atos de império X atos de gestão: De acordo com esta teoria, o Estado não é responsável por atos de império, mas assume responsabilidade por atos de gestão. Nesse último caso, a responsabilidade é subjetiva, requerendo a comprovação da culpa do agente público. b) Culpa do servidor: Conforme esta teoria, a responsabilidade do Estado é subjetiva e depende da comprovação da culpa do servidor público. O Estado responde pelos danos causados apenas quando a conduta negligente, dolosa ou culposa do agente é estabelecida. c) Culpa do serviço (faut du service ou culpa anônima): Essa teoria dispensa a necessidade de provar a culpa do agente público. O foco recai sobre a demonstração de que (i) o serviço não foi prestado; (ii) foi prestado de maneira defeituosa; ou (iii) foi prestado com atraso. Em casos de falha do serviço, a responsabilidade é imputada ao Estado de forma objetiva.Teorias publicistas: As teorias publicistas, por sua vez, adotam a responsabilidade do Estado de forma objetiva, sendo representadas por duas abordagens distintas: a) Teoria do risco administrativo: embora a responsabilidade seja objetiva, admite-se a exclusão do nexo causal em alguns casos (é a teoria adotada no Brasil, em regra). No entanto, o STJ e a doutrina tradicional entendem que, em caso de omissão, a responsabilidade será subjetiva. O STF, Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 107 contudo, em alguns julgados, já disse que a responsabilidade será sempre objetiva, pois a CF (art. 37, §6º) não distingue ação de omissão. b) Teoria do risco integral: A regra no Brasil é a teoria do risco administrativo, mas em casos excepcionais, é adotada a teoria do risco integral. De acordo com essa teoria o Estado é responsabilizado e obrigado a indenizar, não podendo utilizar nenhuma excludente. Além disso, segundo a doutrina existem três situações principais em que pode ser adotada a teoria do risco integral: 4) Excludentes As excludentes de responsabilidade civil são circunstâncias que, quando presentes, podem isentar a Administração Pública ou seus agentes de responderem por danos causados a terceiros. Embora a responsabilidade do Estado seja, em muitos casos, objetiva, existem situações em que certas condutas ou eventos podem afastar essa responsabilidade. Aplicam-se normalmente todas as Exceções a teoria do risco administrativo Responsabilidade do Estado por danos nucleares Art. 21, XXIII, CF - É competência da União explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições, a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa. Danos decorrentes a ataques terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos contra aeronaves de empresas aéreas brasileiras Lei 10.309/01, art. 1º - Fica a União autorizada a assumir as responsabilidades civis perante terceiros no caso de danos a bens e pessoas no solo, provocados por atentados terroristas ou atos de guerra contra aeronaves de empresas aéreas brasileiras no Brasil ou no exterior. Lei 10.744/03, art. 1º - Fica a União autorizada, na forma e critérios estabelecidos pelo Poder Executivo, a assumir despesas de responsabilidades civis perante terceiros na hipótese da ocorrência de danos a bens e pessoas, passageiros ou não, provocados por atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, ocorridos no Brasil ou no exterior, contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte aéreo público, excluídas as empresas de táxi aéreo. Responsabilidade do Estado por dano ambiental Súmula 652, STJ: A responsabilidade civil da Administração Pública por danos ao meio ambiente, decorrente de sua omissão no dever de fiscalização, é de caráter solidário, mas de execução subsidiária. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 108 excludentes do nexo de causalidade (caso fortuito, força maior e culpa exclusiva da vítima). Na hipótese de culpa concorrente, deve ser diminuído o valor da indenização. Tome Nota! Nos termos do artigo 37, § 6º, da CF, não se caracteriza a responsabilidade civil objetiva do Estado por danos decorrentes de crime praticado por pessoa foragida do sistema prisional, quando não demonstrado o nexo causal direto entre o momento da fuga e a conduta praticada. STF. Plenário. RE 608880, Rel. Min. Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Alexandre de Moraes, julgado em 08/09/2020 (Repercussão Geral – Tema 362) (Info 993). Outro assunto bastante cobrado nas provas é a responsabilidade estatal em situações de confronto entres policiais e criminosos. É relevante destacar também uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que abordou o tema de bala perdida. Informativo 1089: Segundo o STF, se uma pessoa é atingida por uma bala perdida durante um confronto entre policiais e criminosos, o Estado pode ser condenado a indenizar, mesmo que a parte autora não consiga comprovar que a bala partiu dos policiais. Nesse contexto, cabe ao Estado apresentar evidências que excluam o nexo causal entre a ação e o dano, pois a responsabilidade civil objetiva do Estado presume a conexão entre o ato estatal e o prejuízo. Essa posição foi ratificada pelo STF, 2ª Turma, no julgamento do ARE 1.382.159 AgR/RJ, tendo como Relator o Ministro Nunes Marques e como redator do acórdão o Ministro Gilmar Mendes, ocorrido em 28/03/2023. •o dano é causado pela própria pessoa que se lesou;Culpa exclusiva da vítima •é o acontecimento involuntário, imprevisível e incontrolável; Força maior •fato ou evento imprevisível ou de difícil previsão, que não pode ser evitado, que provocam consequências ou efeitos para outras pessoas; Caso fortuito •quanto o ato foi praticado por outra pessoa (e não um agente do público). Culpa de terceiros Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 109 5) Responsabilidade do Estado Em 2019, o STF pacificou, em sede de repercussão geral, a teoria da dupla garantia, segundo a qual a vítima só pode ajuizar a ação contra o Poder Público, e não contra o agente público causador do dano, uma vez que o servidor tem, a seu favor, a garantia de só ser processado via ação de regresso proposta pelo Estado. Para o STF, a necessidade de ação de regresso (Estado X agente) representa uma dupla garantia: Em favor do particular: que ajuíza ação diretamente contra quem pode pagar; Em favor do agente público: que somente responderá futuramente. Quando há ato que possa gerar indenização, o trâmite é o seguinte: 1º passo: ação do cidadão contra o ente público (U/E/DF/M). Nessa ação, não se verifica se o agente que causou o dano agiu com culpa ou dolo. 2º passo: ação de regresso: depois que ressarcir o cidadão, o Estado vai entrar com uma ação contra o agente que praticou o ato e, nesse caso, irá verificar se ele agiu com culpa ou dolo. Se ele não teve nem mesmo culpa, não vai pagar pelo erro. Em resumo: primeiro o Estado paga o cidadão e depois tenta receber do agente público que cometeu o erro. Importante! A responsabilidade do estado é objetiva, mas a do servidor é subjetiva. 6) Direito de regresso No contexto da responsabilidade civil, o direito de regresso geralmente surge quando uma pessoa ou entidade é obrigada a indenizar um terceiro por danos causados, mas existe uma relação jurídica que justifica a transferência desse ônus para outra parte. O Estado propõe ação regressiva contra o agente causador do dano, quando há dolo ou culpa. Nesse tipo de ação, o Estado já foi processado pela vítima e condenado a pagar indenização. Dessa maneira, é cabível ao Estado propor ação regressiva contra o agente público, para que ele ressarça o Estado. A ação de regresso perante a Fazenda Pública é obrigatória, ou seja, o Estado tem a obrigação de mover a ação regressiva, conforme o princípio da indisponibilidade do interesse público, essa obrigatoriedade está fundamentada no art. 122, §2º da Lei 8.112/92 – Estatuto dos Servidores Públicos Federais, o qual transcrevemos abaixo: Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 110 Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros. § 1o A indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será liquidada na forma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a execução do débito pela via judicial. § 2o Tratando-se de dano72 3) Aspectos Iniciais da Norma .................................................................................................................. 73 3.1) Conceito e Natureza Jurídica ........................................................................................................... 73 3.1.1) Alcance da Nova Lei de Licitações ............................................................................................... 74 3.2) Objeto e Finalidade ............................................................................................................................ 75 3.3) Definições Importantes da Nova Lei de Licitações ..................................................................... 76 3.3.1) Objetos de uma Licitação .............................................................................................................. 76 3.3.2) Anteprojeto, Projeto Básico e Projeto Executivo .................................................................... 81 3.3.3) Agentes Públicos Atuantes na Licitação .................................................................................... 82 3.3.4) Outras Definições Relevantes ....................................................................................................... 84 Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 6 4) Princípios Básicos e Correlatos ........................................................................................................... 85 5) Modalidades ............................................................................................................................................ 89 5.1) Pregão.................................................................................................................................................... 89 5.2) Concorrência ........................................................................................................................................ 90 5.3) Concurso ............................................................................................................................................... 90 5.4) Leilão ...................................................................................................................................................... 91 5.5) Diálogo Competitivo .......................................................................................................................... 92 6) Dispensa e Inexigibilidade ................................................................................................................... 93 6.1) Dispensa ................................................................................................................................................ 94 6.1.1) Licitação Dispensada....................................................................................................................... 94 6.1.2) Licitação Dispensável ...................................................................................................................... 95 6.2) Inexigibilidade ..................................................................................................................................... 96 7) Processo Licitatório ............................................................................................................................... 96 7.1) Anulação, Revogação e Recursos Administrativos ..................................................................... 98 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ......................................................................................... 99 1) Introdução................................................................................................................................................ 99 2) Classificação das formas de controles ............................................................................................... 99 3) Controle administrativo ...................................................................................................................... 102 4) Controle judicial ................................................................................................................................... 102 5) Controle legislativo .............................................................................................................................. 103 RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO ............................................................................ 104 1) Introdução.............................................................................................................................................. 104 2) Conceito e Fundamento constitucional .......................................................................................... 105 3) História e Teorias da Responsabilidade Civil da Administração Pública ................................ 105 3.1) Teorias da Responsabilidade Civil ................................................................................................ 106 4) Excludentes ............................................................................................................................................ 107 5) Responsabilidade do Estado .............................................................................................................. 109 6) Direito de regresso .............................................................................................................................. 109 7) Prazo Prescricional ............................................................................................................................... 110 8) Responsabilização do Estado por atos omissivos ....................................................................... 111 8.1) Doutrina tradicional e do Superior Tribunal de Justiça .......................................................... 111 8.2) Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ............................................................................ 111 9) Responsabilidade por ato jurisdicional ........................................................................................... 112 10) Responsabilidade por ato legislativo ............................................................................................ 112 11) Situações específicas ......................................................................................................................... 113 Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 7 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Pessoal! Antes de iniciarmos o estudo da Legislação da matéria de Direito Administrativo, apresentaremos os assuntos que são cobrados no edital. Siga firme com os estudos que a aprovação virá!! CONTEÚDO 1 Noções de organização administrativa. 1.1 Centralização, descentralização, concentração e desconcentração. 1.2 Administração direta e indireta. 1.3 Autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. 2 Ato administrativo. 2.1 Conceito, requisitos, atributos, classificação e espécies. 3 Agentes públicos. 3.1 Legislação pertinente. 3.1.1 Disposições constitucionais aplicáveis. 3.2 Disposições doutrinárias. 3.2.1 Conceito. 3.2.2 Espécies. 3.2.3 Cargo, emprego e função pública. 4 Poderes administrativos. 4.1 Hierárquico, disciplinar, regulamentar e de polícia. 4.2 Uso e abuso do poder. 5 Licitação. 5.1 Princípios. 5.2 Contratação direta: dispensa e inexigibilidade. 5.3 Modalidades. 5.4 Tipos. 5.5 Procedimento. 6 Controle da administração pública. 6.1 Controle exercido pela administração pública. 6.2 Controle judicial. 6.3 Controle legislativo. 7 Responsabilidade civil do Estado. 7.1 Responsabilidade civil do Estado no direito brasileiro. 7.1.1 Responsabilidade por ato comissivo do Estado. 7.1.2 Responsabilidade por omissão do Estado. 7.2 Requisitos para a demonstração da responsabilidade docausado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva. § 3o A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida. Além disso, existe o instituto da denunciação da lide, o qual, se dá pelo ato de chamar o agente público a integrar o processo original movido pela vítima contra a administração pública, entretanto, o STJ entende que, processado apenas o Poder Público, não é obrigatória a denunciação da lide em face do servidor. 7) Prazo Prescricional No tocante à prescrição, é crucial observar que duas ações podem ser instauradas: (a) uma contra o Estado, movida pelo terceiro prejudicado; (b) uma ação regressiva contra o agente, nos casos de dolo ou culpa, promovida pelo Estado quando condenado a reparar os danos causados. Quanto ao prazo prescricional da ação intentada pelo terceiro prejudicado contra o Estado, há certa divergência na jurisprudência, mas a inclinação atual é considerar um prazo de cinco anos, conforme estabelecido no Decreto 20.910/32 e no art. 1º-C da Lei 9.494/97: Lei 9.494/97, art. 1º-C. Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. Dec. 20.910/32, art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Contudo, é importante destacar que as ações de reparação de danos resultantes de atos de improbidade administrativa não estão sujeitas a prescrição. Tema 897: São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 111 As ações de compensação por danos morais e materiais resultantes de perseguição, tortura e detenção por motivações políticas durante o regime militar não estão sujeitas a prescrição. Nesses casos, o prazo prescricional de 5 anos estipulado no art. 1º do Decreto 20.910/1932 não se aplica. A natureza imprescritível dessas demandas decorre do contexto em que ocorreram, marcado por uma desconsideração da ordem jurídica, a presença de legislação excepcional e uma série de abusos e violações dos direitos fundamentais, com destaque para o direito à dignidade da pessoa humana. Súmula 647 do STJ: São imprescritíveis as ações indenizatórias por danos morais e materiais decorrentes de atos de perseguição política com violação de direitos fundamentais ocorridos durante o regime militar. 8) Responsabilização do Estado por atos omissivos 8.1) Doutrina tradicional e do Superior Tribunal de Justiça Na doutrina, ainda hoje, a posição majoritária é a de que a responsabilidade civil do Estado em caso de atos omissivos é subjetiva, baseada na teoria da culpa administrativa (culpa anônima). Assim, em caso de danos causados por omissão, o particular, para ser indenizado, deveria provar: a) a omissão estatal; b) o dano; c) o nexo causal; d) a culpa administrativa (o serviço público não funcionou, funcionou de forma tardia ou ineficiente). Esta é a posição que você encontra na maioria dos Manuais de Direito Administrativo. Vide: STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1345620/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 24/11/2015. 8.2) Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Na jurisprudência do STF, contudo, tem ganhado força nos últimos anos o entendimento de que a responsabilidade civil por atos omissivos também é objetiva, com base na teoria do risco administrativo. (...) A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que as pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, com fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, tanto por atos comissivos quanto por atos omissivos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão do Poder Público. (...) STF. 2ª Turma. ARE 897890 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 22/09/2015. No mesmo sentido: STF. 2ª Turma. RE 677283 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 17/04/2012. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 112 Informativo 819: Deve-se fazer, no entanto, uma advertência: para o STF, o Estado responde de forma objetiva pelas suas omissões. No entanto, o nexo de causalidade entre essas omissões e os danos sofridos pelos particulares só restará caracterizado quando o Poder Público tinha o dever legal específico de agir para impedir o evento danoso e mesmo assim não cumpriu essa obrigação legal. Em caso de inobservância de seu dever específico de proteção previsto no art. 5º, inciso XLIX, da CF/88, o Estado é responsável pela morte de detento. STF. Plenário. RE 841526/RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 30/3/2016 (repercussão geral). 9) Responsabilidade por ato jurisdicional Em regra, o Estado não responde por ato jurisdicional. A CF/88 prevê a responsabilidade civil do Estado apenas quando houver erro judiciário ou excesso de prisão. Nesses casos, haverá responsabilidade objetiva, ou seja, a obrigação de indenizar independe de culpa ou dolo do magistrado. Tome Nota! O Estado poderá ajuizar ação de regresso contra o magistrado, que será responsabilizado quando tiver agido com dolo ou fraude, ou tiver se recusado a providência que devesse ordenar, sem justa causa (art. 143, CPC). 10) Responsabilidade por ato legislativo Em regra, o Estado não é sujeito a responsabilidade civil pela atividade legislativa, uma vez que esta se enquadra no legítimo exercício do poder de império. Desse modo, se a atividade legislativa ocorrer de acordo com os parâmetros normais, mesmo que imponha obrigações ou restrinja direitos, não há obrigação de indenizar. Contudo, há três situações em que o Estado pode ser responsabilizado civilmente pelo exercício da atividade legislativa. São elas: Edição de lei inconstitucional: Refere-se à criação de uma lei que viola as normas e princípios estabelecidos na Constituição. Quando o Poder Legislativo promulga uma lei que é considerada inconstitucional, ou seja, contrária às disposições da Constituição Federal, o Estado pode ser responsabilizado civilmente pelos danos decorrentes dessa ação. Isso destaca a importância do respeito à constitucionalidade na elaboração das leis. Edição de leis de efeitos concretos: Indica a promulgação de leis que têm impacto específico sobre determinadas pessoas ou situações, em vez de terem uma aplicação geral e abstrata. Se uma legislação é direcionada a um grupo restrito de indivíduos ou circunstâncias de maneira discriminatória ou arbitrária, isso pode resultar em responsabilização civil do Estado pelos prejuízos causados. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 113 Omissão legislativa: Diz respeito à falta de atuação do Legislativo diante de uma lacuna legal que deveria ser preenchida para garantir direitos ou resolver questões relevantes. Se o Estado, por meio do Poder Legislativo, deixa de criar normas necessárias para regular situações específicas, e isso acarreta danos ou violações de direitos, a omissão legislativa pode levar à responsabilização civil. 11) Situações específicas União não tem responsabilidade por prejuízos causados no caso de redução de impostos de importação (Informativo 963 do STF); Concurso fraudado: responsabilidade direta da organizadora e subsidiária do Estado: Estado responde subsidiariamente caso a prova do concurso público seja suspensa ou cancelada por indícios de fraude; a responsabilidade direta é dainstituição organizadora; Responsabilidade objetiva do Estado sobre os cartórios: Em casos de cartórios, o Estado tem responsabilidade objetiva e deve ajuizar ação de regresso contra o responsável, sob pena de improbidade administrativa; Tome Nota! O STF entendeu (fev/2019) que o Estado tem responsabilidade civil objetiva para reparar danos causados a terceiros por cartorários tabeliães e oficiais de registro no exercício de suas funções cartoriais. Além disso, deve ajuizar ação de regresso contra o responsável pelo dano, nos casos de dolo ou culpa, sob pena de improbidade administrativa. Se o agente pratica crime com arma da corporação, o Estado responde objetivamente, mesmo que ele esteja fora de suas funções. Mas, fique atento: se for policial federal a responsabilidade é da União, se for guarda municipal, responsabilidade do município; Causas de responsabilidade objetiva do Estado: Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 114 Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento. STF. Plenário. RE 580252/MS, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 16/2/2017 (repercussão geral) (Info 854). Parabéns por ter concluído o estudo da Legislação dessa matéria! Bora para cima! Causas de responsabilidade objetiva do Estado: Morte e suicídio de preso Atos praticados por cartorários Matérias ambientais Erro judiciário Questões nucleares Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92Estado. 7.3 Causas excludentes e atenuantes da responsabilidade do Estado. Destaca-se que abordaremos os aspectos previstos na legislação presentes nessa disciplina e no conteúdo programático exigido pelo seu edital. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 8 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 1) Introdução A Organização administrativa é a parte do Direito Administrativo a qual estuda a estrutura interna da Administração Pública, os órgãos e pessoas jurídicas que a compõem. 1 – Organização Administrativa: aspectos iniciais; entidades políticas e administrativas; técnicas administrativas; órgãos públicos; entidades da administração indireta. 2) Aspectos Iniciais A organização administrativa refere-se à estrutura e distribuição das entidades e órgãos que compõem a administração pública em um determinado contexto governamental. Essa estrutura tem como objetivo facilitar o funcionamento eficiente do Estado, permitindo a implementação e execução das políticas públicas. Este modelo, que consiste na organização administrativa dividida entre Administração Direta e Indireta, será examinado a seguir. É crucial destacar que, atualmente, a atividade administrativa pode ser desempenhada não apenas por entidades inseridas na estrutura da Administração Pública, mas também por pessoas jurídicas sujeitas a regime privado. Estas fornecem serviços públicos, como concessionárias ou permissionárias de serviços públicos, ou colaboram com o Estado na consecução de seus objetivos, como os entes de cooperação, por meio de diversos vínculos jurídicos. Este aspecto também será explorado em momento oportuno. 3) Entidades políticas e administrativas As entidades políticas e administrativas referem-se a diferentes organizações e estruturas presentes em uma sociedade ou em um sistema político-administrativo. Essas entidades desempenham papéis específicos na condução dos assuntos públicos e na implementação de políticas. 3.1) Entidades políticas As entidades políticas são os entes federativos, compondo a Administração Direta, assim, detém uma parcela de poder político, sendo regidas pelo Direito Constitucional. As entidades que compõem a Administração Direta são: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 9 3.2) Entidades administrativas As entidades administrativas são organizações jurídicas, seja de direito público ou privado, estabelecidas pelas entidades políticas com o propósito de exercer uma porção de sua capacidade de autoadministração. Em outras palavras, essas entidades são criadas pelas entidades políticas com a finalidade específica de prestar serviços conforme os deveres conferidos a elas pela Constituição Federal. As entidades administrativas são entidades que compõem a administração indireta, vinculadas às entidades políticas, as quais são regidas pelo Direito Administrativo. 4) Formas de Prestação da Atividade Administrativa Este tópico é um dos assuntos mais relevantes do Direito Administrativo, pois ele serve de base para o entendimento da maior parte da disciplina. A prestação da atividade administrativa refere-se às maneiras como o Estado realiza suas funções e fornece serviços à sociedade. Existem diversas formas de prestação da atividade administrativa, cada uma com características específicas, são elas: Capacidade de autonomia política Autoadministração Auto-organização Autogoverno Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 10 4.1) Centralização A centralização ocorre quando as atribuições, competências e poderes são concentrados em um único órgão ou entidade dentro da administração pública. Nesse modelo, as decisões e ações são tomadas de forma hierárquica, com uma autoridade central tomando as principais decisões. Isso pode resultar em uma administração mais eficaz e uniforme, mas também pode tornar o processo decisório mais lento e menos flexível. Ocorre quando a entidade política (Administração Direta) realiza a execução das tarefas administrativas pelo próprio Estado, por meio de órgãos internos integrantes da administração direta. Ex.: Órgãos de segurança, como: polícia civil, polícia militar, guarda municipal, bombeiro; e órgãos de arrecadação, como: secretaria da receita federal, secretaria das receitas estaduais e municipais. 4.2) Descentralização Na descentralização são criadas entidades, as quais, possuem Personalidade Jurídica Própria, podendo ser pública ou privada. Não possuem relação de hierarquia com os entes políticos que os criaram (Administração Direta), possuindo apenas uma relação de vinculação, denominando-se ''supervisão ministerial'' ou ''controle finalístico'', formando, assim, a chamada Administração Indireta (Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e por fim, as Sociedades de Economia Mista). DescEntralização = criam Entidades F o rm a s d e P re st a çã o d a A ti v id a d e A d m in is tr a ti v a Centralização Descentralização Concentração Desconcentração Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 11 Essa descentralização se dá por: outorga delegação transfere a titularidade e a execução do serviço; Também é conhecida como descentralização por serviços / descentralização por serviço / outorga / técnica / funcional. O Estado cria uma nova entidade (uma pessoa jurídica) e a ela transfere determinado serviço público. É o que ocorre na criação das entidades da administração indireta. Estado cria a entidade administrativa; Transfere a titularidade e execução; Mediante lei. transfere apenas a execução de determinado serviço. Também é chamada descentralização por colaboração. O Estado transfere por contrato (concessão ou permissão) ou por ato unilateral (autorização) unicamente a execução do serviço, para que a pessoa delegada o preste à população, em seu próprio nome e por sua conta e risco, sob fiscalização do Estado. Estado não cria entidade; Transfere somente a execução da atividade (titularidade não); Mediante contrato administrativo por prazo determinado. 4.3) Concentração A concentração ocorre quando as atribuições e competências são centralizadas em um único órgão ou autoridade dentro da administração pública. Nesse modelo, as decisões e ações são tomadas por uma autoridade central, que detém o poder de decisão sobre uma variedade de assuntos. A concentração é característica de estruturas organizacionais mais hierárquicas. 4.4) Desconcentração Criam Órgãos Públicos. É uma técnica de distribuição interna de competências. Esses Órgãos não possuem Personalidade Jurídica Própria e possuem relação de subordinação e hierarquização. Denominando-se, assim, as chamadas Secretárias. O = Ó A desconcentração refere-se à distribuição interna de competências e responsabilidades dentro de um mesmo órgão ou entidade da administração pública. Nesse caso, não há transferência de poder para outra pessoa jurídica, mas sim uma delegação interna de funções. Isso permite uma gestão mais eficiente e especializada de determinadas atividades, sem a necessidade de criar novas entidades. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 12 5) Órgãos Públicos Órgãos públicos são centros de competências – sem personalidade jurídica – instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. Órgãos públicos estão organizados em uma estrutura hierárquica e podem estar sujeitos a relações de subordinação. A hierarquia facilita a coordenação e o controle das atividades administrativas. Cada órgão público possui competências e atribuiçõesespecíficas, definidas por lei. Suas funções estão relacionadas às atividades do respectivo poder ou entidade a que pertencem. Ex.: Ministérios, suas secretarias, coordenadorias e departamentos. 5.2) Teoria do órgão ou imputação volitiva O jurista alemão Otto Gierke, estabeleceu uma analogia entre o Estado e o corpo humano, concebendo o Estado como uma entidade com personalidade e os órgãos como componentes intrínsecos do Estado. De acordo com Gierke, os órgãos representam centros de competência com a finalidade de exercer funções públicas, estando diretamente vinculados à pessoa jurídica à qual pertencem. Consequentemente, toda conduta dos agentes é imputada ao órgão, que, por sua vez, está associado à entidade (responsável civilmente). Órgãos públicos Centros de competências Sem personalidade jurídica Instituídos para o desempenho de funções estatais Atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 13 Essa perspectiva, proposta pelo jurista, substitui as abordagens tradicionais do mandato e da representação. Em nossa legislação, adotamos a teoria da imputação volitiva, a qual postula que o agente público atua em nome do Estado. 5.3) Criação e extinção dos órgãos A criação e extinção de órgãos na administração pública são processos regulados por normas legais e administrativas. Esses procedimentos são essenciais para adequar a estrutura administrativa às demandas e mudanças nas políticas públicas, garantindo eficiência na prestação de serviços. A criação dos órgãos ocorrem através da desconcentração. Dessa forma, a criação e extinção de órgãos demandam a edição de uma lei; contudo, para regulamentar a estrutura e operação, é possível utilizar um instrumento normativo de hierarquia inferior à lei: o decreto. 5.4) Classificação dos órgãos públicos Há diversos critérios que tratam da classificação dos órgãos públicos. No entanto, a mais utilizada nas provas de concursos públicos é a classificação dada por Hely Lopes Meirelles, um dos principais doutrinadores do Direito Administrativo no Brasil. O referido autor classifica órgãos públicos quanto à: composição, estrutura, posição estatal e atuação. 5.4.1) Quanto à composição Segundo essa classificação, os órgãos públicos podem ser definidos como: I) singulares (unipessoais): são aqueles que atuam, ou são integrados, através de um único agente. Ex.: cargo de Presidente da República. II) colegiados: também conhecidos como órgãos pluripessoais, são aqueles formados por vários agentes e as decisões são tomadas por meio de uma deliberação coletiva. Ex.: Conselho Nacional de Justiça, Poder Judiciário, dentre outros. 5.4.2) Quanto à estrutura Quanto à sua estrutura os órgãos públicos podem ser classificados como simples (ou unitários) e compostos: I) simples: possuem um único centro de competência, não possui outro órgão em sua estrutura que o auxilie na aplicação de suas funções. Esses órgãos contam com estruturas simplificadas, sem subdivisões, como acontece em órgãos maiores. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 14 II) compostos: são formados pela união de diversos órgãos menores. Sob a supervisão de um órgão chefe, as suas incumbências são distribuídas por outros centros de competência. São bons exemplos: Ministérios de Estado, Secretarias Estaduais e Municipais. 5.4.3) Quanto à posição estatal (ou hierárquica) Hely Lopes Meirelles, ao classificar os órgãos da administração pública quanto à posição estatal ou hierárquica, destaca a distinção entre órgãos superiores ou centrais e órgãos subalternos ou locais. Essa classificação leva em consideração a posição de cada órgão na estrutura hierárquica da administração. Vamos nos aprofundar nessa classificação: I) independentes: são os órgãos que decorrem diretamente da Constituição, sem que tenham subordinação hierárquica a qualquer outro. Cúpula dos poderes. Ex.: parlamentos, tribunais, MPs. II) autônomos: estão logo abaixo dos independentes. São órgãos igualmente localizados no ápice da Administração, contudo subordinados diretamente aos independentes, com plena autonomia financeira, técnica e administrativa. Ex.: Ministérios, secretarias e AGU. III) superiores: denominados diretivos, são os órgãos encarregados do controle, da direção, e de soluções técnicas em geral e, diferentemente dos autônomos e dos independentes, não gozam de autonomia financeira e administrativa. Ex.: gabinetes, secretarias-gerais, procuradorias administrativas, divisões, inspetorias. IV) subalternos: são os órgãos comuns dotados de atribuições meramente executórias. Ex.: portarias, seções de expediente e protocolos. 5.4.4) Quanto à esfera de atuação Segundo essa classificação, os órgãos podem ser: centrais e locais. I) centrais: executam atribuições no território nacional, estadual ou municipal. Os Ministérios de Estado podem atuar em todo o Brasil, as Secretarias Estaduais atuam em todo o território do estado em que está inserida e as Municipais no território do município. II) locais: atuam apenas em parte do território como é o caso das Delegacias de Polícia. 6) Entidades da Administração Pública Indireta Este tema é de extrema importância para as provas de concursos públicos, uma vez que a base da Administração Indireta. Por isso, anote esse mnemônico: F – A – S – E (Isso vai te salvar na hora da prova). Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 15 O fundamento jurídico relacionado ao tema encontra-se estabelecido no artigo 5º do Decreto-lei nº 200/67 e, para facilitar os estudos, transcrevemos o artigo: Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. 6.1) Autarquias As autarquias são entidades da administração pública indireta que possuem personalidade jurídica própria e autonomia administrativa, financeira e patrimonial. Elas são criadas por lei específica para desempenhar atividades de interesse público que demandam uma gestão mais flexível e especializada. A principal característica das autarquias é a descentralização de funções do Estado, permitindo uma atuação mais eficiente em determinadas áreas. Possuem as seguintes características: F •Fundações Públicas A •Autarquia S •Sociedade de Economia Mista E •Empresas Públicas Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 16 6.1.1) Autarquias corporativasou profissionais As autarquias corporativas ou profissionais são os órgãos de fiscalização das profissões regulamentadas, conhecidos como Conselhos de Fiscalização. Esses conselhos são classificados como autarquias corporativas, conferindo-lhes o status de pessoas jurídicas de direito público. A contratação de agentes para esses conselhos requer a realização de concurso público, embora estes profissionais possam adotar o regime celetista. Importante! Características da Autarquia Criadas e extintas por lei específica: como a criação se dá por lei, não é necessário registrar nos órgãos de registros públicos. Dotadas de autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial. Não exercem atividade econômica. Tem capacidade de autoadministração. Possuem imunidade tributária. Têm bens públicos. Regime normal de contratação é estatutário. Possuem prerrogativas da fazenda pública. Devem realizar licitações. Responsabilidade objetiva e direta. Devem observar as regras de contabilidade pública. Seus dirigentes ocupam cargos em comissão de livre provimento e exoneração. Controle finalístico (ou “tutela” ou "supervisão ministerial") exercido pelo ente que a criou: essa supervisão é exercida pelo ente que criou a pessoa jurídica e visa à verificação da realização dos objetivos que justificaram a criação da autarquia. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 17 A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) é uma entidade peculiar, sendo considerada sui generis, pois não está sujeita à exigência de concurso público para a contratação de seus membros. 6.1.2) Agências reguladoras e executivas Agências reguladoras e agências executivas são tipos de entidades governamentais com funções específicas e características distintas. I) agências reguladoras As agências reguladoras desempenham um papel fundamental na regulação setorial e fiscalização. Elas são incumbidas da responsabilidade de regular setores específicos da economia, ao mesmo tempo em que monitoram e fiscalizam as atividades das empresas e entidades que atuam nessas áreas, com o objetivo de garantir o cumprimento de normas e padrões estabelecidos. Além disso, essas agências detêm autonomia técnica, permitindo-lhes tomar decisões fundamentadas em critérios técnicos, em detrimento de considerações políticas. Isso assegura imparcialidade em suas ações. Essas entidades são essenciais para promover a eficiência, transparência e conformidade nas áreas específicas que regulamentam . Ex.: ANVISA, ANP, ANCINE, ANAC, ANS e CADE. II) agências executivas A agência executiva é uma autarquia ou fundação pública que recebe uma qualificação jurídica para alcançar maior autonomia, sendo um título atribuído pelo governo federal. Esta qualificação é aplicável a autarquias, fundações públicas e órgãos que celebram contrato de gestão para ampliação de sua autonomia, mediante a fixação de metas de desempenho. A qualificação é estabelecida por meio de Decreto do Presidente da República ou portaria do Ministro de Estado. Requisitos para a qualificação como agência executiva incluem: Celebração de um contrato de gestão com o Ministério supervisor. Existência de um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional. A seguir, apresentamos um comparativo entre agência reguladora e agência executiva: AGÊNCIAS EXECUTIVAS AGÊNCIAS REGULADORAS Natureza É uma qualificação jurídica de algumas autarquias e fundações. Autarquias com regime especial Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 18 Atuação Visa operacionalidade mediante exercício descentralizado de tarefas públicas Controle e fiscalização de setores privados Surgimento Contexto da reforma administrativa Contexto da reforma administrativa Exemplos Inmetro Anatel, Aneel, Anac Base ideológica Modelo da Administração gerencial Modelo de Administração gerencial Âmbito federativo Somente no âmbito federal Existentes em todas as esferas federativas 6.2) Fundações Na Administração Indireta, as fundações são entidades que fazem parte do conjunto de instituições criadas para atuar em nome do Estado, mas com certa autonomia em relação à Administração Direta. A característica central das fundações reside na personificação do patrimônio, com a finalidade é não lucrativa. Compete à lei complementar estabelecer as áreas de atuação específicas dessas entidades. As Fundações públicas podem ter natureza jurídica de direito privado ou de direito público. Quando são de direito público, podem, também, ser chamadas de fundação autárquica, são efetivamente criadas por lei. Dessa forma, elas ganham a personalidade jurídica no momento da vigência da lei instituidora. No que diz respeito aos bens, as fundações públicas de direito público se distinguem por possuírem bens públicos. Consequentemente, desfrutam dos benefícios da impenhorabilidade, imprescritibilidade e inalienabilidade. Por outro lado, as fundações Públicas de direito privado recebem autorização legislativa para criação, mas dependem do registro do ato constitutivo no registro civil de pessoas jurídicas para que adquiram a personalidade jurídica. As Fundações públicas de direito privado não fazem jus à isenção das custas processuais, somente as entidades com personalidade de direito público. As fundações públicas de direito privado geralmente detêm bens de natureza privada. Entretanto, caso esses bens estejam sendo diretamente utilizados na prestação de serviços, podem adquirir certas prerrogativas associadas aos bens públicos, como, por exemplo, a impenhorabilidade. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 19 6.3) Empresa pública e Sociedade de economia mista (Lei n. 13.303/2016) A Lei n.º 13.303/2016, conhecida como Lei das Estatais, estabelece normas específicas para a governança, a transparência e a gestão das empresas públicas, sociedades de economia mista e de suas subsidiárias no Brasil. A Empresa Pública é uma pessoa jurídica de Direito Privado, seu capital é exclusivamente público, além disso, poderá ser constituída em qualquer forma das modalidades empresariais. Já a Sociedade Economia Mista é uma estatal com capital misto, contudo, a maior parte do capital deverá pertencer a um ente da Administração Pública. Além disso, por determinação legislativa a SEM deverá ser constituída na forma de Sociedade Anônima (SA). 6.2.1) Aspectos comuns das estatais Ambos os tipos de empresas desempenham atividades de natureza econômica, e, por isso, estão sujeitos ao regime aplicável às empresas privadas, abrangendo obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias. Dessa forma, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, nesses casos, não têm o privilégio de usufruir de benefícios fiscais não estendidos ao setor privado. No entanto, ao prestarem serviços públicos, essas empresas predominam sob regras de direito público. No que diz respeito à imunidade tributária, empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que prestam serviços públicos constituem uma exceção à regra, podendo, nesses casos, usufruir de benefícios fiscais. Características da Fundação natureza direito público lei cria direito privado lei autoriza atividade de caráter social - não exclusiva do estado regime pessoal direito público servidores estatutários direito privado CLT Imunidade tributário - em ambas as modalidades Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 20 Quanto ao regime de pessoal, há um contrato de emprego público na relação de trabalho. No entanto, a contratação permanente demanda concurso público, sem direito à estabilidade no cargo. As sociedades estão obrigadas a realizar licitações, mas têm a capacidade de estabelecer, por meio de lei própria,as condições para o cumprimento dessa obrigação. Em resposta a essa possibilidade, a Lei n.º 13.303/2016 regulamentou o procedimento licitatório para essas empresas. 6.3.1) Sociedade de Economia Mista (SEM) As Sociedades de Economia Mista são entidades jurídicas de direito privado, sendo, portanto, criadas mediante autorização legal. Geralmente, essas sociedades têm a capacidade de se envolver na exploração de atividades de natureza econômica em geral e, em determinadas circunstâncias, na prestação de serviços públicos. Ao contrário das empresas públicas, que podem adotar diversas formas jurídicas, as sociedades de economia mista são constituídas como sociedades anônimas. Nesse formato, a maioria das ações com direito a voto deve pertencer à União, Estados, Distrito Federal, Municípios ou a entidades da administração indireta. Exemplificando, o Banco do Brasil e a Petrobras são casos representativos de Sociedades de Economia Mista, ilustrando a presença dessas entidades no cenário econômico nacional. 6.3.2) Empresa Pública As Empresas Públicas são entidades de direito privado, criadas mediante autorização legal e podendo adotar qualquer forma jurídica adequada à sua finalidade. Elas têm a prerrogativa de exercer atividades de natureza econômica em geral, e em determinadas circunstâncias, realizar a prestação de serviços públicos. O patrimônio das empresas públicas é integralmente pertencente à União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Contudo, é admissível a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno. A composição do patrimônio de uma empresa pública, por exemplo, pode envolver a União, um Estado e uma autarquia. Exemplificando, temos Empresas Públicas notáveis, como os Correios, a Caixa Econômica Federal e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), destacando a presença dessas entidades no cenário institucional brasileiro. 6.3.3) Esquema comparativo - Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública Sociedade de Economia Mista Empresa Pública Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 21 Pessoas jurídicas de direito privado; Pessoas jurídicas de direito privado Criadas mediante autorização legal; Criadas mediante autorização legal Capital público e privado (o poder público detém a maioria do capital votante) Capital exclusivamente público Prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica Prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica Sob a forma de sociedade anônima Qualquer forma de organização empresarial Foro comum Foro Federal (apenas empresa pública federal) 7) Quadro esquematizado das entidades da administração indireta Autarquia Fundação SEM Empresa Pública Natureza Jurídica Direito Público Definição por lei: direito público (autárquicas) ou privado. Direito privado Direito privado Criação Criada por lei específica Fundação pública - Criado por lei Fundação privada – autorizada por lei Autorizada por lei Autorizada por lei Finalidade Serviço Público; poder de polícia; fomento Serviços de interesse da Administração e coletivo Atua no domínio econômico ou presta serviços públicos Atua do domínio econômico ou presta serviços públicos Regime de bens Direito Público: impenhoráveis, inalienáveis e imprescritíveis. Direito público: impenhoráveis, inalienáveis e imprescritíveis. Direito privado. bens são penhoráveis Direito privado. Bens são penhoráveis Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 22 Contratos Licitação Licitação Não precisa de licitação para atividades-fim Não precisa de licitação para atividades-fim Administração Autonomia administrativa e financeira Autonomia administrativa e financeira Autonomia administrativa e financeira Autonomia administrativa e financeira Privilégios Imunidade tributária e privilégios da Fazenda Privilégios próprios da Fazenda pública Sem privilégios Sem privilégios Regime de pessoal Estatutários Estatutários Celetistas (emprego público) Celetistas (emprego público) Constituição do capital Descentralização do capital público Descentralização do capital público Capital misto: a maioria tem que ser público Capital 100% público Forma jurídica Autarquias comuns, agências reguladoras, agências executivas (contratos de gestão) Fundação de Direito Público (autárquica) ou direito privado Sempre será sociedade anônima Qualquer forma Exemplos INMETRO / IBAMA FUNAI / IBGE / FUNASA Banco do Brasil Caixa Econômica Federal 8) Empresas subsidiárias e controladas No contexto público, os termos "subsidiária" e "controlada" não é aplicado da mesma forma como em entidades privadas, uma vez que, no setor público, as empresas são geralmente vinculadas ao Estado. No entanto, existem estruturas semelhantes que refletem o controle e a relação entre diferentes entidades. 8.1) Empresas controladas São entidades de direito privado que têm sua totalidade ou parte do capital social adquirido por empresa estatal. A dispensa de autorização legal implica que a sua criação ocorre independentemente de aprovação legislativa, resultando na não integração das controladas à Administração Pública. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 23 8.2) Empresas subsidiárias São pessoas jurídicas de direito privado criadas para integrar um grupo empresarial encabeçado por uma empresa-matriz estatal. Ex.: Petrobras (Transpetro, Gaspetro). Podem ser subsidiárias integrais (entidade matriz detém a totalidade do capital) ou subsidiária controlada (quando a matriz detém apenas o controle societário). Criadas por autorização legal, integram a Administração indireta como empresas públicas ou sociedades de economia mista, conforme seus institutos. Dispensa-se autorização legislativa expressa para criação de subsidiária quando já houver previsão na lei de criação da Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista (ainda que seja genérica – ADI 1.649). Além disso, dispensa autorização legislativa expressa para vender controle acionário (info 1018). Em palavras mais simples: como não se exige lei específica para criar, também não será exigida lei específica para “vender”. ATOS ADMINISTRATIVOS 1) Introdução Iremos iniciar o estudo dos atos administrativos: 1 – Atos administrativos: noções iniciais; diferenciação; classificação; elementos dos atos administrativos; atributos dos atos administrativos; agente putativo e agente necessário; convalidação; extinção dos atos administrativos; espécies de atos administrativos; pareceres; licenças, autorizações e permissões. 2) Noções iniciais Os atos administrativos são todas as expressões de vontade da Administração Pública materializadas por meio de decretos, resoluções, portarias, instruções, ordens de serviço, circulares, entre outros documentos. De maneira mais técnica, um ato administrativo é uma declaração unilateral de vontade do Estado ou de seu representante, no exercício da função administrativa, subordinada à legislação, com o propósito de atender ao interesse público. Seu objetivo é criar, restringir, declarar ou extinguir direitos, estando sujeito ao controle judicial. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 24 Ao empregar essa manifestação unilateral, a Administração Pública utiliza as prerrogativas do direito público, valendo-se de sua superioridade. Nem toda ação realizada pela administração pública configura um ato administrativo; este somente se configura quando a administração atua com suas prerrogativas de direito público. Os atos administrativos são praticados (exarados) pela: Administração Pública(direta – função administrativa – e indireta) Particulares – atividade administrativa No sentido de conceituar ato administrativo podemos citar algumas definições dos principais autores, vejamos: Hely Lopes Meirelles: “Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.” Celso Antônio Bandeira de Mello: “Declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgãos jurisdicional.” De maneira geral o conceito de ato administrativo, envolve declaração unilateral de vontade; vontade da administração; finalidade de interesse público. Tome Nota! Para a doutrina majoritária, o silêncio não é propriamente ato administrativo, mas sim fato administrativo, o qual pode gerar consequências jurídicas, como a prescrição e a decadência. E, realmente, não é ato, pois falta, ao silêncio, a declaração de vontade, algo que é essencial ao conceito Ato administrativo Manifestação unilateral de vontade Impõe obrigações, cria direitos, aplica penalidades Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 25 de ato administrativo. O silêncio é o oposto disso: é ausência de manifestação. E não há ato sem a declaração de vontade. Vamos esquematizar os atos administrativos? Atos da administração A administração pratica sem as prerrogativas públicas. Ex.: compra e venda e locação. Atos administrativos É a manifestação de vontade do Estado, com o objetivo de criar, modificar e extinguir direitos, com a finalidade de satisfazer o interesse público. Ato administrativo abdicativo É aquele pelo qual, mediante autorização legal, o titular renuncia a um direito. A peculiaridade desse ato é seu caráter incondicional e irretratável. Formalismo moderado Meras irregularidades não geram nulidade de atos do processo; Poder extroverso É o poder de o ato atingir 3ºs independentemente de sua vontade; Móvel dos atos administrativos É a vontade pessoal e psíquica que move o agente público na elaboração dos atos administrativos. Ex. de como foi cobrado (considerado errado): "o MÓVEL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS é a situação real que justifica a edição legítima do ato administrativo". Controle de juridicidade (sindicabilidade) É a possibilidade, em caso de violação da razoabilidade e da proporcionalidade, de o Judiciário rever a conveniência e a oportunidade dos atos discricionários. Esse controle acarreta a nulidade do ato e nunca a sua revogação. Atos de administradores de empresa estatal também podem ter natureza de ato administrativo. Ex.: decisões que indeferem requerimento de informações sobre os serviços públicos prestados pela empresa. Tome nota! Para a administração pública, temos os tipos de manifestações de vontade – ato unilateral e ato bilateral. O ato unilateral é emitido por uma única parte, enquanto o ato bilateral resulta do acordo e da vontade de duas partes. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 26 2) Requisitos dos Atos Administrativos São os chamados requisitos de validade. Requisitos que devem ser observados para que o ato seja válido. Requisitos que se não forem observados o ato será inválido. Por se tratar de um tema com grande relevância no concurso públicos, anote esse mnemônico: CO – FI – FO – MO - OB (Isso vai te salvar na hora da prova). a) Competência A competência é o poder atribuído ao agente ocupante de cargo, emprego ou função pública para desempenhar suas atividades. Pode ser entendido como sujeito competente para a prática de atos administrativos. Sujeito é a pessoa que possui atribuição legal para a prática do ato. b) Finalidade A finalidade está ligada ao objetivo, o qual, o interesse público pretende atingir. Todo ato administrativo é praticado necessariamente com um fim público. Além disso, é importante deixar claro que podem existir vícios na finalidade e esses vícios são chamados de desvio de finalidade ou desvio de poder. Não se pode praticar o ato com fins privados, nem para beneficiar amigos e prejudicar inimigos. A finalidade que deve ser observada é aquele prevista em lei para o ato. c) Forma CO •Competência FI •Finalidade FO •Forma MO •Motivo OB •Objeto Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 27 A forma é a manifestação do ato no mundo externo, ou seja, o jeito como o ato é praticado. Como regra, o ato é formal e escrito. Motivação: representa a exteriorização / exposição / apresentação dos motivos. De maneira mais simples de explicar seria dizer que “a motivação é a demonstração dos motivos, seria coloca-los no papel”. d) Motivo O motivo é a situação de direito ou de fato, o qual, autoriza a realização do ato administrativo. Além disso, o motivo pode ser um elemento vinculado, previsto em lei, ou discricionário, a critério do administrador. No caso da vinculação o ato será praticado de acordo com as diretrizes legais, a lei descreverá exatamente como o ato deverá ser praticado e na discricionariedade, a lei traz diversos objetos e que serão escolhidos a critério do administrador. Situação fática (fatos – o que aconteceu no caso concreto) e jurídica (o que está na lei) que justifica a prática do ato. e) Objeto O objeto, o qual, também pode ser chamado de conteúdo, é o efeito jurídico produzido pelo ato administrativo. Seria o que o ato enuncia, prescreve ou dispõe. São os efeitos produzidos. Trata-se do próprio ato. Ex.: Demissão, exoneração. Em resumo o objeto pode ser definido como: conteúdo, de efeito imediato, pode ser vinculado ou discricionário, lícito, possível e certo. 2.1) Teoria dos motivos determinantes A Teoria dos motivos determinantes entende que uma vez motivado o ato, a validade está vinculada aos motivos que o fundamentam. Dessa maneira, se os motivos indicados não existirem, o ato será nulo. Portanto, os motivos alegados para prática do ato devem ser verdadeiros. A Teoria se aplica aos atos discricionários ou vinculados e quando a motivação for ou não obrigatória. Tome Nota! Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 28 Nem todo ato precisa ser motivado. Ex.: exoneração do titular de um cargo em comissão. A motivação neste caso não é exigida, mas, se por acaso a motivação for feita, aplica-se esta teoria. 2.2) Discricionariedade A discricionariedade no ato administrativo está presente nos elementos motivo e objeto. A competência, finalidade e forma são elementos vinculados, enquanto o motivo e o objeto podem ser vinculados ou discricionários. 3) Classificações Os atos administrativos podem ser classificados de várias formas, levando em consideração diferentes critérios. 3.1) Ato vinculado e discricionário a) Ato vinculado É aquele praticado pela Administração Pública sem qualquer margem de liberdade / escolha. Uma vez que os requisitos legais forem preenchidos a Administração é obrigada a praticar o ato nos exatos termos da lei. É praticado apenas no aspecto da legalidade. Ex.: Licença para tratar da própria saúde. b) Ato discricionário É aquele em que o administrador tem certa margem de escolha. Escolha: análise do mérito administrativo (juízo de conveniência e oportunidade) – interesse público A discricionariedade jamais é presumida. Ela está prevista na lei ou em conceitos jurídicos indeterminados ( ex.: conduta escandalosa na repartição). Épraticado apenas no aspecto da legalidade. Mas, além disso, também deve ser observado o aspecto de mérito. Ex.: Licença para tratar de interesses particulares 3.2) Atos gerais e individuais a) Atos gerais Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 29 Os atos gerais ou normativos são aqueles que possuem destinatários indeterminados, ou seja, não sabemos as pessoas que serão atingidas por aquele ato. Por possuir caráter genérico, atingem todos aqueles que se enquadrarem na situação descrita. Em resumo, possuem caráter normativo, natureza genérica e conteúdo abstrato. Ex.: Decretos, instruções normativas, resoluções. b) Atos individuais Os atos individuais ou especiais são aqueles que possuem destinatários, certos, determinados, ou seja, sabemos quem serão os atingidos pelo ato. Além disso podemos dizer que produzem efeitos nos casos concretos. Ex.: Nomeação, demissão, licença. 3.3) Atos simples, complexo e composto a) Ato simples É aquele ato formado pela manifestação de vontade de um órgão, podendo ser unipessoal ou colegiado. O número de agentes que participa do ato não é relevante, desde que se trate de uma vontade unitária. Um ato simples poderá ser um despacho manifestando a vontade do colegiado de um órgão, por exemplo. b) Ato complexo É aquele formado pela manifestação de vontade de dois ou mais órgãos, produzindo um ato. Ex.: Aposentadoria (manifestação de vontade do órgão no qual a pessoa trabalha + manifestação de vontade do respectivo tribunal de contas = formam um único ato da aposentadoria). c) Ato composto É aquele formado pela manifestação de vontade de um órgão (ato principal). Porém, é necessário a aprovação da vontade (ato acessório / instrumental), que é feita por outro órgão. Neste caso, há dois atos distintos, ou seja, um ato principal e um ato acessório. Ex.: Homologação. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 30 Ato simples Ato ou órgão unitário ou colegiado. Ex.: exoneração de servidor Ato composto Dois atos, sendo um principal e outro acessório; o ato principal depende do acessório para a produção de efeitos. Ex.: homologação. Ato complexo Manifestação de dois ou mais órgãos; único ato. Ex.: Portaria interministerial. 3.4) Atos de império, gestão e expediente a) Ato de império Atos de império ou de autoridade são os praticados com prerrogativas e de uma autoridade e impostos de maneira unilateral e coercitiva ao particular, ou seja, não são de obediência facultativa. b) Ato de gestão É aquele ato que a administração pratica sem utilizar a sua supremacia, são atos praticados em situação de igualdade com os particulares. c) Ato de expediente São aqueles atos internos, que não possuem conteúdo decisório, apenas se destinam a dar andamento aos processos. Além disso, os atos de expediente não geram efeitos vinculantes nem possuem forma específica. Ex.: Entrega de certidão, expedição de ofício. 3.5) Ato perfeito, válido e eficaz a) Ato perfeito É aquele que completou o seu ciclo de formação, ou seja, todas as etapas foram realizadas. Se o ato não completou o seu ciclo de formação ele será imperfeito. b) Ato válido É aquele que está em conformidade com o ordenamento jurídico (lei). Caso o ato não esteja de acordo com a lei ele será inválido. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 31 c) Ato eficaz É aquele ato que está apto para produção de efeitos, é um ato que independe de evento posterior para produzir seus efeitos. Se o ato não está apto a produzir os seus efeitos ele será ineficaz. 4) Atributos dos atos administrativos Os atributos ou características do ato administrativo são as peculiaridades que os fazem ser diferentes dos atos privados. São atributos do ato administrativo a presunção de legalidade (legitimidade, veracidade); a imperatividade (coercibilidade ou poder extroverso); a autoexecutoriedade (executoriedade e exigibilidade); e a tipicidade. Por se tratar de um tema com grande relevância no concurso públicos, anote esse mnemônico: P – A – T – I (Isso vai te salvar na hora da prova). 4.1) Presunção de legitimidade e veracidade De acordo com esse atributo pressupõe-se que os atos estão de acordo com a lei, até que se prove o contrário, ou seja, são legítimos, legais, lícitos ou válidos. Presunção de legitimidade: presume que o ato está de acordo com a lei. Presunção de veracidade: presume que os fatos narrados são verdadeiros. Obs. 1: Presunção universal: presente em todos os atos administrativos Obs. 2: Presunção relativa: admite prova em contrário P •Presunção de Legitimidade e Veracidade A •Autoexecutoriedade T •Tipicidade I •Imperatividade Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 32 Obs. 3: Ônus da prova é do destinatário do ato e não da administração pública. 4.2) Autoexecutoriedade Atributo que permite a Administração Pública executar as suas decisões de forma direta, imediata. Sem necessidade de intervenção judicial, inclusive com o uso da força, caso seja necessário. A autoexecutoriedade existe em duas principais situações, quando estiver expressamente prevista em lei e quando se tratar de medida urgente (medida que deve ser adotada de imediato). Ex.: Interdição de estabelecimento, apreensão de mercadorias, demolição de obra irregular. Nem todo ato possui o atributo da autoexecutoriedade. As situações em que o ato administrativo não tem este atributo: cobrança de multa, tributos, desapropriação, servidão administrativa. 4.3) Tipicidade Nem todo doutrinador entende que a tipicidade é um atributo. Esse atributo está presente na obra de Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Segunda a doutrinadora, tal atributo deve corresponder a figuras definidas em lei para que produzam resultados. Ou seja, a tipicidade exige que haja uma previsão legal do ato administrativo. Deve ser previsto em lei. Em resumo a tipicidade é regida pelo princípio da legalidade. Todo ato administrativo unilateral possui esse atributo. Se for ato administrativo bilateral, há doutrina que diga que não possui esse atributo. 4.4) Imperatividade É decorrente do poder de império / extroverso, ou seja, o poder público pode editar atos que estão relacionados a terceiros e não somente para o sujeito que o emitiu. Como impõe obrigações a terceiros, os atos administrativos são impostos de forma unilateral pelo Estado independente da anuência (concordância) dos administrados. Nem todo ato possui o atributo da imperatividade, como, por exemplo, os atos negociais. 5) Agente putativo e agente necessário Os agentes putativos são sujeitos que desempenham uma atividade pública presumindo que seja legítima, mesmo que a investidura no cargo não tenha sido dentro do procedimento exigido. Já os agentes necessários, são aqueles que praticam atos em situações excepcionais, em emergências, por exemplo. Francisco Rogenio Cordeiro - rogenio.cordeiro@gmail.com - CPF: 054.215.023-92 33 Agente putativo Agente necessário É aquele que está investido irregularmente. Ex.: entrou em exercício sem tomar posse e ninguém percebeu. Logo, não assinou a posse. É aquele convocado em situações emergenciais. Ex.: bombeiro pede ajuda para cidadão ajudá-lo. Os atos são válidos perante terceiros de boa-fé - Atos praticados: Estado responde Tome Nota! Usurpador de função: fingindo ser agente público com uma finalidade ilícita. Os atos por ele praticados não são ilegais, mas inexistentes. 6) Extinção dos atos administrativos A extinção é o desfazimento do ato administrativo. Retirada do ato do mundo jurídico. O ato deixa de existir. Poderá ser extinto das seguintes formas: I) Anulação (invalidação) A anulação também pode ser
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