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Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton LEI PENAL NO TEMPO OU DIREITO PENAL INTERTEMPORAL Noções: O ato é regido pela lei do seu tempo – tempus regit actum. Quando surge uma nova lei penal disciplinando a mesma matéria, dá-se o conflito da lei penal no tempo. É uma sucessão de leis penais no tempo. Há apenas uma lei vigente e por isso não se confunde com o conflito aparente de leis, em que há duas ou mais leis em vigor. Aqui, o estudo tem por objetivo averiguar se uma lei penal, mesmo depois de ter sido revogada, pode continuar fatos que ocorreram durante a sua vigência ou, se posterior, podem retroagir para alcançar aqueles fatos que ocorreram antes da sua entrada em vigor. A isso dá-se o nome de extra-atividade. HÁ QUATRO PRINCÍPIOS: princípio da irretroatividade da lei penal nova mais severa; princípio da ultratividade da lei anterior mais benéfica, tendo aplicação mesmo depois de revogada; princípio da retroatividade da lei penal nova mais benéfica e princípio da não ultratividade da lei penal anterior mais severa. QUANDO UMA LEI PENAL TEM EXTRA-ATIVIDADE ENTÃO? Quando ela é retroativa e ultrativa. Ex. homicídio culposo na direção de veículo automotor e condenação após a vigência da Lei de Trânsito. Crime de latrocínio antes da entrada em vigor da Lei dos Crimes Hediondos e sua condenação posterior a essa data. Abolitio criminis: se dá quando uma lei nova descriminaliza um fato que antes era considerado criminoso. Aplica-se o princípio da retroatividade. Ex. o art. 240 do CP tratava do crime de adultério e o art. 217 do CP que tratava do crime de sedução, mas que foram revogados pela 11.106/05. Este caso, como o comportamento do agente deixa de ser considerado criminoso, perde o Estado o direito de punir, devendo, neste caso, ser declarada extinta a punibilidade do agente, nos termos do art. 107, III, do Código Penal. Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton Se houver inquérito policial instaurado, este deve ser remetido ao titular da ação penal (Ministério Público) que, oportunamente, irá requerer o seu arquivamento. Se a denúncia já foi recebida, caberá ao juiz do processo declarar extinta a punibilidade em razão de que o fato não constitui mais crime. Havendo sentença condenatória já transitada em julgado, o juiz da execução criminal deverá declarar extinta a punibilidade do condenado, ainda que ele ainda não tenha iniciado o cumprimento da pena. Efeitos: extingue todos os efeitos penais, vale dizer a condenação e todas as suas consequências. Se o agente era reincidente por esse fato, volta a ser primário. Permanecem, contudo, os efeitos civis. Novatio legis incriminadora: ocorre quando a lei nova passa a considerar fatos antes lícitos, como criminosos. Aplica-se o princípio da irretroatividade da lei posterior mais severa. Novatio legis in pejus: se dá quando uma lei nova modifica o regime anterior, sem criar novas incriminações, mas agravando a situação do réu, seja no aspecto qualitativo ou quantitativo da pena. Aplica-se o princípio da irretroatividade da lei penal posterior mais severa. Novatio legis in mellius: ocorre quando a lei nova, modificando o regime anterior, beneficia de alguma forma o agente. Neste caso, aplica-se o princípio da retroatividade da lei posterior mais benéfica, por força do art. 5º, XL, da Constituição Federal, ainda que já decididos por sentença penal condenatória transitada em julgado. Por isso, sendo a lei puramente penal, alcança inclusive a coisa julgada. É o caso, por exemplo, do art. 127, da Lei de Execução Penal alterado pela Lei 12.433/2011 que ficou com a seguinte redação: Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar. Pela legislação anterior, o condenado que cometia falta grave perdia integralmente o tempo remido (O condenado que for punido por falta grave perderá o tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar). Logo, de acordo com essa nova legislação, o juiz da vara da execução penal deverá restabelecer até 2/3 dos dias anteriormente declarados perdidos, já que se trata de medida mais benéfica ao réu. CRITÉRIO DO CASO CONCRETO: Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton Nem sempre uma lei mais severa é pior para o réu. Às vezes, o que vai aferir qual delas é a mais benéfica é o critério do caso concreto. EX: CRIME ANTERIOR: PENA DE 1 a 2 ANOS. CONDENADO A 1,8 ANOS, MAS REINCIDENTE. NÃO PODE SURSIS (ART. 77, CP) POIS É REINCIDENTE. TAMBÉM NÃO PODE LIVRAMENTO CONDICIONAL (ART. 83, CP), POIS A PENA NÃO É IGUAL OU SUPERIOR A 2 ANOS. VEM A NOVA LEI PREVENDO PENA DE 2 A 3 ANOS. SE A CONDENAÇÃO FOR ELEVADA PARA 2, 8 ANOS, NÃO PODERÁ SE BENEFICIAR COM O SURSIS (ART. 77), MAS PODERÁ O LIVRAMENTO CONDICIONAL, PORQUE A PENA É SUPERIOR A 2 ANOS. NESTE CASO, DEVERÁ CUMPRIR 1,4 ANOS E 1 DIA. ESSA PENA É MENOR DO QUE SE FOSSE PELA CONDENAÇÃO ORIGINÁRIA. COMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO A competência para aplicação da lei nova mais favorável é atribuída ao juiz do processo, se este ainda estiver em trâmite. Se a sentença penal condenatória já transitou em julgado, caberá ao juízo da execução a sua aplicação, ainda que não tenha sido iniciada a execução da pena, nos termos do art. 66, I, da Lei de Execução Penal e Súmula 611, STF: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”. COMBINAÇÃO DE VÁRIAS LEIS Ocorre a combinação de leis sempre que o juiz aplicar um pouco daquilo que há de mais benéfico de cada uma das leis (revogada e revogadora) para o autor da infração penal. Há duas correntes: a) não se admite a combinação para aplicar apenas as partes benéficas, pois neste caso, o juiz estaria criando nova lei, usurpando uma função própria do legislativo. Deve, portanto, escolher apenas uma delas (STJ, mais recente). b) admite-se a combinação e não há que se falar em criação de uma terceira lei, mas apenas de movimentação dentro do campo legal em sua missão de integração legítima (STF). Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton Um exemplo: A lei n.5726, de 29 de outubro de 1971 deu nova redação ao artigo 281 do CP, definindo o comércio de entorpecentes, cominando pena de 1 a 6 anos de reclusão e multa de 50 a 100 vezes o maior salário mínimo vigente. Tal lei foi substituída pelo artigo 12 da lei n.6368/76, que estipulava como pena reclusão de 3 a 15 anos e o pagamento de 50 a 360 dias-multa. Verifica-se que quanto a pena privativa de liberdade, a lei antiga era mais benéfica. No entanto, no que diz respeito à multa, a lei posterior é que era mais favorável. O projeto do Código Penal, em seu art. 2º, § 2º, prevê expressamente a possibilidade de o juiz combinar leis penais sucessivas, no que nelas exista de mais benigno. CRIME PERMANENTE E SUCESSÃO DE LEIS: Aplica-se sempre a lei nova, embora prejudicialao réu, porque é como se o crime fosse praticado novamente. É necessário, porém, a atividade criminosa tenha cessado já na vigência da lei nova mais grave. CRIME CONTINUADO E SUCESSÃO DE LEIS: O juiz sempre aplicará a pena mais grave, aumentada de 1/6 a 2/3. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 711/03 quanto aos crimes continuados e permanentes: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (art. 1º, C.P. e art. 5º, XXXIX, C.F.). Com previsão expressa no art. 1º do C.P. (1940), ele se fez presente em todas as Constituições: a (A do Império, de 1824 (art. 179, § 11); a de 1891 (art. 72, § 15); a de 1934 (art. 113, § 26); a de 1937 (art. 122); a de 1946 (art. 141, § 27); a de 1967 (art. 153, § 16) e, atualmente, no artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal de 1988, cuja redação é a seguinte: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.” Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton Também conhecido pela expressão latina Nullum crimem, nulla poena sine praevia lege, não há crime sem anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Daí, portanto, se extrai uma subdivisão do princípio da legalidade: o da reserva legal e o da anterioridade. Por reserva legal se entende que somente a lei, no seu sentido mais formal e estrito pode descrever condutas criminosas, uma vez que ela deve decorrer da manifestação da vontade popular. Não se admite, assim, que outras espécies normativas como decretos legislativos, leis delegadas ou medidas provisórias possam tratar de Direito Penal no Brasil. Quanto à medida, provisória, havia um entendimento doutrinário e jurisprudencial pela sua inadmissibilidade para tratar de matéria penal (vedação implícita), haja vista que esta espécie normativa, baseada na relevância e urgência, não se coadunava com o direito de liberdade do cidadão, uma vez que a lei penal deve ser elaborada e estudada com muita cautela antes de sua aprovação, e também pelo fato de não representar a vontade popular. Em virtude de grandes discussões sobre o tema, a E.C. 32/2001, tornou expressamente vedada a edição de medida provisória sobre direito penal (art. 62, §1º, I, a, da C.F.). Quanto ao aspecto formal da lei e sua fonte, vale uma observação. A União é a única fonte de produção de Direito Penal em nosso país, nos termos do que dispõe o art. 22, I, da C.F. Todavia, excepcionalmente, Lei Complementar federal poderá delegar aos Estados e ao Distrito Federal a legitimidade para tratar de Direito Penal, desde que o faça sobre questões específicas de interesse local (parágrafo único do art. 22, da C.F.). Assim, somente a lei em sentido formal, vale dizer, emanada do Poder Legislativo e respeitando o procedimento previsto na Constituição, será apta a fazer com que um diploma legal possa vir a fazer parte do nosso ordenamento jurídico-penal. Não tem o Executivo legitimidade para editar leis penais, sob pena de violação do princípio da legalidade formal e consequente inconstitucionalidade. Essa obediência aos trâmites previstos constitucionalmente para edição de determinado diploma legal ou, como se refere o próprio texto constitucional, espécies normativas, entretanto, não devem ser, por si só, considerado como suficiente para criação de leis penais, sobretudo porque hoje vivemos em um Estado Democrático de Direito que prima também pela pretensão da adoção de um modelo penal garantista, ultrapassando as fronteiras da mera legalidade formal, como se verá mais adiante. Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton Outra questão interessante diz respeito às leis penais em branco, que são aquelas que necessitam de um complemento para sua aplicação. Elas podem ser leis penais em branco em sentido amplo e leis penais em branco em sentido estrito. Fala-se em lei penal em branco em sentido amplo quando ela é complementada por outra regra de igual nível (lei), que pode ser tanto de direito penal quanto de direito extrapenal. Ex. crime de conhecimento prévio de impedimento para casamento – art. 327, C.P. Neste caso, para se saber quais são as causas impeditivas para contrair matrimônio, devemos nos socorrer ao art. 1.521, C.C. De outro lado, fala-se em lei penal em branco em sentido estrito quando o complemento decorrer de ato infralegal (de nível diverso – Portaria do Ministério da Saúde, etc.). É o caso do art. 33, da Lei de Tóxicos – 11.343/2006, do art. 273, CP (falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais), do art. 302 do Código de Trânsito – homicídio culposo no trânsito (cujo conceito de veículo automotor está no Anexo I da referida lei). Nesses casos, não há violação ao princípio da legalidade, pois o tipo penal já está descrito na lei: apenas o complemento não. Por anterioridade entende-se que uma pessoa só pode ser punida se à época do fato por ele praticado, já estava em vigor a lei que descrevia o delito e a respectiva pena. Consagra-se, como regra, a irretroatividade da lei penal. Se uma lei está no período da vacatio legis, que, no silencio da lei é de 45 dias entre a publicação e sua entrada em vigor e alguém pratica um fato ali descrito, não comete crime uma vez que ainda não tem vida no mundo jurídico, caso contrário, haveria ofensa ao princípio da anterioridade da lei penal. Aplica-se neste caso o adágio Tempus regit actum. O ato é regido pela lei do seu tempo. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA (art. 2º, CP e art. 5º, XL, CF). Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único. A lei posterior que, de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton Este princípio tem assento constitucional no art. 5º, XL, da Constituição Federal. Por ele, “a lei penal só poderá retroagir para veneficiar o réu”. Assim, se lei posterior deixa de considerar o fato criminoso, deve retroagir, mesmo que tenha ocorrido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Neste caso, o agente também deixa de ser reincidente, apagando, portanto, todos os efeitos penais. Do mesmo modo, se embora a lei posterior não descriminalize determinada conduta, porém, de alguma forma beneficia o réu, deverá igualmente retroagir, pouco importando se o processo ainda esteja em curso ou se já está encerrado e em fase de execução. Mas, como se aplicar essas regras às leis penais em branco, especialmente quando ocorre alteração no complemento? Há duas regras. a) quando o complemento da lei penal em branco se der por lei (em sentido amplo ou homogênena), sua retroação benéfica retroagirá. Ex. o art. 237 do Código Penal que é complementado pelo art. 1.521, I a VII, do Código Civil. b) quando o complemento se der por ato infralegal, não retroagirá,SALVO se alterar a própria figura abstrata do direito penal. Ex. crime de falsificação de moedas e alteração de moeda de cruzeiro para real. O crime permanece, uma vez que nada interferiu na figura abstrata. Caso o ato complementar tenha sido editada em razão de situação temporária ou excepcional, o advento do nova complemento não retroagirá. No crime de tráfico, como a própria figura abstrata do tipo penal usa a palavra entorpecente integrando o tipo penal, a alteração da lista da ANVISA, se benéfica, retroagirá. LEI EXCEPCIONAL E LEI TEMPORÁRIA (art. 3º, CP) A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. Lei excepcional é aquela feita para vigorar em situações anormais, especiais, como guerra, calamidade, etc. Vigora enquanto perdurar o período excepcional. Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton Lei temporária é aquela feita para vigorar por determinado tempo, previamente estabelecido na própria lei, trazendo em seu texto o data de início e de cessação da sua vigência. A Lei 12.663/2012 que trata as medidas relativas à Copa das Confederações FIFA 2013, à Copa do Mundo FIFA 2014 e à Jornada Mundial da Juventude - 2013, que serão realizadas no Brasil, em seu Capítulo VIII tratas das disposições penais, estabelecendo que estes crimes terão vigência até 31 de dezembro de 2014 (art. 36). CARACTERÍSTICAS: são leis autorrevogáveis haja vista que perduram durante a situação de anormalidade ou então por prazo previamente fixado nela mesma. São ainda ultrativa, ou seja, a possibilidade de uma lei ser aplicada mesmo depois de sua revogação, caso contrário, não teriam nenhuma eficácia. As leis temporária e excepcional possuem, destarte, ultratividade, uma vez que se aplicam aos fatos praticados durante sua vigência, mesmo após sua revogação. PORTANTO, LEI POSTERIOR, MESMO QUE MAIS BENÉFICA, NÃO RETROAGIRÁ, CASO CONTRÁRIO, ESSA PREVISÃO PERDERIA SUA RAZÃO DE SER, HAJA VISTA QUE AS PESSOAS PODERIAM SE APROVEITAR DA SITUAÇÃO TEMPORÁRIA OU EXCEPCIONAL PARA COMETER DELITOS NA CERTEZA DE FUTURA IMPUNIDADE EM RAZÃO DE SUA REVOGAÇÃO. HÁ, ENTRETANTO, UMA HIPÓTESE: QUANDO A LEI POSTERIOR MAIS BENÉFICA FIZER MENÇÃO EXPRESSA AO PERÍODO ANORMAL OU AO TEMPO DE VIGÊNCIA, ELA PASSARÁ A REGULAR O FATO PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI TEMPORÁRIA OU EXCEPCIONAL. TEMPO DO CRIME (art. 4º, CP) Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Conceito. Quando se considera um delito cometido? Em que momento podemos dizer que a infração foi praticada? Responder a tais indagações mostra-se essencial, na medida em que a determinação do tempo em que se considera praticado o delito não serve somente Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton para que possamos afirmar qual a lei que irá reger aquele fato, mas também, para fixar a imputabilidade do sujeito. Imagine que tenha realizado a atividade executiva do delito e, antes que se produza o resultado, surge nova lei, alterando a legislação referente à conduta punível. Por exemplo: um sujeito pratica uma conduta descrita no artigo 121 do CP, ou seja, dá um tiro na cabeça de seu desafeto, sob a vigência da lei "A". No entanto, a vítima é levada ao hospital, vindo a falecer somente dez dias depois, já na vigência da lei "B". Qual a lei a ser aplicada? A lei do tempo da atividade ou a em vigor por ocasião da produção do resultado? Também, é necessário fixar o momento da prática do crime para efeitos de apreciação de seus elementos subjetivos, reincidência, prescrição, anistia ou qualquer outra causa. Para responder a tais indagações, existem três teorias a respeito do tempo do crime. a) teoria da atividade: considera praticado o crime no momento da conduta do agente (ação ou omissão). b) teoria do resultado: considera praticado o crime no momento em que o resultado é produzido. c) teoria da ubiquidade (ou mista): considera o crime praticado tanto no momento da conduta quanto no momento do resultado. O CÓDIGO PENAL ADOTOU A TEORIA DA ATIVIDADE. Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Se alguém menor de idade, pretendendo a morte de outra pessoa, atira contra esta que sofre graves ferimentos, mas vem a morrer somente posteriormente à data em que o agente completou 18 anos, o autor desta conduta deverá submeter-se à aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente e não do Código Penal. Assim: CRIME PERNANENTE: menor com 17’,11” sequestra a vítima e a libera 3 meses depois. RESPONDE PELO CÓDIGO PENAL. Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton CRIME CONTINUADO: menor com 17’,11”, 20 comete um crime de furto. Com 18’01 comete novo furto. RESPONDERÁ PELO E.C.A E PELO CÓDIGO PENAL. Desmembra o processo e o crime deixa de ser continuado. EM MATÉRIA DE PRESCRIÇÃO O C.P. ADOTOU A TEORIA DO RESULTADO (ART. 111, CP). O PRAZO PRESCRICIONAL COMEÇA A CONTAR A PARTIR DO RESULTADO (CONSUMAÇÃO).