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Prof. Igor Maciel 14 Controle da Administração Pública Direito Administrativo para a 1ª Fase do Exame de Ordem (OAB) Documento última vez atualizado em 03/12/2024 às 11:31. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 1/84 3 17 17 45 55 66 73 Índice 14.1) Introdução 14.2) Controle Judicial 14.3) Mandado de Segurança 14.4) Mandado de Segurança Coletivo 14.5) Ação Popular 14.6) Habeas Data 14.7) Mandado de Injunção 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 2/84 Introdução Para assistir ao vídeo correspondente, acesse o LDI. O controle da atividade administrativa do Estado se divide em três linhas básicas: a) Controle feito pela própria Administração Pública; b) Controle Legislativo; c) Controle Judicial; Administração Pública revela-se em diversos aspectos da atuação estatal, sendo o mais importante deles a capacidade de a própria Administração controlar os seus atos através da autotutela: Súmula 346 STF - A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473 STF - A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. O princípio da legalidade – fundamento da conduta do gestor público – deve ser entendido sob o prisma de que ao Administrador Público apenas é permitido agir em estrita consonância com a legislação. Assim, uma vez que a atuação do gestor deve ser pautada nas previsões legais, define-se o controle da administração como o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos para fiscalização e revisão de toda atividade administrativa. Quanto à natureza, o controle dos atos administrativos pode ser dividido de duas formas: a) controle de legalidade do ato (sentido amplo) – análise do ato administrativo para verificar a sua adequação com a lei e a Constituição Federal; b) controle de mérito do ato – possibilidade de se fiscalizar e revisar a discricionariedade do ato administrativo, a adequação da conveniência e oportunidade do ato; O foco do controle de mérito é o juízo de valor do administrador público quanto àquela determinada prática. Contudo, este controle transforma-se em (MARINELLA, pg. 1.077): 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 3/84 Questão 2015 | 4000001997 Controle de legalidade quando se verifica o cumprimento dos parâmetros legais ou constitucionais. Portanto, quando um ato administrativo viola princípios como a razoabilidade, a proporcionalidade, a eficiência, além de outros, a hipótese é de controle de legalidade. Hoje, os princípios constitucionais representam importantes limitadores da liberdade do Administrador Público. O controle de mérito do ato administrativo, por representar uma análise do juízo de valor dado pelo administrador público a uma determinada situação posta, não pode ser passível de apreciação pelo Poder Judiciário. Ao Judiciário, apenas cabe analisar a regularidade formal do procedimento e não a “justiça” de eventual decisão administrativa em sede de processo administrativo, por exemplo. Neste sentido: DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. ANÁLISE DO CONJUNTO PROBATÓRIO CONSTANTE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. (...) 3. Sobre o exame da razoabilidade e da proporcionalidade da pena aplicada em sede de processo administrativo disciplinar, este Superior Tribunal de Justiça, especialmente por sua Primeira Seção, possui o posicionamento de que a análise em concreto do malferimento desses princípios enseja indevido controle judicial sobre o mérito administrativo, eis que cabe ao Poder Judiciário apenas apreciar a regularidade do procedimento à luz dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. (...)5. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS 42.555/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 26/03/2014) É possível, ainda, o Judiciário interferir no ato administrativo, acaso fique clara a agressão pelo ato administrativo aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, ainda que o procedimento formalmente seja legal. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 4/84 Manoel da Silva é comerciante, proprietário de uma padaria e confeitaria de grande movimento na cidade ABCD. A �m de oferecer ao público um serviço diferenciado, Manoel formulou pedido administrativo de autorização de uso de bem público (calçada), para a colocação de mesas e cadeiras. Com a autorização concedida pelo Município, Manoel comprou mobiliário de alto padrão para colocá-lo na calçada, em frente ao seu estabelecimento. Uma semana depois, entretanto, a Prefeitura revogou a autorização, sem apresentar fundamentação. A respeito do ato da prefeitura, que revogou a autorização, assinale a a�rmativa correta. A) Por se tratar de ato administrativo discricionário, a autorização e sua revogação não podem ser investigadas na via judicial. B) A despeito de se tratar de ato administrativo discricionário, é admissível o controle judicial do ato. C) A autorização de uso de bem público é ato vinculado, de modo que, uma vez preenchidos os pressupostos, não poderia ser negado ao particular o direito ao seu uso, por meio da revogação do ato. D) A autorização de uso de bem público é ato discricionário, mas, uma vez deferido o uso ao particular, passa-se a estar diante de ato vinculado, que não admite revogação. Solução Gabarito: B) A despeito de se tratar de ato administrativo discricionário, é admissível o controle judicial do ato. A questão exige o conhecimento acerca da possibilidade de controle judicial dos atos administrativos. No caso, a administração pública decide revogar, sem qualquer fundamentação, um ato administrativo discricionário de autorização de uso público, gerando prejuízos a um administrado. O grau de liberdade na atuação dos agentes públicos pode variar de intensidade a partir da opção adotada pelo legislador. Em determinados casos, o legislador autoriza, expressa ou implicitamente, a realização de opções pelo agente, a partir de critérios de conveniência e de oportunidade. Trata-se da atuação discricionária do agente público, como é o caso da autorização de uso de bem público. Lado outro, o legislador pode descrever, na própria norma jurídica, todos os elementos do ato administrativo que deverão ser observados pelo agente, sem qualquer margem de liberdade. Nesse caso, a atuação é vinculada. A doutrina tradicional, quanto ao parâmetro do controle sobre a atuação administrativa, divide o controle dos atos administrativos em duas espécies: controle de legalidade, de 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 5/84 adequação formal do ato administrativo com a legislação; e controle do mérito, de veri�cação da conveniência e da oportunidade relativas ao motivo e ao objeto do ato administrativo. Em relação ao controle judicial, é perfeitamente viável que um ato discricionário seja objeto de controle jurisdicional, bastando, para tanto, que viole ou ameace direitos, em observância ao princípio do amplo acesso à Justiça, previsto no art. 5º, XXXV, CF/88. No caso da questão ora comentada, em se tratando de ato que revogou outro ato administrativo, a fundamentação seria imprescindível, mormente porque limitou e afetou direitos de terceiros, o que encontra expressa base no art. 50, I e VIII, Lei 9.784/99: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; (...) VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. Assim, a ausênciacom a Súmula 405 do STF, deferida uma liminar em mandado de segurança, acaso algum tempo depois, em sentença, o juiz venha a denegar a segurança, a liminar anteriormente concedida deve ser tornada sem efeito, inclusive retroagindo os efeitos da decisão contrária: Súmula 405 – STF - Denegado o Mandado de Segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária. Da sentença e coisa julgada A sentença em mandado de segurança tem caráter mandamental, ou seja, conterá uma ordem para que a pessoa jurídica de direito público adote determinada postura. Tal sentença já antes do atual CPC exigia a intimação pessoal do representante da pessoa jurídica de direito público. Dada a importância e urgência da medida, o juiz poderá transmitir a decisão por oficial de justiça, correio, correspondência, fax ou outro meio eletrônico autêntico: Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 39/84 Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o juiz observar o disposto no art. 4o desta Lei. Tanto a sentença favorável quanto a contrária aos interesses do Impetrante estarão sujeitas ao Recurso de Apelação. Contudo, acaso concedida a segurança, a sentença estará sujeita também ao reexame necessário. Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. § 1º Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição. § 2º Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer. Dos Honorários Advocatícios De acordo com entendimento jurisprudencial pacífico, não cabe a condenação em honorários advocatícios em processos de mandado de segurança. Neste sentido: Súmula 105 – STJ – Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios. Súmula 512 – STF - Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança. O mesmo se depreende da redação do artigo 25 da Lei 12.016/2009, o qual foi declarado constitucional no julgamento da ADI 4296/DF: Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé. Do Mandado de Segurança Originário de Tribunal 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 40/84 Conforme vimos, há determinadas situações que o Mandado de Segurança será processado e julgado originariamente perante algum tribunal. Nestas hipóteses, a demanda será distribuída para um Relator que poderá deferir ou indeferir a eventual medida liminar pleiteada. Contra esta decisão caberá a interposição de Agravo Interno, de acordo com o parágrafo único do artigo 16, da Lei 12.016/2009: Art. 16. Nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao relator a instrução do processo, sendo assegurada a defesa oral na sessão do julgamento. Parágrafo único. Da decisão do relator que conceder ou denegar a medida liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre. Referido dispositivo acabou por superar antigo entendimento firmado pelo STF com base ainda na Lei 1.533/51[1] [5]. [1] [6] Súmula 622 – STF – Superada pela Lei 12.016/2009 - Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em Mandado de Segurança. Além disso, nas decisões proferidas em mandado de segurança e nos respectivos recursos, quando não publicado o acórdão, este será substituído pelas notas taquigráficas do julgamento, acaso transcorridos 30 dias. Art. 17. Nas decisões proferidas em mandado de segurança e nos respectivos recursos, quando não publicado, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data do julgamento, o acórdão será substituído pelas respectivas notas taquigráficas, independentemente de revisão. Professor, em caso de segurança concedida em processo originário de tribunal, as partes poderão interpor que recursos? 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 41/84 Aqui a situação é bastante interessante e o tema é bastante explorado em provas. Conforme vimos, o Impetrante possui o dever de, através do Mandado de Segurança, demonstrar a incoerência ou ilegalidade de ato público que, presumivelmente é dotado de legitimidade. Uma vez logrado seu objetivo e obtendo um julgamento favorável em sede de competência originária do Tribunal, a lei estabelece uma certa dificuldade no recurso eventualmente interposto pelo ente público. Assim, acaso concedida a segurança em processo de competência originária de Tribunal de Justiça, por exemplo, poderá o ente público ou a autoridade impetrada interpor Recurso Especial ou Recurso Extraordinário. Contudo, conforme de conhecimento dos senhores, tais recurso possuem certa dificuldade para serem conhecidos nos Tribunais Superiores, a exemplo da impossibilidade de se revolver matéria fática em sede recursal. É dizer: nesta hipótese, tanto o STJ como o STF apenas poderão apreciar a matéria jurídica da questão, não podendo analisar as provas acostadas aos autos. Por outro lado, neste mesmo exemplo, em processo de competência originária de Tribunal de Justiça, acaso seja denegada a segurança, não caberá ao Impetrante a interposição de Recurso Especial ou de Recurso Extraordinário. Mas professor, por que não? Porque neste caso, a lei previu um benefício para o Impetrante. Poderá ele interpor um recurso denominado de Recurso Ordinário que será apreciado e julgado pelo Superior Tribunal de Justiça. Assim prevê a Lei 12.016/2009: Art. 18. Das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 42/84 E qual a vantagem do Recurso Ordinário? O Recurso Ordinário está previsto nos artigos 1.027 e 1.028 do CPC e se assemelha muito com o Recurso de Apelação: poderá o tribunal revolver todas as matérias de fato e de direito alegadas, não há necessidade de prequestionamento da matéria e não há juízo de admissibilidade prévio do tribunal de origem (artigo 1.028, CPC). Quanto à competência, temos: i. Supremo Tribunal Federal – julga recursos ordinários de decisões denegatórias de mandados de segurança originários de tribunais superiores (STJ ou TST, por exemplo). ii. Superior Tribunal de Justiça - julga recursos ordinários de decisões denegatórias de mandados de segurança originários de tribunais regionais federais ou de tribunais de justiça estaduais / do Distrito Federal (TRF da 1ª Região, por exemplo). Eis o texto legal do CPC para análise: Do Recurso Ordinário Art. 1.027. Serão julgados em recurso ordinário: I - pelo Supremo Tribunal Federal, os mandados de segurança, os habeas data e os mandados de injunção decididos em única instância pelos tribunais superiores, quando denegatória a decisão; II - pelo Superior Tribunal de Justiça: a) os mandados de segurança decididos em única instância pelos tribunais regionais federais ou pelos tribunais de justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão; b) os processos em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País. § 1º Nos processos referidos no inciso II, alínea “b”, contra as decisões interlocutórias caberá agravo de instrumento dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, nas hipóteses do art. 1.015 [7]. § 2º Aplica-se ao recurso ordinário o disposto nos arts. 1.013, § 3o[8], e 1.029, § 5o [9]. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 43/84 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1015 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1015 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1015 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1015 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1015 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1013%C2%A73 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1013%C2%A73 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1013%C2%A73 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1013%C2%A73 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1013%C2%A73 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1029%C2%A75 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1029%C2%A75 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1029%C2%A75 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1029%C2%A75 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1029%C2%A75 Art. 1.028. Ao recurso mencionado no art. 1.027, inciso II, alínea “b”, [10] aplicam-se, quanto aos requisitos de admissibilidade e ao procedimento, as disposições relativas à apelação e o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. § 1º Na hipótese do art. 1.027, § 1o [11], aplicam-se as disposições relativas ao agravo de instrumento e o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. § 2º O recurso previsto no art. 1.027, incisos I [12] e II, alínea “a”, [13] deve ser interposto perante o tribunal de origem, cabendo ao seu presidente ou vice-presidente determinar a intimação do recorrido para, em 15 (quinze) dias, apresentar as contrarrazões. § 3º Findo o prazo referido no § 2o, os autos serão remetidos ao respectivo tribunal superior, independentemente de juízo de admissibilidade. Em resumo, quando o acórdão é favorável ao impetrante, o impetrado não dispõe do recurso ordinário, mas tão somente do recurso especial e do extraordinário, a depender do caso. Por fim, não se aplica o princípio da fungibilidade recursal a tais casos, conforme previsão expressa da Súmula 272, do STF: Súmula 272 – STF - Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão Denegatória de Mandado de Segurança. Dos efeitos financeiros da segurança De acordo com o artigo 14, parágrafo 4º, da Lei 12.016/2009: § 4º O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestaões que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial. Assim, impetrado o mandado de segurança para se discutir enquadramento de determinado servidor público na carreira, acaso concedida a segurança apenas será possível o pagamento ao Impetrante das parcelas decorrentes da condenação compreendidas entre a impetração e o trânsito em julgado. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 44/84 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1027iib http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1027iib http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1027iib http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1027iib http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1027iib http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1027%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1027%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1027%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1027%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1027%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1027i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1027i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1027i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1027i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1027i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1027iia http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1027iia http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1027iia http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1027iia http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1027iia Mandado de Segurança Coletivo Valores anteriores à impetração deverão ser pleiteados pelo Autor através de ação própria de cobrança ou através de requerimento administrativo: Súmula 271 [14] – STF - Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. Rememore-se o teor da Súmula 269 do Supremo Tribunal Federal: Súmula 269 – STF - O Mandado de Segurança não é substitutivo de ação de cobrança. Assim, apenas será possível o pagamento de qualquer valor relacionado à concessão de mandado de segurança se os valores estiverem compreendidos entre a data da impetração e o trânsito em julgado. Ressalte-se que mesmo estes valores deverão ser pagos através da expedição de precatório ou através de Requisição de Pequeno Valor, a depender da hipótese. Para assistir ao vídeo correspondente, acesse o LDI. Considerações Iniciais O mandado de segurança coletivo tem sido bastante explorado em provas de concursos públicos mais recentes e, em geral, trata-se de matéria relativamente simples, até porque prevista em apenas dois artigos da Lei 12.016/2009 (21 e 22) e no artigo 5º, inciso LXX, da Constituição Federal. Em geral, tudo que vimos até agora sobre o Mandado de Segurança Individual aplica-se ao Mandado de Segurança Coletivo, salvo algumas nuances específicas que veremos a seguir. Medida Liminar A liminar no Mandado de Segurança coletivo apenas poderia ser deferida após a oitiva do representante judicial da pessoa jurídica de direito público no prazo de 72 (setenta e duas) horas, nos termos do parágrafo segundo, do artigo 22, da Lei 12.016/2009: 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 45/84 http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=271.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=271.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=271.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=271.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=271.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas § 2º No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas. Todavia, essa norma foi declarada inconstitucional no julgamento da ADI 4296/DF, em 09/06/2021, de modo que não é mais imprescindível a oitiva da pessoa jurídica de direito público para concessão de liminar em mandado de segurança coletivo. Nas palavras do Relator, Ministro Alexandre de Moraes: “O preceito contraria o sistema judicial alusivo à tutela de urgência. Se esta surge cabível no casoconcreto, é impertinente, sob pena de risco do perecimento do direito, estabelecer contraditório ouvindo-se, antes de qualquer providência, o patrono da pessoa jurídica. Conflita com o acesso ao Judiciário para afastar lesão ou ameaça de lesão a direito.” Não é mais imprescindível a oitiva da pessoa jurídica de direito público para concessão de liminar em mandado de segurança coletivo. Litispendência e Coisa Julgada De acordo com o caput e o parágrafo 1º, do artigo 22, da Lei do Mandado de Segurança: Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. § 1º O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 46/84 Explica-se com um exemplo. Determinado servidor público (vamos chamá-lo carinhosamente de Sr. Orozimbo) impetra um Mandado de Segurança Individual para ver assegurado o seu direito de ser enquadrado em determinado nível de sua carreira. Pouco tempo depois, o sindicato de sua categoria profissional impetra um Mandado de Segurança Coletivo para assegurar o mesmo direito a diversos servidores que se encontram na mesma situação funcional do Sr. Orozimbo. É que, como vimos, a coisa julgada será estendida limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo Sindicato Impetrante. (artigo 22, caput). A lei estabelece, então, que não haverá litispendência entre o Mandado de Segurança Individual e o Coletivo, independente da ordem de impetração. Contudo, os efeitos da coisa julgada do Mandado de Segurança Coletivo apenas serão estendidos ao Impetrante individual, acaso este desista da sua demanda individual no prazo de 30 (trinta) dias, contados da ciência comprovada da impetração do mandado de segurança coletivo. Assim, acaso o Sr. Orozimbo (servidor do nosso exemplo) tome ciência da impetração do Mandado de Segurança Coletivo, ele terá o prazo de 30 (trinta) dias para desistir do seu Mandado de Segurança Individual, sob pena de não ser beneficiado pela decisão coletiva. E professor, qual a vantagem de o Sr. Orozimbo desistir do Mandado de Segurança Individual dele? Em geral, o sindicato da categoria possui mais recursos para custear um processo judicial de grande complexidade, seja através do pagamento de advogados especializados, seja através de viagens para sustentações orais em Tribunais Superiores ou pagamento das próprias custas do Judiciário. Assim, em comparação com o Impetrante individual, presume-se que o Sindicato esteja mais bem preparado para uma demanda coletiva. E se o Sr. Orozimbo não desistir da demanda? 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 47/84 Ele não será beneficiado pela decisão do MS Coletivo. E, perdendo sua demanda individual, não poderá ter seu direito reconhecido, ainda que porventura exitosa a demanda coletiva. Assim, o Sr. Orozimbo corerrá o risco de, em sendo exitosa a demanda coletiva, toda a categoria ser beneficiada pela decisão, à exceção dele que, tendo insistido na demanda individual, saíra derrotado. O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva. E se o Mandado de Segurança Coletivo for julgado improcedente, como ficam os efeitos da coisa julgada? De acordo com o artigo 506, do CPC, a sentença faz coisa julgada restrita às partes, não prejudicando terceiros: Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros. No processo coletivo, a coisa julgada opera-se de acordo com o resultado da demanda. Acaso a demanda seja julgada improcedente, não haverá coisa julgada em relação aos titulares individuais do direito, que poderão ajuizar demandas individuais, sem qualquer vinculação com a demanda coletiva[1] [15]. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 48/84 [1] [16] CDC. Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81; Pode-se, portanto, resumir a coisa julgada da sentença coletiva da seguinte forma: a. Processo extinto sem resolução do mérito – produz apenas coisa julgada formal; b. Pedido julgado improcedente – Não atinge as demandas individuais que porventura venham a ser propostas; c. Sentença julgada procedente – Transporte da coisa julgada – todos beneficiados de acordo com a lei; Assim, julgada improcedente a demanda coletiva, nada impede que o Sr. Orozimbo proponha a sua demanda individual para pleitear seu direito, desde que ainda disponha de prazo para tanto. Legitimidade Ativa De acordo com o artigo 5º, inciso LXX, da Constituição Federal, o mandado de segurança coletivo poderá ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída há pelo menos um ano em defesa dos interesses de seus membros ou associados. LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; O artigo 21, da Lei 12.016/2009 assim regulou o respectivo dispositivo constitucional: 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 49/84 Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. Analisemos, portanto, a seguinte questão: quem poderá impetrar Mandado de Segurança Coletivo? Quem pode impetrar? A quem cabe a legitimidade ativa para impetrar o Mandado de Segurança Coletivo? O artigo 21, caput, estabelece que poderão impetrar o mandado de segurança coletivo os seguintes entes: i. Partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária; Tal qual na Ação Direta de Inconstitucionalidade, a presença de apenas um deputado ou um senador já supre a exigência legal. ii. Organização sindical ou entidade de classe; iii. Associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano; Quanto a estes dois legitimados, necessário prestarmos bastante atenção. É que este tema é bastante cobrado em provas, inclusive na recente prova de Procurador Geral do Estado do Mato Grosso. Vejamos. Em primeiro lugar, tanto a organização sindical ou entidade de classe como a associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano apenas podem demandar em juízo: em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados,na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 50/84 Transcreve-se, para memorização, o disposto no caput do artigo 21, da Lei 12.016/2009: Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. O Supremo Tribunal Federal já havia pacificado alguns desses temas antes mesmo do advento da Lei 12.016/2009: SÚMULA 629 – STF - A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes. SÚMULA 630 – STF - A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. Mas professor, eu vi que as Associações são diferentes dos Sindicatos quando propõem demandas coletivas, correto? Sim. Correto. Contudo, para efeitos de mandado de segurança coletivo, a única exigência em relação a associação que não se faz ao sindicato ou entidade de classe é o funcionamento há pelo menos um ano. Nos Mandados de Segurança Coletivos: Mandado de Segurança Coletivo Sindicato ou entidade de classe Associação 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 51/84 Não precisa de autorização de seus filiados. Não precisa de autorização de seus filiados. Pode impetrar a qualquer tempo. Precisa estar constituído e em funcionamento há pelo menos um ano para impetrar. E em ações de procedimento comum, há outra diferença? Sim. O Supremo Tribunal Federal foi levado a decidir uma discussão acerca dos limites do transporte da coisa jugada em demandas propostas por sindicatos ou associações de servidores públicos onde apenas no momento da execução apresenta-se a lista de associados beneficiados pela decisão do processo de conhecimento. Se um sindicato ou associação propuserem demanda contra ente público e, apenas quando da execução do julgado apresentam a lista de associados / filiados, há diferença quanto aos limites da coisa julgada entre associação e sindicato? Em suma, existe restrição ao ajuizamento de demandas por sindicatos e associações? Quais os limites subjetivos do título? A discussão passa pelo enfrentamento da diferença entre Associação e Sindicato e dos institutos de representação e substituição processual. Inicialmente, o tratamento dado tanto para as associações como para os sindicatos era bastante semelhante, inexistindo maiores diferenças entre os mesmos. Contudo, segundo a Constituição Federal, as associações e os sindicatos possuem tratamento jurídico diferenciado, nos termos do artigo 5º, incisos XXI e LXX, b e 8º, III: Constituição Federal. Art. 5. XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 52/84 Questão 2020 | 4000000445 Alfa, entidade de classe de abrangência regional, legalmente constituída e em funcionamento há mais de 1 ano, ingressa, perante o Supremo Tribunal Federal, com mandado de segurança coletivo para tutelar os interesses jurídicos de seus Art. 8. III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; Segundo decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ao demandarem em juízo, as associações atuam em defesa de seus filiados através do instituto da Representação Processual, diferentemente dos Sindicatos que seriam Substitutos Processuais. Assim, para a formação da coisa julgada coletiva em demandas Ordinárias através de associações, necessária a autorização expressa dos filiados e a juntada da lista completa dos beneficiários, como forma de garantir a melhor defesa do réu. Tal autorização não pode ser apenas aquela expressa na ata de constituição ou no Regimento Interno da Associação, sendo possível, contudo, a autorização dada em assembleia específica. Ressalte-se que o aqui discutido não se aplica aos mandados de segurança coletivos, conforme visto acima. Já os sindicatos, atuando em juízo através do instituto da substituição processual, possuem ampla legitimidade para, independente de autorização expressa dos filiados, proporem demandas que possibilitem a execução individual do título executivo. Neste sentido: REPRESENTAÇÃO – ASSOCIADOS – ARTIGO 5º, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. O disposto no artigo 5º, inciso XXI, da Carta da República encerra representação específica, não alcançando previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos interesses dos associados. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL – ASSOCIAÇÃO – BENEFICIÁRIOS. As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial. (RE 573232, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2014, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-182 DIVULG 18-09-2014 PUBLIC 19-09-2014 EMENT VOL-02743-01 PP-00001) 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 53/84 representados. Considerando a urgência do caso, Alfa não colheu autorização dos seus associados para a impetração da medida. Com base na narrativa acima, assinale a a�rmativa correta. A) Alfa não tem legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo, de modo que a defesa dos seus associados em juízo deve ser feita pelo Ministério Público ou, caso evidenciada situação de vulnerabilidade, pela Defensoria Pública. B) Alfa goza de ampla legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo, inclusive para tutelar direitos e interesses titularizados por pessoas estranhas à classe por ela representada. C) Alfa possui legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo em defesa dos interesses jurídicos dos seus associados, sendo, todavia, imprescindível a prévia autorização nominal e individualizada dos representados, em assembleia especialmente convocada para esse �m. D) Alfa possui legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo em defesa dos interesses jurídicos da totalidade ou mesmo de parte dos seus associados, independentemente de autorização. Solução Gabarito: D) Alfa possui legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo em defesa dos interesses jurídicos da totalidade ou mesmo de parte dos seus associados, independentemente de autorização. Opa! Questão muito bacana no tema do Mandado de Segurança. Estudamos na parte teórica que o STF entende que não precisa de uma autorização expressa de cada membro ou associado. É o teor da Súmula 629: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes. Além disso, o Supremo entende que os direitos defendidos pelas entidades não precisam se referir a todos os membros, podendo ser de parte dos associados. Súmula 630: A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parteda respectiva categoria. Gabarito Letra D. Quais direitos podem ser discutidos? De acordo com o parágrafo único, do artigo 21, da Lei 12.019/2016, os direitos difusos não podem ser discutidos em sede de mandado de segurança coletivo. Apenas poderão ser discutidos os direitos: 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 54/84 Ação Popular i. Coletivos – aqueles entendidos como transidividuais, de que seja titular grupo ou categoria ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica. Em que pese tratados de forma coletiva, os titulares do direito são determináveis ou passíveis de identificação. ii. Individuais homogêneos – aqueles decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. Transcreve-se, por oportuno, o disposto no parágrafo único do artigo 21, da Lei 12.016/2009: Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. Para assistir ao vídeo correspondente, acesse o LDI. Considerações Iniciais A Ação Popular é um procedimento previsto na Constituição Federal que visa anular condutas lesivas ao patrimônio público, nos termos do inciso LXXIII, do artigo 5º, da Constituição Federal: LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; Da análise do dispositivo constitucional, percebe-se que o autor da demanda, salvo comprovada má-fé, será “isento” de custas judiciais e do ônus da sucumbência. Uma vez que o Supremo Tribunal Federal já pacificou a natureza tributária das custas judiciais, classificando-as como taxas, tem-se hipótese de imunidade tributária e não de isenção. A lei que rege o instituto é a 4.717/65. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 55/84 Para assistir ao vídeo correspondente, acesse o LDI. Legitimidade Ativa Qualquer cidadão poderá propor Ação Popular, desde que esteja em pleno gozo de seus direitos políticos e fazendo-se representar por um advogado. Isto porque a prova da cidadania para justificar o ingresso em juízo é exatamente o título de eleitor do indivíduo ou certidão a ele equivalente. Lei 4.717/65 Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos. § 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda. Assim, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que: Súmula 365 – STF – Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular. Não poderá, ainda, o Ministério Público propor ação popular, cabendo-lhe acompanhar a demanda como custos legis e, ainda, acaso o Autor desista ou negligencie a ação, poderá o MP dar prosseguimento ao feito, hipótese em que ocupará o polo ativo da demanda. Trata-se de interpretação do artigo 9º, da Lei 4.717/65: 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 56/84 Art. 9º Se o autor desistir da ação ou der motivo à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação. Não poderá, pois, o Ministério Público ser o Autor da Ação Popular, mas, a depender do caso concreto, poderá o parquet ocupar o polo ativo da demanda. Ressalte-se que qualquer cidadão tem a faculdade de se habilitar como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular, nos termos do artigo 6º, parágrafo 5º, da Lei 4.717/65: § 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular. Para assistir ao vídeo correspondente, acesse o LDI. Legitimidade Passiva De acordo com o artigo 6º, da Lei 4.7147/65 o polo passivo da demanda será composto por: Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo. Acaso não haja beneficiário direto do ato lesivo, ou se for ele indeterminado ou desconhecido, a ação será proposta somente contra as outras pessoas indicadas no artigo. Para assistir ao vídeo correspondente, acesse o LDI. Legitimação Bifronte A legitimação bifronte na Ação Popular ocorre uma vez que a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, não é ré na ação, podendo abster-se 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 57/84 de contestar o pedido. Pode, inclusive, atuar em defesa do patrimônio público, ao lado do autor e contrário ao gestor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente. Trata-se de disposição do parágrafo 3º, do artigo 6º, da Lei 4.717: § 3º A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente. Assim, uma vez que a pessoa jurídica de direito público ou privado poderá mover-se para o polo ativo, denomina-se tal previsão de legitimação bifronte ou intervenção móvel. Em síntese, trata-se da possibilidade da pessoa jurídica de direito público ou privado, que iniciou uma ação coletiva no polo passivo da demanda, poder, abstendo-se de contestar, optar por integrar, posteriormente, o polo ativo da demanda, passando a atuar ao lado do autor. Haverá, desta forma, uma espécie peculiar de litisconsórcio ativo ulterior formado pelo autor originário e um dos réus originários. Para o Superior Tribunal de Justiça, referido deslocamento da pessoa jurídica de direito público do polo passivo para o ativo da demanda pode ser feito a qualquer tempo, não se sujeitando à preclusão. E não apenas isso, conforme já decidiu o STJ, em caso de cumulação de pedidos, poderá a pessoa jurídica permanecer no polo passivo em relação a parte deles e migrar para o polo ativo com relação a outros pedidos. Objeto da Ação Popular A Ação Popular terá cabimento para anular atos lesivos ao patrimônio público, de entidade que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Os artigos2º, 3º e 4º, da Lei 4.717/65 esmiúçam atos em espécie que são considerados nulos. Além disso, o artigo 11 estabelece a possibilidade de se requerer a invalidade do ato impugnado, bem como a condenação do agente causador do dano ao pagamento de perdas e danos: 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 58/84 Art. 11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa. Para assistir ao vídeo correspondente, acesse o LDI. Ação Popular X Ação Civil Pública O objeto da Ação Civil Pública é mais amplo que o da Ação Popular, albergando não apenas as lesões ao patrimônio público à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. É aquela ação instrumento hábil para discutir também lesões causadas aos consumidores, à ordem econômica e urbanística, bem como a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. Assim, uma mesma situação fática, poderá ser protegida tanto por uma ação popular, cuja legitimidade ativa caberá ao cidadão, como por uma ação civil pública, cujos legitimados estão dispostos no artigo 5º, da Lei 7.347/85[1] [17]. Exatamente por isto, em um dado caso concreto, será possível o manejo de ambas as ações, podendo operar-se a conexão entre elas. (FONTELES, 2015, pg. 141) [1] [18] Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Competência Independentemente de quem seja o Réu na Ação Popular, se detentor ou não de foro privilegiado por prerrogativa de função, a competência para processar e julgar a demanda será, regra geral, do juiz de primeiro grau de jurisdição. Assim, a depender de quem seja apontado como réu na demanda, a competência será de um juiz de direito ou de um juiz federal. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 59/84 Questão 2019 | 4000000454 Giuseppe, italiano, veio ainda criança para o Brasil, juntamente com seus pais. Desde então, nunca sofreu qualquer tipo de condenação penal, constituiu família, sendo pai de um casal de �lhos nascidos no país, possui título de eleitor e nunca deixou de participar dos pleitos eleitorais. Embora tenha se naturalizado brasileiro na década de 1990, não se sente brasileiro. Nesse sentido, Giuseppe a�rma que é muito grato ao Brasil, mas que, apesar do longo tempo aqui vivido, não partilha dos mesmos valores espirituais e culturais dos brasileiros. Giuseppe mora em Vitória/ES e descobriu o envolvimento do Ministro de Estado Alfa em fraude em uma licitação cujo resultado bene�ciou, indevidamente, a empresa de propriedade de seus irmãos. Indignado com tal atitude, Giuseppe resolveu, em nome da intangibilidade do patrimônio público e do princípio da moralidade administrativa, propor ação popular contra o Ministro de Estado Alfa, ingressando no juízo de primeira instância da justiça comum, não no Supremo Tribunal Federal. Sobre o caso, com base no Direito Constitucional e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, assinale a a�rmativa correta. A) A ação não deve prosperar, uma vez que a competência para processá-la e julgá-la é do Supremo Tribunal Federal, e falta legitimidade ativa para o autor da ação, porque não A competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar a Ação Popular pode ocorrer, não em função do tipo de ação, mas das circunstâncias fáticas ou da matéria envolvida, a exemplo de hipóteses de conflito federativo (alínea “f”, inciso I, artigo 102, CF) ou de impedimento de mais da metade dos desembargadores do Tribunal local (alínea “n”, inciso I, artigo 102, CF) Neste sentido: EMENTA: AÇÃO ORIGINÁRIA. QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO POPULAR. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: NÃO-OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A competência para julgar ação popular contra ato de qualquer autoridade, até mesmo do Presidente da República, é, via de regra, do juízo competente de primeiro grau. Precedentes. (...) (AO 859 QO, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2001, DJ 01-08-2003 PP-00102 EMENT VOL-02117- 16 PP-03213) 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 60/84 possui a nacionalidade brasileira, não sendo, portanto, classi�cado como cidadão brasileiro. B) A ação deve prosperar, porque a competência para julgar a ação popular em tela é do juiz de primeira instância da justiça comum, e o autor da ação tem legitimidade ativa porque é cidadão no pleno gozo de seus direitos políticos, muito embora não faça parte da nação brasileira. C) A ação não deve prosperar, uma vez que a competência para julgar a mencionada ação popular é do Supremo Tribunal Federal, muito embora não falte legitimidade ad causam para o autor da ação, que é cidadão brasileiro, detentor da nacionalidade brasileira e no pleno gozo dos seus direitos políticos. D) A ação deve prosperar, porque a competência para julgar a ação popular em tela tanto pode ser do juiz de primeira instância da justiça comum quanto do Supremo Tribunal Federal, e não falta legitimidade ad causam para o autor da ação, já que integra o povo brasileiro. Solução Gabarito: B) A ação deve prosperar, porque a competência para julgar a ação popular em tela é do juiz de primeira instância da justiça comum, e o autor da ação tem legitimidade ativa porque é cidadão no pleno gozo de seus direitos políticos, muito embora não faça parte da nação brasileira. O art. 5º da Lei 4.717/65 estabelece que a competência para o julgamento da ação popular é determinada pela origem do ato lesivo a ser anulado. Em regra, a competência será do juízo de primeiro grau. Ainda sim, no caso da ação, Giuseppe é brasileiro naturalizado e tem legitimidade ativa. É cidadão e está em pleno gozo de seus direitos políticos. Agora, um ponto de destaque. O fato de alguém ser cidadão não implica dizer necessariamente que fará parte de uma nação. Para que isso ocorra que o sujeito venha a partilhar dos mesmos valores. Nação decorre de um vínculo no aspecto histórico, cultural, econômico e linguístico. É necessário o sentimento de pertencer à comunidade. Gabarito Letra B. Procedimento Quanto ao procedimento, este seguirá o rito ordinário, previsto no Código de Processo Civil, com algumas peculiaridades. Cabe-nos, contudo, destacar alguns pontos: a. Admite-se a citação de qualquer beneficiário do ato impugnado cuja existência se torne conhecida no curso do processo a qualquer tempo, desde que antes de proferida a sentença: 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 61/84 Lei 4.717/65. Artigo 7º. III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira instância, deverá ser citada para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para contestação e produção de provas. Salvo quanto a beneficiário, se a citação se houver feito na forma do inciso anterior. b. O prazo para defesa será de 20 (vinte) dias, podendo ser prorrogado, a requerimento do interessado: Lei 4.717/65. Artigo 7º. IV - O prazode contestação é de 20 (vinte) dias prorrogáveis por mais 20 (vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção de prova documental, e será comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartório do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital. c. Não haverá prazo diferenciado para a Fazenda Pública, dada a especificidade do prazo da Lei 4.717/65. d. Será possível a concessão de tutela de urgência na Ação Popular, desde que presentes os requisitos autorizadores, sendo certo que esta poderá ser intentada tanto de forma preventiva como repressiva, em relação aos atos lesivos. e. Quanto à remessa necessária, o artigo 19, da Lei 4.717/65, a prevê em relação às sentenças que extinguem o processo sem resolução do mérito e em relação às sentenças que julgam improcedente o pedido: Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 62/84 Ademais, segundo já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, por aplicação analógica, as sentenças proferidas da mesma forma nas Ações Civis Públicas também se sujeitam à remessa necessária: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART. 19 DA LEI 4.717/1965. 1. "Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário" (REsp 1.108.542/SC, Rel. Ministro Castro Meira, j. 19.5.2009, Dje 29.5.2009). 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1219033/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 25/04/2011) A ideia é que tanto a ação popular como a Ação Civil Pública destinam-se à proteção do interesse público, exatamente a pretensão das prerrogativas e benefícios processuais aplicáveis à Fazenda Pública. a. Contra a sentença proferida em Ação Popular, qualquer cidadão ou o Ministério Público possuem legitimidade para recorrer: Lei 4.717/65. Artigo 19. § 2º Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquer cidadão e também o Ministério Público. b. Ressalte-se, ainda, que em caso de lides manifestamente temerárias, será o Autor condenado ao pagamento do décuplo das custas processuais. Art. 13. A sentença que, apreciando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide manifestamente temerária, condenará o autor ao pagamento do décuplo das custas. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 63/84 Questão 2013 | 4000002131 Cristina, cidadã brasileira comprometida com a boa administração, descobre que determinada obra pública em sua cidade foi realizada em desacordo com as normas que regem as licitações públicas, com vistas a bene�ciar um particular amigo do prefeito. De posse de cópias do processo administrativo que comprovam a situação, pretende ingressar com medida judicial para a proteção do patrimônio público. Para combater tal situação, Cristina deverá A) ingressar com ação civil pública, que é o meio apto a sanar a lesividade ao patrimônio público. B) propor ação penal privada subsidiária da pública para condenar o prefeito e o particular bene�ciado e reparar os prejuízos causados aos cofres públicos. C) impetrar mandado de segurança coletivo para amparar direito liquido e certo seu e de todos os cidadãos aos princípios da legalidade e moralidade. D) ingressar com ação popular apta a proteger o patrimônio público indevidamente lesado. Solução c. Quanto à coisa julgada, Pedro Lenza ensina (2015, pg. 1266): A coisa julgada se opera secundum eventum litis, ou seja, se a ação for julgada procedente ou improcedente por ser infundada, produzirá efeito de coisa julgada oponível erga omnes. No entando, se a improcedência se der por deficiência de provas, haverá apenas a coisa julgada formal, podendo qualquer cidadão intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (art. 18 da lei), já que não terá sido analisado o mérito. Trata-se do disposto no artigo 18 da Lei 4.717/65: Art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 64/84 Gabarito: D) ingressar com ação popular apta a proteger o patrimônio público indevidamente lesado. A questão exige o conhecimento acerca do controle dos atos administrativos exercido pelo Poder Judiciário, por meio dos chamados remédios constitucionais. Na situação, uma cidadã brasileira descobriu que determinada obra pública em sua cidade foi realizada em desacordo com as normas que regem as licitações públicas, com vistas a bene�ciar um particular amigo do prefeito. De posse de cópias do processo administrativo que comprovam a situação, ela pretende ingressar com medida judicial para a proteção do patrimônio público. Nesse caso, ela deverá impetrar uma ação popular. A ação popular é a ação constitucional que pode ser proposta por todo e qualquer cidadão com o objetivo de invalidar atos e contratos administrativos considerados ilegais e lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Trata-se de instrumento jurídico previsto no art. 5º, LXXIII, da CF/88 e na Lei 4.717/1965. CF/88 LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, �cando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; Lei 4.717/1965 Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos. A letra A está incorreta. INCORRETA. O cidadão não tem legitimidade para ingressar com ação civil pública. A letra B está incorreta. INCORRETA. O cidadão não tem legitimidade para ingressar com ação penal. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 65/84 A letra C está incorreta. INCORRETA. O cidadão não tem legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo. A letra D está correta. CORRETA. A ação popular é a ação constitucional que pode ser proposta por todo e qualquer cidadão com o objetivo de invalidar atos e contratos administrativos considerados ilegais e lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, conforme art. 5º, LXXIII, da CF/88 e na Lei 4.717/1965. Habeas Data Para assistir ao vídeo correspondente, acesse o LDI. Considerações Iniciais O Habeas Data é um remédio constitucional previsto para tutelar o direito de informação das pessoas, encontrando razão de existir original no autoritarismo doregime militar. Sua previsão constitucional encontra-se no inciso IXXII, do artigo 5º: LXXII - conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; O Habeas Data é regulamentado pela Lei 9.507/97 e não se confunde com o direito de obter certidões ou com o direito de obter informações de seu interesse particular, previstos também no artigo 5º, da Constituição Federal: XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 66/84 b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; É que (LENZA, 2015, pg. 1258): Havendo recusa no fornecimento de certidões (para a defesa de direitos ou esclarecimento de situações de interesse pessoal, próprio ou de terceiros), ou informações de terceiros, o remédio próprio é o mandado de segurança, e não o habeas data. Se o pedido for para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, aí sim o remédio será o habeas data. Neste sentido, é trilhada a jurisprudência do STJ: HABEAS DATA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 535, CPC - EFEITOS INFRINGENTES - IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos de declaração somente são cabíveis nos rígidos limites do artigo 535 do Código de Processo Civil. 2. A natureza do Habeas Data não se confunde com o direito constitucional de se obter certidões. A pretensão de cada impetrante é sempre obter todas as informações, objetivas ou subjetivas, que constem, a seu respeito, em registros ou banco de dados governamentais. 3. Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl no HD 67/DF, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2004, DJ 02/08/2004, p. 273) Assim, de acordo com o artigo 7º, da Lei 9.507/97, caberá habeas data nas seguintes hipóteses: Art. 7° Conceder-se-á habeas data: 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 67/84 I - para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público; II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável. Note-se que além de ser cabível o remédio processual para assegurar o conhecimento de informações relativa à pessoa do impetrante e para a retificação de dados, o disposto no inciso III estabelece uma hipótese de se impetrar Habeas Data para anotar explicação sobre fato verdadeiro mas justificável nos assentamentos do interessado. Por fim, (FONTELES, 2015, pg. 124): a) Não cabe Habeas Data para se obter cópia de processos administrativos RECURSO ESPECIAL. HABEAS DATA. CÓPIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. DISPOSITIVO LEGAL APONTADO COMO VIOLADO QUE NÃO CONTÊM COMANDO CAPAZ DE INFIRMAR O JUÍZO FORMULADO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 284/STF. (...) 3. Busca o impetrante a "extração de cópia na íntegra alusiva ao objetivado processo administrativo" (fl. 22). Ora, a hipótese aventada nos autos não se enquadra no inciso I, do art. 7º, da Lei 9.507/97, que regula o direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do habeas data, uma vez que o impetrante não busca simplesmente assegurar o conhecimento de informações relativas à sua pessoa ou pede esclarecimentos do que consta arquivado em registro ou banco de dados de entidades governamentais. Na verdade, pretende o impetrante a obtenção de cópia de processo administrativo de seu interesse, finalidade esta não amparada por habeas data, restando aberta a via do mandado de segurança. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (REsp 904.447/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/05/2007, DJ 24/05/2007, p. 333) b) Não cabe Habeas Data para discutir correção de provas de concurso público HABEAS DATA. CONCURSO PÚBLICO. ACESSO A INFORMAÇÕES SOBRE OS CRITÉRIOS UTILIZADOS NA CORREÇÃO DE PROVA DISCURSIVA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 68/84 1. A Lei n. 9.507/97 é suficientemente clara ao expor, no art. 7º, as hipóteses em que se justifica o manuseio do habeas data, não estando ali prevista, nem sequer implicitamente, a possibilidade de utilização da via com o propósito de revolver os critérios utilizados por instituição de ensino na correção de prova discursiva realizada com vista ao preenchimento de cargos na Administração Pública. 2. Agravo regimental não-provido. (AgRg no HD 127/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/06/2006, DJ 14/08/2006, p. 250) c) Não cabe Habeas Data para se quebrar o sigilo de Inquérito Policial PROCESSUAL CIVIL. HABEAS DATA. OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES CONSTANTES DE INQUÉRITO SIGILOSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. O habeas data não é meio processual idôneo para obrigar autoridade coatora a prestar informações sobre inquérito que tramita em segredo de justiça, cuja finalidade precípua é a de elucidar a prática de uma infração penal e cuja quebra de sigilo poderá frustrar seu objetivo de descobrir a autoria e materialidade do delito. Não se enquadra, portanto, nas hipóteses de cabimento do habeas data, previstas no art. 7º da Lei 9.507/97. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no HD 98/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/2004, DJ 11/10/2004, p. 211) Em junho de 2015, em decisão divulgada no Informativo 790 do STF, este Tribunal fixou a tese de Repercussão Geral no sentido de que: O Habeas Data é garantia constitucional adequada para a obtenção dos dados concernentes ao pagamento de tributos do próprio contribuinte constantes dos sistemas informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos da administração fazendária dos entes estatais. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 69/84 Em verdade, apreciou o STF hipótese onde a Receita Federal negou a um determinado contribuinte acesso a suas informações junto ao SINCOR – Sistema de Conta Corrente da Secretaria da Receita Federal do Brasil, que registra e armazena dados acerca de débitos e créditos tributários de cada contribuinte. Tais informações, em que pese sigilosas, não devem ser negadas quando solicitadas pelo próprio contribuinte, eis que o sigilo fiscal deve ser oposto a terceiros e não ao próprio interessado acerca de seus próprios dados. Por fim, em que pese decisão proferida relativa ao SINCOR, entende-se que a tese firmada terá aplicação para os diversos bancos de dados das Administrações Fazendárias municipais e estaduais. Legitimidade ativa e passiva Qualquer pessoa, física ou jurídica, poderá ajuizar a ação constitucional de habeas data para ter acesso às informações a seu respeito. Trata-se de direito personalíssimo que apenas pode ser exercido por seu titular. Contudo, excepcionalmente, decidiu o STJ que os herdeiros legítimos ou o cônjuge supérstite poderão impetrar Habeas Data em nome do de cujus para obter informações aseu respeito: CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. VIÚVA DE MILITAR DA AERONÁUTICA. ACESSO A DOCUMENTOS FUNCIONAIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA E ATIVA. NÃO-OCORRÊNCIA. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO CARATERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. (...) 2. É parte legítima para impetrar habeas data o cônjuge sobrevivente na defesa de interesse do falecido. (HD 147/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2007, DJ 28/02/2008, p. 69) Para assistir ao vídeo correspondente, acesse o LDI. Do prévio esgotamento da via administrativa O artigo 8º, da Lei 9.507/97 exige o prévio esgotamento da via administrativa para viabilizar a propositura de habeas data ou o decurso de prazo razoável sem qualquer decisão: 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 70/84 Art. 8° A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código de Processo Civil [19], será apresentada em duas vias, e os documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia na segunda. Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova: I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão; II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou III - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão. Assim, a Súmula 02 do STJ estabelece que não cabe habeas data se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa: Súmula 02 – STJ - Não cabe o habeas data (CF/88, art. 5º, LXXII, «a») se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa. Procedimento A impetração do habeas data é gratuita, nos termos do artigo 21, da Lei 9.507/97: Art. 21. São gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informações e retificação de dados e para anotação de justificação, bem como a ação de habeas data. A petição inicial deve vir acompanhada com duas vias com cópias de todos os documentos. Ao despachar a inicial, o juiz determinará a notificação do coator do conteúdo da petição, acompanhada da 2ª via e das cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 dias, preste as informações que julgar necessárias. Se não for o caso de habeas data, a petição deverá ser indeferida, cuja decisão caberá apelação. Contudo, em o sendo, deverá o magistrado ouvir o Ministério Público no prazo de cinco dias: 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 71/84 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm#art282 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm#art282 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm#art282 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm#art282 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm#art282 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm#art282 Art. 11. Feita a notificação, o serventuário em cujo cartório corra o feito, juntará aos autos cópia autêntica do ofício endereçado ao coator, bem como a prova da sua entrega a este ou da recusa, seja de recebê-lo, seja de dar recibo. Art. 12. Findo o prazo a que se refere o art. 9°, e ouvido o representante do Ministério Público dentro de cinco dias, os autos serão conclusos ao juiz para decisão a ser proferida em cinco dias. Após, os autos serão conclusos para o juiz proferir decisão no prazo de cinco dias. Acaso não apreciado o mérito, o pedido poderá ser renovado: Art. 18. O pedido de habeas data poderá ser renovado se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito. Ademais, acaso julgue procedente o mérito do pedido, o juiz determinará data e horário para que a autoridade coatora apresente as informações a respeito do impetrante ou demonstre a prova da retificação ou da anotação feita nos assentamentos do impetrante. Art. 13. Na decisão, se julgar procedente o pedido, o juiz marcará data e horário para que o coator: I - apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes de registros ou bancos de dadas; ou II - apresente em juízo a prova da retificação ou da anotação feita nos assentamentos do impetrante. Competência As regras sobre competência são similares ao Mandado de Segurança e estão previstas no artigo 21 da Lei 9.507/97: Art. 20. O julgamento do habeas data compete: 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 72/84 Mandado de Injunção I - originariamente: a) ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; b) ao Superior Tribunal de Justiça, contra atos de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal; c) aos Tribunais Regionais Federais contra atos do próprio Tribunal ou de juiz federal; d) a juiz federal, contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; e) a tribunais estaduais, segundo o disposto na Constituição do Estado; f) a juiz estadual, nos demais casos; II - em grau de recurso: a) ao Supremo Tribunal Federal, quando a decisão denegatória for proferida em única instância pelos Tribunais Superiores; b) ao Superior Tribunal de Justiça, quando a decisão for proferida em única instância pelos Tribunais Regionais Federais; c) aos Tribunais Regionais Federais, quando a decisão for proferida por juiz federal; d) aos Tribunais Estaduais e ao do Distrito Federal e Territórios, conforme dispuserem a respectiva Constituição e a lei que organizar a Justiça do Distrito Federal; III - mediante recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos na Constituição [20]. Ressalte-se que, segundo Samuel Fonteles (2015, pg. 1340): Percebam que não é possível interpor recurso ordinário constitucional para o Superior Tribunal de Justiça da decisão do TJ ou TRF que venha a denegar habeas data, por ausência de previsão constitucional. Para assistir ao vídeo correspondente, acesse o LDI. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 73/84 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm Considerações Iniciais De acordo com o artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal: LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; O Mandado de Injunção é útil, portanto, para viabilizar o exercício desses direitos diante de uma norma constitucional de eficácia limitada, ainda pendente de norma regulamentadora face à omissão do Poder Público. Durante muito tempo, o Mandado de Injunção careceu de norma regulamentadora, contudo, a Lei 13.300/2016 disciplinou o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo. O artigo 2º, da respectiva lei, estabelece que: Art. 2º. Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente. A falta de norma regulamentadora poderá ser, portanto, total (quando não houver qualquer norma tratando sobre a matéria) ou parcial (quando em que pese existente a norma regulamentadora, esta o faça de forma insuficiente). Esta possibilidade de propositura de Mandado de Injunção parcial foi uma alteração nova da Lei 13.300/2016 que possivelmente será exploradaem provas de concurso público. Não caberá Mandado de Injunção quando a norma constitucional tiver eficácia plena e, por si só, já viabilizar o exercício do direito pelo cidadão. Além disso, Samuel Fonteles nos lembra que (2015, pg. 107): 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 74/84 É importante distinguir duas situações: quando a Constituição Federal ordena o legislador a elaborar uma norma e quando apenas permite-lhe que o faça. No primeiro caso, tem-se uma ordem. No segundo, uma permissão. (...) O mandado de injunção só tem cabimento quando a Constituição impõe a feitura de norma regulamentadora, não quando a elaboração desta traduz apenas uma faculdade. Por fim, o ato normativo determinado pela Constituição e que ainda não fora elaborado pode ser ou administrativo, quando o responsável pela sua edição é um órgão administrativo ou legislativo, quando o direito está sendo inviabilizado por falta de uma lei. Para assistir ao vídeo correspondente, acesse o LDI. Legitimidade Ativa e Passiva Qualquer pessoa poderá impetrar mandado de injunção, quando a falta de norma regulamentadora estiver inviabilizando o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. O STF chegou inclusive a reconhecer a possibilidade de propositura de mandado de injunção coletivo, antes da regulamentação trazida pela Lei 13.300/2016. Tal dispositivo superou a discussão: Art. 3º. São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2o e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora. Assim, tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica poderão propor mandado de injunção que poderá ser individual ou coletivo. Quanto ao polo passivo, este deverá ser ocupado pelo Poder, órgão ou autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora. É por isso que Pedro Lenza assim esclarece (2015, pg. 1253): 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 75/84 Questão 2019 | 4000000452 O Supremo Tribunal Federal reconheceu a periculosidade inerente ao ofício desempenhado pelos agentes penitenciários, por tratar-se de atividade de risco. Contudo, ante a ausência de norma que regulamente a concessão da aposentadoria especial no Estado Alfa, os agentes penitenciários dessa unidade federativa encontram- se privados da concessão do referido direito constitucional. No tocante ao polo passivo da ação, somente a pessoa estatal poderá ser demandada e nunca o particular (que não tem o dever de regulamentar a CF). Ou seja, os entes estatais é que devem regulamentar as normas constitucionais de eficácia limitada, como o Congresso Nacional. Ressalte-se que a lei 13.300/2016 estabeleceu como partes legítimas para propositura do mandado de injunção coletivo as pessoas indicadas no seu artigo 12, dentre os quais destaca-se o Ministério Público e a Defensoria Pública: Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido: I - pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis; II - por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária; III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial; IV - pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5o da Constituição Federal [21]. Parágrafo único. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 76/84 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art5lxxiv http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art5lxxiv http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art5lxxiv http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art5lxxiv http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art5lxxiv Diante disso, assinale a opção que apresenta a medida judicial adequada a ser adotada pelo Sindicato dos Agentes Penitenciários do Estado Alfa, organização sindical legalmente constituída e em funcionamento há mais de 1 (um) ano, em defesa da respectiva categoria pro�ssional. A) Ele pode ingressar com mandado de injunção coletivo para sanar a falta da norma regulamentadora, dispensada autorização especial dos seus membros. B) Ele não possui legitimidade ativa para ingressar com mandado de injunção coletivo, mas pode pleitear aplicação do direito constitucional via ação civil pública. C) Ele tem legitimidade para ingressar com mandado de injunção coletivo, cuja decisão pode vir a ter e�cácia ultra partes, desde que apresente autorização especial dos seus membros. D) Ele pode ingressar com mandado de injunção coletivo, mas, uma vez reconhecida a mora legislativa, a decisão não pode estabelecer as condições em que se dará o exercício do direito à aposentadoria especial, sob pena de ofensa à separação dos Poderes. Solução Gabarito: A) Ele pode ingressar com mandado de injunção coletivo para sanar a falta da norma regulamentadora, dispensada autorização especial dos seus membros. O Mandado de Injunção é um remédio utilizado em caso de omissão a um direito constitucional, ou seja, quando não ocorre a regulamentação exigida pela CRFB/88 para o exercício de um direito. A CRFB/88 não traz a previsão expressa do mandado de injunção coletivo, por isso o STF sempre fez uma analogia com o mandado de segurança coletivo entendendo que os legitimados ativos seriam os mesmos. Atualmente, temos a Lei 13.300/2016 disciplinando não só o mandado de injunção individual, mas também o coletivo. Nessa legislação foi uni�cado todo o entendimento jurisprudencial e encontramos a resposta da questão exatamente no inciso III, do art. 12 transcrito abaixo: Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido: III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas �nalidades, dispensada, para tanto, autorização especial; Gabarito Letra A. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 77/84 Efeitos da Decisão Mesmo antes do advento da Lei 13.300/2016, o Supremo Tribunal Federal já havia decidido que a norma constitucional que previa o instituto era autoaplicável. Assim, independente da normatização do Mandado de Injunção, já era possível o uso do remédio, utilizando-se por analogia o procedimento relativo ao mandado de segurança. Contudo, com relação aos efeitos da decisão proferida em sede de Mandado de Injunção, a jurisprudência do STF sofrera diversas alterações, tendo reconhecido, ao longo do tempo, vários posicionamentos. A Lei 13.300/2016 veio regular os efeitos da decisão proferida em Mandado de Injunção. De acordo com o artigo 8º, reconhecida a mora legislativa,de motivação ocasionou a nulidade do ato, de sorte que o Poder Judiciário poderia ser acionado para pronunciar tal invalidade. A letra A está incorreta. INCORRETA. É perfeitamente viável que um ato discricionário seja objeto de controle jurisdicional, bastando, para tanto, que viole ou ameace direitos, em observância ao princípio do amplo acesso à Justiça, previsto no art. 5º, XXXV, CF/88. A letra B está correta. CORRETA. Em se tratando de ato que revogou outro ato administrativo, a fundamentação seria imprescindível, mormente porque limitou e afetou direitos de terceiros, o que encontra expressa base no art. 50, I e VIII, Lei 9.784/99. A letra C está incorreta. INCORRETA. Autorização de uso de bem público é ato de cunho discricionário, e não vinculado. A letra D está incorreta. INCORRETA. Sendo um ato discricionário, mesmo após a autorização ser concedida, não há mudança na natureza do ato, que persiste discricionário. Tanto assim que continua passível de revogação a qualquer tempo, à luz de critérios de conveniência e oportunidade. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 6/84 Já o controle legislativo pode ser caracterizado como aquele realizado pelas casas legislativas que realizam tanto o controle político como financeiro das contas do Poder Executivo. Neste contexto, ganha relevância a atuação dos Tribunais de Contas que (MARINELLA, 2017, pg. 1.091): tem como função auxiliar o Poder Legislativo no controle externo das atividades administrativas dos Poderes da República, conforme a CF/88, de modo legítimo, em matéria contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial. Para assistir ao vídeo correspondente, acesse o LDI. O Controle da Administração efetivado por meio do Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo integrante do Congresso Nacional (Poder Legislativo) possui respaldo nos artigos 70 e 71, da Constituição Federal Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 7/84 das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; (...) Percebam que uma das competências do Tribunal de Contas é pedir os esclarecimentos que julgar necessários ou convenientes, conforme permissão do artigo 113, parágrafo 2º, da Lei 8.666/93: Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto. § 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo. § 2º Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas. b) O Tribunal de Contas da União possui competência para sustar atos administrativos, conforme inteligência do artigo 71, inciso X, da Constituição Federal: Art. 71. X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; Contudo, não poderá o Tribunal de Contas da União sustar contratos administrativos. Trata- se da expressa disposição do parágrafo 1º, do artigo 71, da Constituição Federal: Artigo 71. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 8/84 Questão 2015 | 4000002000 O Estado X está ampliando a sua rede de esgotamento sanitário. Para tanto, celebrou contrato de obra com a empresa “Enge-X-Sane”, no valor de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais). A �m de permitir a conclusão das obras, com a extensão da rede de esgotamento a quatro comunidades carentes, o Estado celebrou termo aditivo com a referida empresa, no valor de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), custeados com recursos transferidos pela União, mediante convênio, elevando, assim, o valor total do contrato para R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). Considerando que foram formuladas denúncias de sobrepreço ao Tribunal de Contas da União, assinale a a�rmativa correta. A) O Tribunal de Contas da União não tem competência para apurar eventual irregularidade, uma vez que se trata de obra pública estadual, devendo o interessado formular denúncia ao Tribunal de Contas do Estado. B) O Tribunal de Contas da União não tem competência para apurar eventual irregularidade, mas pode, de ofício, remeter os elementos da denúncia para o Tribunal de Contas do Estado. C) O Tribunal de Contas da União é competente para �scalizar a obra e pode determinar, diante de irregularidades, a imediata sustação da execução do contrato impugnado. D) O Tribunal de Contas da União é competente para �scalizar a obra e pode indicar prazo para que o órgão ou a entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se veri�cada ilegalidade. § 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. E, se o Congresso Nacional, no prazo de noventa dias não deliberar sobre as medidas necessárias, o TCU decidirá a respeito, conforme disposto no parágrafo 2º, do artigo 71, da Constituição Federal: Artigo 71. § 2º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 9/84 Solução Gabarito: D) O Tribunal de Contas da União é competente para �scalizar a obra e pode indicar prazo para que o órgão ou a entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se veri�cada ilegalidade. A questão exige o conhecimento acerca do controle da administração pública, em especial sobre o Tribunaldeverá o magistrado determinar prazo razoável para que seja promovida a edição da norma regulamentadora. Acaso não suprida a omissão no prazo estabelecido, deverá o magistrado determinar as condições em que se dará o exercício dos direitos ou, se for o caso, as condições em que o impetrante poderá promover ação própria para exercer tais direitos. Por outro lado, acaso em processos semelhantes o impetrado já tenha deixado de atender ao prazo estabelecido pelo Judiciário, poderá o magistrado dispensar a concessão de prazo razoável e, de pronto, estabelecer as condições para o exercício de tais direitos. Art. 8º. Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para: I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora; II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma. Quanto à eficácia subjetiva, a regra adotada pela Lei é a eficácia inter partes. Contudo, poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes, quando inerente ou indispensável ao exercício do direito objeto da impetração. E, uma vez transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 78/84 Art. 9º. A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora. § 1º. Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração. § 2º. Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator. § 3º. O indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios. Quanto ao Mandado de Injunção Coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, grupo, classe ou categoria substituídos pelo impetrante. Contudo, a depender da hipótese, os efeitos poderão ser estendidos ultra partes ou erga omnes. Ademais, o mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação aos individuais, mas os efeitos da coisa julgada apenas beneficiarão os indivíduos que requererem a desistência da ação individual no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração coletiva. Art. 13. No mandado de injunção coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante, sem prejuízo do disposto nos §§ 1o e 2o do art. 9o. Parágrafo único. O mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação aos individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante que não requerer a desistência da demanda individual no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração coletiva. Ressalte-se que, acaso criada pelo Poder Público a norma objeto de Mandado de Injunção, seus efeitos serão ex nunc (daqui para frente) em relação aos beneficiários de decisões transitadas em julgado. Contudo, se a norma editada for mais favorável ao impetrante, seus efeitos serão ex tunc (retroativos). Por outro lado, se a norma regulamentadora surgir antes da decisão do MI, a impetração restará prejudicada e o processo deverá ser extinto sem resolução do mérito. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 79/84 Art. 11. A norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a aplicação da norma editada lhes for mais favorável. Parágrafo único. Estará prejudicada a impetração se a norma regulamentadora for editada antes da decisão, caso em que o processo será extinto sem resolução de mérito. Para assistir ao vídeo correspondente, acesse o LDI. Competência A competência para processar e julgar o Mandado de Injunção depende da Autoridade apontada como impetrada. No mandado de injunção, a competência é absoluta e ratione personae (FONTELES, 2015, pg. 115). De acordo com o artigo 102, I, q, da CF, caberá ao Supremo Tribunal Federal, originariamente, o mandado de injunção quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição das seguintes autoridades (UCHOA, 2016, pg. 355): i. Presidente da República; ii. Congresso Nacional; iii. Câmara dos Deputados; iv. Senado Federal; v. Mesa de uma dessas casas legislativas; vi. Tribunal de Contas da União; vii. Um dos Tribunais Superiores; viii. Supremo Tribunal Federal; Já o Superior Tribunal de Justiça será competente para processar e julgar (art. 105, I, h, CF/88): h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal; 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 80/84 Acaso denegatória a decisão de mandado de injunção de competência originária de qualquer tribunal superior, poderá ser interposto recurso ordinário para o STF, nos termos do artigo 102, II, a, da CF/88: II - julgar, em recurso ordinário: a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; Por outro lado, por ausência de disposição constitucional e uma vez que as Constituições Estaduais poderão prever o mandado de injunção em seus textos, os recursos possíveis contra as decisões proferidas em sede de mandado de injunção apreciado por Tribunal de Justiça estadual serão o recurso extraordinário e o recurso especial. Neste sentido: ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - POLICIAIS MILITARES - REAJUSTE PERIÓDICO DOS VENCIMENTOS - MANDADO DE INJUNÇÃO - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO - RECURSO ORDINÁRIO - AUSÊNCIA DE REQUISITO PROCESSUAL (CABIMENTO) - PRELIMINAR ACOLHIDA - NÃO CONHECIMENTO. 1 - Tendo o processo de Mandado de Injunção impetrado pelos ora recorrentes sido extinto sem julgamento do mérito perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, os mesmos interpuseram o presente Recurso Ordinário Constitucional. Entretanto, o acórdão proferido em sede de Mandado de Injunção por parte de Tribunal Estadual não é recorrível por meio de Recurso Ordinário, mas de Recursos Extraordinário ou Especial. Assim, estando ausente o requisito processual do cabimento do recurso, não há como conhecer deste. Preliminar suscitada pela recorrida e ratificada pelo Parquet Federal acolhida. 2 - Precedente (PET nº 983/SP). 3 - Recurso não conhecido. (RMS 16.751/SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 03/02/2004, DJ 26/04/2004, p. 182) Para assistir ao vídeo correspondente, acesse o LDI. Procedimento 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 81/84 Quanto ao procedimento, uma vez recebida a petição inicial, será notificada a autoridade impetrada para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, bem como será dada ciência da impetração ao órgão de representação judicial da pessoa jurídicainteressada. Findo o prazo para apresentação de informações, o Ministério Público poderá apresentar parecer no prazo de 10 (dez) dias Art. 5º. Recebida a petição inicial, será ordenada: I - a notificação do impetrado sobre o conteúdo da petição inicial, devendo-lhe ser enviada a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste informações; II - a ciência do ajuizamento da ação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, devendo-lhe ser enviada cópia da petição inicial, para que, querendo, ingresse no feito. Art. 7º. Findo o prazo para apresentação das informações, será ouvido o Ministério Público, que opinará em 10 (dez) dias, após o que, com ou sem parecer, os autos serão conclusos para decisão. Quando a impetração for manifestamente incabível ou improcedente, a petição inicial será indeferida. E, acaso a competência originária seja de um Tribunal, indeferida a inicial, caberá agravo no prazo de 05 (cinco) dias. Interessante atentar que diferentemente do CPC que estabelece ser o prazo de agravo de 15 (quinze) dias, aqui o prazo específico será de 05 (cinco) dias. Art. 6º. A petição inicial será desde logo indeferida quando a impetração for manifestamente incabível ou manifestamente improcedente. Parágrafo único. Da decisão de relator que indeferir a petição inicial, caberá agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão colegiado competente para o julgamento da impetração. Ressalte-se que a Lei 13.300/2016 estabeleceu um procedimento de revisão da decisão concessiva de mandado de injunção que não deve ser confundido com a ação rescisória. Segundo estabelece o artigo 10, sem prejudicar os efeitos já produzidos na decisão transitada em julgado, esta decisão poderá ser revista, a pedido de qualquer interessado. Contudo, há que ser demonstrado o surgimento de modificações relevantes nas circunstâncias de fato ou de direito. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 82/84 Referências e links deste capítulo 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc23.htm#art105ib http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm#art273 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm#art461. #_ftn1 #_ftnref1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1015 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1013§3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1029§5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1027iib http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1027§1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1027i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1027iia http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp? s1=271.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas #_ftn1 Art. 10. Sem prejuízo dos efeitos já produzidos, a decisão poderá ser revista, a pedido de qualquer interessado, quando sobrevierem relevantes modificações das circunstâncias de fato ou de direito. Parágrafo único. A ação de revisão observará, no que couber, o procedimento estabelecido nesta Lei. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 83/84 16 17 18 19 20 21 #_ftnref1 #_ftn1 #_ftnref1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm#art282 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art5lxxiv 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 84/84de Contas. No caso, determinado estado-membro celebrou contrato de obra com uma empresa no valor de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais). Após, a �m de permitir a conclusão das obras, celebrou termo aditivo com a referida empresa, no valor de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), custeados com recursos transferidos pela União, mediante convênio, elevando, assim, o valor total do contrato para R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). Inicialmente, o Tribunal de Contas da União ostenta competência para apurar a eventual irregularidade dos procedimentos administrativos adotados, podendo assinar prazo para que a entidade adote as providências para cumprir a lei, conforme art. 71, VI e IX, CF/88. Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...) VI - �scalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município; (...) IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se veri�cada ilegalidade; Em se tratando de contrato administrativo, descabe ao TCU, determinar, de imediato, a sustação do contrato, segundo art. 71, §1º, CF/88, a saber: § 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. Assim, constatada a irregularidade do contrato, o Tribunal assinará prazo para que o responsável adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei. Persistindo a irregularidade, o Tribunal comunicará o fato à Casa Legislativa respectiva para sustação do contrato, solicitando imediatamente a adoção das medidas cabíveis ao Poder Executivo; e se a Casa Legislativa ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas solicitadas, o Tribunal de Contas sustará os contratos. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 10/84 A letra A está incorreta. INCORRETA. O Tribunal de Contas da União ostenta competência para apurar a eventual irregularidade dos procedimentos administrativos adotados, conforme art. 71, VI, CF/88. A letra B está incorreta. INCORRETA. O Tribunal de Contas da União ostenta competência para apurar a eventual irregularidade dos procedimentos administrativos adotados, conforme art. 71, VI, CF/88. A letra C está incorreta. INCORRETA. Em se tratando de contrato administrativo, descabe ao TCU, determinar, de imediato, a sustação do contrato, segundo art. 71, §1º, CF/88. A letra D está correta. CORRETA. O Tribunal de Contas da União ostenta competência para apurar a eventual irregularidade dos procedimentos administrativos adotados, podendo assinar prazo para que a entidade adote as providências para cumprir a lei, conforme art. 71, VI e IX, CF/88. E professor, a quem compete julgar as contas do Prefeito Municipal? Duas correntes surgiram no âmbito do Supremo Tribunal Federal. De um lado, alguns Ministros sustentaram que o julgamento das contas do Prefeito Municipal cabem ao próprio Tribunal de Contas, eis que nos termos do artigo 71, inciso II, da Constituição Federal, na qualidade de ordenador de despesas o Prefeito estaria sujeito a julgamento perante a Corte Externa. Assim, a rejeição de contas pelo TCE ensejaria a imediata inelegibilidade do Prefeito. Outra corrente surgida sustentava que a competência para apreciar e julgar as contas do Prefeito é única e exclusiva da Câmara Municipal. De acordo com o artigo 71, inciso I, da Constituição Federal, o papel do Tribunal de Contas é tão somente de apreciar as contas e auxiliar a fiscalização e o julgamento a ser exercido pelo Poder Legislativo Municipal. Assim, apenas após a análise do parecer do TCE pela Câmara Municipal é que se pode afirmar que as contas do Prefeito foram aprovadas ou reprovadas. Trata-se de interpretação do artigo 31, caput e parágrafo 2º, da Constituição Federal que exige o quórum de 2/3 dos vereadores para afastar as conclusões dos Tribunais de Contas Estaduais: 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 11/84 Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei. § 1º O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver. § 2º O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal. Existem diferenças entre as contas de governo e as contas de gestão? Durante o julgamento da discussão pelo Supremo Tribunal Federal, o Ministro Luis Roberto Barroso sustentou a existência de dois tipos de contas diferentes prestadas pelos Prefeitos: a) Contas de Governo – Contas de resultado, onde o Prefeito apresenta o cumprimento ou não dos planos e metas do seu governo. Referem-se à atuação do Prefeito enquanto agente político e exigem a prestação de contas perante a Câmara de Vereadores, após prévio parecer do Tribunal de Contas, nos termos do artigo 71, inciso I, da CF: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; b) Contas de Gestão – Estas são as contas prestadas pelo Prefeito enquanto ordenador de despesas, cujo objetivo é analisar cada ato de pagamento realizado pelo Administrador. Assim, diferentemente das contas de governo onde se analisam os gastos globais do governante, aqui seria necessária uma apuração contábil de cada ordenação de despesa. Estas contas seriam então apresentadas pelo Prefeito enquanto administrador público e, exatamente por isto, sofreriam o julgamento perante o próprio Tribunal de Contas. Este julgamento seria definitivo, sem auxílio da Câmara Municipal, eis que proferido nos termos do artigo 71, inciso II, da CF: 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 12/84 Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; E qual a tese que prevaleceu no seio do Supremo Tribunal Federal? A tese que prevaleceu no Supremo Tribunal Federal foi a de que a apreciação das contas de prefeito, tanto as de governo quanto as de gestão, será exercida pelas Câmaras Municipais, com o auxílio dos Tribunais de Contas competentes, cujo parecer prévio somente deixará de prevalecer por decisão de 2/3 dos vereadores. Assim, tanto as contas de governo quanto as contas de gestão serão julgadas pela Câmara Municipal, com o auxílio do Tribunal de Conas. O parecer do Tribunal de Contas é vinculante? Não. Como o próprio dispositivo constitucional estabelece, poderá a Câmara Municipal de Vereadores discordar das conclusões a que chegou o Tribunal de Contas. Contudo, para que possa fazê-lo será necessário o voto de 2/3 dos membros do Legislativo Municipal, nos termos do artigo 31, parágrafo 2º, da CF: Artigo 31. § 2º O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisãode dois terços dos membros da Câmara Municipal. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 13/84 Questão 2012 | 4000002143 A aprovação das contas do Prefeito perante a Câmara impede que ele responda pelos eventuais ilícitos praticados? Não. Se o parecer do Tribunal de Contas Estadual for proferido no sentido de se rejeitar as contas do prefeito, mas a Câmara de Vereadores decide aprova-las, afasta-se a inelegibilidade do chefe do Poder Executivo. Contudo, os ilícitos penais, civis e administrativos poderão ser apurados normalmente pelos órgãos responsáveis, haja vista a independência de instâncias. A Lei 8.429/92, inclusive, possui dispositivo expresso afirmando que as sanções de improbidade administrativa poderão ser aplicadas independente da aprovação ou rejeição de contas pelo órgão competente: Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. E qual a natureza jurídica do parecer do Tribunal de Contas? O Supremo Tribunal Federal também apreciou este questionamento fixando a seguinte tese de Repercussão Geral (Tema 157): O parecer técnico elaborado pelo Tribunal de Contas tem natureza meramente opinativa, competindo exclusivamente à Câmara de Vereadores o julgamento das contas anuais do Chefe do Poder Executivo local, sendo incabível o julgamento ficto das contas por decurso de prazo. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 14/84 As contas do Prefeito do Município X não foram aprovadas pelo Tribunal de Contas do Estado. Dentre outras irregularidades, apurou-se o superfaturamento em obras públicas. Sobre o controle exercido pelas Cortes de Contas, assinale a a�rmativa correta. A) O parecer desfavorável emitido pelo Tribunal de Contas do Estado pode ser superado por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal. B) A atuação do Tribunal de Contas con�gura exemplo de controle interno dos atos da Administração Pública. C) A atuação do Tribunal de Contas do estado somente será possível até que haja a criação de um Tribunal de Contas do Município, por lei complementar de iniciativa do Prefeito. D) As contas do Prefeito estarão sujeitas à atuação do Tribunal de Contas somente se houver previsão na Lei Orgânica do Município. Solução Gabarito: A) O parecer desfavorável emitido pelo Tribunal de Contas do Estado pode ser superado por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal. A questão exige o conhecimento acerca do controle legislativo dos atos administrativos, exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas. No caso, as contas de um Prefeito Municipal não foram aprovadas pelo Tribunal de Contas do Estado. Dentre outras irregularidades, apurou-se o superfaturamento em obras públicas. O controle legislativo é uma espécie de controle externo, exercido pelo Poder Legislativo sobre os atos do Poder Executivo, a partir de critérios políticos ou �nanceiros e nos limites �xados pelo texto constitucional. Ele é exercido com o auxílio do Tribunal de Contas, na forma prevista nos arts. 70 a 75 da Constituição Federal. A análise feita pelo tribunal de contas é sempre técnica. Porém, prevê o nosso sistema constitucional, que quando se trata das contas do Chefe do Executivo, as mesmas podem ser aprovadas, mesmo quando houver um parecer contrário do Tribunal de Contas respectivo, mas por uma maioria quali�cada. E é esse o sentido do §2º do art. 31 da CF/88, que assim dispõe: Art. 31. A �scalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei. § 1º O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 15/84 § 2º O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal. § 3º As contas dos Municípios �carão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei. § 4º É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais. A letra A está correta. CORRETA. Conforme art. 31, §2º da CF/88, o parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal. A letra B está incorreta. INCORRETA. O controle legislativo é uma espécie de controle externo. A letra C está incorreta. INCORRETA. É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais, na forma do art. 31, §4º, CF/88. A letra D está incorreta. INCORRETA. Conforme a própria Constituição Federal, o controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver. Lembrando que ao Tribunais de Contas é incumbido realizar o Controle Externo, auxiliando o Poder Legislativo. Além disso, vale registrar que é vedada constitucionalmente a criação de Tribunais de Constas municipais, conforme o §4º do art.31 da Constituição Federal: § 4º É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que na análise do caso concreto poderá o Tribunal de Contas da União apreciar a constitucionalidade de atos normativos: 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 16/84 Controle Judicial Mandado de Segurança Súmula 347 – STF - O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público. Para ouvir ao áudio correspondente, acesse o LDI. Para assistir ao vídeo correspondente, acesse o LDI. Para assistir ao vídeo correspondente, acesse o LDI. O controle judicial da Administração Pública é feito basicamente através dos seguintes remédios: a) Mandado de Segurança Individual e Coletivo; b) Ação Popular; c) Habeas Data; d) Mandado de Injunção; e) Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa; f) Ação Civil Pública; Vejamos um a um. Para ouvir ao áudio correspondente, acesse o LDI. Para assistir ao vídeo correspondente, acesse o LDI. Considerações Iniciais O Mandado de Segurança é uma ação judicial erigida à categoria de garantia constitucional, previsto nos incisos LXIX e LXX, do artigo 5º, da Constituição Federal: 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 17/84 LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; Também chamado de writ, tal remédio constitucional encontra-se regulado no direito brasileiro pela Lei 12.016/2009 e é cabível ante a existência de um direito líquido e certo ameaçado ou violado por um ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas. O manejo do mandado de segurança deve ser, contudo, residual, eis que apenas será cabível quanto aos direitos não amparados por habeas corpus ou habeas data. Neste sentido, oartigo 1º, da Lei 12.016/2009: Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Direito Líquido e Certo Segundo a melhor doutrina, atualmente, o direito líquido e certo é aquele que diz respeito à prova dos fatos postos em juízo. Independente da discussão jurídica em relação ao tema, os fatos devem vir todos provados juntamente com a petição inicial, sendo inviável a dilação probatória no seio do procedimento. Para Leonardo Cunha (2016, pg. 503): 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 18/84 Na verdade, o que se deve ter corno líquido e certo é o fato, ou melhor, a afirmação de fato feita pela parte autora. Quando se diz que o mandado de segurança exige a comprovação de direito líquido e certo, está-se a reclamar que os fatos alegados pelo impetrante estejam, desde já, comprovados, devendo a petição inicial vir acompanhada dos documentos indispensáveis a essa comprovação. Daí a exigência de a prova, no mandado de segurança, ser pré-constituída. A exceção fica por conta da previsão dos parágrafos 1º e 2º, do artigo 6º, da Lei 12.016/2009: § 1º No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição. § 2º Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. Assim, acaso o documento essencial para manejo do Mandado de Segurança esteja em posse de autoridade pública que recuse a fornecê-la, o juiz ordenará, de forma preliminar, a exibição do documento em original ou cópia autêntica, no prazo de 10 (dez) dias. Se a autoridade que detiver o documento for a própria coatora, a ordem de exibição do documento será dada na própria notificação. Assim, independente da matéria jurídica em debate – se controversa ou não - a discussão do mandado de segurança depende da comprovação dos fatos por prova documental, o que já viabilizaria o manejo do writ. Neste sentido, pacífica a orientação do Supremo Tribunal Federal: Súmula 625 – STF - Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança. Possível, inclusive, que se discuta no seio do mandado de segurança a inconstitucionalidade de norma como causa de pedir – não como o pedido. É dizer: alegando que determinado ato 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 19/84 concreto praticado seria baseado em lei inconstitucional, poderá o impetrante pedir o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma e a consequente anulação do ato coator. A ausência de direito líquido e certo possui como consequência a extinção do processo sem resolução do mérito. É que (FONTELES, 2015, pg. 58): a inexistência de direito líquido e certo não significa que falece ao impetrante o direito alegado, mas apenas que não lhe é possível a demonstração mediante prova pré constituída. Neste sentido, tem-se o parágrafo 6º, do artigo 6º e o artigo 19 da Lei 12.016/2009: Artigo 6º.§ 6º O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito. Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais. Por outro lado, acaso o magistrado aprecie o mérito da demanda e julgue improcedente o pedido do Impetrante, tal decisão faz coisa julgada material, impedindo a parte de propor nova demanda com idêntico fundamento. Das hipóteses de não cabimento do Mandado de Segurança A Lei 12.016/2009 trouxe algumas restrições para o manejo do Mandado de Segurança. Tais hipóteses de não cabimento são, a princípio constitucionais, eis que não impedem a busca do Impetrante pelo direito material por meio de outros tipos de demanda. Vejamos uma a uma das hipóteses. Ato de gestão comercial 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 20/84 De acordo com o parágrafo 2º, do artigo 1º, da Lei 12.016/2009: § 2º Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. Vale ressaltar que esse dispositivo foi reputado constitucional pelo STF, no julgamento da ADI 4296/DF. As sociedades de economia mista e as empresas públicas possuem natureza jurídica de direito privado e, atuando como tal, seus atos não ostentam seus dirigentes o caráter de autoridade passível de controle pela via do mandado de segurança. Contudo, em que pese possuírem natureza jurídica de direito privado, tais entes submetem-se às regras de concurso público e de licitações. Neste caso, os seus atos revestem-se de caráter público, sendo cabível a impetração de mandado de segurança contra eles. Na atuação das empresas públicas e das sociedades de economia mista, necessário que se distinga, portanto, os atos de império dos atos de gestão para que se possa analisar o cabimento de mandado de segurança. Neste sentido: Súmula 333 – STJ - Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública. Ressalte-se que o STJ diferencia inclusive o ato praticado quando do julgamento da licitação, daquele ato praticado quando da execução do contrato. Este é considerado ato de estão e, portanto, não passível de Mandado de Segurança. Exemplo clássico em provas, tem-se a aplicação de multa contratual: 1. A imposição de multa decorrente de contrato ainda que de cunho administrativo não é ato de autoridade, posto inegável ato de gestão contratual. Precedentes jurisprudenciais: AGRG RESP 1107565, RESP 420.914, RESP 577.396 (REsp 1078342/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 15/03/2010) 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 21/84 Ato contra o qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo De acordo com o artigo 5º, inciso I, da Lei 12.016/2009: Artigo 5º. Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; Acaso o particular possua à sua disposição recurso administrativo dotado de efeito suspensivo, independente de caução, não faz sentido a busca ao Judiciário pela via do Mandado de Segurança. Por outro lado, (FONTELES, 2016, pg. 61): O particular não é obrigado a exaurir a via administrativa antes de ingressar na via judicial. O que não se admite é a simultaneidade entre o mandamus e o recurso administrativo com efeito suspensivo (...). Com isso, deverá haver renúncia ao direito de recorrer ou o decurso do prazo para a interposição do recurso administrativo, após o que voltara a ser possível impetrar o mandado de segurança. Ressalte-se que a Súmula Vinculante 21, do STF veda a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo. E, além disso, a Súmula 429 do STF possibilita a impetração do writ mesmo pendente recurso administrativo com efeito suspensivo, presumindo-se a renúncia com ao recurso administrativo com a discussão judicial: Súmula Vinculante 21 – STF – É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens paraadmissibilidade de recurso administrativo. Súmula 429 – STF - A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade. Decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 22/84 De acordo com o artigo 5º, inciso II, da Lei 12.016/2009, não será concedido mandado de segurança quando se tratar: II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; Por outro lado, a Súmula 267, do STF estabelece que: Súmula 267 – STF - Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição. Assim, enquanto o inciso II, do artigo 5º, da Lei 12.016 veda a concessão de mandado de segurança apenas contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo, a Súmula 267 do STF estabelece que não caberá mandado de segurança contra qualquer ato judicial passível de recurso ou correição. Para conciliar estes dois dispositivos, a melhor interpretação é a que confere a possibilidade de impetrar mandado de segurança em face da decisão cujo recurso cabível, concretamente, é insuficiente para atender ao pedido do recorrente (CUNHA, 2016, pg. 557). Isto porque o Mandado de Segurança não pode ser utilizado como sucedâneo recursal. Por outro lado, caberá o writ em face de decisão judicial contra a qual não caiba recurso e que seja ilegal ou abusiva. São hipóteses de decisões teratológicas e que devem ser extirpadas do mundo jurídico. Decisão judicial transitada em julgado De acordo com o artigo 5º, inciso III, da Lei 12.016/2009, não será concedido mandado de segurança quando se tratar: III - de decisão judicial transitada em julgado. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 23/84 Não se pode admiti a impetração de mandado de segurança em face de decisão judicial transitada em julgado, sob pena de se caracterizar um sucedâneo da ação rescisória. Assim, já estava trilhada a jurisprudência do STF: Súmula 268 – STF - Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado. Para assistir ao vídeo correspondente, acesse o LDI. Lei em tese De acordo com a Súmula 266 do STF: Súmula 266 – STF - Não cabe mandado de segurança contra lei em tese. E o parlamentar, pode impetrar mandado de segurança contra projeto de lei? Hipótese diversa é a possibilidade de impetração pelo parlamentar com o objetivo de sustar o trâmite de projeto de lei ou de emenda à Constituição que se afigurem ilegais ou inconstitucionais. A ideia é que se trata de direito subjetivo do parlamentar a participação em um processo legislativo hígido, correto, desprovido de qualquer mácula. Assim, não se combate a lei em tese, mas o processo legislativo em si. A regra, portanto, é o não cabimento sequer de ação judicial para se realizar o controle prévio de constitucionalidade dos atos normativos. Contudo, o Supremo Tribunal Federal tem admitido estas duas exceções: a) caso a proposta de emenda à Constituição seja manifestamente ofensiva à cláusula pétrea; e 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 24/84 b) na hipótese em que a tramitação do projeto de lei ou de emenda à Constituição violar regra constitucional que discipline o processo legislativo. Para assistir ao vídeo correspondente, acesse o LDI. Ressalte-se que se trata de direito subjetivo exclusivo do parlamentar e que, acaso este venha a perder o mandato no curso do processo, o mandado de segurança deverá ser extinto sem resolução do mérito. Convalidação de compensação de créditos tributários De acordo com a jurisprudência do STJ, não se admite o mandado de segurança para se convalidar compensação tributária efetuada na seara administrativa. Trata-se da hipótese em que o contribuinte, imaginando possuir um crédito perante o fisco, apresenta requerimento para compensar referido crédito com eventual débito. Na seara administrativa, acaso tal direito seja negado, não poderá o contribuinte impetrar o writ para convalidar tal compensação, por ser necessária dilação probatória. Situação diversa é a que o contribuinte ingressa em juízo com mandado de segurança e pretende ver reconhecida a inexigibilidade de determinada exação tributária. Neste caso, poderá o Impetrante requerer a declaração do direito a compensação do crédito apurado com eventual débito tributário. Neste sentido: Súmula 213 – STJ - O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. Em substituição à ação de cobrança De acordo com a Súmula 269, do Supremo Tribunal Federal, não cabe Mandado de Segurança como remédio substitutivo da ação de cobrança: Súmula 269 – STF - O Mandado de Segurança não é substitutivo de ação de cobrança. Para assistir ao vídeo correspondente, acesse o LDI. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 25/84 Da legitimidade Ativa Tanto a pessoa física como a pessoa jurídica poderão impetrar o Mandado de Segurança. Tais entes, normalmente, precisam ter capacidade de ser parte, mercê da sua personalidade jurídica e capacidade para adquirir direitos e obrigações (CUNHA, 2016, pg. 522). Há entes que, em que pese não terem legitimidade para ajuizar o procedimento comum, poderão impetrar mandado de segurança: é o caso de entes despersonalizados, como a Câmara de Vereadores, uma Secretaria de Estado ou Município ou o Tribunal de Contas. Assim, acaso ingressem com mandado de segurança para garantir ou resguardar prerrogativas institucionais, poderão tais entes figurar como parte ativa do writ. Neste sentido: Súmula 525 – STJ - A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais. Da legitimidade passiva Grande controvérsia havia na doutrina acerca de quem ocuparia o polo passivo do Mandado de Segurança: se a autoridade impetrada ou a pessoa jurídica a cujos quadros pertença a autoridade. Isto porque a demanda será proposta em face da Autoridade coatora, segundo dispõe a Lei 12.016/2009: Art. 6º. A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. (...) Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 26/84 Assim, exige a Lei 12.016/2009 que tanto a autoridade coatora como a pessoa jurídica a que estiver vinculada sejam notificadas da petição inicial (a primeira para prestar informações e a segunda para ingressar no feito, acaso deseje). Pacífico o entendimento na jurisprudência pátria que o polo passivo da demanda de Mandado de Segurança é ocupado pela pessoa jurídica de direito público, até porque é esta quem sofre as consequências financeiras e patrimoniais da eventual concessão da segurança. 3. In casu, inexiste omissão no julgado, tendo em vista que a tutela jurisdicional foi prestada nos limites em que reclamada, eis que a embargante, por ocasião do recurso especial, limitou- se a defender que os sujeitos passivos em mandado de segurança são necessariamente pessoas físicas, e o acórdão embargado, contrariando esta tese, expressamente esclareceu que a pessoa jurídica de direito público a suportar osônus da sentença, por ter interesse direto na causa, revela-se parte legítima para figurar no pólo passivo da ação mandamental. (...) (EDcl no REsp 547.235/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/08/2004, DJ 20/09/2004, p. 190) Superada tal discussão, passemos agora à análise do conceito e Autoridade pública, para os fins legais. Para Guilherme Barros (2015, pg. 327): O conceito de autoridade pública para fins de impetração do mandado de segurança é amplo, engloba agentes públicos da Administração Direta e Indireta, bem como particulares, seja pessoa natural ou jurídica. O conceito chave para a compreensão do cabimento da ação constitucional é o exercício de função pública, seja em toda sua atividade ou parte dela. Assim, o conceito engloba não apenas os agentes públicos, mas também dirigentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado no exercício de funções públicas (concurso público e procedimentos licitatórios, em especial), bem como alguns agentes privados. É o que se extrai do disposto na Lei 12.016/2009: 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 27/84 Artigo 6º.§ 3º. Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. Artigo 1º.§ 1º. Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. Também os representantes de partidos políticos poderão figurar como Autoridade Impetrada nos Mandados de Segurança, sendo correta a afirmação segundo a qual: cabe mandado de segurança contra atos de particulares. Vejamos algumas situações com ampla incidência em provas: Órgãos Colegiados Possível impetrar Mandado de Segurança em face de ato praticado por órgão colegiado. Contudo, a doutrina entende que quem deve figurar como autoridade impetrada é o presidente do órgão. Assim, por exemplo, em Mandado de Segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas do Estado, deve ser apontado como autoridade coatora o presidente do respectivo órgão. Contudo, quando da análise da competência para processar e julgar o feito, há que se analisar a função exercida pelo presidente do órgão no momento da prática do ato impugnado. É que algumas autoridades, a exemplo do Ministro de Estado, possuem o privilégio de responderem a mandados de segurança perante o Superior Tribunal de Justiça. Todavia, apenas serão de competência do STJ os mandados de segurança impetrados contra atos praticados no exercício da função pública de Ministro de Estado. Acaso referido Ministro também seja presidente de órgão colegiado, tal fato, por si só, não atrairá a competência do STJ para apreciar eventual mandado de segurança contra ato do respectivo órgão colegiado. Neste sentido: Súmula 177 – STJ – O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por ministro de estado. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 28/84 Ato administrativo complexo Certos atos administrativos dependem da manifestação de mais de um órgão de diferentes esferas para se tornarem válidos e eficazes. Exemplo: o ato de nomeação de magistrado federal escolhido pelo quinto constitucional depende da manifestação do Conselho da OAB, do respetivo Tribunal e da nomeação pelo Presidente da República. Neste caso, a autoridade coatora será o próprio Presidente, conforme entendimento pacífico do STF: Súmula 627 – STF - No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do Presidente da República, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento. Atos praticados no exercício da competência delegada Em ato praticado no exercício de competência delegada, quem deverá figurar como autoridade coatora: aquela que delegou os poderes ou a autoridade que recebeu a delegação? Através da Súmula 510, o Supremo Tribunal Federal pacificou o tema, em uma confusa redação: Súmula 510 – STF - Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. Para assistir ao vídeo correspondente, acesse o LDI. A indicação errada da Autoridade Impetrada induz necessariamente à extinção do processo sem resolução do mérito? 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 29/84 Conforme dito acima, o polo passivo da demanda é ocupado não pela autoridade impetrada, mas pela pessoa jurídica a que ela esteja vinculada. Dois exemplos justificam a afirmação: i. A lei previu expressamente a possibilidade da autoridade impetrada recorrer da decisão judicial, um reforço desnecessário acaso esta fosse a verdadeira parte no processo; Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. § 2º. Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer. ii. Além disso, a autoridade é notificada não para apresentar defesa, mas para prestar informações, independente, de estar ou não assistida por advogado, eis que a Autoridade não precisa manifestar-se em juízo através de procurador, podendo ela própria assinar o ofício com as informações prestadas ao juízo. Em caso de indicação errônea da autoridade impetrada, tal fato por si só não deve induzir de imediato a extinção do processo sem resolução do mérito. É que segundo entendimento do STJ, possível a aplicação da Teoria da Encampação, visando evitar a extinção de inúmeros mandados de segurança, acaso presentes três requisitos: i. Necessidade de vínculo hierárquico entre a autoridade que ordenou a prática do ato e aquela que prestou informações no Mandado de Segurança; ii. A indicação errônea da autoridade coatora não pode acarretar a mudança na competência para processar e julgar o feito, conforme estabelecido na Constituição Federal; iii. A autoridade impetrada, ao apresentar suas informações, não pode se limitar a arguir sua ilegitimidade passiva. Necessário que a autoridade impetrada apresente manifestação quanto ao mérito do ato combatido; Assim, a teoria da encampação permite ao magistrado julgar o mandado de segurança ainda que erroneamente indicada a autoridade impetrada, acaso presentes os requisitos acima elencados. Súmula 628 - STJ - A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 30/84 manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. Para assistir ao vídeo correspondente, acesse o LDI. Do prazo para impetração De acordo com o artigo 23, da Lei 12.016/2009, o prazo para impetração do mandado de segurança é de 120 dias, contados da ciência do ato ilegal ou abusivo pelo interessado. Tal prazo deve ser contado em dias corridos e não em dias úteis. Ressaltamos que este dispositivo foi declarado constitucional no julgamento da ADI 4296/DF. Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Trata-se de prazo decadencial e, como tal, não se suspende nem interrompe. Nem mesmo o pedido de reconsideração na esfera administrativa é capaz de interromper a fluência do prazo: Súmula 430 – STF - Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança. Em que pese não estar previsto constitucionalmente,o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do prazo decadencial previsto na legislação: Súmula 632 – STF - É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança. Ressalte-se, contudo, que, em que pese o prazo ser decadencial e, portanto, não se suspender ou interromper, o Superior Tribunal de Justiça apreciou hipótese em que o último dia do prazo para impetração ocorria em um dia de recesso forense ou feriado. Neste caso, entendeu o STJ que deveria ser prorrogado o prazo de impetração para o primeiro dia útil subsequente. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 31/84 Para assistir ao vídeo correspondente, acesse o LDI. Da atuação do Ministério Público O Ministério Público atua no Mandado de Segurança como fiscal da lei. Exatamente por isso que o artigo 12, da Lei 12.016/2009 determina que, após o prazo para manifestação da autoridade coatora, os autos devem ser encaminhados para o órgão ministerial para parecer: Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias. Sendo certo que a manifestação do parquet não é essencial, o parágrafo único do artigo 12, prevê que com ou sem manifestação do Ministério Público, os autos serão encaminhados para sentença. Suficiente, portanto, no mandado de segurança, a intimação do parquet para apresentação de parecer, sendo desnecessária a sua efetiva manifestação. Para assistir ao vídeo correspondente, acesse o LDI. Da competência A competência para processar e julgar o mandado de segurança será fixada a partir da autoridade apontada como coatora, sendo certo que influirá diretamente na competência a qualificação da autoridade como federal ou local e a graduação hierárquica da autoridade. Necessário, portanto, analisar qual pessoa jurídica irá suportar o ônus da condenação (se a União, autarquia ou fundação federal, a competência será da Justiça Federal – CF, artigo 109, VIII) e se a autoridade coatora possui prerrogativa de foro conforme previsão da Constituição Federal ou Estadual. Segundo lições de Leonardo Cunha (2016, pg. 543): Para a fixação da competência no mandado de segurança, é fundamental a verificação da hierarquia da autoridade e sua qualificação. Assim, deverá, por exemplo, o mandado de segurança ser impetrado no Supremo Tribunal Federal, quando se dirige contra o 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 32/84 Presidente da República. Se a autoridade coatora for, todavia, um Ministro de Estado, o mandado de segurança deve ser intentado perante o Superior Tribunal de Justiça. Impetrado que seja o writ contra um Governador do Estado, as Constituições Estaduais atribuem ao correspondente Tribunal de Justiça competência para processá-lo e julgá-lo. Residualmente, ou seja, não havendo previsão de competência originária de algum tribunal, o mandado de segurança há de ser impetrado na primeira instância. Tratando-se de autoridade federal, deve ser impetrado perante a primeira instância da Justiça Federal. Caso, porém, o mandado de segurança invista contra uma autoridade estadual ou municipal, a competência será da Justiça Estadual. Situação interessante oriunda de tal distinção diz com os atos praticados em licitações ou concursos públicos por sociedades de economia mista federais. É que as ações ordinárias propostas em face de tais entes são de competência da Justiça Comum Estadual. Por outro lado, quando do exercício da função pública, a exemplo de licitações e concursos públicos, o mandado de segurança impetrado contra tais atos será de competência da Justiça Federal: PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO DA TRANSPETRO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. A competência para julgamento de Mandado de Segurança é estabelecida em razão da função ou da categoria funcional da autoridade apontada como coatora. 2. Hipótese em que o mandamus foi impetrado contra o Diretor Presidente da Transpetro/S.A., sociedade de economia mista. 3. É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que compete à Justiça Federal julgar Mandado de Segurança no qual se impugna ato de dirigente de sociedade de economia mista federal. 4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no CC 131.715/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 10/12/2014) Ademais, por expressa disposição constitucional, quanto à matéria trabalhista, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar os mandados de segurança quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 33/84 Constituição Federal Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; Analisando a Constituição Federal, temos: Competência do Supremo Tribunal Federal Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador- Geral da República e do Neste sentido: Súmula 248 – STF - É competente, originariamente, o Supremo Tribunal Federal, para mandado de segurança contra ato do Tribunal de Contas da União. Competência do Superior Tribunal de Justiça Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999) [1] 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 34/84 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc23.htm#art105ib http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc23.htm#art105ib http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc23.htm#art105ib http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc23.htm#art105ib http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc23.htm#art105ib http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc23.htm#art105ib Percebam que a competência tanto do STJ como do STF será do próprio tribunal para processar e julgar mandados de segurança propostos contra seus atos. Assim, eventual writ a ser impetrado contra ato de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, não deverá ser proposto perante o Superior Tribunal de Justiça, eis que a competência será do próprio tribunal local ou regional. Neste sentido: Súmula 41 – STJ - O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos órgãos Do procedimento A petição inicial do Mandado de Segurança deverá obedecer aos requisitos dos artigos 319 e 320 do CPC, além de ser instruída com todos os documentos necessários a demonstrar a viabilidade do direito do impetrante (prova pré constituída). Deverá a petição ser apresentada em duas vias com todos os documentos que instruem a inicial apresentados em cópia e, indicará, tanto a autoridade coatora como a pessoa jurídica que esta integra. A ideia é que a contra-fé do Mandado de Segurança seja apresentadacom cópias de todos os documentos e, quando da notificação da autoridade impetrada, esta poderá apresentar manifestação sem precisar retirar os autos do cartório, eis que receberá cópia integral da inicial com documentos. Além disso, uma terceira via – sem a cópia dos documentos – deverá ser apresentada para ser remetida à pessoa jurídica interessada, para que manifeste interesse no feito. (artigo 7º, inciso I). Conforme visto acima, acaso documento essencial para manejo do Mandado de Segurança esteja em posse de autoridade pública que recuse a fornecê-la, o juiz ordenará, de forma preliminar, a exibição do documento em original ou cópia autêntica, no prazo de 10 (dez) dias. Se a autoridade que detiver o documento for a própria coatora, a ordem de exibição do documento será dada na própria notificação. Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 35/84 na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. § 1º No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição. § 2º Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. § 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. Despachada a inicial, então, o juiz determinará que se notifique a autoridade impetrada para que apresente informações no prazo de 10 (dez) dias e que se dê ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada: Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; Segundo Leonardo Cunha (2016, pg. 572): Não apresentadas as informações, não se presumem verdadeiros os fatos alegados pelo impetrante. É que, como se viu, ao impetrante cabe eliminar a presunção de legitimidade do ato questionado. Essa presunção não será desfeita com a simples ausência de informações no mandado de segurança. Estabelecer que o mandado de segurança serve para proteger direito líquido e certo equivale a impor ao impetrante, sempre, o ônus de elidir a presunção de legitimidade do ato atacado no writ, não devendo tal presunção ser desfeita em razão da falta de informações. 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 36/84 Possível, ainda, que o magistrado venha a proferir medida liminar para se suspender o ato coator, sendo facultada a exigência de caução prestada pelo impetrante: III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Vale ressaltar que esse dispositivo foi reputado constitucional pelo STF, no julgamento da ADI 4296/DF. A caução, portanto, não é obrigatória, sendo certo que se trata de medida assecuratória a ser tomada pelo magistrado para evitar eventuais prejuízos ao ente público. Ademais, o mandado de segurança terá prioridade de julgamento, salvo em relação ao habeas corpus: Art. 7º. § 4º Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento. Art. 20. Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus. Do cabimento de medida liminar Conforme disposto no artigo 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009, a medida liminar poderá ser concedida quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida. Esse dispositivo foi, inclusive, declarado constitucional no julgamento da ADI 4296/DF. Deferida ou indeferida a medida liminar, poderá a parte interessada interpor recurso de Agravo de Instrumento: Artigo 7º. § 1o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 37/84 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm Processo Civil. [2] Por disposição legal, eram vedadas as liminares em mandado de segurança em algumas hipóteses, como no caso do art. 7º, §§2º e 5º, a saber: § 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. § 5º As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 [3] e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. [4] Todavia, o art. 7º, §2º foi declarado inconstitucional pelo STF, no julgamento da ADI 4296, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Para o Relator da ação, Ministro Alexandre de Moraes: “Verifica-se, a um só tempo, a mitigação do mandado de segurança, afastando certos objetos, e a colocação em segundo plano do primado do Judiciário, da atuação do Estado-juiz. A este cabe examinar o pedido formulado e, ante o arcabouço normativo, concluir pela adequação, ou não, da tutela de urgência, pouco importando o sentido desta. O preceito dá a Fazenda Pública tratamento preferencial incompatível com o Estado Democrático de Direito, relegando a inocuidade possível direito líquido e certo a ser examinado pelo julgador daquele que se diga prejudicado por um ato público.” Fato é que deferida a liminar, seus efeitos persistirão até a prolação da sentença, salvo se revogada ou cassada: 14. Controle da Administração Pública 14. Controle da Administração Pública 38/84 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm#art273 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm#art273 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm#art273 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm#art273 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm#art273 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm#art461. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm#art461. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm#art461. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm#art461. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm#art461. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm#art461. Artigo 7º. § 3º Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença. Deferida a liminar, acaso a sentença denegue a segurança, quais os efeitos da decisão liminar? De acordo