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1 Direito do Trabalho A relação de trabalho refere-se a todas as rela- ções jurídicas caracterizadas por terem sua pres- tação labor humano. Portanto, é um gênero que acomoda várias formas de pactuação de presta- ção de serviços existentes para o ordenamento jurídico. A relação de emprego é uma das modalidades de relação de trabalho e que segundo a norma re- gente caracteriza-se pela prestação de serviço por pessoa física, com pessoalidade, de forma não - eventual, efetuada com onerosidade e su- bordinação. Por pessoa física entende-se que a figura do tra- balhador deverá sempre ser pessoa natural; por pessoalidade é que o trabalhador deverá ser con- tratado por “intuito personae”, podendo haver eventuais situações que ensejem uma substitui- ção (os casos para esta substituição estão previs- tos na lei); não- eventual é o trabalho realizado levando-se em consideração a frequência com que o prestador de serviço realiza o trabalho, ficando pacificado na doutrina que aquele que labora três ou mais vezes por semana para um mesmo tomador, desde que preenchido os de- mais requisitos da relação de emprego caracteri- za o vínculo empregatício; a onerosidade pressu- põe dois enfoques, o ato objetivo que é a vontade do tomador em pagar o trabalhador e o ato subje- tivo que é a vontade do prestador de serviço re- ceber pelo labor despedido em prol do tomador; a subordinação está ligada a um submetimento, sujeição ao poder do tomador, às suas ordens, em uma posição de dependência.” Logo qualquer atividade que não preencha um desses requisitos desconfigura o vínculo empregatício, podendo ser uma relação de trabalho. Desta forma, são relações de trabalho sem natu- reza empregatícia entre tomador e prestador de serviços o trabalho eventual, o trabalho avulso, o trabalho autônomo, o estágio, o trabalho temporá- rio e o trabalho voluntário. A importância em se diferenciar as relações de trabalho com a relação de emprego, é que so- mente esta é protegida pela Consolidação das Leis Trabalhistas podendo, portanto, ser objeto de ação ajuizada perante a Justiça do Trabalho. Relação de Trabalho e Relação de Emprego Relação de trabalho – tem caráter genérico, refe- rindo-se a todas as relações jurídicas caracteriza- das por terem sua prestação em uma obrigação de fazer, consubstanciada em trabalho humano. A expressão engloba a relação de emprego, a relação autônoma de trabalho, a relação de traba- lho eventual, de trabalho avulso e de trabalho temporário. De acordo com Délio Maranhão, a relação jurídica de trabalho é a que resulta de um contrato de trabalho, denominando-se relação de emprego, quando se trata de um contrato de trabalho su- bordinado. A relação de trabalho é gênero, do qual a relação de emprego é espécie. Por outras palavras: a relação de emprego, sempre, é relação de traba- lho; mas, nem toda relação de trabalho é relação de emprego. A relação de emprego possui caráter bilateral, oneroso, sintagmático e comutativo. É bilateral, quer no sentido de depender da vontade de duas ou mais pessoas, quer no sentido de que as enla- ça, simultaneamente, em uma teia, mais ou me- nos complexa, de prerrogativas e deveres. É one- rosa, porque dela resultam obrigações recíprocas para os contratantes. É sintagmática e comutati- va, porque esses direitos e obrigações nascem a partir do momento em que a relação jurídica se constitui, dentro do pressuposto de equivalência perfeita entre os encargos assumidos pelo traba- lhador e pelo empresário, um em face do outro. 1.1. Critérios de caracterização da relação de emprego (pressupostos) Estão presentes nos arts. 2º e 3º da CLT. São, pois, trabalho não eventual, prestado intuitu per- sonae por pessoa física, em situação de subordi- nação, com onerosidade. Pessoa física – somente o empregador será pes- soa física ou jurídica, pois os bens tutelados pelo Direito do Trabalho (vida, saúde, bem-estar, lazer etc) só dizem respeito às pessoas físicas. Pessoalidade – a prestação de trabalho pela pes- soa física tem caráter de infungibilidade em rela- ção ao empregado, mas não em relação ao em- pregador (arts. 10 e 448 da CLT). Dessa forma, não pode o empregado se fazer substituir por outro trabalhador. Outrossim, sendo personalís- sima a obrigação de prestar os serviços, não se transmite a herdeiros e sucessores. Não-eventualidade – o serviço realizado pelo empregado, necessariamente, tem natureza per- manente. A legislação clássica trabalhista não incide sobre o trabalhador eventual, embora não haja dúvidas de que ele também seja um traba- lhador subordinado. São quatro os principais critérios existentes a respeito do tema eventualidade: 2 Critério do evento – seria eventual o trabalhador admitido na empresa em virtude de determinado evento (acontecimento, obra ou serviço). Critério dos fins da empresa – é o critério mais prestigiado pela jurisprudência. Por ele, eventual será o trabalhador chamado a realizar tarefas não inseridas nos fins normais da empresa. Critério da descontinuidade – eventual seria o trabalhador ocasional, esporádico, que labora sem caráter de permanência para um tomador de serviços. Critério da fixação jurídica ao tomador dos servi- ços – eventual é o trabalhador que não se fixa a uma fonte de trabalho, os destinatários do traba- lho variam no tempo, de modo a impedir a fixação jurídica do trabalhador em relação a qualquer um deles, há pluralidade de tomadores de serviço. 1.2. Subordinação jurídica x dependência – al- cance do art. 3º da CLT Subordinação é uma situação jurídica derivada do contrato de trabalho pela qual o empregado deve acolher o poder de direção do empregador no modo de realização de sua obrigação de fazer. É um estado de dependência real criado por um direito, o do empregador de comandar, dar or- dens, donde nasce a obrigação correspondente para o empregado de se submeter a essas or- dens. “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a em- pregador, sob a dependência deste e mediante salário”. (art. 3º da CLT). A dependência a que alude o dispositivo há de ser entendida no sentido jurídico, jamais econô- mico, moral, pessoal ou patrimonial. A subordina- ção do empregado é jurídica porque resulta de um contrato de trabalho e nele encontra seu fun- damento e seus limites. A subordinação não cria um estado de sujeição, é apenas uma situação jurídica. A subordinação deve ser encarada sob o prisma objetivo, ou seja, ela atua sobre o modo de realização da prestação, e não sobre a pessoa do trabalhador. A Subordinação como Fonte de Direitos e De- veres A situação de subordinação é fonte de direitos e deveres para ambos os contratantes. São direitos do empregador: a) de direção e de comando – cabendo-lhe de- terminar as condições para a utilização e aplica- ção concreta da força de trabalho do empregado, nos limites do contrato; b) de controle – que é o de verificar o exato cum- primento da prestação de trabalho; c) de aplicar penas disciplinares, em caso de inadimplemento de obrigação contratual. Ao direito do empregador de dirigir e comandar a atuação concreta do empregado corresponde o dever de obediência por parte deste; ao direito de controle correspondem os deveres de obediência, diligência e fidelidade. Poder Disciplinar É por meio das sanções disciplinares que o em- pregador consegue a tutela imediata de seus direitos em caso de violação das obrigações as- sumidas pelo empregado. A sanção disciplinar pressupõe sempre a culpa do empregado, de- vendo ser guardada certa proporção entre a falta e a sanção. No direito brasileiro, as sanções disciplinares são a advertência, suspensão e despedida. A multa salariale a transferência punitiva não são admiti- das, sendo que a suspensão não pode ir além de trinta dias. A imediatidade deve também ser ob- servada, pois falta não punida presume-se perdo- ada. Jus resistentiae É o direito reconhecido ao empregado de resistir a determinações do empregador que fujam à natureza do trabalho contratado ou que o coloque em grave risco, que o humilhe ou que seja ilícita, ilegal ou de execução extraordinariamente difícil. Onerosidade À prestação do trabalho, pelo empregado, há de se referir uma contraprestação específica, oriunda do empregador, consistente nas verbas salariais. O contrato de trabalho será, desse modo, sempre bilateral, sinalagmático e oneroso. 1.3. Sujeitos da relação de emprego: o emprega- do e o empregador Os sujeitos da relação de emprego são os em- pregados e os empregadores, isto é, trabalhado- res e empresários que reúnam as características exigidas, respectivamente, pelos arts. 3º e 2º, da CLT. A CLT nos oferece a definição de ambos. a) O conceito de empregador assenta sobre o art. 2º, pelo qual se considera empregador “a empre- 3 sa, individual ou coletiva, que, assumindo os ris- cos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação do serviço.” b) O conceito de empregado encontra-se no art. 3º: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e median- te salário.” Ausentes os requisitos já examinados, estaremos diante da figura do trabalhador autônomo ou in- dependente, como é o caso do profissional liberal, dos vendedores pracistas, representantes comer- ciais, corretores de seguro, empreiteiros, etc. Entre os trabalhadores autônomos típicos, menci- onamos o empreiteiro. A empreitada, como contrato civil, se distingue do contrato de trabalho porque, neste se utiliza o serviço de outrem em determinada direção, tra- çada por quem o aproveita e para obtenção de resultados sucessivos. Na empreitada, o objeto do contrato é a obra pronta, de modo que o traba- lho para sua obtenção é realizado, com liberdade, pelo empreiteiro. O profissional liberal ocupa três posições diver- sas: a) trabalhador autônomo; b) empregador (quando admite empregados em seu escritório ou consultório); c) empregado. O empreiteiro, de modo semelhante, como ocorre com grande número de trabalhadores autônomos, pode, também, situar-se em dois ângulos distin- tos: a) ante o dono da obra, é trabalhador autônomo; b) ante os trabalhadores que contrata para reali- zação da empreitada, é empregador, no sentido literal desse vocábulo. O dono da obra, isto é, aquele que contrata a empreitada, nunca é empregador dos trabalhado- res que prestam serviços. Isso apenas acontece quando a obra é realizada, diretamente, pelo seu proprietário. Mas, nesse caso, não existe contrato de empreitada e, sim, uma série de sucessivos contratos de trabalho entre o proprietário e seus empregados. O vínculo que se estabelece entre o dono da obra e o empreiteiro é relação jurídica de natureza civil, que se rege pelas normas do direito comum e que será apreciada, em caso de litígio, pela Justiça Ordinária. Já o trabalhador avulso trabalha, geralmente na orla marítima, agrupado em torno de seu sindica- to. Apesar de ser um trabalhador autônomo, a Constituição Federal de 1988 assegurou a igual- dade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício e o trabalhador avulso (art. 7º XXXIV). Cumpre distinguir, igualmente, entre o trabalho eventual e o trabalho temporário. Aquele exclui a existência do contrato de trabalho. Este pressu- põe um contrato complexo, que adquire forma triangular e tem por base um contrato de trabalho típico. O trabalho temporário vem disciplinado na Lei nº 6.019, de 03.01.74, regulamentada pelo Decre- to73.841, de 13 de março do mesmo ano. Tanto o trabalhador eventual quanto o trabalhador temporário prestam serviços transitórios à empre- sa. No serviço eventual, porém, há uma vinculação direta entre o trabalhador e o empresário. Não há, porém, contrato de trabalho, porque o serviço não é permanente, como exige o art. 3º da CLT. No serviço temporário, persiste o traço essencial da transitoriedade. Mas, sua importância se dilui, porque essa transitoriedade existe em relação à empresa tomadora da mão-de-obra, apenas. Em relação à empresa fornecedora do trabalho tem- porário, a relação jurídica é permanente. No contrato temporário, a empresa fornecedora não é um simples intermediário entre o trabalha- dor e a empresa tomadora de mão-de-obra. Ela é empregadora do trabalhador temporário. O servi- ço, transitório em relação à empresa tomadora, é permanente em relação à empresa fornecedora. Seus direitos, portanto, devem ser exercidos con- tra a empresa fornecedora da mão-de-obra e, não, contra a empresa tomadora. O vínculo jurídico entre as duas empresas está fora do Direito do Trabalho: é de natureza civil ou, se for o caso, comercial. Empregado e Empregador Conceito de empregado - é toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário. Art. 3º CLT. Requisitos 4 Pessoa física: empregado é pessoa física ou natural. Não é possível empregado pessoa jurídica. Não eventualidade da prestação de servi- ços: o empregado deve exercer uma atividade permanente. Pessoalidade: o empregado deve prestar pessoalmente os serviços, pois o contrato de trabalho é ajustado em função de uma determi- nada pessoa. Não havendo pessoalidade, desca- racteriza-se a relação de emprego. Subordinação jurídica: o empregado deve subordinar-se às ordens lícitas de seu emprega- dor. Tem dependência econômica material e sala- rial em relação ao empregador. Onerosidade: não há gratuidade, pois se havendo, não configura relação de emprego. Conceito de empregador - empregador é a em- presa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. Art. 2º CLT. Características do Empregador Admitir: contratação de pessoas qualifica- das para executarem os serviços. Assalariar: o empregador que admite deve pagar o salário respectivo ao empregado pelos serviços prestados. Dirigir: o empregador deve controlar e ad- ministrar a prestação de serviços dos emprega- dos. Poderes do Empregador Poder de direção - é a faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo como a atividade do empregado, em decorrência do con- trato de trabalho, deve ser exercida. Fragmenta-se em três partes: Poder de organização: cabe ao emprega- dor organizar a atividade, determinar as metas e como atingir essas metas, mas o empregador tem um poder relativo, não é absoluto, ele não pode exigir atividades que possam constranger seus empregados. Poder de fiscalização: é uma faculdade legal que o legislador dá ao empregador de fisca- lizar as atividades dos empregados. Por exemplo, instalar cartão de ponto, fazer revista no fim do expediente nos funcionários, instalar câmeras de vídeo etc. Poder disciplinar: é o direito de impor sanções disciplinares aos seus empregados. O empregador pode tem a faculdade legal de punir o empregado pelas faltas graves por ele cometi- das. Ex: o empregador pode despedir o empre- gado que não usa proteção adequada para exe- cutar determinadas tarefas. (CIPA – controle in- terno a proteção de acidentes). Tipos de punição imposta ao empregado pelo empregador - punições são meios através dos quais se utiliza o empregador para punir de algu- ma forma o empregado que cometeu uma falta no desempenho de suastarefas. Advertência: não consta na CLT, foi criada pelos costumes. Pode ser verbal ou escrita, tem apenas efeito moral, pode ser prevista no regula- mento da empresa ou não. É aplicada para penas leves cometidas pelos empregados. Ex: atrasos, usar de forma inadequada o uniforme da empre- sa, etc. Suspensão: (art. 474 CLT) a suspensão tem efeito financeiro, através dele, o empregado perde o dia de trabalho. Não admite a forma ver- bal, só a escrita, pelo efeito financeiro que tem. Pode ser dada nas faltas graves cometidas pelo empregado que não implique na despedida por justa causa imediata. Despedida por justa causa: considera-se justa causa o comportamento culposo do traba- lhador que, pela sua gravidade e conseqüências, torne imediata e praticamente impossível a sub- sistência da relação de trabalho. O empregado perde os direitos tais como, FGTS, 13º salário, férias proporcionais. Ele só tem direito a férias vencidas e saldo de salário pelos dias trabalha- dos. Empregadores por Equiparações - empregador é todo ente, dotado ou não de personalidade jurí- dica, como também o será tanto a pessoa física como a pessoa jurídica. Além da empresa, equi- para a ela, para fins da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de benefi- cência, as associações recreativas e as institui- ções sem fins lucrativos. Há outros que são acrescentadas pela doutrina e jurisprudência – o condomínio, a massa falida, o espólio, a União, os Estados-membros, os Municípios, as autarqui- as e as fundações, etc. Concluindo, empregador 5 é o ente, dotado ou não de personalidade jurídica, com ou sem fim lucrativo, que tiver empregado. Tipos de Trabalhadores Autônomo - Características: Sem pessoalidade: as atividades desenvol- vidas pelo autônomo podem ser substituídas por outra pessoa Subordinação: ele não acata ordens do empregador, portanto não se subordinam ao em- pregador. Trabalha por honorários: o autônomo não recebe um salário como empregado comum, sua remuneração se dá por honorários, que por ele podem ser reduzidos, mas não podem ser au- mentados, visto que os honorários são regula- mentados para cada profissão e a tabela deverá ser obedecida. O autônomo deverá ter uma for- mação técnica ou acadêmica. Pessoa jurídica ou física: qualquer delas poderá prestar o serviço solicitado. Eventual: é aquele empregado admitido numa empresa para realizar um determinado evento. Terminada a sua missão estará ele desligado da empresa que o contratou. Características: Serviços eventuais: eventual é aquele que presta serviços não habituais à empresa que o contratou. Pode haver pessoalidade: o empregado deve prestar pessoalmente os serviços, pois o contrato de trabalho é ajustado em função de uma determinada pessoa. Pode haver subordinação: o empregado deve subordinar-se às ordens lícitas de seu em- pregador. É subordinado de curta duração, pois enquanto desenvolve o trabalho se submete às ordens de quem o contratou. Preço: não tem proteção jurídica como nas tabelas de honorários, o ganho pelo trabalho rea- lizado pode variar. Faxineira que prestar serviços em uma casa 3 vezes por semana não é eventual, há habituali- dade na prestação de serviços, e pode exigir re- lação de emprego. Tipos Especiais de Trabalhador Doméstico - o trabalhador doméstico não é regi- do pela CLT, mas por lei especial (Lei n. 5.859/72) “é aquele que presta serviços de natu- reza contínua e de finalidade não lucrativa à pes- soa ou à família, no âmbito residencial desta”. Características Pessoa física: o empregado prestador dos serviços deverá ser pessoa física. Não eventual = habitual: os serviços pres- tados deverão ser realizados com habitualidade e não com eventualidade, o que descaracterizaria a relação de emprego. Família: os serviços deverão ser prestados à família e não a empresa, pois isso o tornaria empregado comum. Sem fins lucrativos: o empregador não pode ter lucro sobre o trabalho do empregado doméstico. PS! Se alugar uma casa juntamente com o casei- ro, o aluguel percebido caracteriza lucro sobre ele. Vale-transporte do doméstico – Decreto 95.247/87, artigo 1º inciso II. “São beneficiários do Vale-Transporte, nos ter- mos da lei n. 7.418/85, alterada pela lei 7.619/87, os trabalhadores em geral e os empregados pú- blicos federais, tais como: I – os empregados domésticos, assim definidos na lei 5.859/72”. Férias do doméstico – Lei 5.859/72, artigo 3º “O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 20 (vinte) dias úteis, após cada período de (doze) 12 meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família. O artigo 7º, inciso XVII da C.F não revoga o artigo acima citado, porque não declara quantos dias de férias o empregado pode ter. Só estipula que as férias deverão ser remuneradas com, pelo me- nos, um terço a mais do que o salário normal. Conteúdo para o Registro do Empregado Do- méstico – Decreto 71.885/73 art. 4º “O empregado doméstico, ao ser admitido no emprego, deverá apresentar os seguintes docu- mentos”: Carteira de trabalho e previdência social 6 Carta de referência Atestado de saúde. O atestado de saúde é muito importante para o empregador, no caso do empregado sofrer um acidente em que possa prejudicar seus movimen- tos para o resto da vida, pois o empregado pode já apresentar algum problema na contratação. Se o empregado for registrado, o INSS se encarrega de pagar a indenização, caso contrário o empre- gador é responsável. O prazo para registro do empregado é de 48 ho- ras após a entrega da carteira deste ao emprega- dor. Pode ser registrado como experiência num prazo de no máximo 90 dias, e se registrar com prazo menor, só poderá prorrogá-lo uma vez mais até atingir os 90 dias. A experiência é um contrato de trabalho a prazo certo. Se no Último dia do Aviso Prévio a Empregada Fica Grávida, tem ela Estabilidade no Empre- go? Não. Porque a empregada não tem estabilidade, não tem amparo legal. O que ela recebe, no caso, é um auxílio maternidade. A CF/88, no artigo 7º, inciso I, não inclui o doméstico na estabilidade. Já uma empregada comum que ficar grávida no últi- mo dia do aviso tem estabilidade, devendo ser ela reintegrada ao seu cargo na empresa que traba- lha. Não se pode exigir do empregado qualquer tipo de teste para saber se é portador de alguma do- ença, ou exame de gravidez na admissão. Já na demissão pode se exigir o exame de gravidez para proteção do bebê. O exame deverá ser feito no último dia do aviso prévio. Na demissão o exame demissional pode revelar que o funcioná- rio é portador de LER – lesões por esforços repe- titivos, nesse caso ele pode exigir indenização do empregador. Conteúdo Obrigatório na Anotação da CTPS do Doméstico Data de Admissão – deverá ser o dia em que o empregado efetivamente começou a pres- tar seus serviços. Salário Mensal Ajustado – quanto efeti- vamente ganha, o salário integral. Vale-transporte = 6% vem descontado no contracheque. Início e Término das Férias – 20 dias úteis, devendo ser por um período único, ou no máximo divido em dois períodos, 10 dias mais 10 dias. Data da dispensa – é obrigatória a baixa na carteira do empregado, sem a qual o empre- gado não poderá arrumar outro emprego. Empregado em Domicílio – é a pessoa física que presta serviços não eventuais a um empre- gador no âmbito de sua residência, mediante remuneração e subordinação. Este tem direito a FGTS, férias proporcionais, horas extras etc. Se o trabalho for realizado na residência do emprega- do não é essencial a pessoalidade, pois qualquer pessoa pode fazer o serviço pelo empregado,ou se tratar de acordo entre ambas as partes pode- se suprimir a pessoalidade. Já para empregado que presta serviços na residência do empregador, é necessária a pessoalidade se assim foi contra- tado. “Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja carac- terizada a relação de emprego”. Contrato de Trabalho O contrato de trabalho é um documento por es- crito, verbal ou tácito que mostra o acordo nas relações de emprego. Na CLT, ele se encontra no art. 442. Vínculo empregatício é a relação existente entre o empregado e o empregador, assim há um contra- to que consta a prestação de serviços dada. Dentro dele, devem existir as regras que prote- gem o trabalhador e pode ter um tempo de dura- ção: Como Funcionam os Contratos de Trabalho? Contrato por Tempo Indeterminado – esse contrato não tem um prazo para acabar. Rescisão de Contrato - O trabalhador recebe seus direitos: Aviso prévio; Multa de 40% sobre o FGTS (se for reali- zado pelo empregador); 13º salário; Adicional de férias (1/3). Obs.: O contrato deverá ser anotado na Carteira de Trabalho até 48 horas, mesmo se for de expe- riência. 7 Contrato por Tempo Determinado – feito quan- do o serviço apresenta características transitórias. Duração Máxima: 2 anos. Obs.: os contratos prorrogados mais de uma vez serão considerados contratos indeterminados. Remuneração Quebra do contrato: se o funcionário sair antes de terminar o contrato, ele pagará uma indenização ao empregador; Antes do prazo: o empregador paga ao funcionário o valor a que ele tem direito. Alterações no Contrato Somente quando o empregador e o empre- gado estiverem cientes da mudança; Por força da lei; Em casos de promoção ou mudança de cargo (jornada de trabalho, remuneração ou loca- lização). Suspensão do Contrato O funcionário para totalmente de trabalhar e ele não presta serviços para a empresa, não recebe salário e também esse período não conta como tempo de serviço. Ex.: doença, aposentadoria por invalidez ou cursos de qualificação, etc. Interrupções no Contrato Quando ele é interrompido, por um tempo, o fun- cionário para de trabalhar. Assim, não há presta- ção de serviços, mas o funcionário recebe salário e esse período conta como tempo de trabalho. Ex.: férias, casamento civil, falecimento de cônju- ge, alistamento, doença (15 dias), etc. Contrato de Experiência - aquele, cujo objetivo é o de analisar as qualidades profissionais e habi- lidades do funcionário e, também, mostrar ao indivíduo como a empresa trabalha e as vanta- gens oferecidas por ela. Duração Máxima: 90 dias (se excederem os dias, será considerado como contrato indeterminado). Carteira de Trabalho Para ter direito garantido pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) e Previdência Social, é fundamental ter a carteira de trabalho assinada. A carteira é um documento gratuito, disponível aos cidadãos com mais de 14 anos e obrigatório para todo trabalhador, pois nela são registradas todas as informações referentes a vida profissio- nal, servindo de base aos direitos trabalhistas. Caso seja retida pela empresa, deve ser devolvi- da em até 48 horas. Elementos Constitutivos do Contrato Morfologia do contrato é o estudo dos elementos componentes da figura jurídica contratual. O contrato de trabalho será formado por elemen- tos essenciais, naturais e acidentais. Elementos essenciais são os indispensáveis à formação do contrato, sendo que sua ausência pode levar a nulidade do contrato. Elementos naturais são aqueles que, apesar de não serem imprescindíveis, quase sempre estão presentes nos contratos. Elementos acidentais são aqueles que estão presentes nos contratos esporadica- mente. A relação empregatícia só surge quando há a reunião dos elementos fático-jurídicos, são eles, prestação de trabalho de pessoa física a outrem, prestação intuito personae, onerosidade, não- eventualidade e subordinação. Após nascer a relação empregatícia, cabe ao operador jurídico conferir validade a esta relação, através da análi- se da presença dos elementos jurídico-formais, que são os elementos essenciais, naturais e aci- dentais. Portanto, conclui-se que a relação de emprego só se torna completa, podendo gerar plenos efei- tos, quando estão reunidos os elementos fático- jurídicos e os elementos jurídico-formais. Elementos Essenciais do Contrato Elementos Jurídico-Formais Os elementos essenciais do contrato são aque- les emitidos no Direito Civil: capacidade das par- tes; objeto lícito; forma prescrita ou não vedada por lei. Acrescenta-se, ainda, a manifestação da vontade. Tais elementos também farão parte do contrato de Direito de Trabalho, adequando-se às neces- sidades desse ramo jurídico. Capacidade das Partes A capacidade é a aptidão para exercer, por si ou por outrem, atos da vida civil. Capacidade traba- lhista é a aptidão, segundo o Direito do Trabalho, para o exercício de atos da vida laborativa. 8 O direito laboral não inovou quanto aos requisitos da capacidade da pessoa humana, manteve os estabelecidos pelo Direito Civil. Empregador é a pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado que seja capaz de assumir direi- tos e obrigações trabalhistas. Para ser empregado, o sujeito deverá se enqua- drar em algumas características. Primeiramente, ele deverá ter idade entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos, salvo na condição de aprendiz, que poderá ter 14 (catorze) anos. O trabalhador jovem possui capacidade relativa para praticar alguns atos laborais, sendo que para outros atos irá necessitar da assistência de seu responsável legal. No âmbito processual o trabalhador jovem preci- sará ser assistido por seu responsável legal. Ele não será representado, mas sim assistido. O trabalhador menor de 18 anos não está autori- zado a praticar todos os atos trabalhistas. A lei vai vedar alguns desses atos. O menor de 18 anos não poderá trabalhar em período noturno ou em circunstancias perigosas ou insalubres. Tais proi- bições estão estabelecidas na Constituição Fede- ral. Licitude do Objeto Para ser válido, o objeto do contrato deve ser lícito. No direito do trabalho, um contrato será valido quando seu objeto seja um trabalho lícito. Trabalho ilícito é diferente de trabalho irregular. O primeiro consiste em um tipo legal penal ou con- corre diretamente para ele, enquanto que o se- gundo consiste no desrespeito a uma norma proi- bitiva do Estado. Como exemplo de trabalho irre- gular tem-se o trabalho executado por menores em período noturno. O direito trabalhista reconhece os efeitos justra- balhistas ao trabalho irregular ou proibido. Contu- do, haverá a necessidade de corrigir o vício que macula o contrato, sendo que se não for possível a correção, deverá extingui-lo. O contrato com objeto ilícito, em regra, é inválido. Entretanto, a doutrina tem citado algumas situa- ções em que tal contrato pode ter efeitos reco- nhecidos. Uma situação consiste na hipótese de o trabalhador desconhecer a ilicitude de sua ativi- dade. Outra situação ocorre quando a atividade prestada pelo empregado e o núcleo da atividade ilícita não coincidirem, por exemplo, um pedreiro que realize uma obra em um prostíbulo sem nem mesmo ter conhecimento de que o imóvel era um prostibulo. Forma Regular ou não Proibida Forma é o modo pelo qual um ato jurídico trans- parece. Assim como no direito civil, no direito do trabalho, não há regras rígidas quanto à forma dos atos praticados pelos indivíduos. O contrato de trabalho não é um pacto solene, é um tipo informal, consensual, podendo sercelebrado tacitamente. Devido a informalidade do contrato de trabalho, a prova de sua existência se torna mais simples de ocorrer, podendo se dar através de qualquer meio probatório, inclusive por indícios e presunções. Segundo jurisprudência consolidada, na dúvida quanto a relação de trabalho, presume-se que este existia o contrato trabalhista, cabendo ao empregador provar que não. Mesmo que o contato de trabalho seja tácito, seu conteúdo não será totalmente livre. Normas jurí- dicas devem ser respeitadas, pois o contrato deve respeitar um mínimo de instrumentalização for- mal. A formalização do contrato consiste no meio mais eficaz de se provar a atividade laboral do empregado. Contudo, não é indispensável sua presença para tal prova. O vínculo empregatício pode ser provado por qualquer meio lícito existen- te. Alguns atos trabalhistas dependem de forma escrita para serem válidos. Manifestação da Vontade Um contrato para ser válido depende da manifes- tação de vontade de ambas as partes. Esta mani- festação é um elemento essencial aos contratos celebrados. No Direito Civil, a manifestação de vontade na formação dos contratos é mais importante do que nos contratos do Direito do Trabalho. Isso porque os contratos trabalhistas possuem um caráter de adesão, com isso, a manifestação de vontade do empregador não contribui muito. Segundo por- que, as normas trabalhistas possuem regras im- perativas voltadas a equilibrar as partes. Além disso, o Direito do Trabalho procura solucionar os problemas trabalhistas através de formas mais ágeis e práticas do que pela busca da anulação do contrato devido a alegação de vício de con- sentimento. Quando se provar que a manifestação de vonta- de estava viciada (dolo, erro, coação), o contrato poderá ser anulado, cabendo a parte lesada pro- var tal situação. Elementos Naturais do Contrato 9 Esses elementos não são indispensáveis à for- mação do contrato, porém, estão presentes recor- rentemente. Um bom exemplo de um elemento natural que quase sempre está presente no contrato de traba- lho é a cláusula que remete à jornada de trabalho. No entanto, existem contratos que não há a pos- sibilidade de se falar na jornada de trabalho, den- tre eles está o contrato de empregado doméstico, o exercente de cargo de confiança e aquele que realiza trabalho externo incompatível com o con- trole de jornada. Elementos Acidentais do Contrato: Condição e Termo. Esses elementos são aqueles que esporadica- mente aparecem no contrato de trabalho. Entre- tanto, quando aparecem alteram significadamente o pacto celebrado. Os mais conhecidos são o termo e a condição. O termo pode ser certo ou incerto, sendo que só poderá existir em situações excepcionais, tipifica- das e expressas legalmente. Os contratos, em regra, têm duração indeterminada. A cláusula de termo final de um contrato faz com que ele se torne por prazo determinado. A condição estará inserida no contrato de forma bem excepcional. A CLT prevê um caso de condi- ção resolutiva expressa do contrato de trabalho, consistente no fato do empregador poder rescin- dir o contrato de trabalho do empregado que esti- ver substituindo outro empregado que foi aposen- tado, no caso deste retornar ao cargo. O empre- gado que tiver seu contrato rescindo, neste caso, terá direito a indenização. As condições resolutivas tácitas costumam apa- recer mais do que as expressas. Suspensão e Interrupção do Contrato de Tra- balho Em um primeiro momento parecem significar a mesma coisa, mas para o Direito do Trabalho são institutos diferentes, se não, vejamos: Suspensão: Cessação provisória e total dos efei- tos do Contrato de Trabalho. Efeitos: Na suspen- são o contrato continua em pleno vigor mas não conta o tempo de serviço e não há remuneração. Interrupção: Cessação parcial e provisória do Contrato de Trabalho. Efeitos: Como a cessação é parcial, continua a contar o tempo de serviço e percebendo a remuneração. Exemplos de Hipóteses de Suspensão: * Auxílio doença após 15 dias. O INSS é quem paga. * Aposentadoria provisória por Invalidez. * Aborto Criminoso. * Greve legal/legítima. Art°. 7° da Lei n° 7.783/89 * Cargo Eletivo - Súmula 269 TST. * Licença não remunerada. * Exercício de cargo público. * Mandato Sindical. Exemplos de Hipóteses de Interrupção: * Férias. * Aviso prévio não trabalhado. * Licença-Maternidade. * Auxílio doença - Primeiros 15 dias. O Emprega- dor é quem paga. * Repouso Remunerado. * Faltas ao serviço - Art°. 473 da CLT. * Feriados. * Casamento. * Licença-paternidade. * Falecimento do Cônjuge. * Doação de sangue. * Alistamento Militar. * Jurado. * Comparecimento a juízo. * Alistamento Eleitoral. * Vestibular. * Acidente do trabalho (Não percebe salário, mas o período é computado no tempo de serviço, logo é interrupção). Salário e Remuneração Nas sociedades de economia de capital, o salário é o preço oferecido pelo empregador ao empre- gado pelo aluguel de sua força de trabalho por um período de tempo determinado. Assim, o tra- balho pode ser executado por unidade de produ- ção, horas, dias, semanas, quinzenas, um mês ou 10 meses, ou por tempo indeterminado, desde que as partes empregado e empregador estejam de acordo. O termo salário deriva do latim salarium argentum, "pagamento em sal" – forma primária de pagamento oferecida aos soldados do Império romano (27 a.C. - 192 d.C.). Sob a luz da literatura, o salário ou remuneração pode ser definido como um conjunto de vanta- gens financeiras e sociais ofertadas aos empre- gados, em contraprestação de serviços prestados ao empregador. Não obstante, o entendimento predominante é de que salário e remuneração são sinônimos. Contudo, há uma distinção entre os termos, a diferença está no fato do primeiro dizer respeito apenas ao pagamento em dinheiro, e o segundo engloba também as utilidades, ou benefícios, como alimentação, moradia, vestuário, e outras prestações in natura. Segundo legislação brasileira, salário é o valor pago como contraprestação dos serviços presta- dos pelo empregado, enquanto remuneração engloba este, mais outras vantagens a título de gratificação ou adicionais. Conforme o artigo 457 da CLT: “Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo emprega- dor, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.” Nessa perspectiva, podemos con- cluir que “salário” seria uma espécie do gênero “remuneração”. No parágrafo 1º do mesmo artigo, vemos que o legislador nos confunde ao usar o termo “salário” no que seria devido o termo “remuneração”. O referido parágrafo pontua que: “Integram salário não só a importância fixa estipulada, como tam- bém as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador”. Embora o salário possa se apresentar entre várias figuras, se percebe cla- ramente a utilização do termo “salário” ao invés de “remuneração”. A remuneração geralmente se distingue do salá- rio pela diversidade que está se apresenta. O salário é mais específico, porém segundo Zanotto (2008) isso ultrapassa somente as questões nu- merárias, tornando-se uma matéria complexa, pois o salário em muitas vezes é uma soma de valores que representam diversos pagamentos e ressarcimentos, sendo complexa a separação de verbas salariais ou não. Nesse sentido, o presente estudo tem por objetivo investigar os tipos de salários e remuneração existentes no Brasil. Para tanto, utilizou-se como metodologia a pesquisa bibliográfica. A pesquisa bibliográfica foi desenvolvida com base em mate- rialjá elaborado, como livros, legislação, revistas e artigos publicados em home pages de periódi- cos na internet. Salário Em termos simplistas podemos dizer que o salá- rio é a recompensa devida e paga pelo emprega- dor diretamente ao empregado pelo seu trabalho prestado. Logo, só pode ser considerado salário aquilo que é pago pelo empregador ao emprega- do como contraprestação pelo serviço prestado. Para Delgado (2005), salário é “o conjunto de parcelas “contraprestativas” pagas pelo emprega- dor ao empregado em decorrência da relação de emprego”. Corroborando com essa afirmação, Nascimento (2006) pontua que salário é “o conjunto de per- cepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado, não só como contraprestação do trabalho, mas também pelos períodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrup- ções do contrato de trabalho ou por força da lei”. De acordo com o Art. 76 da CLT - Salário é a contraprestação mínima devida e paga direta- mente pelo empregador a todo trabalhador, inclu- sive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte. Pode-se dizer que o salário é o pagamento que empregador realiza ao empregado tendo em vista o contrato de trabalho, ou seja, é a contrapresta- ção direta pela prestação do serviço. Todavia, não são considerados salários, as indenizações, ajuda de custo, que não excedam a 50% do valor do salário do empregado, os pagamentos de na- tureza previdenciária, a participação nos lucros e as gratificações pagas por mera liberalidade e sem habitualidade (TADEU, 2008). Note-se também que existe uma parte da contra- partida paga ao empregado pelo trabalho que não é salário porque pode ser paga em produtos, em serviços, ou ainda por via de terceiros. Atualmen- te, independentemente das legislações trabalhis- tas, há várias formas de uma pessoa ser paga por seus serviços, o salário é apenas uma delas. No entanto, é evidente que existe no direito do traba- lho brasileiro um valor mínimo que deve ser pago para o funcionário, conforme a CLT, associações de classes ou sindicatos que o empregado per- tence. Por outro lado, existem outras prestidigitações que são utilizadas e permitem que o salário seja pago, são elas: por tempo de trabalho – o valor é 11 fixo; por produção - é variável e depende exclusi- vamente do funcionário; por tarefa (comissão) – misto, o funcionário recebe um valor fixo mais um valor por vendas. Ressalte-se que uma boa políti- ca salarial alcança remunerações que não são apenas o salário propriamente dito, mas também outras vantagens, pagas geralmente apenas para quem recebem determinados tipos de salários. Tipos de Salários O trabalho e/ou serviço desempenhado pelo tra- balhador, dependendo da tarefa executada, da frequência, da regulamentação trabalhista e do contrato firmado entre as partes (empregador e empregado), pode ser pago em condições espe- ciais, como ser pago em produtos, em serviços, ou ainda por via de dedução de dividas, entre outras. No entanto, geralmente o empregador paga o salário do empregado por meio do salário fixo ou salário variável. A modalidade utilizada depende muito do tipo de trabalho, da jornada de trabalho, do tempo de duração e do contrato de trabalho. O salário fixo refere-se ao valor devido pelo em- pregador, já definido em contrato de trabalho, não dependendo de circunstâncias alheias, vinculado apenas à presença do empregado no trabalho, podendo se apresentar através de diversas figu- ras: Salário-base; Salário mínimo; Piso salarial; Salário profissional; Salário normativo; Salário líquido; e Salário bruto. Segue abaixo a descrição de cada um: Salário-base: também chamado de salário contra- tual, é pago diretamente pelo empregador e utili- zado normalmente como base para os cálculos das; Salário mínimo: fixado por lei, valor mínimo a ser recebido pelo empregado com jornada mensal de 220hs, corrigido anualmente pelo governo; Piso salarial: valor determinado pela categoria do empregado ou atividade econômica da empresa; previsto em dissídio, norma ou acordo coletivo (sindicato); Salário profissional: exclusivo para as categorias dos profissionais liberais: médicos, advogados, engenheiros, dentistas, etc. instituído pela legisla- ção que regulamenta a profissão. Salário normativo: valor determinado pela catego- ria do empregado ou atividade econômica da empresa; previsto em dissídio, norma ou acordo coletivo (sindicato); Salário líquido: valor a ser recebido pelo empre- gado após os cálculos legais das verbas traba- lhistas devidas: folha de pagamento, rescisão, férias, décimo terceiro; e os respectivos descon- tos: IRRF, INSS, contribuição sindical, vale refei- ção, vale transporte, entre outros. Salário bruto: valor que se apresenta nos cálculos legais antes da redução dos encargos e descon- tos devidos: folha de pagamento, rescisão, férias, décimo terceiro. Em sentido oposto, o salário variável é uma retri- buição fornecida pelo empregador; em dinheiro ou in natura, podendo ocorrer em previsão contra- tual ou pela pratica habitualmente adotada, po- dendo ser em percentagem, meta, prêmio, comis- são, etc. Mesmo assim, a Constituição Federal garante àqueles que recebem exclusivamente o salário variável, remuneração nunca inferior ao mínimo - inciso VII, art. 7º. A CLT no art. 457 preceitua que: “compreendem- se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago dire- tamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber”. Não obstan- te, o salário variável deve preencher alguns re- quisitos para se transformar em remuneração, pois sua constituição depende desses elemen- tos: Habitualidade; Peridiocidade; Quantificação; Essencialidade; e Reciprocidade. Para melhor entendimento, segue abaixo a conceituação dos termos: Habitualidade: entende-se por habitualidade o que é sucessivo ou contínuo, mesmo que intermi- tente. Periodicidade: a remuneração apresenta em período, podendo o mesmo variar, mas certo que pagos em data pré-fixada ou após a prestação de serviço. O salário não pode ser fixado em período superior a um mês. Já comissão, gratificação ou percentagem podem ser pagos num período su- perior a um mês. Art. 459 CLT. Quantificação: é da natureza da relação de tra- balho que ela seja onerosa, razão pela qual pode- rá ser o valor quantificado. Essencialidade: é a remuneração objeto obriga- tória na constituição do contrato individual de trabalho, pois não é permitido ser gratuito. Reciprocidade: sendo o contrato de trabalho acordo entre as partes, os direitos e obrigações estão sujeitos a ambos. Observa-se que, não é necessário ter todos estes elementos para que o salário variável possa se transformar em remuneração, o atendimento de parte dos requisitos já pode ser suficiente para a caracterização. Todavia, doutrinariamente verifi- ca-se o atendimento de todos no direito do traba- 12 lho, principalmente em processos trabalhistas. Assim, o salário variável deve preencher pelo menos parte dos requisitos para se transformar e/ou ser considerado remuneração. Remuneração “Remuneração é o conjunto de retribuições rece- bidas habitualmente pelo empregado pela presta- ção de serviços, seja em dinheiro ou em utilidade, provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades básicas e de sua família” (art. 457, CLT). Para Lopes (2004) Remuneração é todo provento legal e habitualmenteauferido pelo empregado em virtude do contrato de trabalho, se pago pelo empregador, seja pago por terceiro, mas decor- rentes do contrato de trabalho. Pode-se dizer que a remuneração é composta pelo salário direto, o salário indireto e a remuneração variável onde melhor se situa a participação nos lucros ou resul- tados. A remuneração é o conjunto de retribui- ções recebidas pelo empregado pela prestação de serviços, de modo a complementar o seu salá- rio. Salário é sempre remuneração, mas remunera- ção nem sempre é salário. Isto porque existem também remunerações chamadas in natura, que são aquelas onde o empregado recebe bens ou serviços como parte da contrapartida de seu tra- balho. O caseiro que reside nas dependências do empregador, por exemplo, tem uma parte de sua remuneração total que não é salário e sobre a qual não incidem encargos sociais. Assim, por exemplo, acontece quando se fornecem benefí- cios como seguro saúde, ticket de auxílio para refeições etc. Conforme o art. 457 da CLT - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago dire- tamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. O § 1º - Inte- gram o salário não só a importância fixa estipula- da, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador (Redação dada pela Lei n.º 1.999, de 01-10-53, DOU 07-10-53). No entanto, segundo o § 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diá- rias para viagem que não excedam de 50% (cin- qüenta por cento) do salário percebido pelo em- pregado. (Redação dada pela Lei n.º 1.999, de 01-10-53, DOU 07-10-53). Outros valores também podem ser remuneração sem ser salário. As gorjetas, por exemplo, cobra- das pelo empregador na nota de serviços ou ofe- recidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, mas não é salário. Sobre esse tipo de remuneração também podem incidir os encargos sociais do contrato de traba- lho, sejam previdenciários ou aqueles pagos dire- tamente ao trabalhador, como férias e 13ºs. No entanto, conforme a Súmula 354 do TST, não serve de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, hora extra e re- pouso semanais remunerado. Nesse sentido, o empregador deve tomar especial cuidado em monitorar a média de ganhos variável do empre- gado para fazer o cálculo certo na hora de pagar. Por outro lado, ele também precisa conhecer os tipos de remuneração existentes. Tipos de Remuneração Existentes A remuneração justa deve englobar todos os be- nefícios previstos em lei, e ser suficiente para satisfazer as necessidades básicas do emprega- do e de sua família. Quando são bem remunera- dos, os empregados sentem-se mais valorizados e melhor desempenham suas funções, maximi- zando a sua contribuição individual para o suces- so da organização e cumprimento das metas estabelecidas. Sob essa perspectiva, adotar a remuneração estratégica é uma forma de obter maior vínculo entre as empresas e seus colabo- radores. Segundo Minamide (2004) os principais tipos de remuneração existentes são: remuneração funci- onal; salário indireto; remuneração por habilida- des; remuneração por competências; remunera- ção variável; participação acionária; e por alterna- tivas criativas. Abaixo segue a definição dos ter- mos segundo o mesmo autor: Remuneração Funcional: conhecido popular- mente como PCS (Plano de Cargos e Salários) é um dos sistemas de remuneração mais tradicional entre os existentes e também o mais usual nas empresas em geral. Um sistema de remuneração funcional é composto de: descrição de cargo, avaliação de cargos, faixas salariais, política para administração dos salários e pesquisa salarial. Salário Indireto: conhecido popularmente como benefícios oferecidos pelas empresas aos seus empregados, representando muitas vezes, uma parcela considerável da remuneração total. Nos benefícios praticados encontram-se: automóvel, empréstimo financeiro, assistência médica, previ- dência privada, estacionamento, auxílio-doença, auxílio-farmácia, assistência odontológica, auxílio- funeral, aluguel de casa, clube recreativo, trans- porte, alimentação, creche, cursos em geral e outros. Normalmente, os benefícios são ofereci- 13 dos aos empregados sem opção de escolha e muitas vezes os benefícios oferecidos pela em- presa não agregam valor para os empregados. Remuneração por Habilidades: a remuneração é paga em função do conhecimento ou habilida- des certificadas. Podemos definir a habilidade como o conjunto de conhecimentos que podem ser formalmente aprendidos mais aptidão pesso- al, exemplificando: uma pessoa que freqüenta um curso de liderança adquirirá conhecimentos sobre o assunto, mas isso não garante que se tornará um líder nato, é necessário que tenha aptidão pessoal para isso. De acordo com Chiavenato (2006) este tipo de plano pode ser distribuído de duas formas: planos baseados no conhecimento e baseados em multi- habilidades. Negociação; comunicação; trabalho em equipe; orientação para resultados e persua- são são exemplos de habilidades. No sistema de remuneração por habilidades, os aumentos sala- riais estão vinculados a um processo de certifica- ção, ou seja, os empregados necessitam de- monstrar o domínio dos conhecimentos exigidos para desempenho das funções inerentes ao car- go. Remuneração por Competências: é mais apli- cável aos níveis gerenciais e sua implementação exige mudanças no modelo de gestão e no estilo gerencial, ao mesmo tempo em que funciona como um catalisador dessas mudanças. Esse sistema de remuneração passou a ser interessan- te em função de diversos fatores, tais como: o crescimento do setor de serviços na economia, aumento da demanda de profissionais qualifica- dos, necessidade de conhecimento intensivo nas empresas em geral, implantação de sistemas mais flexíveis e redução de estruturas hierárqui- cas rígidas e popularidade do conceito de compe- tência. Remuneração Variável: é o conjunto de diferen- tes formas de recompensa oferecidas aos empre- gados, complementando a remuneração fixa e atrelando fatores como atitudes, desempenho e outros com o valor percebido. A remuneração por resultados e participação acionária são duas for- mas de remuneração variável e estão vinculadas ao desempenho. Os objetivos da remuneração variável são: criação de vínculos entre o desem- penho e a recompensa, compartilhamento dos resultados da empresa e transformação do custo fixo em variável. Participação Acionária: pode gerar a organiza- ção e funcionários, bons resultados a médio e longo prazo, quando bem projetada. É um dos sistemas de remuneração mais complexo e sofis- ticado do conjunto de remuneração estratégica. Os empregados passam a sentir-se proprietários da empresa, focando uma relação de longo prazo e os mesmos passam a ter um senso de identi- dade, comprometimento e orientação para resul- tados. Contudo, é necessário um projeto muito bem elaborado para a implantação de um plano de participação acionária, já que a mesma pode apresentar desvantagens. Alternativas Criativas: são maneiras de remune- ração que promovem um vínculo imediato entre o fato gerador e o reconhecimento. O reconheci- mento, feedback e orientação é muito importante, pois existe uma relação muito grande entre a motivação, recompensa e desempenho. Existem quatro tipos de reconhecimento: social (agrade- cimento público, cartas de reconhecimento, janta- res de comemoração e outros), simbólico (passa- gens de avião, convites para teatro, etc.), relacio- nado ao trabalho (promoção, participação em projetos especiais, etc.) e financeiro (bônus, ações da empresa, prêmiosespeciais e outros). A implantação de um sistema de remuneração estratégica ou variada depende da política orga- nizacional de cada empresa, geralmente os pro- gramas mais modernos de remuneração são im- plantados em organizações multinacionais e nas empresas com gestão empresarial profissional e inovadora. Não obstante, além dos tipos de re- muneração, estas são subdivididas em modalida- des. Modalidades da Remuneração Atualmente, a remuneração estratégica trata a remuneração não como uma despesa da empre- sa, mas como um instrumento coadjuvante da estratégia da empresa. Consequentemente, os programas de remuneração conglomeram diver- sas modalidades de remuneração, sendo as prin- cipais as seguintes modalidades: Prêmios; Adici- onais; Salário in-natura ou salário utilidade; Gorje- ta e gratificações. Prêmios: as parcelas alcançadas habitualmente ao empregado sob o título de "prêmio", destina- das a complementar o salário-base percebido, têm inequívoca natureza salarial e, como tal, não podem sofrer supressão de pagamento, sem risco de configurar-se alteração contratual unilateral do empregador, lesiva ao empregado e, por isso mesmo, agressiva à lei. (TRT 4ª R. RO 00398.029/96-2 - 6ª T. Rel. Juiz Milton Varela Dutra - J. 09.11.2000). Salário in-natura ou salário utilidade: é aquele que se apresenta através do pagamento do salá- rio de forma indireta, no fornecimento de benefí- cios de forma irregular ou gratuita, por exemplo: alimentação, ticket de auxílio para refeições; vale 14 transporte, habitação, etc. À luz da legislação vigente, a alimentação, a habitação, o vestuário ou outras prestações in natura integram-se ao salário do trabalhador quando, por força do con- trato de trabalho ou do costume, o empregador as forneça ao empregado (art. 458, CLT). Gorjetas: inexiste discriminação legal entre a gorjeta compulsória e a espontânea. Consideran- do-se que existia rateio habitual da gorjeta, entre os atendentes do restaurante, devemos conside- rá-la parcela salarial, devendo integrar a remune- ração para os fins de direito. (TRT 3ª R. - RO 9.140/97 - 1ª T. - Rel. Juiz Manoel Cândido Ro- drigues - DJU 09.01.1998). Abonos: o artigo 457 da CLT, especialmente o § 1º, conceitua os abonos pagos pelo empregador, como salário, devendo repercutir nas parcelas remuneratórias. Há hipóteses, como no caso dos autos, em que a própria norma que os concede, estabelece a sua não incorporação para outros efeitos. Situação, no entanto, que não retira a natureza salarial dos abonos, apenas impede que os mesmos, incorporados, sejam devidos após os meses em que garantidos pela lei. Apelo parcial- mente provido. (TRT 4ª R. RO 00076.941/94-9 - 3ª T. Relª. Juíza Maria Inês Cunha Dornelles - J. 30.03.2000). Gratificação: mesmo que se considere que a gratificação percebida pelo empregado encontra- se prevista em norma coletiva de sua categoria profissional, a habitualidade de sua percepção, nos termos do entendimento consubstanciado no Enunciado de nº 78 do Colendo TST, enseja sua integração ao salário, pelo seu duodécimo, para todos os efeitos legais. (TRT 4ª R. RO 00081.871/91-1 - 6ª T. Rel. Juiz Otacilio Silveira Goulart Filho - J. 10.08.2000). Ajuda de Custo: a empresa pode exercer uma atividade econômica que necessite efetuar um pagamento ao empregado a título de ajuda de custo para despesas de viagens. Quando essas despesas são reembolsadas fora da folha de pagamento e através de documento contábil, elas não vinculam à remuneração de salário, indepen- dente do valor, servindo apenas como transação de atividade externa. Definido que a parcela te- nha natureza jurídica de ajuda de custo, não terá ela seu valor incluído no salário para nenhum efeito, independentemente de exceder de 50% do valor dele, já que essa condição só se refere a diárias (TST, RR 18.448/90.2, Manoel de Freitas, Ac. 3ª T. 3.970/91). Descanso semanal remunerado: é um valor embutido no salário pelo empregado registrado por quinzena ou mês. Esse valor representa os domingos e feriados não trabalhados no mês, mas pagos na integração do salário. Quando o empregado passa a perceber além do salário fixo um salário variável; essa variável não teve o pa- gamento do DSR incluso diretamente, devendo o valor ser calculado nos termos da lei. Salário Compressivo ou Completivo: consiste na fixação de uma importância fixa ou proporcio- nal ao ganho básico, com a finalidade de remune- rar vários institutos adicionais sem possibilidade de verificar-se se a remuneração cobre todos os direitos e suas naturais oscilações: por exemplo, trabalho extraordinário, horário noturno, descanso remunerado etc. Note-se que essas formas de salário são nulas, pelos seguintes fundamentos: Falta de nexo causa-efeito e transação com direi- tos futuros; Descumprimento do mandamento constitucional de hora noturna superior à diurna; Renúncia pelo empregado as horas extras; e descumprimento do pagamento de descanso semanal. Adicional de insalubridade: é um adicional insti- tuído conforme o grau de risco existente na em- presa e exercido pela função do empregado, po- dendo variar entre 10% (mínimo), 20% (médio) e 40% (máximo) sobre salário mínimo, CLT art. 192 e Norma Regulamentadora 15. O grau de risco é verificado conforma o Código Nacional de Ativi- dade Econômica – CNAE o qual é atribuído no CNPJ e confirmado no anexo V do Decreto Regu- lamentador nº 3.048/99. O médico do trabalho pode auxiliar na interpretação do grau de risco. Adicional de periculosidade: é um adicional específico recebido pelo empregado que trabalho na função de inflamável ou explosivo. Sua per- centagem é de 30% sobre o salário base, CLT art. 193 § 1º. O Médico do Trabalho tem impor- tante participação na definição do quadro pericu- loso. Adicional Noturno: é de 20% sobre o salário contratual, calculado sobre os serviços prestados após as 22 horas, nos centros urbanos, pago com habitualidade, tomando para cálculo o 13° salário, férias e demais direitos, já que integra a remune- ração-base (art. 73 § 2º, CLT). A legislação defi- niu que 7 (sete) horas noturnas trabalhadas equi- valem a 8 (horas). Destarte, o empregado traba- lha 7 (sete) horas, mas recebe 8 (oito) horas para todos os fins legais. Foi uma forma encontrada pelo legislador para repor o desgaste biológico que enfrenta quem trabalha à noite, sendo consi- derado um período penoso de trabalho. O emprego de várias modalidades de remunera- ção em uma empresa tem por objetivo estabele- cer contingências reforçadoras que aumentem a probabilidade de ocorrência de comportamentos classificados como produtivos. Nesse sentido, os 15 sistemas de remuneração podem ser adequados as características do tipo de mão-de-obra empre- gada, podendo desta forma, aplicar até mais de um programa de remuneração, desde que seja viável e aceito pelo trabalhador. Férias Férias é o período de descanso anual, concedido ao empregado que trabalhar doze meses conse- cutivos para o mesmo empregador. Tal período é tecnicamente dividido pela doutrina jurídica espe- cializada em "aquisitivo" e "concessivo". Repre- senta o descanso ao qual o funcionário tem direi- to, para eliminar um pouco do estresse físico e mental causado pelo trabalho. A concessão de férias é ato exclusivo do empregador, e indepen- de de pedido ou consentimento do trabalhador. O direito a férias surgiu no Reino Unido, em pleno desenvolvimento da segunda revolução industrial, no século XIX. No Brasil ele será praticado inici- almente em algumas empresas apenas, em 1925. Em 1943, a concessão de férias é convertida em lei para todos os empregados. De acordo com a CLT, um indivíduo pode tirar férias depois de trabalhar doze meses. Durante esse tempo, o funcionáriocontinuará recebendo sua remunera- ção e um adicional de 1/3 do salário normal. As férias devem ser comunicadas com trinta dias de antecedência e não podem ser canceladas, a não ser que haja uma situação que efetivamente exija algo tão radical. O mesmo vale para o can- celamento durante o período das férias. Direito às Férias O empregado contratado pelo regime da CLT tem direito às férias após no mínimo 12 meses conse- cutivos de vínculo com a empresa. Isso não signi- fica necessariamente que ele tenha que tirar fé- rias logo após um ano, mas entre 12 e 23 meses. Uma vez ultrapassado esse período, o emprega- dor será obrigado a pagar o dobro dos vencimen- tos. O empregador deverá computar como tempo de serviço para efeito de férias o prazo do aviso pré- vio trabalhado e do indenizado, conforme deter- mina o artigo 487, parágrafo 1º da CLT. Os menores de 18 anos e maiores de 50 anos devem obrigatoriamente fazer uso de seu direito em um só período. Para os demais trabalhadores, excepcionalmente, o empregador poderá conce- der férias em dois períodos, um deles nunca infe- rior a 10 dias corridos. Durante as férias, o contrato de trabalho encon- tra-se interrompido e nenhuma das partes pode praticar qualquer ato tendente a rompê-lo, seja pedido de demissão, seja dispensa sem justa causa. Ao mesmo tempo, quando retorna das férias, o empregador não tem garantia de estabi- lidade. Para concessão das férias, o empregado deverá ser avisado, no mínimo, 30 dias antes, com ano- tação em carteira e na ficha de registro, iniciadas em dia útil, e além disso, não deve coincidir com aviso prévio. O período de férias anuais deve ser de trinta dias corridos, considerando que o trabalhador não faltou injustificadamente mais de cinco vezes ao serviço. Caso o funcionário tenha faltas não justi- ficadas, esse número de dias poderá ser reduzi- do. No caso do trabalhador faltar injustificadamente de 6 a 14 vezes, suas férias terão 24 dias corri- dos; se faltar de 15 a 23 dias, serão 18 dias corri- dos; se faltar de 24 a 32 dias, de 12 dias corridos; acima de 32 faltas, o trabalhador perde direito a férias. Ao fim do já mencionado período aquisitivo é iniciado o período “concessivo”, prazo que o em- pregador tem para dar as férias ao funcionário, determinando os dias reservados ao empregado para gozar suas férias. Em caso de violação des- se período pelo empregador, o empregado pode- rá reclamar os seus direitos trabalhistas. Também é ilegal o acúmulo de férias, e o empregador está sujeito a multa administrativa. O empregado estudante, menor de dezoito anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares. Já os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a gozar férias no mesmo período, desde que não haja prejuízo para o ser- viço. A decisão nesse caso em particular fica a cargo do empregador. Quando o empregador não paga ou não cede o período de férias, o empregado pode entrar na justiça, ou caso tenha receio de perder o empre- go, pode reclamar de forma anônima na Delega- cia Regional do Trabalho ou mesmo no sindicato ao qual está vinculado. A reclamação mais co- mum envolve a ausência de concessão das férias ou sua concessão sem o pagamento correspon- dente. Se ocorrer durante o período aquisitivo a suspen- são do contrato de trabalho, como no caso de concessão de licença não remunerada, o empre- gado não perde o direito às férias, pois o período de suspensão para a contagem. 16 Perde o direito a férias o empregado que, no cur- so do período aquisitivo deixar o emprego e não for readmitido dentro dos sessenta dias subse- quentes à sua saída. Férias Proporcionais Férias proporcionais são aquelas concedidas ao funcionário que, tendo carteira assinada se desli- ga da empresa, exceto na demissão por justa causa. Sua previsão está no artigo 146 da Conso- lidação das Leis do Trabalho (CLT). Assim, salvo a exceção mencionada, o emprega- do tem direito a remuneração relativa ao período incompleto de férias, ou seja, férias proporcionais, na proporção de 1/12 (uns doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 dias. Nos contratos de trabalho em vigor por menos de um ano, o artigo 147 da CLT prevê o pagamento das férias proporcionais nos casos em que o em- pregado for despedido sem justa causa, ou na extinção automática de contrato a prazo determi- nado. Assim, será devido o pagamento das férias pro- porcionais indenizadas na rescisão de contrato de trabalho independentemente da causa da ruptura contratual, desde que cumprido um período mí- nimo de serviço, que no Brasil corresponde à fração superior a catorze dias de trabalho. O em- pregado tem direito às férias proporcionais ao pedir demissão, incluindo o 13º salário proporcio- nal. Caso a empresa deixe de quitar a referida parcela rescisória, fica sujeita a uma eventual fiscalização trabalhista e suas consequências. O empregado poderá eventualmente ingressar com ação recla- matória trabalhista, competindo ao poder judiciá- rio a decisão sobre a questão. Quando demitido por justa causa, o empregado não tem direito a receber pelas férias proporcio- nais. O máximo que se pode cogitar será o pa- gamento de férias vencidas, na medida em que estas já se incorporaram ao patrimônio jurídico do trabalhador. Remuneração Durante as Férias Em relação à remuneração recebida durante as férias, a constituição estipula em seu artigo 7º, XVII, remuneração de férias em valor superior, em pelo menos um terço, ao valor do salário nor- mal. Assim, o funcionário receberá o salário, adi- cionado de 1/3 da remuneração de férias, acres- cidas ainda as horas extras e demais adicionais. O pagamento das férias, do adicional de 1/3 (um terço) constitucional e do abono pecuniário deve- rá ser feito até dois dias antes do início do perío- do de férias. Neste momento, o empregado dará quitação do pagamento, em recibo, no qual deve- rão constar as datas de início e término do res- pectivo período. Se o empregado requerer no mês de janeiro de cada ano, ele pode receber a 1ª parcela do 13º salário junto com as férias. O empregador deverá pagar em dobro a remunera- ção se não conceder férias ao empregado no período devido. Abono de Férias O empregado pode transformar em dinheiro parte de suas férias. A conversão das férias em dinhei- ro é um direito do empregado, que poderá “ven- der” até 1/3 das férias, não podendo ir além disto. Este é o abono de férias, que pode ser requerido facultativamente ao empregador, até quinze dias antes do término do período aquisitivo. Ausências Permitidas A CLT, em seu artigo 473, enumera as ausências que não são computadas como faltas ao serviço. Assim, o empregado pode deixar de comparecer ao serviço, sem prejuízo do salário: Até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendentes, descenden- tes, irmão ou pessoa declarada em sua CTPS, que viva sob sua dependência econômica; Até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento; Por 5 (cinco) dias, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana; (ADCT art 10, § 1º) Por um dia a cada doze meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devi- damente comprovada; Até 02 dias consecutivos ou não para o fim de se alistar como eleitor; No período de tempo, em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar; Nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para in- gresso em estabelecimento de ensino superior; Pelo tempo que se fizer necessário, quan- do tiver que comparecer a juízo. Férias Coletivas As férias coletivas podem ser concedidas a todos os trabalhadores ou partedeles, dependendo do setor em que trabalham. Devem ser gozadas em 17 dois períodos anuais, nenhum deles inferior a dez dias e são descontadas das férias individuais. Quando a empresa concede férias coletivas, to- dos os empregados têm o mesmo período aquisi- tivo. Para proporcionar férias coletivas, o empregador deverá comunicar as férias aos funcionários atra- vés de um acordo coletivo ou convenção. Se caso não conseguir contatá-los, a escolha das férias fica a seu critério. Deve comunicar ainda o MTE (Ministério do Tra- balho e do Emprego) com quinze dias de antece- dência. Empregados admitidos há menos de doze meses terão férias proporcionais. Ao término das férias, será iniciada a contagem de novo período aquisitivo. A empresa deve comunicar o órgão local do Mi- nistério do Trabalho e Emprego, com quinze dias de antecedência, enviando cópia da comunicação aos sindicatos da categoria profissional, e afixar um aviso nos locais de trabalho. No caso de férias coletivas, o abono de férias deverá ser objeto de acordo entre o empregador e o sindicato da categoria. Em caso de férias individuais, o empregado pode dividir as férias em dois ou mais períodos somen- te em uma situação excepcional, e ainda assim em dois períodos, sendo nenhum deles menor que 10 dias. Já nas férias coletivas pode haver fracionamento mesmo que não haja anormalida- de. O empregado em férias coletivas que conta com menos de doze meses de serviço receberá pro- porcionalmente aos meses trabalhados (1/12 avo por cada mês ou fração igual ou superior a 15 dias), sairá de férias e, quando retornar, o seu período aquisitivo já será considerado. Se o funcionário pedir demissão ou for demitido antes de completar um ano, não terá qualquer desconto, pois recebeu apenas pelo tempo que efetivamente trabalhou. Se for desligado logo no retorno, a regra é a mesma, mas neste caso, o período do aviso prévio deverá ser considerado para todos os fins, inclusive férias proporcionais, de modo que ele terá, no mínimo, direito a 1/12 avo com acréscimo de 1/3. Gratificação de Natal Instituída no nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 4090/62, a gratificação natalina, mais conheci- da como décimo terceiro salário, tornou obrigató- rio um costume, típico de diversas empresas no país, e que era caracterizado, até então, pela liberalidade dos empregadores. Salienta o insigne doutrinador José Augusto Ro- drigues Pinto [01] que o 13º salário é fruto das antigas relações trabalhistas, de cunho paternalis- ta, em que os empregadores eram, na grande maioria das empresas, parentes ou afins dos empregadores. Havia, nestas relações, uma grati- ficação para os trabalhadores com uma cesta de alimentos típicos dos festejos natalinos. Com o passar dos anos, houve uma alteração na maneira de gratificar os trabalhadores, sendo a cesta de alimentos substituída por moeda e com equivalência progressiva ao valor do ganho men- sal do beneficiado. É de se imaginar que este benefício concedido a alguns trabalhadores ocasionaria um anseio por parte daqueles que não o recebiam, bem como expectativa em relação àqueles que dele já usu- fruíam. Com o intuito de apaziguar as manifesta- ções dos trabalhadores que pleiteavam igualdade de tratamento, surgiu a referida Lei nº 4090/62, que instituiu a gratificação de Natal, que passou a ser compulsória e não mais facultativa. A referida lei, todavia, estabelecia, em seu artigo 3º, que a gratificação somente seria devida nos casos de rescisão sem justa causa. Desta manei- ra, o empregado que pedisse a rescisão do seu contrato de trabalho não teria direito ao benefício. Foi criado, então, o Decreto nº 57.155/65, que regulamentou a supracitada lei de 1962, estabe- lecendo, em seu artigo 7º, que o 13º salário seria devido, salvo em caso de rescisão com justa cau- sa, ampliando-se, desta forma, as hipóteses de concessão da gratificação natalina. Nesta trilha de entendimento, o Tribunal Superior do Trabalho pacificou a questão por meio da Sú- mula nº 157, garantindo a gratificação nos casos de resilição contratual de iniciativa do empregado. A primeira Constituição Federal a tutelar a maté- ria objeto de análise do presente trabalho foi a de 1988, atualmente em vigor. A Lei Fundamental, em seu artigo 7º, inciso VIII, estipulou a necessi- dade de pagamento do 13º salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentado- ria, ressaltando que a remuneração integral será a do mês de dezembro, compreendendo salário mais gorjetas. Acerca das proteções constitucionais, o renoma- do Sérgio Pinto Martins entende: "Todo empregado tem direito ao 13º salário. É devido não só ao empregado urbano, como ao rural (S. 34 do TST), ao doméstico (parágrafo único do art. 7º da CF) e ao avulso (art. 7º, XXXIV, da CF)". 18 Do Pagamento em Duas Parcelas No que tange ao pagamento do décimo terceiro salário, os empresários reclamavam que no mês de dezembro tinham de realizar dois salários para os empregados faltando, consequentemente, recursos para tanto. A fim de pacificar a situação, a Lei nº 4749/65 parcelou em duas vezes o pagamento do 13º, sendo a primeira entre os meses de fevereiro e novembro, ou seja, até o dia 30/11, e a segunda até o dia 20 de dezembro ou no mês da extinção contratual. Mister ressaltar uma proteção legal do emprega- dor com relação ao pagamento da primeira parce- la do 13º: o empregador, de acordo com o artigo 2º, §1º, da Lei nº 4749/65, não está obrigado a efetuar o pagamento a todos os empregados no mesmo mês, mesmo que estes o exijam. A primeira parcela poderá ser paga, também, quando o empregado sair em férias, desde que ele a requeira no mês de janeiro do correspon- dente ano. Frise-se que pela legislação primitiva o valor do pagamento era o da remuneração de dezembro. Atualmente, a primeira parcela deverá ser igual à metade do salário recebido pelo em- pregado no mês anterior. Já a parcela final, com- pensará a primeira, paga a título de adiantamen- to, sem nenhuma correção monetária, incidindo sobre a respectiva remuneração. Entende Rodrigues Pinto ser criticável a diferença de critério sobre a base do pagamento, de salário para remuneração: "Só podemos atribuí-la à inadvertência do legisla- dor ou à falta de noção da diferença entre remu- neração e salário em nosso direito Individual do Trabalho" [03]. Sérgio Pinto Martins [04] defende que não se pode dividir o 13º salário em mais de duas parcelas, em virtude de um sensível prejuízo ao empregado, podendo-se, entretanto, antecipar o pagamento das duas parcelas, caso assim deseje o trabalha- dor. Contudo, caso sejam pagas com atraso as parce- las da gratificação, o empregador deverá sofrer as penalidades do artigo 3º, I, da Lei n º 7855/89, que impõe a aplicação de uma multa de 160 BTN, por trabalhador prejudicado, dobrada em caso de reincidência, se comprovada qualquer infração ao disposto na Lei nº 4090/62. Da Redução e da Forma de Pagamento Apesar de existirem doutrinadores defendendo que o 13º salário é irredutível – baseados no arti- go 7º, inciso VI, da Magna Carta que fala da irre- dutibilidade do salário e de o mesmo artigo 7º, no inciso VIII dispor sobre o 13º sem mencionar cau- sas de redução – a orientação que aparenta ser a mais coerente é a de que o 13º salário pode ser reduzido por convenção ou acordo coletivo. Isto se dá em razão de o décimo terceiro ter natu- reza salarial, uma vez que, nos moldes do artigo 457, §1º da Consolidação das Leis do Trabalho, integram o salário não só a importância fixa esti- pulada, como também as gratificações ajustadas. Com relação ao pagamento do décimo terceiro salário, deverá ser feito em dinheiro. Reza o arti- go 463 da Consolidação
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