Sistemas Processuais penais, por Cristina Di Gesu

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DI GESU, Cristina. Prova Penal e Falsas Memórias. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.
Capítulo I
Considerações Introdutórias acerca do Processo e da Prova
1.1. Considerações sobre o Processo Penal
1.1.1. Os Sistemas Processuais Clássicos
O presente trabalho é voltado à análise da prova, com vista à desconstrução da verdade e à captura psíquica do julgador. O estudo da prova no processo penal passa, necessariamente, pela noção de sistemas, pois a atuação do magistrado em relação à matéria probatória indicará se ele assume a posição de garantidor ou de inquisidor.
Em se tratando de sistemas e, diante da impossibilidade da existência de um sistema puro�, é preciso identificar o princípio informador de cada um para classificá-lo como inquisitivo ou acusatório, adiantando que, além da separação entre as atividades de acusar e julgar, a gestão da prova é umas das características diferenciadoras mais salientes.
Contudo, imprescindível referir que numa terceira fase na concepção dos sistemas processuais – considerando que a mera separação entre as atividades de acusar e julgar e a própria gestão da prova, embora precisem ser estudadas, são insuficientes para explicar a fenomenologia processual – MARTINS CUNHA� alerta para a necessidade de se estabelecer um critério perene, frente às sucessivas reformas processuais, como principal norte ao processo, isto é, a democraticidade. Assim, em um sistema processual de inspiração democrático-constitucional, o princípio unificador é a democraticidade. Refere o autor: 
Em bom rigor, o sistema processual de inspiração democrático-constitucional só pode conceber um e um só ‘princípio unificador’: a democraticidade; tal como só pode conceber um e um só modelo: o modelo democrático. Dizer ‘democrático’ é dizer o contrário de ‘inquisitivo’, é dizer o contrário de ‘misto’ é dizer mais do que ‘acusatório’. Inquisitivo, o sistema não pode legalmente ser; misto também não se vê como (porque se é misto haverá uma parte, pelo menos, que fere a legalidade); acusatório, pode ser, porque se trata de um modelo abarcável pelo arco da legitimidade. Mas só o poderá ser à condição: a de que esse modelo acusatório se demonstre capaz de protagonizar essa adequação. Mais do que acusatório, o modelo tem que ser democrático�.
Na perspectiva de um processo penal democrático constitucional, faz-se necessário observar se o sistema vigente observa as condições necessárias para as regras do jogo, consubstanciadas na observância dos princípios do contraditório, da ampla defesa e da imparcialidade do julgador, ou seja, se tem democraticidade. Sustenta LOPES Jr.�: “o sistema processual penal democrático impõe a máxima eficácia das garantias constitucionais e está calcado no ‘amor ao contraditório’. É aquele que, partindo da Constituição, cria condições de possibilidade para a máxima eficácia do sistema de garantias fundamentais, estando fundado no contraditório efetivo, para assegurar o tratamento igualitário entre as partes, permitir a ampla defesa, afastar o juiz ator e o ativismo judicial para garantir a imparcialidade.“
Retomando, a noção de sistema, conforme MIRANDA COUTINHO� pode ser compreendida como um “conjunto de temas jurídicos que, colocados em relação por um princípio unificador, formam um todo orgânico que se destina a um fim”. Portanto, o conjunto é “orquestrado” pelo princípio unificador. No que concerne ao processo penal, trata-se do princípio inquisitivo e do princípio dispositivo, os quais dão sustentáculo, respectivamente, aos sistemas inquisitório e acusatório.
As regras acerca da prova penal sofrem influência direta pela escolha de um ou outro modelo, considerando ser a matéria probatória pouco ou nada regulamentada em se tratando do sistema inquisitivo. Assim, quanto maior o poder conferido ao inquisidor, “melhor será a verdade acertada”.� Ao juiz-inquisidor eram atribuídos plenos poderes acerca da investigação, admissão, produção e valoração da prova. E, justamente, em razão do acúmulo de tantas funções, não havia necessidade de regulamentação da matéria, o que se traduziria em um limite ao acertamento da verdade.� O acusatório, por sua vez, funda-se no princípio dialético, com ampla regulamentação do conteúdo probatório. O juiz decide conforme o que é trazido aos autos pela acusação e pela defesa, havendo uma clara “repartição” dos poderes de investigação, admissão, produção e valoração da prova.
Como bem refere GOLDSCHMIDT� “pode-se dizer que a estrutura do processo penal de uma nação não é mais do que o termômetro dos elementos corporativos ou autoritários de sua constituição”. Com isso, os seguimentos da política estatal é que norteiam os princípios da política processual. No mesmo sentido, GIMENO SENDRA, MORENO CATENA e CORTÉZ DOMÍNGUEZ:� “tais notas configuradoras do atual sistema acusatório formal são produto da própria evolução do processo penal e, em última instância, do delito e da organização estatal”. Em um Estado democrático de direito, o processo penal é regido eminentemente pelo modelo acusatório. A realidade processual é outra quando se está diante de tendências autoritárias e fascistas, onde se reflete o modelo inquisitório.
Como se verá mais adiante, houve predominância do sistema acusatório até meados do século XII, o qual foi substituído, paulatinamente, pelo modelo inquisitório, até o final do século XVIII e, em alguns países, predominou até parte do século XIX. Devido às modificações sociais e políticas, houve retorno do sistema acusatório.�
Pelo que se pode observar da ordem cronológica, o sistema acusatório foi próprio dos gregos e da Roma clássica, tendo o sistema inquisitivo surgido com o fim do Império Romano, sendo típico do Direito Canônico, da Inquisição e de todo obscurantismo medieval.�
A inconformidade com o modelo acusatório ocorreu, primeiramente, pelo fato de a persecução dos delitos estar nas mãos dos particulares, havendo necessidade de uma maior repressão e eficácia do sistema, bem como de se evitar vingança privada. A função passou a ser exercida pelo Estado, dentro dos limites da legalidade, como explica MONTERO AROCA:� “O chamado sistema acusatório teve que desaparecer quando se chegou a conclusão de que a persecução dos delitos não podia passar às mãos dos particulares, ofendidos ou não pelo delito, pois se tratava de uma função que deveria assumir o Estado e que deveria ser exercida conforme a legalidade. A partir dessa conclusão, expressão de civilização, produziu-se a ruptura entre processo civil e penal”.
Não se pode olvidar a grande conquista, em termos de civilização, ao atribuir-se à acusação a um órgão público. Contudo, inegável seu desvirtuamento ao conferir a uma mesma pessoa – isto é, ao magistrado – as funções de acusar e julgar. Em relação diretamente proporcional, quanto maior era a insatisfação com o modelo acusatório, maior à conferência de poderes ao julgador no sentido de assumir as atribuições dos “acusadores privados”.
O segundo fator deu-se pela inconformidade com a atividade incompleta ou defeituosa das partes, no que concerne à prova. O julgador, consoante o modelo acusatório, deve permanecer em posição de alheamento, proferindo sua decisão com fundamento naquilo que foi trazido aos autos pelas partes. Trata-se, nas palavras de LOPES Jr.,� da principal crítica a esse modelo, bem como o fundamento histórico que veio atribuir poderes instrutórios ao juiz, revelando-se através da inquisição, um erro gravíssimo.
Verificou-se, posteriormente, também o fracasso do modelo inquisitivo devido ao erro psicológico de acreditar que uma mesma pessoa, dotada de “imparcialidade”, poderia exercer funções com sentidos completamente opostos, tais como promover a “justiça”, colher as provas, valorá-las e depois julgar o feito.�
Assim, embora a finalidade do presente trabalho não seja especificamente o estudo aprofundado de um ou outro sistema, imprescindível a abordagem, em se tratando de matéria probatória, a fim de caracterizarmos o sistema processualbrasileiro.
Passemos, primeiramente, à análise do modelo inquisitório, embora, com isso, não se siga (propositalmente) a ordem cronológica. Isso porque, em termos processuais, a inquisição representou um retrocesso e o modelo acusatório veio a recuperar a dignidade do julgamento, através da observância dos direitos e garantias individuais do imputado.
1.1.1.1. O Modelo Inquisitorial
Não há como falar no sistema inquisitivo sem consultá-lo na sua fonte mais abundante, ou seja, no próprio Manual dos Inquisidores, escrito por NICOLAU EYMERICH em 1376, posteriormente, revisto e ampliado por FRANCISCO DE LA PEÑA em 1578. Em se tratando da Inquisição, não poderíamos também deixar de mencionar que o Malleus Maleficarum (Martelo das Feiticeiras), escrito pelos inquisidores SPRENGER e KRAMER, durante três séculos, foi uma espécie de “bíblia” dos inquisidores na perseguição às bruxas e aos heréticos.�
Isso porque o “nascimento” do modelo inquisitório, embora tenha procedência no período da decadência romana, da forma como é estudado hoje, está atrelado ao seio da Igreja Católica� “como uma resposta defensiva contra o desenvolvimento daquilo que se convencionou chamar de ‘doutrinas heréticas’”.� Ademais, considerando não só a grandiosidade do projeto, como também a sua continuidade – mantendo-se hígido nos dias atuais –, é abordado por MIRANDA COUTINHO� como sendo o “maior engenho jurídico que o mundo conheceu; e conhece. Sem embargo da sua fonte, a Igreja, é diabólico na sua estrutura (o que demonstra estar ela, por vezes e ironicamente, povoada por agentes do inferno!), persistindo por mais de 700 anos”.
Nesse ínterim, segundo LEGENDRE,� a Igreja, paradoxalmente moderna e tradicional, “modelou os dogmatismos e transporta ainda, por sob nossos olhos seu museu vivo, um reservatório de mitos fundamentais (sobre a hierarquia, sobre o chefe e sobre a classificação social) que poderíamos acreditar perdido para sempre’. A instituição vive da pretensão do fazer-crer e isso é acentuado pela religião ao tratar brutalmente da questão do poder”.�
LEONARDO BOFF� aponta alguns fatores que tornaram possível a inquisição, bem como sua continuidade, tais como a adoção de uma política de exclusão através da centralização do poder sagrado nas mãos de poucos; a transformação do cristianismo na religião oficial do Império, ocasião em que o aspecto jurídico ganhou corpo; e a própria hierarquia, caracterizando-se tal sistema de poder essencialmente pelo autoritarismo.
A partir do final do século XIII, o poder “disperso e frouxo” do sistema feudal foi obrigado a centralizar-se, a hierarquizar-se, enfim, organizar-se com métodos políticos e ideológicos mais modernos, por questão de sobrevivência.� Neste ínterim, “a religião católica e, mais tarde, a protestante contribuíram de maneira decisiva para essa centralização do poder. E o fizeram através dos tribunais da Inquisição que varreram a Europa de norte a sul, leste a oeste, torturando e assassinando em massa aqueles que eram julgados heréticos ou bruxos”.�
Diferentemente do que se poderia pensar, não houve histeria coletiva nos quatro séculos de perseguição às bruxas e aos heréticos. Pelo contrário, tratou-se de uma “perseguição muito bem calculada e planejada pelas classes dominantes, para chegar à maior centralização do poder”.� Ademais, a transgressão da fé, no mundo teocrático da Idade Média, também representava a transgressão política que, somada à transgressão sexual permitiram a repressão sistemática do “feminino”� e o estabelecimento das grandes culturas patriarcais. Nesse contexto, “os inquisidores tiveram a sabedoria de ligar à transgressão sexual à transgressão da fé. E punir as mulheres por tudo isso. As grandes teses que permitiram esse expurgo do feminino são as teses centrais do Malleus Maleficarum”.�
Considerando que as Escrituras Sagradas podiam ter várias interpretações, os Papas e os Bispos – Magistério ou representantes de Deus na terra – foram imbuídos da missão de “guardar fielmente, defender ciosamente e interpretar autenticamente o depósito das verdades salvíficas”.� Na vida medieval, a informação era inacessível à população. Somente a Igreja, maior aliada do poder, através dos clérigos, era detentora do conhecimento. Não era à toa que obras clássicas, como as de Aristóteles, eram escondidas no alto das torres, tendo, na maioria das vezes, a ponta das páginas envenenadas para aqueles que as lessem morressem intoxicados, após molharem os dedos na boca para folhá-las.
Na Inquisição não se trabalhava com a “busca da verdade”, mas com a “posse agradecida” da verdade absoluta, da qual o Magistério era portador exclusivo. Nessa senda, “face a verdade absoluta, não cabem dúvidas e indagações da razão ou do coração. Tudo já está respondido pela instância suprema e divina. Qualquer experiência ou dado que conflita com as verdades reveladas só pode significar um equívoco ou um erro”.�
O modelo inquisitivo “introduziu o problema da verdade como o problema central do processo penal”,� devido às distintas formas de legitimação da decisão judicial. A legitimação das decisões judiciais na Idade Média – na qual as comunidades eram impregnadas de fé religiosa e de uma visão de mundo vinculada à providência divina – estava muito mais atrelada à descoberta da vontade divina nos casos difíceis, ao consenso da comunidade, através dos jurados ou da aprovação nas assembléias do que qualquer argumentação judicial.�
Nessa senda, refere BINDER ter a verdade servido tanto para justificar os piores excessos do poder penal, tal como a tortura sistemática, quanto para construir os limites que buscavam preveni-los.�
A incorporação da idéia de verdade no processo penal consolidou a figura do inquisidor. Isso foi feito não por motivo de virtude, mas sim por uma questão de poder.� A tecnologia judicial dos séculos passados não estava apta a “buscar” a verdade, devido a sua incapacidade operativa de citar as testemunhas, de reconstruir os fatos sem o auxílio de peritos, etc. Nessa senda, o sistema inquisitivo procurou resolver essa “brecha tecnológica entregando a indagação da verdade a uma única pessoa, supostamente mais capacitada, supostamente mais imune aos interesses, imbuída de uma alta moral e de uma função quase ou totalmente sacerdotal”.� Essa pessoa era o inquisidor, isto é, “alguém com o compromisso pessoal com a verdade”.� Elementar que no modelo inquisitivo a indagação da verdade era unilateral, carente de diálogo e confiada à decisão do inquisidor.�
Assim sendo, o grande problema – mais grave que o assassinato, a injustiça, a opressão dos povos, etc., consideradas como atitudes morais perversas, entretanto, corrigíveis, pois nesses casos a fé não era negada – era realmente questionar as verdades absolutas. Daí a heresia, a figura do herege, considerado o “arquiinimigo da fé”. A heresia era considerada um mal absoluto e contra ela valiam todos os instrumento e todas as armas. Os hereges, tanto os “verdadeiros” quantos os “presumidos” deveriam ser perseguidos onde estivessem e exterminados.� Cabe lembrar que antes de o cristianismo ter se transformado na religião oficial do Império, adquirindo importância política, a questão era meramente intra-eclesial, isto é, os hereges eram punidos “apenas” com a excomunhão.
Evidente o fato de a instauração da Inquisição ter partido de um discurso totalitário e intolerante – tendo como pano de fundo a manutenção do poder da Igreja medieval –, em total repúdio à nova realidade social trazida pelas caravanas de mercadores, comandadas por não-cristãos (hebreus e árabes), com as quais se deu, através das práticas comerciais, o surgimento das cidades, dos burgos, bem como do efeito indesejado das Cruzadas.�
Embora no Manual houvesse previsão acerca de três tipos de processo, isto é, por acusação, por denúncia (delação) e por investigação e que nas igrejas, geralmente existia e existe até hoje, as chamadas “bocas da verdade”,� nas quais eram depositadas denúncias anônimas acerca de algum hegere, com a finalidadede dar início à investigação, tratava-se de mera notícia criminis, sem ação formalizada. O actus trium personarum já não mais se sustentava, devido à assunção do controle direto do processo penal pelos clérigos e a conseqüente exclusão do órgão acusador. O fato de o julgador reunir as funções de acusar e de julgar conferiu-lhe superioridade e contribuiu para a perda do sentido da noção de parte no processo, transformando o sujeito passivo em um mero objeto e verificação.�
Importante salientar que inclusive os mortos (denunciados por heresia) podiam ser processados e, se condenados, a pena recaía sobre seus filhos, considerados infames e inaptos a qualquer cargo público ou privilégio.�
Então o inquisidor, secretamente, isto é, completamente afastado do contraditório, formulava a hipótese acusatória e buscava os substratos probatórios que a comprovasse. O julgador, através de seu trabalho solitário, chegava à “verdade” através do caminho que ele próprio escolhia. Estava-se diante daquilo que CORDERO chamou de primado das hipóteses sobre os fatos, gerador de quadros mentais paranóicos, em que primeiro se decide e depois se busca a prova, a fim de justificar a decisão. Nesse sentido, o aludido autor define o estilo inquisitório, enfatizando o papel do julgador como o protagonista do sistema, o qual, através do método introspectivo e, portanto, sigiloso, elaborava as hipóteses dentro de um marco paranóide, cujo resultado – condenatório – era o que importava: de espectador impassível que era, o juiz se converte em protagonista do sistema, excluídas as heresias ou descobertos os delitos. Mudam as técnicas; não há debate contraditório; tudo se leva a cabo secretamente; o investigado; culpado ou não, sabe algo e está obrigado a dizê-lo. A tortura estima os fluxos verbais contidos. Soberano da partida, o inquisidor elabora hipóteses dentro de um marco paranóide; e assim surge o casuísmo impuro das confissões contra os co-réus, as vezes obtidas com promessas de impunidade. De fato, é um sistema legalmente amorfo, pois secreto, esse método introspectivo e o compromisso ideológico dos que atuam excluem vínculos, formas e termos: o que conta é o resultado.�
A “genialidade” do sistema estava no fato de ter incorporado, no dizer de MIRANDA COUTINHO� “o mecanismo ‘natural’ do pensamento da civilização ocidental (e aí seu grande valor estratégico e, talvez, o motivo de sua manutenção até hoje), ou seja, a lógica dedutiva, que deixa ao inquisidor a escolha da premissa maior, razão pela qual pode decidir antes e, depois, buscar quiçá, obsessivamente a prova necessária para justificar a decisão”. Na verdade, sem dúvida, esta é a lógica do nosso pensamento, na medida em que primeiro tomamos uma decisão (seja de qual ordem for, da mais quotidiana a mais complexa) e depois buscamos a melhor forma de fundamentá-la.
A gestão da matéria probatória (desde a investigação, admissão, produção e valoração), confiada ao magistrado, é a principal característica do modelo inquisitório.
Neste ínterim, na íntima relação crime-pecado,� nada melhor que a confissão do acusado para se chegar à verdade. Quem, afinal, “poderia conhecer melhor a verdade dos fatos que o próprio acusado?” Assim, nada melhor que buscar a verdade no próprio espírito do imputado, verdadeiro objeto de indagação.� E a forma eleita pelo inquisidor para obtê-la foi através da tortura.� Essa, como dito, era essencial à obtenção de provas, pois praticamente todos os suspeitos ou acusados passavam por um tipo de tortura, incluindo, velhos e crianças: “É bom lembrar, antes de proceder à tortura, de que sua finalidade é menos provar um fato do que obrigar o suspeito a confessar a culpa que cala...; a tortura serve apenas como paliativo na falta de provas”.�
Inclusive, a obtenção de confissões de bruxarias, segundo o processo recomendado pelo Malleus, incluía procedimentos sexualmente perversos, através de voyeurismo e sadismo. Como “precaução”, previa a Terceira Parte, na Questão XV, do Malleus, que as mulheres deveriam, além de serem despidas, ter seus pêlos e cabelos de todo o corpo raspados e “a razão para isso é a mesma porque se deve tirar-lhes as roupas, que já mencionamos, pois para conservarem o poder do silêncio têm o hábito de esconder objetos supersticiosos nas roupas e nos cabelos, até mesmo nas partes mais secretas do corpo, cujo nome não nos atrevemos a mencionar”.�
A tortura, todavia, sempre foi fomentadora de erros, tendo em vista proporcionar a mentira, não raras vezes, ao invés de subministrar a verdade. O valor demonstrativo da tortura guardava estreita relação com as condições físicas, psíquicas e morais dos indivíduos, pois dependia da capacidade de cada um para suportar a dor. Disso resulta não ser a eficácia da tortura igual para todos os homens, nem em todas as situações ou circunstâncias que se encontram os mesmos homens, diferindo também quanto ao sexo. Na história, as mulheres mostraram-se mais resistentes e confessaram menos que os homens.�
A tortura, embora fosse considerada um meio (legalizado) à obtenção da confissão, era, sem dúvidas uma pena. Assim refere VERRI:� “A tortura não é uma prova; é uma pena. Porém, uma pena que se impõe e se executa antes da sentença, sem constar o delito, quiçá se tenha havido ou sem que, ainda que exista, o atormentado seja seu autor ou partícipe”.
A confissão era a rainha das provas. Bastava a confissão para que o réu fosse condenado. Ainda, na lógica do Tribunal da Inquisição, a defesa era totalmente inútil, pois o crime de heresia era concebido no cérebro e ficava escondido na alma. Nenhuma outra prova, evidentemente, podia provar mais do que a confissão do réu.�
Ainda, conforme BYINGTON,� “a falsidade dos inquisidores como juízes atingia graus extremos, quando eles enganavam os acusados em meio às torturas, prometendo-lhes à liberdade caso confessassem, sabendo que sua confissão os levaria à prisão perpétua ou à morte (Malleus, III, 16)”.
Neste contexto, o papel do advogado não era o de defender o imputado. Ao contrário, deveria agilizar a condenação. Conforme a parte II, G, 31, do Manual, “o papel do advogado é de fazer o réu confessar logo e se arrepender, além de pedir a pena para o crime cometido”.� Definitivamente, a defesa era motivo de demora e atraso na proclamação da sentença. E, segundo o Malleus, os acusados sequer podiam escolher seus defensores, em franca desonestidade do procedimento legal.�
Interessante, também, era a maneira como o inquisidor deveria conduzir o interrogatório do acusado, de modo a evitar induções, não às respostas como comumente se poderia pensar, mas ao “motivo” da acusação, pois o procedimento era totalmente sigiloso. Para tanto, o Manual ensinava a técnica, na qual se partia do geral para o particular, do especial para o singular. Assim refletia: “é bom que o acusado ignore a especificidade do que o acusam. Deve-se chegar a isso através de uma retrospectiva constante, perguntando sobre os motivos da própria acusação, a fim de levar o acusado a confessar ou a se lembrar de seu crime, se é que o esqueceu”.�
Em suma, uma mesma instância acusa, julga e pune, denotando a superioridade do julgador em relação ao imputado, em claro abandono à idéia de partes. O processo era escrito, sigiloso e não-contraditório, pois não se sabia bem o motivo pelo qual se estava sendo acusado; a prova era tarifada, tendo a confissão, sem dúvida, maior valor probatório do que a demais; as testemunhas eram desconhecidas e, geralmente, teriam de depor contra o réu (se tratando de outros hereges), mas nunca a favor dele. Outrossim, havia também a possibilidade de apelação ao Papa, em apenas algumas situações, segundo o Manual “a apelação será justa, se o inquisidor infringir a lei durante o processo (recusa de designar a defesa, aplicação de tortura sem avisar o bispo)”.� O juízo de admissibilidade do “recurso” era feito pelo próprio inquisidor que poderia anular as razões por entender justificada, retomando o processo a partir do erro.� Não havia a garantia da res iudicata.No capítulo relativo ao “Poder do Inquisidor”, há demonstração clara de que este só não era ilimitado pelo fato de o inquisidor ser apenas um “delegado” do poder papal. Assim, com exceção do próprio Papa, delegados, núncios e bispos,� o inquisidor podia perseguir a todos, indistintamente, isto é, do rei ao último dos leigos. Podia expor qualquer pessoa a interrogatório e tortura. Bastava apenas um indício, ou, nas palavras de EYMERICH,� uma “semiprova”, constituída por um boato e um depoimento, para que houvesse tortura e condenação. Ademais, considerando caber ao inquisidor a investigação, podia obrigar as testemunhas a depor sob juramento, interrogando-as diversas vezes. Podia, outrossim, obrigá-las, mediante tortura, a contar a verdade. Caso os depoentes prestassem falso testemunho, também seriam punidos pelo inquisidor.
Entender os processos inquisitórios como “uma máquina analítica movida por inesgotáveis curiosidades experimentais”� é compreender o porquê das investigações introspectivas sobre o torturado.
No sistema inquisitório não há dialética instrutória, pois o trabalho do instrutor é solitário, ao elaborar as hipóteses, buscar as provas e, ao mesmo tempo valorá-las: “o instrutor elabora hipóteses e as cultiva, buscando provas; quando as descobre, as adquire. O sistema exclui os diálogos: as partes privadas e os defensores ignoram os atos mais importantes (os testemunhos); admitidos em outras partes, fazem a função de espectadores”.�
Após a abordagem do modelo inquisitorial, passamos à apreciação do acusatório, enfatizando a separação das atividades de acusar, defender e julgar e, principalmente, o reestabelecimento do regramento probatório.
1.1.1.2. O Modelo Acusatório
A origem do sistema acusatório remonta ao processo romano da Alta República. Nessa época não havia distinção entre ilícito civil e ilícito penal, sendo o delito constituído sob uma base essencialmente privada. Levando-se em conta que a grande maioria dos delitos eram privados, o processo penal, tal como o civil, era concebido como um processo de partes.� Nesse contexto, o processo romano caracterizou-se essencialmente pelo fato de a acusação ser realizada por uma pessoa distinta do juiz, pela publicidade de todo o procedimento, pela oralidade, pela paridade absoluta entre os direitos do acusador e do imputado, pela produção da prova a cargo das partes e, por fim, pela liberdade pessoal do acusado.�
Com o advento do Estado Absolutista, houve a passagem do sistema acusatório puro ao inquisitório. E, com a Revolução Francesa iniciou-se um gradual abandono das práticas inquisitoriais.
Contudo, entre esses dois marcos, não poderíamos deixar de mencionar que enquanto o declínio dos juízos de Deus deu lugar ao procedimento inquisitório no sistema continental, no sistema de justiça anglo-americano houve afirmação paulatina do júri. E aqui nos importa a íntima relação entre o júri e a law of evidence: “com efeito, é a partir do momento em que o júri deixa de decidir com base em conhecimentos próprios, para servir-se de provas, fornecidas principalmente por testemunhas, que se inicia a formação do conjunto de regras de exclusão (exclusionary rules), cuja finalidade é a de controlar a qualidade das provas apresentadas aos jurados, evitando que esses leigos pudessem ser induzidos a erros de apreciação”.�
Assim, a estrutura acusatória do procedimento, em especial, o modo de produção das provas foi fortemente influenciada pelo júri, diante da necessidade de sua apresentação a todos os membros do tribunal, introduzindo os princípios da concentração, oralidade e publicidade.�
Embora se saiba que não há movimentos estanques ou compartimentados, importante situar, cronologicamente, a evolução dos modelos, até mesmo para resgatar no passado aquilo que eles tiveram de bom e não incidir nos mesmos erros, lembrando-se da célebre frase de TOCQUEVILLE� “uma vez que o passado já não ilumina o futuro, o espírito caminha nas trevas”.
Destarte, embora a ordem cronológica tenha sido sistema acusatório-inquisitório- acusatório, optamos por estudar, primeiramente, a Inquisição porque a partir de suas características ficaria mais fácil a compreensão do modelo acusatório, praticamente seu oposto.
Pois bem. O estilo acusatório é definido por CORDERO� como um “espetáculo dialético, uma luta atlética, um combate aberto, cargas processuais, autorresponsabilidade, já que formas e termos sinalam uma remota ascendência aos juízos de Deus (...) reduzido a pura operação técnica, onde o único valor está na observação das regras, o processo se apresenta insensível a sobrecarga ideológica de onde deriva a observação inquisitorial”.
Nesses termos, o modelo acusatório destaca-se pela clara distinção entre as atividades de acusar, julgar e defender; pelo fato de o julgador se manter como um terceiro imparcial;� pelo tratamento igualitário das partes; pela oralidade e pela publicidade do procedimento (na sua maior parte); pelo contraditório e ampla defesa; pela obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais, através da adoção do princípio do livre convencimento motivado, despido de “tarifas” probatórias; pela correlação entre acusação e sentença, pelo duplo grau de jurisdição, pela possibilidade de utilização dos recursos, pela vedação da reformatio in pejus direta e indireta, da regra da liberdade e a prisão como exceção, bem como pela coisa julgada.
Mas, conforme referido anteriormente, uma das características mais salientes no que concerne à diferenciação do modelo acusatório em relação ao inquisitório é justamente a gestão da prova. Isto quer dizer que se a gestão probatória estiver a critério do julgador (juiz instrutor), o princípio informador do sistema é o inquisitivo; de outra banda, se a gestão da prova estiver a cargo do órgão acusador, o princípio informador é o dispositivo. Neste último, o juiz deve permanecer inerte, em posição de alheamento, mesmo quando as partes não tenham aproveitado suas chances, liberando-se de suas cargas processuais, isto é, produzindo uma prova incompleta. O magistrado deve decidir com base naquilo que foi trazido aos autos – preço a ser pago pelo modelo acusatório, resignando-se com a atividade incompleta ou insuficiente das partes em relação à prova – e, em caso de dúvida, proferindo decisão absolutória.
O destinatário da prova, sem dúvida, é o julgador. Esta serve basicamente para convencê-lo daquilo que (supostamente) ocorreu na realidade fática. Adverte GIACOMOLLI� que a determinação de ofício da prova ocorre sempre em favor da acusação, tratando-se de uma iniciativa do sujeito encarregado de acusar, em total repúdio ao modelo acusatório. O magistrado não se “despe” da sua posição de terceiro imparcial para buscar uma prova absolutória – até mesmo porque se não está convencido, cabe aplicar o princípio in dubio pro reo – mas sim para ir atrás de um substrato justificador da condenação.
Ademais, ainda no que diz respeito à gestão da prova, embora se diga que ela está a cargo das partes (acusação e defesa), em razão do princípio da presunção de inocência, não cabe ao imputado o dever de provar. E, como ensina LOPES Jr.,� a máxima eficácia do aludido princípio dar-se-ia com o juiz iniciando o processo convencido da inocência do réu e, no momento em que o julgador alcançar esse grau de compreensão da garantia, finalmente a carga probatória estará integralmente nas mãos do Ministério Público, de onde nunca deveria ter saído.
Complementa CORDERO,� em alusão à matéria probatória, que a palavra-chave caracterizadora do adversary system é a admissibilidade, pois esta avoca a apreciação preventiva sobre a qual está submetida toda a prova. Isso quer dizer que se considera admissível toda a prova não proibida de ser recebida ou estabelecida pela lei.
Em suma, o sistema acusatório – no qual todo poder instrutório corresponde às partes – impõe formas, termos e proibições sobre a prova, sob pena de nulidade, refutando-se as provas obtidas por meios ilícitos (quando, por ocasião de suacoleta, concomitante ou anterior ao processo, há violação das normas estabelecidas na Constituição ou das regras de direito material) ou ilegítimos (quando há violação das regras de direito processual penal no momento de sua produção em juízo).
Em que pese haver na Constituição Federal brasileira uma série de regras caracterizadoras do modelo acusatório – as quais, inclusive, serão abordadas no item denominado princípios da prova – tais como a titularidade exclusiva da ação penal de iniciativa pública por parte do órgão acusador, ou seja, do Ministério Público, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, a presunção de inocência, bem como a necessidade de motivação das decisões judiciais, não há previsão expressa acerca da garantia de o processo penal ser orientado por tal sistema, deduzindo-se daí que sua consagração advém de uma interpretação sistemática da Constituição e não de previsão expressa na lei.
De outra banda, extrai-se da leitura dos dispositivos do Código de Processo Penal brasileiro de 1941 um modelo nitidamente inquisitório. As reformas havidas na legislação processual, todas pontuais, não foram suficientes para afastar a necessidade de uma interpretação sistemática com a Constituição, a fim de não aplicar os dispositivos substancialmente inconstitucionais. Ao contrário, o “pacote legislativo”, principalmente no que concerne a Lei nº 11.690, de 9 de junho de 2008, que alterou dispositivos relativos à prova, conferiu ainda maiores poderes instrutórios ao juiz, bem como autorizou expressamente o uso de elementos informativos colhidos na investigação na fundamentação da sentença, nos termos da redação dada ao artigo 155 do Código de Processo Penal.
A doutrina geralmente classifica como misto o sistema processual brasileiro, por ser a fase pré-processual eminentemente inquisitória e a fase processual acusatória. Entretanto, conforme já referimos em outra oportunidade, o que rege a caracterização de cada sistema é o seu princípio informador. O sistema misto significa ser, na sua essência, simultaneamente, inquisitório e acusatório, o que é de fato inconcebível. Há, no Processo Penal brasileiro, determinados dispositivos que denotam sua essência inquisitorial, em que pese também haver características do outro sistema; contudo, completamente acessórias, não o desnaturando.
Inegável, por exemplo, pela leitura do artigo 156 do Código de Processo Penal, mesmo com a redação dada pela Lei no 11.690, de 9 de junho de 2008 – A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, a adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir a sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante– a conferência de poderes instrutórios ao julgador. Além de permitir ao juízo, sem requerimento das partes, a produção de provas no inquérito.
Na mesma senda, o artigo 209 do mesmo diploma legal, ao possibilitar ao juiz, de ofício, a oitiva de testemunhas outras, além das indicadas pelas partes, bem como das testemunhas referidas (conforme a redação do § 1º).
Elementar que o sistema acusatório, informado pelo princípio dispositivo, exige um juiz espectador e não um juiz ator, em posição de alheamento, de terzietà, como referem os italianos,� com o intuito de não quebrar a imparcialidade, favorecendo uma parte e prejudicando a outra, bem como fulminando com o contraditório.
Pelo fato, infelizmente, de o Código de Processo Penal brasileiro ser eivado de resquícios do sistema inquisitório, a exemplo da redação dada ao artigo 156, é que LOPES Jr.� definiu o sistema processual brasileiro como (neo)inquisitório e não pós-inquisitorial, justamente por não ter havido a superação do modelo anterior. Explica: “Classificamos de neoinquisitorial, pois é uma inquisição reformada, na medida em que manter a iniciativa probatória nas mãos do juiz, observa o princípio inquisitivo que funda o sistema inquisitório. Claro que não o modelo inquisitório em sua pureza, mas uma neoinquisição que coexiste com algumas características acessórias mais afins com o sistema acusatório, como a publicidade, oralidade defesa, contraditório, etc. Não se trata de pós-inquisitorial porque isso nos daria uma noção de superação do modelo anterior, o que não é de todo verdade”.
GIACOMOLLI,� ao tratar do tema, enfocou as principais inadequações processuais em relação à Constituição e ao princípio acusatório, refutando-as, tais como: a) requisição do inquérito policial pelo magistrado (art. 5º, II, do CPP); b) requisição de diligências pelo magistrado à autoridade policial (art. 13, II, do CPP); c) arquivamento do inquérito policial (art. 18 do CPP) e o próprio art. 28, também do CPP; d) as regras processuais (arts. 73 e 85 do CPP) e de regimentos internos dos tribunais geradoras da prevenção, as quais, ao invés de determinar a preservação da competência, deveriam excluí-la; e) a decretação da prisão preventiva de ofício (art. 311 do CPP); f) o reconhecimento de agravantes sem que tenham sido aduzidas e debatidas num processo dialético (art. 385 do CPP); g) a emissão de juízo condenatório quando o Estado-acusador pediu a absolvição (art. 385 do CPP); h) o encaminhamento, de ofício, do processo criminal ao Ministério Público para que ofereça o aditamento – mutatio libelli – (art. 384 do CPP); i) a iniciativa probatória por parte do julgador (art. 156 e 209 do CPP); j) a obrigatoriedade do duplo grau ou recurso ex officio (art. 7º da Lei 1.521/51 e arts. 411, 574 e 746 do CPP); l) a proibição da reformatio in pejus direta e indireta; e m) a busca pela verdade real.
Enquanto no processo inquisitório o que conta é o resultado (condenação) obtido de qualquer modo, na lógica dos fins justificam os meios, no processo acusatório, tal como define CORDERO� “é uma pura operação técnica, pois um resultado equivale ao outro; temos observado como as regras são tudo, e será um abuso desviá-las para fins bons. Este modelo, ideologicamente neutro, reconhece um só valor: a justiça, o jogo limpo (fair play)”.
Nesse sentido, destaca LOPES Jr.� a dificuldade de interiorização dos seus postulados, bem como a efetivação da jurisdição não somente quando há uma sentença condenatória, mas também em caso de absolvição, até mesmo porque o direito à liberdade, nos termos do artigo 5º, caput, da Constituição Federal brasileira, assume um valor supremo no ordenamento jurídico: “no processo penal, um resultado equivale ao outro. Significa o julgador aceitar que condenação ou absolvição são equivalentes axiológicos para o resultado do processo, abandonando o ranço inquisitório de buscar a condenação (até inconscientemente ou por força de meta-regras que norteiam a atividade jurisdicional)”.
O processo penal deve ser encarado como um instrumento neutro da jurisdição, em claro abandono, como sustenta GIACOMOLLI,� da concepção unilateral do processo restrito à incidência do ius puniendi, ou seja, servindo unicamente de instrumento para fazer incidir o direito de punir do Estado, priorizando a dignidade do ser humano, com preservação das garantias inerentes ao Estado Democrático de Direito, bem como tratando o imputado como sujeito processual e não mais como mero objeto.
As formas são garantia� para o processo. O respeito às regras do devido processo legal, em um “jogo limpo”, pautam o modelo acusatório. Na verdade, segundo BINDER, “o nível de adequação de um sistema processual aos princípios do Estado de direito não se mede somente pela incorporação desses princípios à ordem normativa, mas pelo grau que eles estejam garantidos.”
O modelo acusatório requer a produção da prova pelas partes, essencialmente pela parte acusadora, visto que o réu não tem o dever de provar. Denota, portanto, a idéia de dinamicidade, de expectativas ao invés de certezas, pois o convencimento do julgador dependedaquilo que foi produzido nos autos, isto é, um jogo de chances, cargas, liberação de cargas, a fim de obter uma sentença favorável. Daí a necessidade de estudar o processo penal não mais como relação jurídica, mas sob uma outra perspectiva, isto é, como situação jurídica.
� Segundo MIRANDA COUTINHO (“O papel do novo juiz no processo penal”. Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal, Coord. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, 2001, pp. 17-18) não há mais sistemas puros, na forma clássica em que foram estruturados. O dito sistema misto, por sua vez, não dispõe de um princípio unificador próprio, configurando-se na conjugação dos outros dois. Assim, ou é essencialmente inquisitório (como o nosso), com algumas características secundárias do sistema acusatório, ou é essencialmente acusatório, dispondo de alguns elementos característicos (também secundários) recolhidos do sistema inquisitório. Sustenta o autor ser esta a razão de podê-lo considerar formalmente como um terceiro sistema, mantendo viva a noção relativa ao princípio unificador.
� MARTINS CUNHA, Rui. O ponto cego do direito – The Brazilian Lessons, p. 93. 
� MARTINS CUNHA, Rui. O ponto cego do direito – The Brazilian Lessons, p. 93.
� LOPES JR., Aury. (Re)pensando os sistemas processuais em democracia: a estafa do tradicional problema inquisitório x acusatório. Boletim Informativo Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal - IBRASPP – Ano 03, nº 05, ano 2013, p. 35.
� MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. “O papel do novo juiz no processo penal”. Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal, Coord. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, 2001, p. 16.
� TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano, 2002, p. 16.
� TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano, 2002, p. 16.
� GOLDSCHMIDT, James. Princípios Gerais do Processo Penal, 2002, p. 71.
� GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor e CORTÉZ DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal, 1996, p. 83.
� Conforme LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. 1, 2007, p. 58.
� MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón, 1997, p. 25.
� MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional III – Proceso Penal, 1996, p. 15.
� LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. 1, 2007, p. 61.
� GOLDSCHMIDT (GOLDSCHMIDT, James. Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal, 1935, p. 29) sustenta que a criação do Ministério Público não possuiu outro fim senão dispensar o juiz da iniciativa da persecução penal. Entretanto, criticou a redação do artigo 1o do Estatuto do Ministério Público, de 21 de junho de 1926, justamente por conferir ao aludido órgão as funções antagônicas de acusar, ou seja, promover a justiça e, ao mesmo tempo, procurar sempre imparcialmente a manutenção da ordem jurídica e a satisfação do interesse social. A exigência de imparcialidade da parte acusadora cairia no mesmo erro psicológico que veio a desacreditar o processo inquisitivo.
� Prefácio escrito por BYINGTON, Carlos Amadeu B. à obra de KRAMER, Heinrich e SPRENGER, James. O Martelo das Feiticeiras - Malleus Maleficarum, 6ª ed., 1991, p. 20. O livro é divido em três partes, sendo que a primeira delas é destinada a enaltecer o demônio com poderes divinos extremos, ligando suas ações à bruxaria. Qualquer descrença nesses postulados seria considerada herética. A segunda parte é destinada a reconhecer e a neutralizar a bruxaria nas vivências do dia-a-dia da população, tais como em uma doença de criança ou em uma tempestade. Por fim, na terceira parte são descritos o julgamento e a sentença.
� As críticas feitas à Inquisição devem ser lidas dentro de um contexto de espaço e de tempo. Reconhecemos, outrossim, que a Igreja também influenciou de forma positiva tanto o direito penal, quanto o processo penal. Sobreveio, posteriormente, conforme explica BITENCOURT (Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 1, 10ª ed. 2006, p. 61), o chamado período humanitário, isto é, um movimento voltado à razão e à humanidade. Nas palavras do autor: “as características da legislação criminal na Europa, em meados do século XVIII, justificam a reação de alguns pensadores, agrupados em torno de um movimento de idéias, que têm como fundamento a razão e a humanidade. O Direito era um instrumento gerador de privilégios, que permitia aos juízes, dentro do mais desmedido arbítrio, julgar os homens de acordo com sua condição social. A reforma dessa situação, que não podia mais esperar, iniciou na metade desse mesmo século. As correntes iluministas e humanitárias, que atingiram seu apogeu na Revolução Francesa, cujos principais representantes foram Voltaire, Montesquieu e Rosseau, fazem severas críticas aos excessos imperantes na legislação penal da época, propondo a individualização da pena, à proporcionalidade, além da necessária diminuição da crueldade”.
� MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. “O papel do novo juiz no processo penal”. Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal, Coord. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, 2001, p. 18.
� MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. “O papel do novo juiz no processo penal”. Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal, Coord. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, 2001, p. 18.
� LEGENDRE, Pierre. O Amor do Censor: ensaio sobre a ordem dogmática, 1983, p. 26.
� LEGENDRE, Pierre. O Amor do Censor: ensaio sobre a ordem dogmática, 1983, p. 26.
� No prefácio da obra de EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores; comentários de Franci co de la Peña, 1993, pp. 20 e ss.
� Introdução Histórica de Rose Marie MURARO à obra de KRAMER, Heinrich e SPRENGER, James. O Martelo das Feiticeiras – Malleus Maleficarum, 6ª ed., 1991, p. 14.
� Introdução Histórica de Rose Marie MURARO à obra de KRAMER, Heinrich e SPRENGER, James. O Martelo das Feiticeiras – Malleus Maleficarum, 6ª ed., 1991, p. 14.
� Introdução Histórica de Rose Marie MURARO à obra de KRAMER, Heinrich e SPRENGER, James. O Martelo das Feiticeiras – Malleus Maleficarum, 6ª ed., 1991, p. 15.
� Segundo MURARO, Rose Marie (Introdução Histórica à obra de KRAMER, Heinrich e SPRENGER, James. O Martelo das Feiticeiras – Malleus Maleficarum, 6ª ed., 1991, p. 16), o “Malleus Maleficarum, por ser a continuação popular do Segundo Capítulo do Gênesis, torna-se a testemunha mais importante da estrutura do patriarcado e de como esta estrutura funciona concretamente sobre a repressão da mulher e do prazer”. E complementa: “Se nas culturas de coleta as mulheres eram quase sagradas por poderem ser férteis e, portanto, eram as grandes estimuladoras da fecundidade da natureza, agora elas são, por sua capacidade orgástica, as causadoras de todos os flagelos a essa mesma natureza. Sim, porque as feiticeiras se encontraram apenas entre as mulheres orgásticas e ambiciosas (I, 6), isto é, aquelas que não tinham a sexualidade ainda normatizada e procuravam impor-se no domínio público, exclusivo dos homens”.
� Sobre as teses do Malleus Malefucarum vide Introdução Histórica de Rose Marie MURARO à obra de KRAMER, Heinrich e SPRENGER, James. O Martelo das Feiticeiras – Malleus Maleficarum, 6ª ed., 1991, pp. 15 e ss.
� EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores; comentários de Francisco de la Peña, 1993, p. 10.
� EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores; comentários de Francisco de la Peña, 1993, p. 10.
� BINDER, Alberto M. O Descumprimento das Formas Processuais. Elementos Para uma Crítica da Teoria Unitária das Nulidades no Processo Penal, 2003, p. 45.
� BINDER, Alberto M. O Descumprimento das Formas Processuais. Elementos Para uma Crítica da Teoria Unitária das Nulidades no Processo Penal, 2003, pp. 45-46.
� BINDER, Alberto M. O Descumprimento das Formas Processuais. Elementos Para uma Crítica da Teoria Unitária das Nulidades no Processo Penal, 2003, pp. 46-47.
� BINDER, Alberto M. O Descumprimento das Formas Processuais. Elementos Para uma Crítica da Teoria Unitáriadas Nulidades no Processo Penal, 2003, p. 50. Explica BINDER que a introdução da idéia de verdade permitiu a alteração do equilíbrio de interesses e poderes da trama de contratos de vassalagem e servidão do sistema feudal.
� BINDER, Alberto M. O Descumprimento das Formas Processuais. Elementos Para uma Crítica da Teoria Unitária das Nulidades no Processo Penal, 2003, p. 47.
� BINDER, Alberto M. O Descumprimento das Formas Processuais. Elementos Para uma Crítica da Teoria Unitária das Nulidades no Processo Penal, 2003, p. 47.
� BINDER, Alberto M. O Descumprimento das Formas Processuais. Elementos Para uma Crítica da Teoria Unitária das Nulidades no Processo Penal, 2003, p. 55.
� EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores; comentários de Francisco de la Peña, 1993, p. 11.
� Em MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. “O papel do novo juiz no processo penal”. Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Coord. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, 2001, pp. 21 e ss., pode ser observado o aprofundamento da questão, sob o aspecto histórico.
� A mais famosa Bocca della Verità, tampa de bueiro medieval, encontra-se na igreja Santa Maria in Cosmedin, em Roma.
� MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. “O papel do novo juiz no processo penal”. Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Coord. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, 2001, p. 23.
� EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores; comentários de Francisco de la Peña, 1993, p. 18.
� CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, Tomo I, 2000, p. 19.
� MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. “O papel do novo juiz no processo penal”. Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Coord. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, 2001, p. 25.
� Segundo explica MIRANDA COUTINHO (“O papel do novo juiz no processo penal”. Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Coord. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, 2001, p. 26), a verdade possibilitava a rendição dos pecados e a absolvição, ainda que para isso fosse necessária a condenação e à queima na fogueira. A “descoberta” do pecado (crime) se dava através da confissão, milagroso engenho predisposto a aportar a verdade, mesmo que de forma não-espontânea e induzida.
� BINDER, Alberto M. O Descumprimento das Formas Processuais. Elementos Para uma Crítica da Teoria Unitária das Nulidades no Processo Pena, 2003, p. 48.
� Conforme VERRI (Observaciones sobre la Tortura, 1977, pp. XXXV, XXXVIII), a tortura consiste em dor ou sofrimento físico com o intuito de obter, contra ou sem a vontade do atormentado, a confissão do delito ou de outros que haja perpetrado, ou a delação de quem delinqüiu contra ele, ou também para purgar a infâmia inerente ao delito. A tortura esteve vinculada ao “prestígio” da confissão como prova por excelência.
� EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores; comentários de Francisco de la Peña, 1993, pp. 18 a 19.
� KRAMER, Heinrich e SPRENGER, James. O Martelo das Feiticeiras - Malleus Maleficarum, 6ª ed., 1991, p. 437.
� VERRI, Pietro. Observaciones sobre la Tortura, 1977, p. XLIII.
� VERRI, Pietro. Observaciones sobre la Tortura, 1977, p. XLIV.
� EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores; comentários de Francisco de la Peña, 1993, p. 19.
� Prefácio escrito por BYINGTON, Carlos Amadeu B. à obra de KRAMER, Heinrich e SPRENGER, James. O Martelo das Feiticeiras - Malleus Maleficarum, 6ª ed., 1991, p. 36.
� EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores; comentários de Francisco de la Peña, 1993, p. 19.
� Prefácio escrito por BYINGTON, Carlos Amadeu B. à obra de KRAMER, Heinrich e SPRENGER, James. O Martelo das Feiticeiras - Malleus Maleficarum, 6ª ed., 1991, p. 36.
� EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores; comentários de Francisco de la Peña, 1993, p. 114.
� EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores; comentários de Francisco de la Peña, 1993, p. 144.
� EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores; comentários de Francisco de la Peña, 1993, p. 145.
� EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores; comentários de Francisco de la Peña, 1993, p. 193.
� EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores; comentários de Francisco de la Peña, 1993, p. 208.
�56	CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, Tomo II, 2000, p. 40.
� CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, Tomo II, 2000, p. 48.
� GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor e CORTÉZ DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal, 1996, pp. 83-84.
� GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor e CORTÉZ DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal,1996, p. 84.
� GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à Prova no Processo Penal, 1997, pp. 37-38.
� GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à Prova no Processo Penal, 1997, p. 38.
� Apud OST, François. O Tempo do Direito, 1999, p. 10.
� CORDERO, ao utilizar o termo “carga processual”, bem como ao referir-se ao processo como um verdadeiro “combate aberto” demonstra ser adepto da Teoria do Processo como Situação Jurídica, de GOLDSCHMIDT, em abandono à idéia de direito e obrigações próprias do processo como relação jurídica. CORDERO, Franco. Procedimiento Penal,Tomo II, 2000, p. 86.
� Imparcialidade e neutralidade são conceitos distintos, conforme explicam GIACOMOLLI e DUARTE (GIACOMOLLI, José Nereu e DUARTE, Liza Bastos. O mito da neutralidade na motivação das decisões judiciais: aspectos epistemológicos, 2006, p. 288). A imparcialidade diz respeito ao atributo indispensável ao ato de julgar, tendo em vista que o juiz, embora gravite no interior do processo, deve adotar uma postura eqüidistante a dos demais sujeitos processuais, sendo totalmente inadmissível sua atuação como parte. O distanciamento do juiz é que garante sua imparcialidade, cuidando-se de uma exigência fundamental a realização do devido processo legal, do princípio do contraditório e dos demais direitos e garantias inerentes ao Estado Democrático de Direito. Quanto à neutralidade, destacam os autores que “o juiz poderá até julgar de uma maneira formalmente imparcial (não ser parte), mas isso de longe suprime sua neutralidade subjetiva no processo, aquela projetada sobre o processo que diz das vivências pessoais do juiz, seus gostos e desgostos, suas paixões, seu eu, seu modo de ser no mundo, pois o sentido da compreensão não acontece sem a sobreposição sobre o objeto a ser analisado, sem a vivência do ser com o seu entendimento singular, pousando sobre a realidade”.
� GIACOMOLLI, Nereu José. “Atividade do Juiz Criminal Frente à Constituição: Deveres e Limites em Face do Princípio Acusatório”. Sistema Penal e Violência. Coord. Ruth Maria Chittó Gauer, 2006, p. 224.
� LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, Vol. I, 2007, p. 513.
� CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Tomo II, 2000, p. 37.
� Acerca da necessidade de desenvolvimento do processo “perante um juiz imparcial” ou “davanti a giudice terzo e imparziale”, sustenta TONINI (TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano, 2002, p. 23) que a maioria dos autores entende se tratar de expressão redundante. Ainda, segundo o autor, a Corte Constitucional, no passado, atribuía ao conceito de imparcialidade o significado de terzietà em relação às partes e de “non pregiudicatezza” em relação ao objeto do juízo. Entretanto, a Convenção Européia utiliza exclusivamente a expressão “imparcial”.
� LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, Vol. I, 2007, p. 512.
� GIACOMOLLI, Nereu José. “Atividade do Juiz Criminal Frente à Constituição: Deveres e Limites em Face do Princípio Acusatório”. Sistema Penal e Violência. Coord. Ruth Maria Chittó Gauer, 2006, pp. 221 e ss.
� CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Tomo I, 2000, p. 90.
� LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, Vol. I, 2007, p. 513.
� GIACOMOLLI, Nereu José. “Atividade do Juiz Criminal Frente à Constituição: Deveres e Limites em Face do Princípio Acusatório”. Sistema Penal e Violência. Coord. Ruth Maria Chittó Gauer, 2006, pp.216 e ss.
� BINDER, Alberto M. O Descumprimento das Formas Processuais. Elementos Para uma Crítica da Teoria Unitária das Nulidades no Processo Penal, 2003, pp. 42-43.