Teoria Geral da Pena

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Teoria Geral da Pena
FINALIDADES DA PENA 
Caráter de retribuição: mal pelo mal-
Prevenção: -
Geral: a pena serve como fator de intimidação da sociedade (negativa) e para reforçar a vigência da 
norma (positiva). E
Especial: evitar que pratique novos crimes (negativa) e possibilitar o retorno ao convívio social 
(positiva)
Teorias ecléticas/ mistas: Art. 59 do CP: reprovação e prevenção
 Art. 1° da LEP: harmônica integração social do agente. Em um primeiro 
momento, prevalece a prevenção geral ao se estabelecer a pena do crime. Na aplicação da pena, 
prevalece a prevenção geral negativa e a prevenção especial negativa. No momento da execução, 
prevalece a especial positiva.
Teoria Agnóstica: A pena não tem finalidade legitimadora, é apenas afirmação do poder estatal
Individualização da pena: Art. 5°, XLVI, da CF: deve ser respeitada na cominação, na aplicação e na 
execução da pena.
Penas vedadas: Art. 5°, LXVII da CF - Para evitar penas de caráter perpétuo, o CP prevê limite de 40 
anos (Art. 75 do CP).
Em relação ao trabalho forçado, há discussão doutrinária em razão da falta grave descumprimento 
do dever de trabalho pelo preso. Também existe discussão doutrinária sobre o Regime Disciplinar 
Diferenciado (RDD) e o seu caráter de pena cruel. 
Pena privativa de liberdade
Dosimetria da pena: segue o critério trifásico. Pena base: 
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do 
agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da 
vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984)
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984)
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 
(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
A análise dessas circunstâncias judiciais deve ser pautada pelo caso concreto e não pode considerar 
aspectos abstratos do crime. Prevalece entendimento de que o juiz deve partir da pena mínima, 
respeitando os limites abstratos.
Obs: pela expressão "conforme seja necessário", há entendimento de que o juiz poderia, em certos casos, 
deixar de aplicar a pena. 
Culpabilidade: reprovabilidade da conduta - graduação-
Conduta social: no seu meio social-
Personalidade: características psíquicas -
Motivos: que determinaram a prática delitiva-
Circunstâncias: que permeiam a prática do crime -
Teoria Geral da Pena
quarta-feira, 8 de fevereiro de 2023 08:24
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Circunstâncias: que permeiam a prática do crime -
Consequências: causadas pelo crime -
Comportamento da vítima: estímulo ou desestímulo da vítima para a prática do crime-
Antecedentes: ***condenação transitada em julgada***-
Súmula 444 do STJ: é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a 
pena-base. Portanto, apenas condenações transitadas em julgado podem ser consideradas 
desfavoravelmente
não há prazo para a consideração de antecedentes - se forem muito antigos, o juiz deve fundamentar a 
sua desvaloração
-
o ato infracional não configura antecedente-
O crime do antecedente deve ter sido praticado ANTES do crime analisado para que seja considerado 
antecedente **Súmula 636** 
-
conforme a súmula 636 do STJ, a folha de antecedentes é suficiente para comprovar antecedente ou 
reincidência 
-
Critérios especiais da pena de multa
A análise dessas circunstâncias judiciais deve ser pautada pelo caso concreto e não pode considerar 
aspectos abstratos do crime. 
Prevalece o entendimento de que o juiz deve partir da pena mínima, respeitando os limites abstratos. 
Obs.1: pela expressão "conforma seja necessário", há entendimento de que o juiz poderia, em certos 
casos, deixar de aplicar a pena.
Obs.2: no crime qualificado, uma das qualificadoras serve para alterar os patamares mínimo e máximo da 
pena; as demais qualificadoras serão usadas na dosimetria
Obs.3: o valor das circunstâncias é definido de acordo com o caso concreto
Pena intermediária: atenuantes e agravantes. Devem respeitar os limites mínimo e máximo do preceito 
secundário do crime. Nesse sentido, é a súmula 231 do STJ. Não pode haver bis in idem na aplicação 
dessas circunstâncias. Nessa fase, o juiz parte da pena obtida na primeira fase (pena-base).
Atenuantes: Arts. 65 e 66 do CP. 
Erro de proibição: não saber que tal conduta era proibida - sabia o que estava fazendo mas não que era 
ilegal. 
Erro de tipo: erro de percepção de realidade - ex: transportar droga sem saber que era droga.
Confissão espontânea: Art. 65, III, d, do CP
Entende-se que se aplica mesmo em caso de flagrante ou se feita apenas em juízo ou se é qualificada.
A respeito o STJ editou a Súmula 545, vinculando a aplicação da atenuante à utilização da confissão no 
fundamento da condenação. Todavia, o entendimento evoluiu para não se exigir a confissão como 
fundamento da condenação. 
Obs.: súmula 630 do STJ 
O Art. 66 do CP permite o reconhecimento de atenuantes não previstas em lei 
Agravantes: Arts 61 e 62 do CP
Reincidência: Arts 63 e 64 do CP
Configura-se com a prática de novo crime após o trânsito em julgado de crime anterior, antes de passado 
o período depurador (Art. 64, II, do CP)
A prática de crime após condenação transitada em julgado por contravenção não configura reincidência.-
A quanto às contravenções, aplica-se o Art. 7° da LCP - na prática de uma contravenção. -
se o trânsito em julgado pelo crime anterior é posterior ao novo crime, não há reincidência, mas pode 
haver antecedente
-
crimes posteriores não configuram antecedente ou reincidência-
o STJ e STF entendem que o limite de período depurador não se aplica aos antecedentes-
Súmula 241 do STJ - a mesma condenação não pode ser considerada como antecedente e reincidência, 
mas se houver mais de uma condenação, o juiz pode considerá-las em ambos os momentos, sem 
coincidência
-
Concurso de atenuantes e agravantes:
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Concurso de atenuantes e agravantes:
O art. 67 do CP traz as circunstâncias preponderantes. Se houver atenuante e agravante preponderantes 
PODE haver compensação.
Pena final: na terceira fase da dosimetria, são consideradas causas de aumento e de diminuição
Súmula 443 do STJ - não é a quantidade de causas de aumento que determina o quanto será aumentada 
a pena, mas, sim, fundamentação concreta 
Obs: Art. 68, parágrafo único, do CP - sobre concurso de causas de aumento ou de diminuição
Regime inicial de cumprimento de pena
A partir da pena fixada, o juiz pode determinar o regime inicial fechado, semiaberto ou aberto.
A pena de reclusão admite qualquer desses regimes iniciais; na pena de detenção, não se permite o 
regimento inicial fechado.
Aberto: não reincidente com pena inferior ou igual a 4 anos;-
Semiaberto: não reincidente com pena maior do que 4 anos até 8 anos;-
Fechado: pena superior a 8 anos.-
- Súmula 269 do STK permite o regime inicial semiaberto para reincidente com pena até 4 anos e 
circunstâncias favoráveis 
- súmulas 440 do STJ e 718, 719 do STF - a gravidade abstrata do crime não fundamenta regime inicial 
mais gravoso
- Art 33, § eº do CP condiciona a progressão à reparação do dano 
- o STF entende que a previsão de regime inicial fechado para crimes hediondos e equiparados é 
inconstitucional, por violar a individualização da pena (Art. 2ºm §1º, da lei 8072/90)
- o Art. 387, §2, do CPP traz a previsão da detração para fins de fixação de regime icial 
- Súmula vinculante 56
Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito 
Requisitos: Art 44 do CP
Pena de até 4 anos para crime doloso;-
Crimesem violência ou grave ameaça;-
Qualquer pena se o crime for culposo;-
Não ser reincidente específico em crime doloso;-
Circunstâncias judiciais favoráveis:
Obs: para condenação de até um ano, a substituição é por multa ou uma restritiva; se a condenação for 
superior, 2 restritivas ou 1 restritiva e multa.
No caso de descumprimento injustificado da restritiva, pode haver conversão para privativa, nos termos 
do §4º. Também pode haver conversão por nova condenação a pena privativa de liberdade, conform o § 
5º.
Suspensão condicional da pena 
Art. 77 do CP 
Por este benefício, a pena privativa de liberdade é suspensa durante o período de prova, mediante o 
cumprimento das condições impostas. Cumprindo o período de prova sem revogação, a pena é extinta.
As causa da revogação obrigatória do benefício estão no Art. 81 do CP. A revogação facultativa, a critério 
do juiz, por decisão fundamentada, está no §1º desse artigo.
As possibilidades de prorrogação do período de prova estão nos §§ 2º e 3º.
Requisitos: Art. 77 do CP 
Imposição de pena privativa de liberdade não superior a 2 anos na condenação-
Não ser reincidente em crime doloso (não precisa ser reincidência específica)-
Se a condenação anterior for a pena de multa, não se impede a concessão do benefício.-
Circunstâncias favoráveis -
Não ser cabível a substituição da pena-
O § 2º do Art. 77 do CP prevê o sursis etário e o humanitário.-
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FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO
O artigo 387, IV, do CPP, traz a previsão dessa fixação em caso de condenação. O STJ entende que só 
pode ser fixado por pedido da vítima e mediante submissão ao contraditório.
A vítima tem direito à reparação, mas apenas do determinado, independentemente de por qual meio foi 
pago (prestação pecuniário, ação cível, fixação da indenização)
-
Concurso de Crimes 
Concurso material: Art. 69 do CP
O agente pratica dois ou mais crimes, mediante duas ou mais condutas. Nesse caso, aplica-se o cúmulo 
material, somando-se as penas. 
Se os crimes forem idênticos, é concurso material homogêneo; se forem diferentes, heterogêneo.
O princípio da consumação faz com que o crime meio seja absorvido pelo crime fim, condenando-se o 
agente somente por este último (Súmula 17 do STJ)
-
NO CASO DO TIPO MISTO ALTERNATIVO, SE O AGENTE PRATICA MAIS DE UM CONDUTA NO MESMO 
CONTEXTO, CONFIGURA-SE CRIME ÚNICO (ex: tráfico e estupro.)
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Crime continuado: Art, 71 do CP 
É uma ficção jurídica aplicada a casos que seriam de concurso material
Requisitos: 
Crimes da mesma espécie;1)
Condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras que mostrem a continuidade;2)
Unidade de desígnios / liame volitivo (requisito subjetivo exigido pela jurisprudência, que adota a 
teoria mista)
3)
Obs: Súmula 711 do STF - a nova lei mais gravosa durante a continuidade delitiva pode ser aplicada, 
não se falando em retroatividade 
Neste caso, aplica-se uma das penas ou a mais grave, aumentada de 1/6 a 2/3, pelo sistema da 
exasperação. O STJ entende que a dosimetria é pautada nas quantidades de crimes praticados.
O parágrafo único traz forma especial de continuidade para crimes dolosos com violência ou grave 
ameaça à vítima.
-
Obs: a habitualidade delitiva afasta o benefício do crime continuado.-
Concurso formal: Art. 70 do CP 
O agente mediante uma conduta pratica dois ou mais crimes, aplicando-se o sistema da exasperação, 
com o aumento da pena mais grave de 1/6 a 1/2. 
A exasperação não pode ser mais gravosa do que o cúmulo.
No concurso formal impróprio, o agente tem desígnios autônomos, aplicando-se o cúmulo material.
Obs: a pena é sempre somada no caso de concurso de crimes (Art. 72 do CP)
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10/5
Anistia:
É uma lei que promove o esquecimento de fatos específicos (Congresso nacional) 
Indulto:
Se dá por meio de um decreto presidencial que diz que preenchido determinados requisitos, o peso tem 
direito a extinção da punibilidade. Decreto do presidente que extingue a pena de forma coletiva. O juiz 
da execução promove a aplicação individual. 
Obs: a comutação é o indulto parcial (não extingue a pena por completo, mas uma parte dela)
Graça:
Idêntico ao indulto, concedida por decreto pelo presidente da república. No entanto, é individual. O 
presidente deve ser provocado para isso. 
Crimes hediondos e equiparados não admitem graça, indulto ou anistia (Art. 5°, XLIII, CF)-
Se o fato deixa de ser considerado crime, leva-se a extinção mesmo que o caso tenha sido transitado em 
julgado 
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abolitio criminis:
Decorre da retroatividade da lei mais benéfica, afastando todos os efeitos penais
Conforme a Súmula 611 do STF, durante a execução penal, essa abolitio criminis pode ser reconhecida 
pelo próprio juiz da execução
-
Decadência: II-
Prazo no CP, Art. 103 (decadência de queixa ou de representação se não o exerce em 6 meses partindo 
do dia em que sabe o autor do crime) 
Afeta os direitos de queixa na ação penal privada e de representação (na ação penal pública 
condicionada) com prazo de 6 meses do conhecimento da autoria.
obs: esse prazo é penal, não se prorroga e é computado conforme o art. 10, cp
No caso de ação privada subsidiária da pública, o prazo de 6 meses é contado a partir da inércia do MP 
em oferecer a denúncia. Passados os 6 meses, ocorre a decadência, mas não a extinção da punibilidade, 
pois ainda pode haver denúncia
PerempçãoIII-
É a possibilidade de que, uma vez que iniciada a ação, pode-se desistir 
Renúncia IV-
Anterior ao oferecimento de uma queixa. Decorre do exercício do juízo de oportunidade e conveniência 
da ação penal privada. (104 a 106 do CP)
Perdão Aceito V-
É ato bilateral, que depende da aceitação do querelado 
VI - Retratação do agente 
Só se aplica aos casos previstos em lei. Art. 143 do CP e 342, §2, CP
Perdão Judicial IX-
Pena desnecessária -
Somente nos casos previstos em lei (Art. 121, §5°, CP
- aplica-se, também, ao artigo 302 do CTB / Art. 129, §8°, CP)
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