Teoria da Pena

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Teoria da Pena
Matheus Nascimento
Servidor Público Federal e Advogado
Pós Graduado em Direito Penal e Processo Penal
 
Introdução
Pena é espécie sanção penal, isto é, resposta estatal ao infrator da norma 
incriminadora (crime ou contravenção), consistente na privação ou 
restrição de determinados bens jurídicos do agente. Sua imposição depende 
do devido processo legal, através do qual se constata a autoria e 
materialidade de um comportamento típico, antijurídico e culpável não 
atingido por causa extintiva da punibilidade.
 
Fundamentos da Pena
● 1- Político estatal: “a pena se justifica porque sem ela o ordenamento 
jurídico deixaria de ser um ordenamento coativo capaz de reagir com 
eficácia diante das infrações”;
● 2- Psicossocial: “a pena é indispensável porque satisfaz o anseio de justiça 
da comunidade”. Inibe o retorno à pena privada;
● 3- Ético individual: “permite ao próprio delinquente, como um ser `moral', 
liberar-se (eventualmente) de algum sentimento de culpa”.
Luiz Flávio Gomes e Antonio García-Pablos de Molina
 
● Para os absolutistas, a imposição da pena é uma decorrência lógica da delinquência, 
visando apenas a retribuir o mal causado.
● Para os utilitaristas, a pena atua como um instrumento de prevenção, um meio para 
alcançar determinadas finalidades. 
● De acordo com a prevenção geral negativa, a pena deve coagir psicologicamente 
a coletividade, intimidando-a. 
● Na perspectiva da prevenção geral positiva, o objetivo da pena é demonstrar a 
vigência da lei (existência, validade e eficácia). A intenção, aqui, não é intimidar, 
mas estimular a confiança da coletividade na higidez e poder do Estado de 
execução do ordenamento jurídico. 
● Sob o enfoque da prevenção especial negativa, a pena deve servir para inibir a 
reincidência, não se confundindo com a prevenção especial positiva, onde a 
preocupação é a ressocialização do delinquente. Somente a recuperação do 
condenado faz da pena um instituto legítimo. Ademais, a própria sociedade se 
beneficia desta espécie de prevenção, já que, ao retornar para o convívio, o 
indivíduo estará mais bem preparado para respeitar as regras impostas pelo Direito.
 
● Por fim, temos os ecléticos, responsáveis pela 
reunião das teorias absolutas e preventivas. 
Entendem que não é possível dissociar uma e outra 
finalidade da pena, porque a imposição da sanção 
penal é sempre um castigo e um meio para prevenir 
(prevenção geral e especial).
 
Finalidade da Pena no Brasil
● 1- Preventiva;
● 2- Retributiva;
● 3- Reeducativa.
Ex: Homicídio Simples
Art. 121. Matar alguém: 
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1° ao 120) /Rogério Sanches Cunha. - 8. ed. rev., 
ampl. e atual. - Salvador: JusPODIVM, 2020. p. 484.
 
JUSTIÇA RESTAURATIVA, JUSTIÇA REPARATÓRIA E JUSTIÇA 
NEGOCIADA
● A primeira, baseada num procedimento de consenso envolvendo os 
personagens da infração penal (autor, vítima e, em alguns casos, a própria 
comunidade), sustenta que, diante do crime, sua solução perpassa pela 
restauração, ou seja, pela reaproximação das partes envolvidas para que seja 
restabelecido o cenário anterior (de paz e higidez das relações sociais).
● A Justiça Reparatória se faz por meio da conciliação promovida pelos órgãos 
integrantes do sistema criminal, como ocorre na transação penal, na suspensão 
condicional do processo (Lei nº 9.099/95) e nos termos de ajustamento de 
conduta para a reparação dos danos ambientais nas infrações da Lei nº 
9.605/98.
● A Lei nº 11.719/08 (que alterou o CPP) confirma essa tendência a partir do 
momento em que permite ao juiz, na sentença condenatória, fixar valor 
mínimo indenizatório à vítima.
 
Princípios Informadores da Pena
● Princípio da Legalidade (reserva legal e anterioridade): nullum crimen, 
nulla poena sine lege praevia. 
Art. 1º CP- Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem 
prévia cominação legal
● Princípio da personalidade ou intransmissibilidade (art. 5º, XLV, 
CRFB/88: - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a 
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos 
termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite 
do valor do patrimônio transferido;);
● Princípio da individualização da pena - Sistema de penas relativamente 
indeterminadas (art. 5º, XLVI, CRFB/88: - a lei regulará a individualização 
da pena e adotará, entre outras, as seguintes: 
 
Princípios Informadores da Pena
● Princípio da proporcionalidade;
● Princípio da inderrogabilidade ou inevitabilidade da pena;
● Princípio da dignidade humana (art. 5º, XLVII, CRFB/88 - não haverá penas: a) 
de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de 
caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis);
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral 
(arts. 1° ao 120) /Rogério Sanches Cunha. - 8. ed. rev., ampl. e 
atual. - Salvador: JusPODIVM, 2020. p. 496.
 
Princípios Informadores da Pena
● Princípio da vedação ao bis in idem;
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1° ao 120) /Rogério Sanches Cunha. - 8. ed. 
rev., ampl. e atual. - Salvador: JusPODIVM, 2020. p. 498.
 
Penas no Brasil
● Permitidas (art. 5º, XLVI):
a) privação ou restrição da liberdade; 
b) perda de bens;
c) multa; 
d) prestação social alternativa; 
e) suspensão ou interdição de direitos;
● Proibidas (art. 5º, XLVII):
a) de morte, salvo em caso de guerra 
declarada, nos termos do art. 84, XIX; 
b) de caráter perpétuo; 
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento; 
e) cruéis;
 
● Restritivas de direito: Previstas nos arts. 43 a 48 do CP.
● Multa: prevista no art. 32 e disciplinada no art. 49 do CP.
● Privativa de Liberdade.
 
Penas privativas de liberdade - PPL
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. 
A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a 
regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Considera-se: 
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou 
média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou 
estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
 
Penas privativas de liberdade - PPL
 
Pena de reclusão:
Art. 33. (…)
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma 
progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes 
critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la 
em regime fechado; 
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e 
não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-
aberto;
 c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 
(quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
 
SÚMULA N. 269 STJ:
É admissível a adoção do 
regime prisional semi-
aberto aos reincidentes 
condenados a pena igual 
ou inferior a quatro anos 
se favoráveis as 
circunstâncias judiciais.
 
Pena de detenção:
● Aplicada pena superior a 4 (quatro) anos, o juiz sentenciante fixará o regime 
inicial semiaberto, seja o condenado primário ou reincidente. 
● Quando imposta pena não superior a 4 (quatro) anos, o regime inicial poderá 
ser o aberto, desde que primário o condenado. Na hipótese de réu reincidente, 
o regime inaugural deve ser o semiaberto (o mais rigoroso para o tipo de pena).
Prisão simples: 
Art. 6º A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em 
estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-
aberto ou aberto. 
§ 1º O condenado a pena de prisão simples fica sempre separado dos condenadosa 
pena de reclusão ou de detenção.
 
E se uma pessoa for condenada por dois crimes, um com pena de 
reclusão e outro com pena de detenção?
● A regra contida no art. 111 da Lei de Execução Penal, que diz 
que quando houver condenação por mais de um crime, no 
mesmo processo ou em processos distintos, a determinação 
do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma 
ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a 
detração ou remição.
● Detração - Art. 42 do CP.
● Remição – Art. 126 da LEP
 
● " 1. O art. 111 da Lei de Execuções Penais dispõe que, quando há mais de uma condenação, a 
determinação do regime será feita pelo resultado da unificação das penas, ou seja, o regime 
deve ser analisado conforme o somatório de todas as penas. 2. Nos termos do parágrafo único 
do artigo 111 da Lei de Execução Penal, sobrevindo condenação no curso da execução de outra 
pena, somar-se-á aquele quantum ao restante da que já está sendo cumprida, para determinação 
do regime. 3. A unificação das penas privativas de liberdade, operada pelo Juízo da 
Execução, referente a condenações por mais de um crime, mesmo que de modalidades 
diferentes (detenção e reclusão), determina o regime de cumprimento da pena, não 
havendo óbice de que o regime seja, inclusive, mais gravoso do que o fixado na 
condenação." Acórdão 1333452, 07524649020208070000, Relator: ROBSON BARBOSA DE 
AZEVEDO, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 15/4/2021, publicado no PJe: 
23/4/2021.
● STF Somatório das penas de detenção e reclusão – determinação do regime prisional “1. O art. 
111 da Lei de Execução Penal estabelece que, em condenação por mais de um crime, para a 
determinação do regime de cumprimento considera-se o resultado da soma ou unificação das 
penas, independentemente de serem de detenção ou reclusão. 2. É firme a jurisprudência 
deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que a soma ou unificação das penas em 
execução definem o regime prisional de seu cumprimento, podendo o resultado implicar a 
regressão. Precedentes.” RHC 118626 / MS
 
Referência bibliográfica
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1° ao 120) /Rogério 
Sanches Cunha. - 8. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: JusPODIVM, 2020. 720 p.
GRECO, Rogério. Código Penal: comentado / Rogério Greco. – 11. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 
2017.
Vídeos:
 https://www.youtube.com/watch?v=xqAXfoL-6Rc&list=PPSV
https://www.youtube.com/watch?v=5YDDT3K65sE&list=PPSV
https://www.youtube.com/watch?v=3SFUxV5Jpz4&list=PPSV
https://www.youtube.com/watch?v=xqAXfoL-6Rc&list=PPSV
https://www.youtube.com/watch?v=5YDDT3K65sE&list=PPSV
https://www.youtube.com/watch?v=3SFUxV5Jpz4&list=PPSV
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