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Tratado de Direito Penal – Cezar Roberto Bitencourt História do Direito Penal III A história do Direito Penal consiste na análise do Direito repressivo de outros períodos da civilização, comparando-o com o Direito Penal vigente. A importância do conhecimento histórico de qualquer ramo do Direito facilita inclusive a exegese, que necessita ser contextualizada, uma vez que a conotação que o Direito Penal assume, em determinado momento, somente será bem entendida quando tiver como referência seus antecedentes históricos. Nas sociedades primitivas, os fenômenos naturais maléficos eram recebidos como manifestações divinas (totem). Punia-se o infrator para desagravar a divindade. A desobediência levou a coletividade a punir o infrator para desagravar a entidade. O castigo aplicável consistia no sacrifício da própria vida do infrator. Com a evolução social, para evitar a dizimação das tribos, surge a lei de talião, determinando a reação proporcional ao mal praticado: olho por olho, dente por dente. Foi adotada no Código de Hamurabi (Babilônia), no Êxodo (hebreus) e na Lei das XII Tábuas (romanos). Como o numero de infratores era grande, as populações iam ficando deformadas pela perda de membro. Evoluiu-se para a composição, sistema através do qual o infrator comprava a sua liberdade, livrando-se do castigo. Finalmente, superando as fases da vingança divina e da privada, chegou-se à vingança publica. Nesta fase, o objetivo da repressão criminal é a segurança do soberano ou monarca pela sanção penal, que mantém as características da crueldade e da severidade, com o mesmo objetivo intimidatório. Ao lado da vingança publica, os gregos mantiveram por longo tempo as vinganças divina e privada, formas de vingança que ainda não mereciam ser denominadas Direito Penal. DIREITO PENAL ROMANO A Lei das XII Tábuas (séc. V a.C.) foi o primeiro código romano escrito, que resultou da luta entre patrícios e plebeus. Essa lei inicia o período dos diplomas legais, impondo-se a necessária limitação à vingança privada, adotando a lei de talião, além de admitir a composição Duas ou três décadas antes de Cristo desaparece a vingança privada, sendo substituída pela administração estatal, que passa a exercer o ius puniendi, ressalvando o poder conferido ao pater familiae, mas agora já com restrições. DIREITO PENAL GERMÂNICO Não era composto de leis escritas, caracterizando-se como um Direito consuetudinário. O Direito era concebido como uma ordem de paz e a sua transgressão como ruptura de paz, publica ou privada, segundo a natureza do crime, privado ou publico. Só tardiamente o Direito Germânico acabou adotando a pena de talião, por influência do Direito Romano e do Cristianismo. A responsabilidade objetiva também é característica do Direito Germânico. Há uma apreciação meramente objetiva do comportamento humano, onde o que importa é o resultado causado, sem questionar se resultou de dolo ou culpa ou foi produto de caso fortuito, consagrando-se a máxima: o fato julga o homem. DIREITO PENAL CANÔNICO A influência do Cristianismo no Direito Penal, com a proclamação da liberdade de culto, pelo imperador Constantino (313 d. C.), veio a consolidar-se com a declaração do imperado Teodósio I, transformando-o na única religião do Estado (379 d.C.). O Cristianismo ingressou na Monarquia franca em 496 d.C., com a conversão do Clodovéu, surgindo a repressão penal de crimes religiosos e a jurisdição eclesiástica, protegendo os interesses de dominação. Contribuiu consideravelmente para o surgimento da prisão moderna, especialmente no que se refere às primeiras ideias sobre a reforma do deliquente. Afirma-se que as ideias de fraternidade, redenção e caridade da Igreja foram transladadas ao direito punitivo, procurando corrigir e reabilitar o deliquente. DIREITO PENAL COMUM Na Europa, o ius commune, afirma Delmas Marty, feito de costumes locais, de Direito Feudal, de Direito Romano, Direito Canônico e de Direito Comercial, foi acompanhado nos séculos XII a XVI do nascimento dos Direitos Nacionais. Nesse período histórico, por influência dos glosadores e pós-glosadores, surgiram importantes diplomas legais que aspiravam alcançar o status de Direito comum, com o conseqüente fortalecimento do poder político entre os povos germânicos, especialmente a partir do século XII. Finalmente, a Revolução Francesa, com seu movimento reformador, foi o marco das lutas em prol da humaniza,ao do Direito Penal. PERÍODO HUMANITÁRIO. OS REFORMADORES As correntes iluministas e humanitárias, das quais Voltaire , Montesquieu e Rousseau foram fieis representantes, realizam uma severa critica dos excessos imperantes na legislação penal, propondo que o fim do estabelecimento das penas não deve consistir em atormentar a um ser sensível. A pena deve ser proporcional ao crime, devendo-se levar em consideração, quando imposta, as circunstancias pessoais do deliquente, seu grau de malicia e, sobretudo, produzir a impressão de ser eficaz sobre o espírito dos homens, sendo, ao mesmo tempo, a menos cruel para o corpo do delinquente. Não esquecendo o grande destaque que tiveram os filósofos francese, como Montesquieu, Voltaire e Rousseau, entre outros, que pugnam contra a situação reinante na defesa veemente da liberdade, igualdade e justiça, na seara político-criminal, fizeram coro com esse movimento, particularmente, Beccaria, Howard e Bentham, seguidos por Montesinos, Ladirzábal e Conceptión Arenal. CESARE DE BECCARIA Cesar Bonessana, Marquês de Beccaria (Milão, 1738-1794), publica em 1764 seu famoso Dei Delitti e delle Pene, inspirado, basicamente, nas ideias defendidas por Montesquieu, Rousseau, Voltaire e Locke. Beccaria menciona claramente o contrato social nos dois primeiros capítulos de sua obra. Historicamente, essa teoria ofereceu um marco ideológico adequado para a proteção da burguesia nascente, já que, acima de todas as coisas, insistia em recompensar a atividade proveitosa e castigar a prejudicial. Embora tenha concentrado mais o seu interesse sobre outros aspectos do Direito Penal, expôs também algumas ideias sobre a prisão que contribuíram para o processo de humanização e racionalização da pena privativa de liberdade. Não renuncia à ideia de que a prisão tem um sentido punitivo e sancionador, mas já insinua uma finalidade reformadora da pena privativa de liberdade. As ideias expostas por Beccaria, em seus aspectos fundamentais, não perderam vigência, tanto sob o ponto de vista jurídico como criminológico. Muitos dos problemas que suscitou continuam sem solução. JOHN HOWARD A nomeação de John Howard (Londres, 1725-1790) como sheriff de Bedfordshire, e posteriormente como alcaide do referido condado inglês (1773), motivou a sua preocupação pelos problemas penitenciários. Embora não tenha conseguido transformações substanciais na realidade penitenciária do seu país, é inquestionável que suas ideias foram muito avançadas para o seu tempo. Insistiu na necessidade de construir estabelecimentos adequados para o cumprimento da pena privativa de liberdade, sem ignorar que as prisões deveriam proporcionar ao apenado um regime higiênico, alimentar e assistência médica que permitissem cobrir as necessidades elementares. Com Howard, inegavelmente, nasce o penitenciarismo. Sua obra marca o início da luta interminável para alcançar a humanização das prisões e a reforma do delinquente JEREMIAS BENTHAM Jeremias Bentham (Londres, 1748-1832) foi um dos primeiro autores a expor com meditada ordem sistemática as suas ideias. Considerava que o fim principal da pena era prevenir delitos semelhantes: “o negócio passado não é mais problema, mas o futuro é infinito: o delito passado não afeta mais que a um individuo, mas os delitos futuros podem afetar a todos. Em muitos casos é impossível remediar o mal cometido, mas sempre se pode tirar a vontade de fazer mal, porque por maior que seja o proveito de um delito sempre pode ser maior o mal da pena”. O efeito preventivo geral é preponderante, embora admitisse o fim correcional da pena, destacando o valor simbólico da resposta estatal, é coerente com a importância que Bentham concebia sobre objetivo preventivo geral da pena. A respeito da situação penitenciária da sua época, Bentham conseguiu que suas críticas servissem para diminuir o castigo bárbaro e excessivo que se produzia nas prisões inglesas. HISTÓTIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO PERÍODO COLONIAL A partir do descobrimento do Brasil, em 1500, passou a vigorar m nossas terras o Direito lusitano. Nesse período, vigoravam em Portugal as Ordenações Afonsinas, publicadas em 1446, sob o reinado de D. Afonso V, consideradas como primeiro código europeu completo.Em 1521, foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas, por determinação de D. Manuel I, que vigoravam até o advento da Compilação de Duarte Nunes de Leão, em 1569, realizada por determinação do rei D. Sebastião. Os ordenamentos jurídicos referidos não chegaram a ser eficazes, em razão das peculiaridades reinantes na imensa colônia. Na realidade, havia uma inflação de leis e decretos reais destinados a solucionar casuísmos da nova colônia; acrescidos dos poderes que eram conferidos com as cartas de doação, criavam uma realidade jurídica muito particular. O arbítrio dos donatários, na pratica, é que estatuía o Direito a ser aplicado, e, como cada um tinha um critério próprio, era catastrófico o regime jurídico do Brasil Colônia. Formalmente, a lei penal que deveria ser aplicada no Brasil, naquela época, era contida nos 143 títulos do Livro V das Ordenações Filipinas, promulgadas por Filipe II, em 1603. Orientava-se no sentido de uma ampla e generalizada criminalização, com severas punições. Além do predomínio da pena de morte, utilizava outras sanções cruéis, como açoite, amputação de membros, as galés, degredo, etc. Não se adotava o principio da legalidade, ficando ao arbítrio do julgador a escolha da sanção aplicável. Esta rigorosa legislação regeu a vida brasileira por mais de dois séculos. O Código Filipino foi ratificado em 1643 por D. João IV e em 1823 por D. Pedro I. CÓDIGO CRIMINAL DO IMPERIO Com efeito, o Código Criminal do Império surgiu como um dos mais bem elaborados, influenciando grandemente o Código Penal espanhol de 1848 eo Código Penal português de 1852, por sua clareza, precisão, concisão e apuro técnico. Dentre as grandes inovações, nosso Código consagrou, como destacam Régis Prado e Zaffaroni, o sistema dias-multa em seu art. 55, tido, equivocadamente, como de origem nórdica. O código de Processo Criminal somente surgiu em 1832. PERÍODO REPUBLICANO Os equívocos e deficiências do Código Republicano acabaram transformando-o em verdadeira colcha de retalhos, tamanha a quantidade de leis extravagantes que, finalmente, se concentraram na conhecida Consolidação das Leis Penais de Vicente Piragibe, promulgada em 1932. Nesse longo período de vigência de um péssimo código (1890-1932) não faltaram projetos pretendo substituí-lo. João Vieira de Araújo apresentou o primeiro em 1893, sem êxito. Em 1913, foi Galdino Siqueira, um dos maiores penalistas brasileiros de todos os tempos, que elaborou o seu projeto, que nem chegou a ser apreciado pelo Parlamento. Em 1928, Virgílio de Sá Pereira publicou o seu projeto completo de código penal, que também não obteve êxito. Finalmente, durante o Estado Novo, em 1937, Alcântara Machado apresentou um projeto de código criminal brasileiro, que, apreciado por uma Comissão Revisora, acabou sendo sancionado, por decreto de 1940, como Código Penal, passando a vigorar desde 1942 até os dias atuais, embora parcialmente reformado. REFORMAS CONTEMPORÂNEAS Desde 1940, dentre as várias leis que modificaram nosso vigente Código Penal, duas, em particular, merecem destaque: a Lei n. 6.416, de 24 de maio de 1977, que procurou atualizar as sanções penais, e a Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, que instituiu uma nova parte geral, com nítida influência finalista. PERSPECTIVAS PARA O FUTURO Pode-se afirmar, com efeito, que, atualmente, pretende-se reinventar o Direito comum, eliminando, de certa forma, as fronteiras entre as nações, pois, ao vermos a profusão de normas dos diversos ordenamentos jurídicos e o fluxo contínuo de pessoas e capitais como consequência da globalização, sentimos a necessidade de um Direito comum, em todos os sentidos do termo. Mas de um direito acessível a todos, que não seja imposto de cima como uma verdade revelada, detida somente pelos intérpretes oficiais, mas consagradas a partir da base, como verdade compartilhada, portanto, relativa e evolutiva. Comum igualmente aos diferentes setores do Direito para assegurar a coerência de cada sistema, apesar da especialização crescente das regras, comum, enfim, aos diferente Estados, na perspectiva de uma harmonização que não suporia renunciar a sua identidade cultural e jurídica. Por isso, podemos afirmar que vivemos uma etapa de recriação do Direito comum, mas sem aquelas conotações do Direito comum da Idade Média. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA - BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral – 21. Ed. rev., ampl. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2015.
