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CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR DE BRASÍLIA INSTITUTO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR DE BRASÍLIA CURSO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS PROF. PAULO EMÍLIO IESB - DIREITO PENAL I – AULA XI IV.) ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO. IV.A) ERRO DE TIPO “Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei” A teoria do erro de tipo se relaciona de modo estreito com a teoria do dolo, porque o erro de tipo é a ausência do dolo segundo o correspondente tipo. Com efeito, se o dolo pressupõe a consciência e a vontade de realizar os elementos do tipo, segue-se que não será dolosa a ação sempre que o agente errar sobre os elementos que o constituem, pois, em tal caso, faltará a exata representação da realidade. Dele cuida o art. 20, caput do Código Penal acima transcrito. Conseqüência do erro de tipo, portanto, é a exclusão do dolo, respondendo o agente somente a título de culpa, ou seja, pela modalidade culposa do crime, se previsto na lei penal. Assim, por exemplo, o caçador que se encontra em local ermo, à caça de onças. Durante a noite, ouve um barulho e sai de sua barraca e vislumbra um vulto rasteiro no meio da penumbra. Desfere um tiro e mata o animal, mas quando verifica a caça, percebe se tratar de uma pessoa. Nesse exemplo, podemos ver que o agente desconhecia um dos elementos do crime de homicídio, na medida em que pensava ser o alvo um animal. Desconhecia no caso a elementar ‘alguém’, que se refere a ser humano. Da mesma forma, aquele que subtrai coisa alheia móvel, pensando se tratar de coisa própria. Exemplo, o advogado está em cartório de vara judicial, e ao sair leva consigo a maleta do colega, que muito se parecia com a sua própria. Pode-se dizer que sua conduta perfez o tipo penal do furto (Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel), mas desconhecia a circunstância elementar: coisa alheia, pois imaginava ser a sua própria maleta. Espécies de erro de tipo. O erro de tipo pode ser: 1) inevitável (escusável) ou 2) evitável (inescusável). No erro de tipo inevitável (escusável) o sujeito não tem noção alguma sobre existência real da elementar do tipo, como nos exemplos acima citados. Em tais casos, não haverá o crime. Nos exemplos citados, não responderão os sujeitos pelo crime de homicídio (1º exemplo), por desconhecer de forma absoluta que se tratava de pessoa (elementar: “alguém”), ou de furto (2º exemplo), pois desconhecia que se apossava de coisa alheia. O erro de tipo evitável (inescusável) ocorre quando o desconhecimento da elementar ocorre por falta de prudência do agente, por sua leviandade, por culpa. O erro, nessas hipóteses, poderia ser afastado se o agente adotasse o mínimo de cautela. Nesses casos, o agente deverá responder pela modalidade culposa, se prevista. Se tal modalidade não for prevista, não responderá por crime algum. [Atenção: Pelo disposto no artigo 18, § único do CP, somente há o crime culposo, se esta modalidade for expressamente prevista no tipo penal. Assim, vemos que há modalidade culposa prevista nos crimes de homicídio e lesões corporais, e não as há nos crimes de aborto, furto, dano, etc]. No caso do caçador, imagine-se que a situação tivesse ocorrido durante o dia e em local habitado, o erro do caçador seria evitável (inescusável), na medida que seria exigível sua prudência em certificar-se se o alvo de seu disparo era, de fato, uma fera. Sendo, no caso, o erro evitável, resta excluído o dolo, mas responderá pelo homicídio culposo (expressamente previsto no art. 121, § 3º do CP). Temos, ainda, que o erro de tipo aqui estudado deve residir sobre elementos essenciais do tipo penal. São erros de tipo acidentais os que recaírem “sobre o objeto material (error in persona e error in objecto), sobre o seu modo de execução (aberratio ictus e aberratio criminis) ou sobre o nexo causal (aberratio causae ou dolo geral)”.1. Tais modalidades de erro serão estudadas adiante. Assim, se o agente queria furtar uma determinada jóia no interior de uma loja, mas subtrai uma bijuteria em seu lugar, acreditando ser a jóia que planejava subtrair, não há se falar em erro de tipo, pois os elementos típicos essenciais do crime de furto estão presentes na conduta do agente. Por fim, cabe dizer que o erro de tipo pode, ainda, levar à desclassificação do crime para outro tipo penal, quando o desconhecimento se referir a uma elementar de um tipo, mas exista outro tipo subsidiário: Assim, no caso de o agente desacata funcionário público desconhecendo tal qualidade (que é elementar do crime previsto no art. 331 do CP), responderá por injúria (art. 140, CP) [Conclusão: Se o erro de tipo é inevitável (ou escusável), haverá atipicidade (absoluta ou relativa). Se o erro de tipo é evitável (ou inescusável) e há modalidade culposa do crime prevista na lei penal, responderá pela modalidade culposa do crime.] Erro de tipo sobre existência de causa excludente de ilicitude (Descriminantes putativas). “Art 20. (...) § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando 1 Luiz Flávio Gomes, “Erro de tipo”, p. 99 o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”. Pode ocorrer que o erro de tipo recaia sobre a existência de determinada situação fática que, se existisse, justificaria a ação típica. No caso, tal circunstância não existe de fato, mas a errônea percepção da realidade pelo agente, fê-lo supor legitimamente sua ocorrência. As circunstâncias que tornam a conduta lícita, apesar de típica, são: 1) legítima defesa, 2) estado de necessidade, 3) exercício regular de direito e 4) estrito cumprimento de dever legal (previstos nos artigos 23 a 25 do CP). Os tipos permissivos (que veiculam as causas excludentes da ilicitude) também são compostos por elementos que, na verdade, são seus requisitos. Assim, por exemplo, a legítima defesa possui os seguintes elementos: agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, moderação na repulsa e emprego dos meios necessários. Ocorrerá um erro de tipo permissivo quando o agente imaginar, erroneamente, uma situação de fato totalmente diversa da realidade, em que estão presentes os requisitos de uma causa de justificação. Assim, por exemplo, o agente que age supondo estar em legítima defesa, como no seguinte caso: ‘A’ caminha por uma escura viela quando se encontra com ‘B’, seu inimigo capital, que lhe havia feito ameaças de morte. Ao aproximar-se de B, A vê que seu inimigo lança a mão ao bolso do casaco. Imaginando que B estaria buscando sua arma, A é mais rápido e desfere 1 tiro certeiro. Após a morte de B, descobre-se que, de fato, ele alcançava apenas um lenço e não uma arma. A solução adotada pelo Código Penal é equivalente aos demais erros de tipo: No exemplo, A pensou que B sacaria uma arma, situação de fato que, se presente, tornaria legítima sua conduta (legítima defesa). Pela redação do artigo 20, § 1º do CP, A será absolvido, se o erro é inevitável, ou, se evitável, responderá a título de culpa, desde que exista modalidade culposa prevista na lei penal (erro de tipo). Por fim, cabe dizer que a doutrina denomina de culpa imprópria, a que resulta do reconhecimento de erro de tipo vencível incidente sobre elementos das causas justificadoras (descriminantes putativas). A respeito da culpa imprópria, Damásio2 diz que “a denominação é incorreta, uma vez que estamos diante de um crime doloso, a que o legislador aplica a pena do crime culposo”. Erro provocado por terceiro. “Art. 20. (...) § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro”. Com a adoção do dispositivo legal acima apontado, o legislador quis responsabilizar o terceiro que crioua percepção errônea no agente. Em casos tais, o provocador responderá pelo crime. Exemplo: No crime do artigo 253 do Código 2 Damásio E. de Jesus “Direito Penal”, op. cit., p. 257 Penal, A contrata B (motorista profissional) para que transporte determinado gás tóxico de São Paulo a Brasília. Na oportunidade, A fornece a B uma falsa licença para transporte do produto tóxico, vindo B a ser preso pela prática do crime acima referido. Nessa situação, parece claro que B desconhecia a situação elementar (erro de tipo): “sem a licença da autoridade competente”. Por ter agido por provocação de A que o induziu ao erro, B será absolvido por atipicidade da conduta e A responderá pelo crime. Outro exemplo, é o senhor de idade que, a pedido de seu neto, transporta um pacote de Brasília para Goiânia, acreditando ser um presente, quando na verdade se trata de quantidade de droga. O avô não responderá pelo crime de tráfico (art. 33 Lei 11.343/06), mas o neto tão somente. Diga-se que a provocação do terceiro, em outros casos, pode ser culposa ou dolosa e o provocador responderá, conforme o caso, pela modalidade culposa ou dolosa. IV.B) ERRO DE PROIBIÇÃO. “Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência”. Há erro de proibição ou “erro sobre a ilicitude do fato”, na dicção do Código Penal (art. 21), quando o agente supõe, erroneamente, praticar um ato permitido, mas, na verdade, realiza um comportamento proibido pelo direito. No erro de proibição, o agente engana-se quanto ao caráter ilícito de sua ação supondo-a lícita. Seria o caso do exemplo já referido do holandês que desembarcasse em férias na Bahia com pequena quantidade de maconha consigo (ação considerada lícita em seu País), imaginando que também aqui seria lícita. Diferentemente do erro de tipo – em que o agente não sabe o que faz – no erro de proibição o agente sabe exatamente o que faz, mas supõe atuar dentre da legalidade. O exemplo usado por Damásio3 para diferenciá- los é o seguinte: “Se o sujeito tem cocaína guardada em casa supondo ser outra substância, inócua, trata-se de erro de tipo; mas se a tem supondo que o depósito não é proibido, o tema é de erro de proibição”. Por fim, cabe dizer que a colocação do estudo do erro de proibição neste ponto se dá somente por questão de ordem didática, uma vez que o erro de proibição afetará a existência de culpabilidade (por ausência de potencial consciência de ilicitude) e não exatamente de tipicidade. Todavia, pela semelhança entre os institutos, convém que o analisemos neste momento. Espécies de erro de proibição. Também no que tange ao erro de proibição, há duas espécies: erro de proibição inevitável 3 Damásio E. de Jesus “Direito Penal”, op. cit., p. 303 (justificável) e o erro de proibição evitável (injustificável). O erro de proibição inevitável, na redação do art. 21 do Código Penal, isenta o agente de pena, o que significa dizer que exclui sua culpabilidade. O agente será absolvido. O erro de proibição evitável, por sua vez, é aquele em que o agente atua ou se omite sem o conhecimento da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir tal consciência. Nesses casos, a pena será diminuída de um sexto a um terço. Cumpre verificar que o erro de proibição é evitável se o agente tinha, pelas circunstâncias, o potencial de atingir a consciência da ilicitude, ainda que não a tivesse. A principal distinção existente entre erro de tipo e erro de proibição reside em que aquele exclui o dolo, afastando a própria tipicidade da conduta. Já este isenta de pena, excluindo a culpabilidade. Erro de Tipo (Artigo 20, CP) Erro de Proibição (Artigo 21, CP) INEVITÁVEL (Justificável) Exclui a tipicidade (Dolo/Culpa) Exclui a Culpabilidade (Potencial consciência da Ilicitude) EVITÁVEL (Injustificável) Exclui o dolo, mas permite punição por culpa, se prevista. Diminui a pena de 1/6 a 1/3 IV.C) ERROS DE TIPO ACIDENTAIS. Como vimos, o erro de tipo pode se referir às circunstâncias elementares ou essenciais do tipo penal, o que levará à exclusão do dolo, nos termos referidos no incido IV.A acima. Em princípio, os erros de tipo acidentais não implicam em exclusão do dolo. Há, contudo, erros de tipo incidentes sobre circunstâncias acidentais do tipo penal que, conforme o caso, merecem solução diversa. Erro sobre a pessoa Há erro sobre a pessoa quando o agente, em vez de cometer o crime contra a pessoa que desejava, atinge, por erro, pessoa diversa. Em tal hipótese, responde o agente como se tivesse praticado o crime contra a vítima virtual (a que desejava atingir) e não a real. É um erro na representação mental do agente, que olha uma pessoa e a confunde com outra. Nesses casos, aplica-se o artigo 20, § 3º do CP, assim redigido: “Art 20. (...) § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”. Assim, por exemplo, se A intenta matar seu pai, mas desfere tiros contra B, pessoa diversa, considerar-se-ão as condições pessoais da pessoa visada (pai) e não as da vítima. Nesse caso, o agente responderá pela agravante genérica prevista no art. 61, II, e, do CP. Se, ao contrário, planejava matar B, mas, por erro, vem a atingir seu pai, não incidirá a referida agravante. Erro na execução (aberratio ictus) “Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código” Essa espécie de erro de tipo acidental é também conhecida como desvio no golpe, uma vez que ocorre um verdadeiro erro na execução do crime. O agente não se confunde quanto à pessoa que pretende atingir, mas realiza o crime de forma desastrada, errando o alvo e atingindo vítima diversa. Para a aberratio ictus, há algumas formas com soluções distintas: - Com unidade simples ou resultado único: em face do erro na execução do crime, o agente, ao invés de atingir a pessoa pretendida (virtual), acaba por acertar um terceiro inocente (vítima efetiva). Denomina-se resultado único, porque somente é atingida a pessoa diversa daquela visada, não sofrendo a vítima virtual qualquer lesão. Conseqüência: em princípio, seria certo dizer que o agente teria praticado uma tentativa de homicídio contra a vítima virtual e um homicídio culposo contra a vítima real. Todavia, pela redação do artigo 73, caput, 1ª parte, do CP, é de se considerar o crime como se tivesse sido praticado contra a vítima virtual (considerando-se, pois, suas condições pessoais). - Com unidade complexa, ou resultado duplo: nessa hipótese o agente, além de atingir a vítima visada, acerta terceira pessoa. A expressão “resultado duplo” indica que dois resultados foram produzidos – o desejado e um outro não querido. Pode ser, contudo, que este último atinja mais de uma pessoa. É o caso do sujeito que pretendendo matar seu devedor, se utiliza de uma metralhadora e, além da vítima visada, mata outras 15 pessoas. O resultado foi duplo: um desejado e outro não querido. Conseqüência: aplica-se a regra do concurso formal, prevista naprimeira parte do art. 70 do CP, que assim dispõe: “Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior”. No caso, portanto, aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada de um sexto até a metade. Registre-se que, se quanto às demais vítimas houver dolo eventual, o agente responderá na forma do concurso formal impróprio, previsto na parte final do art. 70, pois haveria desígnios autônomos quanto aos resultados ensejando a aplicação cumulativa das penas. Diferença entre erro sobre a pessoa e aberratio ictus. No erro sobre a pessoa, o agente faz uma confusão mental: pensa que a vítima real é a vítima virtual. Na aberratio ictus, o sujeito não faz qualquer confusão, dirigindo sua conduta contra a pessoa que quer atingir. Resultado diverso do pretendido (aberratio delicti) “Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”. Nesse caso, o agente quer atingir um bem jurídico, mas por erro na execução, acerta bem diverso. Não se trata aqui de atingir uma pessoa em lugar de outra, mas de cometer crime diverso do pretendido. Exemplo: o agente planeja acertar uma pedra em um carro (crime de dano, art. 163); mas acaba acertando uma pessoa (crime de lesões corporais). Espécies - Com unidade simples ou resultado único: só atinge bem jurídico diverso do pretendido. Conseqüência: responde somente pelo resultado produzido, e mesmo assim, se previsto como crime culposo. No exemplo dado, responderá por lesões corporais culposas. - Com unidade complexa ou resultado duplo: são atingidos tanto o bem visado quanto um diverso. No exemplo, o agente acerta tanto o carro como lesiona a pessoa que estava próxima. Conseqüência – aplica-se a regra do concurso formal (art 70, CP), com a pena do crime mais grave aumentada de um sexto até a metade. Observação: Segundo Capez4, devemos atentar para a regra de que se o resultado previsto como culposo for menos grave ou se o crime não tiver modalidade culposa prevista, não se aplica a regra da aberratio criminis, prevista no art. 74 do CP. Exemplo. Se o agente atira na vítima e não a acerta (tentativa branca), vindo, por erro a atingir uma vidraça; se fôssemos aplicar a regra do art. 74, a tentativa branca de homicídio ficaria absorvida pelo dano culposo, e como este não é previsto no CP, a conduta é considerada atípica. Assim, seria absurdo que o agente atirando contra o balconista de uma farmácia e errasse o tiro, mas acertasse uma vitrine, viesse a responder por dano culposo, que sequer é previsto, e fosse absolvido, ao invés de responder por tentativa de homicídio. 4 Fernando Capez, “Curso de Direito Penal”, vol.I, p. 225 Neste caso, afasta-se a regra do art 74 do CP e o agente responderá, criminalmente, somente pela tentativa de homicídio, art. 121 c/c 14 do CP.
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