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Núcleo de Educação a Distância O assunto estudado por você nessa disciplina foi planejado pelo professor conteudista, que é o responsável pela produção de conteúdo didático, e foi desenvolvido e implementado por uma equipe composta por profissionais de diversas áreas, com o objetivo de apoiar e facilitar o processo ensino-aprendizagem. 2 Coordenação do Núcleo de Educação a Distância: Lana Paula Crivelaro Monteiro de Almeida Supervisão Administrativa: Denise de Castro Gomes Produção de Conteúdo Didático: Darlene Braga Araújo Monteiro Design Instrucional: Andrea Chagas Alves de Almeida Projeto Instrucional: Amália Campos Farias Roteiro de Áudio e Vídeo: Glauber Peixoto Rocha Produção de Áudio e Vídeo: José Moreira de Sousa Identidade Visual/ Arte: Diego Silveira Maia Cordeiro da Silva, Sérgio Oliveira Eugênio de Souza, Viviane Cláudia Paiva Programação/Implementação: Jorge Augusto Fortes Moura Editoração: Régis da Silva Pereira Revisão Gramatical: Vanderlene Paiva Lopes Créditos DIREITO IMOBILIÁRIO 3 DIREITO IMOBILIÁRIO Unidade 8: Alienação Fiduciária De Bens Imóveis Olá, esta é a Unidade 8 do estudo do Direito Imobiliário. Nela falaremos da Alienação Fiduciária de Bens Imóveis. Bons estudos! Para que você compreenda melhor este estudo, conheça a seguir o objetivo que foi definido para esta unidade: Objetivo A oitava unidade deste estudo tem como meta ponderar sobre os requisitos de registrabilidade do contrato de alienação fiduciária de imóveis e seus mecanismos, examinando a alienação fiduciária como meio de melhoria do mercado imobiliário e instrumento de diminuição do deficit habitacional. 1 Conceito, Características, Requisitos, Efeitos A alienação fiduciária trata-se da garantia do credor de recebimento do débito por vinculação direta da garantia ao pagamento do débito, aderindo, desta forma, diretamente à coisa, constituindo um direito acessório com requisitos subjetivos, objetivos e formais. Nos primórdios da sociedade, o homem respondia moral e fisicamente por suas dívidas, sem limites. Assim ocorria com os egípcios, hebreus e romanos. Somente no ano 326 a.C. a garantia da dívida passou para o patrimônio, se este não fosse produto de operação ilícita. Todavia, tal garantia ainda era insuficiente, por ser genérica. Em seguida, surgiram garantias mais específicas como a pessoal ou fidejussória, representada pelas figuras do aval e da fiança, na qual pessoa alheia à relação obrigacional principal garantia solver a dívida. Já a real, recaía sobre o patrimônio do devedor ou de alguém que garantia a dívida, tal como a hipoteca. A hipoteca e a alienação fiduciária foram instituídas pelos romanos, no entanto, a alienação fiduciária era uma forma de transferência de propriedade e não uma garantia. No Brasil ela surgiu em 1965, através do artigo 66 da Lei 4.728, que disciplinava o mercado de capitais e estabelecia medidas para o desenvolvimento, sendo a processualística regulamentada através do Decreto-Lei 911/69 e aplicada aos bens imóveis por força da Lei 9.514/97. Sumário: 1. ConCeito, CaraCterístiCas, requisitos, efeitos (3) 1.1. aspeCtos Contratuais (4) 1.2. pessoas envolvidas no Contratos (4) 1.3. objeto do Contratos (4) 1.4. a publiCidade do Contrato (5) 1.5. o desdobramento da posse (5) 1.6. requisitos formais do Contratos (5) 1.7. Contrato por instrumento partiCulares (6) 1.8. a quitação da dívida (6) 2. mora do fiduCiante (6) 2.1. a purgação da mora (7) 3. CarênCia para intimação (7) 4. do públiCo leilão (8) 4.1. possibilidade de Cessão de débito, de Crédito e Caução (8) 5. reintegração de posse (9) referênCias (11) anotações (15) Direito Imobiliário 4 Pode-se conceituar alienação fiduciária de bem imóvel como sendo um negócio jurídico uno composto de duas relações jurídicas, sendo uma obrigacional (débito) e a outra real (garantia). Caracteriza- se por ser bilateral, oneroso, acessório e formal. Possui requisitos subjetivos, objetivos e formais. A fundamentação legal da adoção desta modalidade de negócio jurídico com escopo de garantia real, encontra guarida na Lei 9.514\97, sobre a qual nos reportaremos nesta unidade de estudo. Lei Lei 9.514\97: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9514.htm A lei em comento é eminentemente econômica e busca criar um mercado atrativo e seguro. Todavia, torna-se economicamente inviabilizada, uma vez que os investidores buscam taxas superiores às aplicadas no mercado financeiro e, por outro lado, os adquirentes querem empréstimo a juros baixos, o que culmina em um paradoxo econômico, razão pela qual, passados tantos anos do início da vigência da lei em tela, poucos são os negócios jurídicos consolidados com respaldo na mesma. O artigo 22, da Lei 9.514/97 conceitua a alienação fiduciária (AF) de coisa imóvel como sendo o “negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”. 1.1 Aspectos Contratuais Feita a apresentação da norma, passa-se a analisar a forma como o contrato se apresentará no mercado imobiliário em decorrência da previsão legal. 1.2 Pessoas Envolvidas no Contrato Atenção A partir do conceito legal, verifica-se que na alienação fiduciária são visualizadas duas pessoas distintas, a saber: o fiduciante (devedor – adquirente do imóvel) e o fiduciário (credor – vendedor ou interveniente). Tais pessoas podem ser físicas ou jurídicas. 1.3 Objeto do Contrato Relativamente ao objeto do negócio jurídico em foco, este pode se consubstanciar como bens imóveis construídos ou em construção; urbano ou rurais; loteados ou não; residenciais ou não. Vale lembrar que o imóvel objeto da alienação fiduciária pode estar alugado, ou ser alugado posteriormente; pode ser objeto de incorporação posterior; pode ser enfitêutico; pode estar onerado ou ser onerado posteriormente. Direito Imobiliário 5 Neste último caso, cumpre frisar que será desinteressante para o credor receber em alienação fiduciária um imóvel onerado ou que venha a ser onerado após o registro da alienação fiduciária, pois como veremos, uma das vantagens deste tipo de garantia é possibilidade da cobrança administrativa dos créditos dela decorrentes e estando o imóvel onerado por outra forma, haveria a necessidade de cobrança judicial. 1.4 A Publicidade do Contrato Voltando ao enfoque legal, note-se que o registro da propriedade fiduciária deve ser efetuado perante o Ofício de Registro de Imóveis competente, ou seja, da circunscrição a que está adstrito o imóvel objeto do negócio, mediante apresentação do contrato. Tal publicidade é necessária para torná- lo erga omnes. Tratando-se, portanto de uma transferência de direito real, considerado como sendo um ato constitutivo de direito real. 1.5 O Desdobramento da Posse A alienação fiduciária gera o desdobramento da posse, onde o Fiduciante (devedor – adquirente) fica com a posse direta e o Fiduciário (credor – vendedor ou interveniente) detém a posse indireta. Sendo, contudo, mantida a exclusividade do domínio. 1.6 Requisitos Formais do Contrato A Lei 9.514/97 prescreve em seu artigo 24 os requisitos básicos do título translativo da propriedade e dos direitos. Em detrimento da citada previsão legal, não se pode deixar de lado outros elementos que também deverão constar no contrato, quais sejam: a) o prazo para intimação do devedor em caso de mora; b) previsão para os casos de recusa no recebimento da intimação e obrigatoriedade de atualização dos dados do devedor para o caso de intimação do cônjuge ou companheiro; c) completa qualificação das partes (Artigo 134, II, CC e 176, Lei 6.015/73); d) testemunhas; e) apresentação de certidões fiscais exigidas por lei, ou sua dispensa; f) pagamento de impostos incidentesna transação; g) caracterização do imóvel à luz da Lei 6.015/73; h) cláusula de REAJUSTE (Artigo 36, Lei 9.514/97); i) necessidade de indicação da representatividade das partes, o que deve ser fiscalizado pelo oficial de registro em caso de contratos particulares; j) reconhecimento de firmas, também no caso de instrumentos particulares. Assim, vislumbra-se facilmente que o Artigo 24 não esgota os elementos essenciais do contrato. Lei Art. 24. O contrato que serve de título ao negócio fiduciário conterá: I – o valor do principal da dívida; II – o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário; III – a taxa de juros e os encargos incidentes; IV – a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição; V – a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária; VI – a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão; VII – a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27. Direito Imobiliário 6 Não se pode olvidar de frisar que não há prazo estipulado para as partes apresentarem o contrato para registro no Ofício Imobiliário, a não ser que estipulem no mesmo, o que é notório, afinal ninguém pode ser forçado a exercer um direito, caso contrário, deixaria de ser direito, tornando-se uma obrigação, um dever. 1.7 Contrato por Instrumento Particular A Lei ora examinada possibilita a constituição da alienação fiduciária por meio de instrumento particular, o que nos parece um perigo para as partes e para o oficial de registro, pois apesar de tornar o Instrumento Particular, torna a AF de constituição rápida; possibilita a venda extrajudicial, simplificando a execução, mas dispensando notários e advogados, figuras essenciais para a segurança e garantia dos direitos das partes envolvidas no negócio. Pode-se afirmar, sem que dúvida alguma paire sobre o pensamento, que o legislador no afã de simplificar os procedimentos, acabou desprotegendo o cidadão. Vislumbrando patente Desequilíbrio Contratual, que fatalmente desaguará em processos judiciais, justamente o que pretendia evitar. Lei Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública. 1.8 A Quitação da Dívida Com o pagamento da dívida e seus encargos, RESOLVE-SE A PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA DO IMÓVEL, a qual deixa de ser resolúvel e passa a ser plena, extinguindo-se a condição suspensiva existente, devendo, para tanto, um TERMO DE QUITAÇÃO ser passado pelo credor – fiduciário, no prazo de trinta dias da liquidação da dívida, sob pena de multa. Tal termo deverá ser apresentado ao registro imobiliário para ser averbado, com firma reconhecida do signatário, acompanhado de instrumento procuratório, se for o caso, que sendo em cópia, deverá ser autenticada. No ato de quitação da dívida cancelamento da AF, não há incidência de ITBI (Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis), pois este foi pago no ato de compra e venda e, neste caso, apenas se extingue a garantia, ou seja, a condição suspensiva, sendo tão somente um ato declaratório de direito. 2 Mora do Fiduciante Estando o fiduciante em mora, ou seja, verificando-se o vencimento da dívida, com a falta de adimplemento, no todo ou em parte, o fiduciário (credor) deve encaminhar requerimento (com firma reconhecida e instrumento procuratório) ao Oficial de Registro de Imóveis, comunicando a mora e solicitando a intimação do devedor para purgá-la. Direito Imobiliário 7 A intimação deverá conter a prestação vencida; os juros; as penalidades; encargos contratuais; tributos; taxas condominiais; despesas de cobrança e intimação; é PESSOAL, podendo ser JUDICIAL, para uma maior segurança e eficácia, mas foge da finalidade da AF, que é a simplificação dos procedimentos. Intimado o devedor, somente poderá impugnar os valores judicialmente e não perante o registrador e a recusa de receber a intimação ou de assinar o recebimento deve ser certificada pelo intimador. Lembre-se que no contrato deverá conter a carência para intimação do devedor. Quando a intimação se der pelo correio, não se perde a pessoalidade da mesma, pois cumpre ao carteiro solicitar identificação do intimado, inclusive solicitar procuração, no caso de representante, o que na prática não ocorre, sendo passível, por este motivo, de anulação judicial. Quando o fiduciante se encontra em local incerto ou não sabido, sua intimação deverá ser realizada via editalícia, ou seja, por meio de publicação de Edital. Assim, o Oficial do registro imobiliário certificará e publicará por três dias, pelo menos, em um jornal de maior circulação da comarca, ou em outra de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária. Neste caso o Termo de Quitação a ser entregue, em caso de ele não aparecer para purgar a mora, permanecerá sob a guarda do credor. 2.1 A Purgação da Mora Se purgada a mora, o contrato prevalece. Lembrando-se, no ensejo, que a mora pode ser verificada diversas vezes. Todavia, sendo purgada, não se extingue o contrato. Vale esclarecer ainda, que a mora é purgada com o pagamento das parcelas vencidas e que as vincendas somente se antecipam no caso de leilão, para que o devedor possa receber a quitação da dívida que se resolve com o produto da venda do imóvel. Observe-se, contudo, que o pagamento parcial não induz a quitação parcial da dívida. Nos três dias seguintes à purgação da mora, o ofício de registro de imóveis entregará ao fiduciário/ credor, deduzidas as despesas de cobrança e de intimação, as importâncias recebidas. No entanto, caso o credor não apareça para receber, é recomendável o depósito em juízo, dentro do mesmo prazo. Ocorrendo a falta de purgação da mora, o ofício de registro de imóveis certificará o fato e o fiduciário apresenta o ITBI e o requerimento solicitando a consolidação da propriedade em seu nome, neste caso, efetua-se a AVERBAÇÃO da consolidação da propriedade em nome do credor. Lembre- se, portanto, que não basta a apresentação do pagamento do ITBI, afinal, este não é título para se transferir a propriedade unicamente com sua apresentação. 3 Carência para Intimação Como se observou nos requisitos do contrato, é necessário que as partes estipulem o prazo de carência, ou seja, o prazo no qual o devedor ficará em débito antes de efetuada sua intimação. Pode-se dizer que o prazo de carência é um período de tolerância onde o fiduciário aguarda o pagamento da obrigação do fiduciante antes de efetuar a intimação para constituí-lo em mora. Direito Imobiliário 8 4 Do Público Leilão Após consolidada a propriedade em nome do fiduciário/credor, no prazo de trinta dias, promoverá leilão. No primeiro leilão o valor do maior lance deverá atingir o valor estipulado no contrato; no segundo, o valor do maior lance deverá ser igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, prêmios de seguro, encargos legais, inclusive tributos e contribuições condominiais e, cinco dias após a venda do imóvel, o credor entregará ao devedor as importâncias que sobejarem resultando em uma quitação recíproca entre credor e devedor, onde resolvem-se as obrigações e direitos de ambos. É aconselhável que na certidão do leiloeiro seja consignada a existência dos dois leilões, para evitar impugnações judiciais. Não sendo localizado o devedor, cabe ao credor efetuar o depósito em juízo das quantias que porventura sobejarem. Não cabe ao devedor o Direito de Retenção para indenização das benfeitoriasúteis e necessárias. Caso o valor do maior lance não seja igual ou superior nos termos do parágrafo 2º, do artigo 27, fica extinta a dívida e exonerado o credor da devolução do excedente. Nessa circunstância, torna-se impróprio falar em exoneração de obrigação pois esta não se configurou, uma vez que não houve excedente de valores, havendo, inclusive, a possibilidade de não alienação do bem e de tornar plena a propriedade do fiduciário com a satisfação das condições de oferta pública e de que não houve licitante ou os lances foram insuficientes, devendo ser fornecido documento que ateste tal situação, fornecido pelo leiloeiro público. O contrato de aquisição por leilão será REGISTRADO no Ofício Imobiliário competente, acompanhado de ITBI, reconhecimento de firmas, instrumento de representação e certidões fiscais. 4.1 Possibilidade de Cessão de Débito, de Crédito e Caução O contrato de alienação fiduciária poderá conter a possibilidade de Cessão do Crédito, ou seja, a transferência do crédito e da propriedade resolúvel. Não havendo necessidade da anuência do devedor, o que não deveria prevalecer, tendo em vista que são transferidos todos os elementos ativos e passivos do contrato, onde há direito de crédito e de propriedade e relação obrigacional e real. Por outro lado, a Cessão de Débito somente poderá ocorrer com a expressa anuência do credor. Atenção É importante esclarecer que todos os instrumentos decorrentes de direitos que sejam objetos da alienação fiduciária poderão ser por instrumentos particulares. Sendo possível também a caução dos créditos, nos termos dos artigos 17, inciso III, e 21, oportunidade em que o credor fiduciário poderá dar em garantia seus créditos, onerando-se os mesmos por meio da caução, quando será necessária a apresentação de CND (Certidão Negativa de Débitos) do INSS e Certidão de Tributos e Contribuições Federais, consoante preceitua a Lei 8.212/91, o gerará um ato de AVERBAÇÃO no serviço registral imobiliário. Direito Imobiliário 9 Não se pode deixar de lembrar que o fiador ou terceiro interessado que pagar a dívida fica sub- rogado no crédito e na propriedade e, ainda que na INSOLVÊNCIA DO FIDUCIANTE, fica assegurada ao fiduciário a restituição do imóvel alienado fiduciariamente, por se tratar de patrimônio reservado. Por fim, ressalta-se que a Lei em comento é extensa e muitos são os posicionamentos a respeitos de seus preceitos normativos, devendo o oficial de registro revestir-se de toda cautela ao efetuar os atos oriundos da mesma, sempre com o pensamento voltado para as consequências processuais de tais atos, com a finalidade de resguardar-se e garantir a tutela dos direitos gerados a partir dos atos praticados. 5 Reintegração de Posse Curiosidade Antes da reintegração de posse, ficou verificada a falta de purgação da mora, mediante certificação feita pelo ofício de registro de imóveis. Na oportunidade, o fiduciário apresenta o ITBI e o requerimento solicitando a consolidação da propriedade em seu nome, neste caso, efetua-se a AVERBAÇÃO da consolidação da propriedade em nome do credor. Lembre-se, portanto, que não basta a apresentação do pagamento do ITBI, afinal, este não é título para se transferir a propriedade unicamente com sua apresentação. A maioria dos autores consideram tal ato como sendo averbatório, por ser apenas o cancelamento da resolubilidade ou fiduciariedade. Todavia, há de se lembrar os casos em que o credor se reverte na figura de um interveniente, onde não tenha sido proprietário do imóvel anteriormente, o que invariavelmente culmina em uma transferência de propriedade do imóvel garantido pela fidúcia, oportunidade em que será efetuado um REGISTRO. Falou-se anteriormente em requerimento com firma reconhecida e procuração, para a consolidação da propriedade, e não apenas a apresentação da guia de recolhimento do ITBI, devidamente quitada, o que é uma decorrência lógica do Princípio da Rogação ou da Instância, segundo o qual o Oficial de registro não atua ex officio, apenas por impulso ou provocação das partes. Feito isso, o fiduciário poderá ser emitido liminarmente na posse do imóvel mediante pedido judicial, caso o fiduciante não tenha desocupado o imóvel administrativamente. Concomitante a esse procedimento, ocorrerá o público leilão. Todavia, é possível que a reintegração não seja tão rápida e o imóvel seja transferido mediante leilão ainda com o devedor na posse precária do bem. No entanto, não se pode esquecer a intenção do legislador em simplificar o procedimento de retomada do bem, estimulando esse tipo de negócio jurídico. Direito Imobiliário 10 O primeiro livro sugerido trata da teoria geral do instituto da alienação fiduciária. A segunda obra traz um aprofundamento sobre a alienação fiduciária de bem imóvel, versando sobre suas peculiaridades. 1) CHALHUB, Melhim Namem. Negócio fiduciário – alienação fiduciária. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. 2) CHICO y ORTIZ, José Maria. Estudios sobre derecho hipotecário. 4. ed. Madrid: Marcial Pons, 2000. Leitura Complementar Finalizamos aqui o estudo do Direito Imobiliário. Esperamos que a disciplina tenha sido proveitosa. Acompanhe ainda as Web Aulas da disciplina e lembre-se que você conta com o apoio do Ambiente Virtual de Aprendizagem para esclarecer suas dúvidas. Até a próxima! Direito Imobiliário 11 Referências Bibliográficas AGHIARIAN, Hércules. Curso de Direito Imobiliário. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001. ALFONSIN, Betânia de Moraes. Direito à moradia e segurança da posse no Estatuto da Cidade: diretrizes, instrumentos e processos de gestão. 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